rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-12
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3725/21
KIO 3725/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.,
Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie,
przy udziale wykonawcy: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i
Usługi M. K., Zalesie 19, 89-511 Celcyn zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3725/21 po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.,
Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie,
przy udziale wykonawcy: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i
Usługi M. K., Zalesie 19, 89-511 Celcyn zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3725/21 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art.
223 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach w
zakresie pakietu nr XII oraz art. 239 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór ww. oferty jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr XII
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL
N. M.
z siedzibą w Zdrojach i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w pakiecie nr XII;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie zarzutów;
3.
kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa -
Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie i w części ½ wykonawcę: R. H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo
75/2, 86-010 Koronowo, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
R.H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.,
Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek
11, 86-150 Osie na rzecz wykonawcy: R. H.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.H., Buszkowo 75/2, 86-010
Koronowo
kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3725/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Osie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie:
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie
w roku 2022
”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2
021 r. pod nr ogłoszenie nr 2021/S 209-547673.
W dniu 17 grudnia 2021r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w pakiecie nr IV i XII.
Wykonawca R. H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.
z siedzibą w Buszkowie, na podstawie art. 513, art. 515 ust. 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z
art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2021r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz w pakiecie nr XII
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
złożonej przez
firmę M. K. Handel i Usługi z siedzibą w Zalesiu, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy
sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV),
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach, która nie
jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w
zakresie pakietu nr XII),
3. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez
niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie
pakietu nr IV oraz pakietu nr XII).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII
zamówienia,
2.
powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez
firmę M. K. Handel i Usługi,
3. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr XII oferty złożonej przez
firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M.,
4. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
pakiecie nr IV oraz pakiecie nr XII,
5. z
asądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert, odrzucił oferty nieważne, wówczas oferta
Odwołującego mogłaby zająć wyższą pozycję w rankingu i tym samym uzyskać zamówienie
publiczne.
Odnośnie zarzutu sformułowanego wobec oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i
Usługi (pakiet nr IV), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp,
ponieważ oferta nie została zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium, Odwołujący
wskazał, że Zamawiający w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) określił
wymagania dotyczące wadium w pkt. 11.5.:
„(…) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób
nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
PZP. I dalej w pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące
elementy:
1)
nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia
3) kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 PZP.”
Wskazany w pkt. 11.6 ppkt. 4 Specyfikacji W
arunków Zamówienia art. 98 ust. 6 Pzp
stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Wykonawca, M. K.
Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści
gwarancji wynik
a jednoznacznie, iż gwarant tj. Bank Spółdzielczy w Koronowie zobowiązuje
się do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”
ogłoszonego przez: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Osie. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach
powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46
ust. 5 ustawy PZP na następujące części zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”
Tym samym,
gwarancja bankowa zagwarantowała zapłatę wadium tylko i wyłącznie
w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Warto podkreślić,
iż wskazane artykuły: art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 nie występują w ustawie z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych.
Ponadto,
z treści gwarancji nie wynika do jakiego stanu prawnego się ona odwołuje.
Nie
sposób wywieść z zapisu „ustawy PZP” faktu odniesienia się do nieobowiązującego już
stanu prawnego. Gwarancja wystawiona ponad 11
miesięcy po wejściu w życie przepisów
ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych nie odwołuje się do
nieobowiązującej już od prawie roku ustawy.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO
1003/21, w
którym oceniana przez Izbę sytuacja była odwrotna, bowiem wykonawca złożył
gwarancję odwołującą się do przepisów ustawy z 11 września 2019r. w postępowaniu
prowadzonym jeszcze na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r., jednakże Izba
bardzo wyraźnie podkreśliła, iż treść gwarancji musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały
żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi
pozwalałaby na wystąpienie o zwrot wadium jedynie w sytuacji określonej w pkt. 1 gwarancji
odnoszącej się do przepisów, których w ustawie nie ma. Wskutek powyższego oferta jest
nieważna.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych
DRWAL N. M.
(pakiet nr XII), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp jako oferta
, która nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z
treścią w pkt. 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział 3 SWZ pn. Opis
przedmiotu zamówienia), zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne
ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna oraz gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej
wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. – rozmiar prac
według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 3.2. – układ sortymentowy
pozyskania drewna; Załącznik nr 3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna;
Załącznik nr 3.4. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego;
Załącznik nr 3.5. – informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna;
Załącznik nr 3.6. – lokalizacja dołów na sadzonki; Załącznik nr 3.7. – przewidywana ilość
sz
yszek i miejsca ich zbioru. Tym samym przedmiot zamówienia został określony bardzo
szczegółowo.
Zamawiający wskazał w pkt. 15 ppkt. 1 oraz 15 ppkt. 6 SWZ (rozdział 15 SWZ pn.
Sposób obliczenia ceny), iż wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę.
Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające
ze
wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Jednocześnie pkt. 15
ppkt 2 stanowi
– „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład
Paki
etu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być
tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać
do
kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).”
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. złożył ofertę na pakiet nr XII, w
której został załączony Kosztorys ofertowy, w którym winny zostać uwzględnione wszystkie
wyceny stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. W treści kosztorysu ofertowego nie
ujęto pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych”, numer pozycji w STWPL 283, kod
czynności ŻEL-IL. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych
DRWAL realizacji tej właśnie czynności nie zaoferował. Powyższe skutkuje złożeniem oferty
niezgodnej z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
O
dwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia
(w tym Specyfikacji W
arunków Zamówienia) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji i
którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym, w tym również Kosztorys ofertowy. W przypadku
formy wynagrodzenia obliczanego właśnie na podstawie kosztorysu, za treść oferty uznaje
się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy.
Wskazując na orzeczenie KIO z dnia 12 marca 2021r., sygn. KIO 503/21, Odwołujący
podkreślił, że niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza
bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla
przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie
wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak
ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada
wymaganiom SIWZ, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego
przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości
ceny j
ednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie
elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy,
której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości
samodzie
lnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z
formularza cenowego.
Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (vide: wyrok SA w Poznaniu
z dnia 08.03.200
6 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie nieprawidłowej oceny
oferty w
ykonawcy w zakresie pakietu nr XII, ale również doprowadził do renegocjacji treści
oferty wskutek wezwania firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie brakującej pozycji, pismem z dnia 9 grudnia 2021r.
Odwołujący podniósł, że instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w
przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie
Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z
wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w prowadzonym postępowaniu do takich renegocjacji
dos
zło, bowiem wskutek wezwania do wyjaśnień Zakład Usług Leśnych DRWAL nie tylko
zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r. realizację pozycji, ale jeszcze
nieodpłatnie.
O
dwołujący zwrócił uwagę na zawarte w treści wyjaśnień oświadczenie wykonawcy
Z
akład Usług Leśnych DRWAL, że w zał. Nr 2 do SWZ dla Pakietu nr 1 oraz Pakietu nr 12
nie wypełnił kolumn dotyczących czynności ŻEL-IL, ponieważ były one niewidoczne w w/w
załączniku. Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości, iż intencją wykonawcy na etapie
składania oferty było złożenie oferty bez wypełnienia tej pozycji.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1049/18 wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z
29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s., orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w
sprawie C-
387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu; orzeczenie z
dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko
Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku
w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
Odwołujący podkreślił, że
n
ie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadzą do zmiany treści oferty,
poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie
Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji
brakującej pozycji - czynności ŻEL-IL – doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty
pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy zawierają
dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której nie było w złożonej ofercie pierwotnie.
Uzupełnienie przez Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie powoduje dopisanie
czynności ŻEL-IL, i żadna część oferty nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie kosztów
realizacji tej czynności. Całkowicie irracjonalne jest również wezwanie Zamawiającego do
potwierdzenia, iż dana czynność ma być wykonywania nieodpłatnie. Zamawiającemu nie
wolno wymuszać na wykonawcach świadczenia usług nieodpłatnie, zwłaszcza, iż wskazany
pkt. 15 ppkt. 2 SWZ stanowi -
Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace)
wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena
jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności.
Reasumując oferta wniesiona na pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług
Leśnych DRWAL jest ofertą nieważną, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji –
czynności ZEL-IL - uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych usług, zgodnie z
wymogami dokumentów zamówienia.
Wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M.
K.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3725/21 po stronie Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna
oraz
niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ i z przepisami, na które się Odwołujący
powołuje. Przystępujący wskazał, że ani z przepisów Pzp, ani z SWZ nie wynika, że treść
gwarancji musi zawierać przywołanie aktu prawnego, czy numeru we właściwym
publikatorze. Z drugiej strony nie jest także wymagane enumeratywne wymienienie
przesłanek, których wystąpienie powoduje możliwość utraty wadium. Zgodnie z treścią SWZ
(rozdział II .6 ppkt 4) wymaga się, aby treść gwarancji zawierała zobowiązanie gwaranta do
zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Pogrubiony
fragment w zdaniu poprzedzającym świadczy o miejscu, gdzie występuje zestawienie
okoliczności zatrzymania wadium, nie zaś o konieczności wymienienia tego przepisu w treści
gwarancji. Przystępujący stoi na stanowisku, że odwoływanie się w treści gwarancji do
konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu
odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów
faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Gdyby intencja była inna
— taka jak zdaje się chciałby Odwołujący — wówczas ten wymóg skonstruowany byłby
odmiennie (np.
„treść gwarancji musi zawierać wskazanie art. 98 ust 6 ustawy z dnia 11
września PrZamPubl”), Zdaniem Przystępującego, istotnym jest, aby z gwarancji wynikała
możliwość jest uruchomienia jeśli zajdą takie stany faktyczne, które wymienione są w art. 98
ust. 6 Pzp
. Jeśli identyczne stany faktyczne są wymienione w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust.
5 ustawy poprzednio obowiązującej, to gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium dokładnie w
tych samych okolicznościach. Dla oceny tej sytuacji niezbędna jest analiza przesłanek
zatrzymania wadium opisanych w obu aktach prawnych, tj. w ustawie obowiązującej do
31.12.2020 r. oraz obowiązującej po tej dacie. Przystępujący powołał się na orzeczenie KIO
530/21 na poparcie
swoich twierdzeń. Jeśli zatem przesłanki zatrzymania wadium w obu
aktach prawnych są tożsame, to dla skuteczności gwarancji wadialnej nie ma znaczenia, że
powołano się w niej na akt prawny poprzednio obowiązujący. Oczywiście występuje
nieścisłość o charakterze formalnym, której należy unikać, ale w żaden sposób nie czyni ona
gwarancji dokumentem, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby dochodzić swoich
roszczeń. Przystępujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (w sprawie z
odwołania przeciwko innej jednostce Lasów Państwowych) zawarte w uzasadnieniu wyroku
z 15 marca 2021 r. sygn. akt KIO 623/21.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący poza
podnoszeniem faktu wpisania przepisów nieobowiązującego aktu prawnego do treści
gwarancji - nie w
ykazał żadnych innych argumentów świadczących o tym, że na podstawie
złożonych gwarancji Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń.
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
a)
pisma Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 2021 r. na wykazanie faktu
potwierdzenia zabezpieczenia wypłaty wadium przez Bank Spółdzielczy w Koronowie,
b)
potwierdzenia realizacji umów wykonywanych przez M. K., prowadzącego działalność
pod firmą Handel i Usługi M. K. na wykazanie faktu wiarygodności wykonawcy, wykonywania
umów na usługi leśne w sposób prawidłowy i dokonania wykładni oświadczenia woli Banku
Spółdzielczego w Koronowie o udzieleniu gwarancji wadialnej w trybie art. 65 par. 1 k.c., to
jest
wykazania jaki był zgodny zamiar stron i cel oświadczenia Banku,
c)
pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz pisma Zakładu Usług Leśnych
DRWAL N. M. z dnia 13 grudnia 2021 r. na wykazan
ie faktu, że wyjaśnienie niezgodności
treści oferty z treścią SWZ nie wpłynęło w żaden sposób na treść oferty i cenę ofertową
Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M.,
oraz o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że jak wynika z orzecznictwa, konieczne jest, aby gwarancja
zapewniała możliwość skorzystania z niej przez Zamawiającego, jeżeli ziszczą się przesłanki
określone w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę, na
nieważność której powołuje się Odwołujący, spełnia ten podstawowy wymóg, bowiem do
uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest konieczne zamieszczenie w treści
gwarancji art. 98 ust. 6 P
zp (KIO 2227/13, KIO 229/13). Określenie warunków zapłaty z
tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany
do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach
określonych w Pzp (wyrok z dnia 14.10.2014 r. o sygn. akt. KIO 2016/14).
Zamawiający wskazał, że z gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Koronowie w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający w sytuacjach określonych w art.
98 ust 6 P
zp nie mógł się z gwarancji zaspokoić. Co więcej wystawca gwarancji, czyli Bank
Spółdzielczy w Koronowie w dniu 8 grudnia 2021 r. potwierdził, że udzielając gwarancji Bank
faktycznie
zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w
zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych.
Z gwarancji literalnie wyni
ka, że zabezpiecza ona spłatę wadium. Pojęcie wadium w
tym przypadku ma jednoznacznie nadane zn
aczenie na płaszczyźnie specyfikacji warunków
zamówienia oraz ustawy Pzp. Art. 98 ust. 6 Pzp jest przepisem bezwzględnie
obowiązującym, który ma zastosowanie również do udzielonej wykonawcy gwarancji
bankowej, Jak wskazuje orzecznictwo,
treść gwarancji bankowej również podlega wykładni
(w
yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt VII
Aga 127/12, p
ostanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn.
akt I CSK 726/19).
Mając na uwadze tezy w cytowanych wyżej wyrokach oraz pismo Banku
Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 grudnia 2021 r. należy stwierdzić, że oświadczenie
złożone przez Bank, zabezpiecza spłatę przez wykonawcę wadium na rzecz
Zamawiającego. Oznacza to, że w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp bank
będzie miał obowiązek wypłacić Zamawiającemu kwotę wadium. Błąd występujący w
gwarancji banku poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 Pzp czyli artykułu
ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., która w chwili wystawienia gwarancji nie
obowiązywała, nie powinien skutkować jej nieważnością, bowiem w nowej ustawie Pzp z
dnia 11
września 2019 r. kwestia zwrotu lub zatrzymania wadium została uregulowana w art.
98 P
zp. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego, j.w., dokonał wykładni
oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie na trzech poziomach, to jest ustalił
literalne brzmienie treści gwarancji, ustalił treść oświadczenia woli przy zastosowaniu reguł
określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz ustalił sens złożonego oświadczenia woli przez bank,
przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu, któremu miało służyć oświadczenie
banku, to jest zagwarantować zapłatę przez wykonawców wadium.
Zamawiający dodatkowo podniósł, że wykonawca M. K., prowadzący działalność pod
firmą Handel i Usługi M. K. realizował usługi leśne dla Nadleśnictwa zarówno osobiście jak i
w konsorcjum firm w latach 2017
— 2021 r., czyli przez okres pięciu lat. Jak wynika z
potwierdzenia realizacji umów z dnia 3 stycznia 2022 r. wszystkie usługi wykonał prawidłowo
i zgodnie z umową. Zamawiający miał na uwadze tą okoliczność dokonując analizy treści
gwarancji zgodnie z wytycznymi wynikającymi z tez orzeczenia Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 23 maja 2019 r.
Zamawiający podniósł, iż podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty wykonawcy M.
K.
, prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. kierował się również zasadą
proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor
tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r.
teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku
wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował
się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla Skarbu Państwa.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, który dotyczy złożenia oferty, która nie jest
zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pakietu nr XII. Zamawiający w dniu 9
grudnia 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
skierował do firmy Zakład Usług Leśnych
DRWAL N. M. wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że nie
wypełnił wskazanej pozycji, ponieważ nie była ona widoczna w załączniku oraz jednocześnie
po
dkreślił, iż jej wypełnienie „nie zmieniłoby treści oferty i nie dokonałbym zmiany ceny
zawartej w tej ofercie. Deklaruję wykonanie czynności ŽEL-IL bez dodatkowego
wynagrodzenia”.
Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym pominięcie wyceny
„żelowania sadzonek pozostałych” w żaden sposób nie wpłynęło na cenę oferty. Oferta firmy
Odwołującego — kosztorys ofertowy z dnia 24 listopada 2021 r. załącznik nr 2 do SWZ
przewidywała wykonanie usług „żelowania sadzonek pozostałych na kwotę brutto 1.728,54
zł. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wykonawca - Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M.,
przyjąłby w kosztorysie wycenę tych usług na podobnym poziomie co Odwołujący - na
poziomie kwoty 2.000 zł, to wycena tej pozycji w stosunku do ceny ofertowej Zakładu Usług
Leśnych DRWAL N. M. (cena ofertowa 430.194,67 zł) wynosiłaby 0,00465 %, czyli w istocie
miałaby znikomy wpływ na cenę oferty. Zamawiający podkreślił, że oferta cenowa
Odwołującego na ten pakiet wynosiła 467.365,74 zł, t.j. o 37.161,07 zł wyższa od oferty
Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M.
Zamawiający podniósł, że podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty Zakładu Usług
Leśnych DRWAL N. M. kierował się zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3
P
zp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W.,
A. W., P. W., wyd. W. K.
, Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się
odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub
nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który
reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych. W tym konkretnym przypadku druga w
kolejności oferta Odwołującego była mniej korzystna o kwotę 37 161,07 zł.
Ponadto,
Zamawiający kierując pismo do wykonawcy z dnia 9 grudnia 2021 r.
niczego nie wymuszał. Wykonawca mógł udzielić całkowicie innych odpowiedzi na zadane
pytania niż te które faktycznie udzielił.
Z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 P
zp również Zamawiający się nie zgodził.
Zamawiający wybierając oferty kierował się przede wszystkim właściwym zarządzaniem
mieniem Skarbu Państwa i ochroną jego interesów finansowych, stosując zasadę
proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w
zakresie pakietu nr IV i pakietu nr XII zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1
Pzp.
Wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M.
K.
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Zarzut nr 1.
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, która nie jest zabezpieczona w
prawidłowy sposób wadium w zakresie pakietu nr IV.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium na
poszczególne pakiety, w tym na pakiet nr IV – w kwocie 14 000,00 zł.
W pkt 11.4 SWZ
Zamawiający wskazał, że „Z treści wadium wnoszonego w formie:
gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe,
na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 PZP.”
Zgodnie z postanowieniem pkt 11.5 SWZ
, „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z
Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać
ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy,
który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie
utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o
zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.”
W pkt 11.6 SWZ
Zamawiający określił elementy, które musi zawierać treść gwarancji
wadialnej:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej
udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie
wierzytelności,
która
ma
być
zabezpieczona
gwaranc
ją/poręczeniem - określenie przedmiotu zamówienia
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i
nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Przepis art. 98 ust. 6 Pzp stanowi,
że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których
mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z
żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub
art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Wykonawca, M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi
wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 6/2021, która została
wystawiona
przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści ww.
Gwarancji wynika,
że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty
wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich
przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a
oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP
”.
W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art.
46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp
, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod
rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie
nieaktualnych przepisów jest
wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej
analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się
jednoznacznie
do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ.
W
ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany
faktyczne,
tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium.
Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela
do
zapłacenia
bezwarunkowo
i
nieodwołalnie
kwoty
gw
arancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać przytoczenie wprost
treści tego przepisu. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w
art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w
art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp,
odpowiadają okolicznościom
o
kreślonym w art. 98 ust. 6 Pzp,, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej
gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5
poprzedniej ustawy Pzp)
został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez
odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp.
Izba podziela
w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji
musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności
gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych
przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp
n
ie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną
treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego,
nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji
wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że
p
owyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej Gwarancji został potwierdzony
dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia
2021r.
Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi
zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z
powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
14 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej
przez wykonawcę: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi,
jako najkorzystniejszej,
zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty w
zakresie Pakietu nr IV.
Zarzut nr 2
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
, złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL N.
M.,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie Pakietu nr XII.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.:
Dz. U, z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu
hodowl
i i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z
gospodarki szkółkarskiej nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej, do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022.
Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z
gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z
Załącznika nr 3 do SWZ
Pakiet nr 12 obejmuje:
„Realizację w 2022 roku usług związanych z prowadzeniem
gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Średnik”.
W pkt 5.1 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia
podstawowego. Zamówienia te polegać będą na powtórzeniu usług podobnych do usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.
W pkt 13.4
lit. a SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert, w tym m.in.
wskazał, że w terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SWZ wykonawca
zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą: Formularz Oferty (sporządzony
wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym
(sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ), sporządzone pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym),
Zgodnie z pkt 15.1 SWZ, w
ykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę.
W pkt 15.
2 SWZ zostało zawarte postanowienie, iż ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na
Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne
pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do
Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
W pkt 15.6
SWZ Zamawiający wskazał, że określony w SWZ rzeczowy zakres
przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do
SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz
ceny łącznej wynikającej z oferty.
Zgodnie z postanowieniem pkt 16.1
SWZ, Zamawiający przewidział, że przy wyborze
ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował kryterium oceny ofert: Cena z
wagą 100%.
W P
akiecie nr XII Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych DRWAL N.M.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiot zamówienia został określony
przez Zamawiającego bardzo szczegółowo. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu
zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ
(Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny
łącznej wynikającej z oferty. Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) miał obejmować
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik
nr 2 do SWZ)
dla Pakietu, na który wykonawca składa swoją ofertę.
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL złożył ofertę na pakiet nr XII, w której
z
łożył Kosztorys ofertowy, w którym wykonawca nie ujął pozycji o nazwie „Żelowanie
sadzonek pozostałych” (numer poz. w STWPL 283) o kodzie czynności: ŻEL-IL. W świetle
postanowień SWZ, wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL nie zaoferował realizacji
powyższych prac, co skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta
nie zapewnia bowiem realizacji
zamówienia w całości, zgodnie z OPZ i wymogami
Z
amawiającego. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie ale
także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treść oferty
nie obejmuje
całego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązania do
wykonania wszystkich jego elementów.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie
woli w swojej ofercie,
i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania,
które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania
w ofercie
wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi
niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SWZ wymaga uzupełnienia w
kosztorysie
określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. Podkreślić należy, że w
tym przypadku
Zamawiający nie dokonał poprawy treści oferty wykonawcy Zakład Usług
Leśnych DRWAL, przyjmując, że ostateczna treść oferty uwzględnia wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę.
Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy
dotyczy
określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z SWZ jest elementem istotnym dla
przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak
podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna
nie
zgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie Zamawiającego do żądania od
wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania
zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2
Pzp. W
yjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej
oferty
jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta.
W prowadzonym post
ępowaniu, w sposób nie budzący wątpliwości, doszło do
niedozwolonych negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Wezwanie do wyjaśnień
treści oferty w omawianym powyżej zakresie zawiera bowiem jednoznaczną sugestię ze
strony Zamawiającego, aby wykonawca rozważył możliwość zaoferowania brakującego
elementu przedmiotu zamówienia – nieodpłatnie. Zakład Usług Leśnych DRWAL przyznał w
wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r., że złożył ofertę na Pakiet nr 2 bez wypełnienia
pozycji dotyczących czynności ŻEL-IL. W wyniku wezwania, Zakład Usług Leśnych DRWAL
w wyjaśnieniach zaoferował realizację brakującej pozycji kosztorysowej nieodpłatnie.
Powyższe potwierdza, że pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą doszło do
niedozwolonych w ustawie Pzp negocjacji w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty,
które doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści tej oferty, poprzez uzupełnienie
oświadczenia, którego brak było w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych
DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji -
czynności ŻEL-IL nieodpłatnie. W sposób całkowicie nieuprawniony Zamawiający wezwał
wykonawcę do oświadczenia, czy wykona daną czynność nieodpłatnie. Zamawiający, wbrew
wymaganiom zawartym w SWZ (pkt. 15 ppkt. 2 SWZ) pomi
nął konieczności wyceny przez
wykonawcę ceny jednostkowej za wymagane prace, która powinna pokrywać wszelkie
koszty i ryzyka w
ykonawcy związane z realizacją danej czynności.
Re
sumując, oferta złożona na Pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
DRWAL
podlega odrzuceniu na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzut nr 3.
– naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL w Pakiecie nr XII, jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że w Pakiecie nr XII Zamawiający jest zobowiązany do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert (w tym odrzucenia oferty wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575
ustawy Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł jako koszty
wynagrodzenia pełnomocnika poniesione przez Odwołującego, zaliczone na podstawie
faktury VAT złożonej na rozprawie. Izba rozdzieliła pomiędzy Zamawiającego i
Odwołującego powyższe koszty stosunkowo, stosownie do wyniku postępowania, w
proporcji
½ i nakazała Zamawiającemu dokonanie wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty
9
300,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1.
u
względnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art.
223 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach w
zakresie pakietu nr XII oraz art. 239 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór ww. oferty jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr XII
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL
N. M.
z siedzibą w Zdrojach i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w pakiecie nr XII;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie zarzutów;
3.
kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa -
Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie i w części ½ wykonawcę: R. H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo
75/2, 86-010 Koronowo, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
R.H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.,
Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek
11, 86-150 Osie na rzecz wykonawcy: R. H.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.H., Buszkowo 75/2, 86-010
Koronowo
kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3725/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Osie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie:
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie
w roku 2022
”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2
021 r. pod nr ogłoszenie nr 2021/S 209-547673.
W dniu 17 grudnia 2021r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w pakiecie nr IV i XII.
Wykonawca R. H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H.
z siedzibą w Buszkowie, na podstawie art. 513, art. 515 ust. 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z
art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2021r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz w pakiecie nr XII
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
złożonej przez
firmę M. K. Handel i Usługi z siedzibą w Zalesiu, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy
sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV),
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach, która nie
jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w
zakresie pakietu nr XII),
3. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez
niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie
pakietu nr IV oraz pakietu nr XII).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII
zamówienia,
2.
powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez
firmę M. K. Handel i Usługi,
3. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr XII oferty złożonej przez
firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M.,
4. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
pakiecie nr IV oraz pakiecie nr XII,
5. z
asądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert, odrzucił oferty nieważne, wówczas oferta
Odwołującego mogłaby zająć wyższą pozycję w rankingu i tym samym uzyskać zamówienie
publiczne.
Odnośnie zarzutu sformułowanego wobec oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i
Usługi (pakiet nr IV), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp,
ponieważ oferta nie została zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium, Odwołujący
wskazał, że Zamawiający w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) określił
wymagania dotyczące wadium w pkt. 11.5.:
„(…) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób
nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
PZP. I dalej w pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące
elementy:
1)
nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia
3) kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 PZP.”
Wskazany w pkt. 11.6 ppkt. 4 Specyfikacji W
arunków Zamówienia art. 98 ust. 6 Pzp
stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Wykonawca, M. K.
Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści
gwarancji wynik
a jednoznacznie, iż gwarant tj. Bank Spółdzielczy w Koronowie zobowiązuje
się do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”
ogłoszonego przez: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Osie. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach
powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46
ust. 5 ustawy PZP na następujące części zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”
Tym samym,
gwarancja bankowa zagwarantowała zapłatę wadium tylko i wyłącznie
w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Warto podkreślić,
iż wskazane artykuły: art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 nie występują w ustawie z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych.
Ponadto,
z treści gwarancji nie wynika do jakiego stanu prawnego się ona odwołuje.
Nie
sposób wywieść z zapisu „ustawy PZP” faktu odniesienia się do nieobowiązującego już
stanu prawnego. Gwarancja wystawiona ponad 11
miesięcy po wejściu w życie przepisów
ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych nie odwołuje się do
nieobowiązującej już od prawie roku ustawy.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO
1003/21, w
którym oceniana przez Izbę sytuacja była odwrotna, bowiem wykonawca złożył
gwarancję odwołującą się do przepisów ustawy z 11 września 2019r. w postępowaniu
prowadzonym jeszcze na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r., jednakże Izba
bardzo wyraźnie podkreśliła, iż treść gwarancji musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały
żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi
pozwalałaby na wystąpienie o zwrot wadium jedynie w sytuacji określonej w pkt. 1 gwarancji
odnoszącej się do przepisów, których w ustawie nie ma. Wskutek powyższego oferta jest
nieważna.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych
DRWAL N. M.
(pakiet nr XII), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp jako oferta
, która nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z
treścią w pkt. 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział 3 SWZ pn. Opis
przedmiotu zamówienia), zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne
ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna oraz gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej
wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. – rozmiar prac
według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 3.2. – układ sortymentowy
pozyskania drewna; Załącznik nr 3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna;
Załącznik nr 3.4. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego;
Załącznik nr 3.5. – informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna;
Załącznik nr 3.6. – lokalizacja dołów na sadzonki; Załącznik nr 3.7. – przewidywana ilość
sz
yszek i miejsca ich zbioru. Tym samym przedmiot zamówienia został określony bardzo
szczegółowo.
Zamawiający wskazał w pkt. 15 ppkt. 1 oraz 15 ppkt. 6 SWZ (rozdział 15 SWZ pn.
Sposób obliczenia ceny), iż wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę.
Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające
ze
wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Jednocześnie pkt. 15
ppkt 2 stanowi
– „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład
Paki
etu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być
tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać
do
kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).”
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. złożył ofertę na pakiet nr XII, w
której został załączony Kosztorys ofertowy, w którym winny zostać uwzględnione wszystkie
wyceny stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. W treści kosztorysu ofertowego nie
ujęto pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych”, numer pozycji w STWPL 283, kod
czynności ŻEL-IL. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych
DRWAL realizacji tej właśnie czynności nie zaoferował. Powyższe skutkuje złożeniem oferty
niezgodnej z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
O
dwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia
(w tym Specyfikacji W
arunków Zamówienia) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji i
którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym, w tym również Kosztorys ofertowy. W przypadku
formy wynagrodzenia obliczanego właśnie na podstawie kosztorysu, za treść oferty uznaje
się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy.
Wskazując na orzeczenie KIO z dnia 12 marca 2021r., sygn. KIO 503/21, Odwołujący
podkreślił, że niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza
bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla
przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie
wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak
ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada
wymaganiom SIWZ, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego
przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości
ceny j
ednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie
elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy,
której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości
samodzie
lnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z
formularza cenowego.
Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (vide: wyrok SA w Poznaniu
z dnia 08.03.200
6 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie nieprawidłowej oceny
oferty w
ykonawcy w zakresie pakietu nr XII, ale również doprowadził do renegocjacji treści
oferty wskutek wezwania firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie brakującej pozycji, pismem z dnia 9 grudnia 2021r.
Odwołujący podniósł, że instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w
przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie
Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z
wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w prowadzonym postępowaniu do takich renegocjacji
dos
zło, bowiem wskutek wezwania do wyjaśnień Zakład Usług Leśnych DRWAL nie tylko
zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r. realizację pozycji, ale jeszcze
nieodpłatnie.
O
dwołujący zwrócił uwagę na zawarte w treści wyjaśnień oświadczenie wykonawcy
Z
akład Usług Leśnych DRWAL, że w zał. Nr 2 do SWZ dla Pakietu nr 1 oraz Pakietu nr 12
nie wypełnił kolumn dotyczących czynności ŻEL-IL, ponieważ były one niewidoczne w w/w
załączniku. Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości, iż intencją wykonawcy na etapie
składania oferty było złożenie oferty bez wypełnienia tej pozycji.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1049/18 wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z
29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s., orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w
sprawie C-
387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu; orzeczenie z
dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko
Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku
w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
Odwołujący podkreślił, że
n
ie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadzą do zmiany treści oferty,
poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie
Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji
brakującej pozycji - czynności ŻEL-IL – doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty
pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy zawierają
dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której nie było w złożonej ofercie pierwotnie.
Uzupełnienie przez Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie powoduje dopisanie
czynności ŻEL-IL, i żadna część oferty nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie kosztów
realizacji tej czynności. Całkowicie irracjonalne jest również wezwanie Zamawiającego do
potwierdzenia, iż dana czynność ma być wykonywania nieodpłatnie. Zamawiającemu nie
wolno wymuszać na wykonawcach świadczenia usług nieodpłatnie, zwłaszcza, iż wskazany
pkt. 15 ppkt. 2 SWZ stanowi -
Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace)
wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena
jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności.
Reasumując oferta wniesiona na pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług
Leśnych DRWAL jest ofertą nieważną, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji –
czynności ZEL-IL - uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych usług, zgodnie z
wymogami dokumentów zamówienia.
Wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M.
K.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3725/21 po stronie Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna
oraz
niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ i z przepisami, na które się Odwołujący
powołuje. Przystępujący wskazał, że ani z przepisów Pzp, ani z SWZ nie wynika, że treść
gwarancji musi zawierać przywołanie aktu prawnego, czy numeru we właściwym
publikatorze. Z drugiej strony nie jest także wymagane enumeratywne wymienienie
przesłanek, których wystąpienie powoduje możliwość utraty wadium. Zgodnie z treścią SWZ
(rozdział II .6 ppkt 4) wymaga się, aby treść gwarancji zawierała zobowiązanie gwaranta do
zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Pogrubiony
fragment w zdaniu poprzedzającym świadczy o miejscu, gdzie występuje zestawienie
okoliczności zatrzymania wadium, nie zaś o konieczności wymienienia tego przepisu w treści
gwarancji. Przystępujący stoi na stanowisku, że odwoływanie się w treści gwarancji do
konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu
odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów
faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Gdyby intencja była inna
— taka jak zdaje się chciałby Odwołujący — wówczas ten wymóg skonstruowany byłby
odmiennie (np.
„treść gwarancji musi zawierać wskazanie art. 98 ust 6 ustawy z dnia 11
września PrZamPubl”), Zdaniem Przystępującego, istotnym jest, aby z gwarancji wynikała
możliwość jest uruchomienia jeśli zajdą takie stany faktyczne, które wymienione są w art. 98
ust. 6 Pzp
. Jeśli identyczne stany faktyczne są wymienione w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust.
5 ustawy poprzednio obowiązującej, to gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium dokładnie w
tych samych okolicznościach. Dla oceny tej sytuacji niezbędna jest analiza przesłanek
zatrzymania wadium opisanych w obu aktach prawnych, tj. w ustawie obowiązującej do
31.12.2020 r. oraz obowiązującej po tej dacie. Przystępujący powołał się na orzeczenie KIO
530/21 na poparcie
swoich twierdzeń. Jeśli zatem przesłanki zatrzymania wadium w obu
aktach prawnych są tożsame, to dla skuteczności gwarancji wadialnej nie ma znaczenia, że
powołano się w niej na akt prawny poprzednio obowiązujący. Oczywiście występuje
nieścisłość o charakterze formalnym, której należy unikać, ale w żaden sposób nie czyni ona
gwarancji dokumentem, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby dochodzić swoich
roszczeń. Przystępujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (w sprawie z
odwołania przeciwko innej jednostce Lasów Państwowych) zawarte w uzasadnieniu wyroku
z 15 marca 2021 r. sygn. akt KIO 623/21.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący poza
podnoszeniem faktu wpisania przepisów nieobowiązującego aktu prawnego do treści
gwarancji - nie w
ykazał żadnych innych argumentów świadczących o tym, że na podstawie
złożonych gwarancji Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń.
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
a)
pisma Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 2021 r. na wykazanie faktu
potwierdzenia zabezpieczenia wypłaty wadium przez Bank Spółdzielczy w Koronowie,
b)
potwierdzenia realizacji umów wykonywanych przez M. K., prowadzącego działalność
pod firmą Handel i Usługi M. K. na wykazanie faktu wiarygodności wykonawcy, wykonywania
umów na usługi leśne w sposób prawidłowy i dokonania wykładni oświadczenia woli Banku
Spółdzielczego w Koronowie o udzieleniu gwarancji wadialnej w trybie art. 65 par. 1 k.c., to
jest
wykazania jaki był zgodny zamiar stron i cel oświadczenia Banku,
c)
pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz pisma Zakładu Usług Leśnych
DRWAL N. M. z dnia 13 grudnia 2021 r. na wykazan
ie faktu, że wyjaśnienie niezgodności
treści oferty z treścią SWZ nie wpłynęło w żaden sposób na treść oferty i cenę ofertową
Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M.,
oraz o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że jak wynika z orzecznictwa, konieczne jest, aby gwarancja
zapewniała możliwość skorzystania z niej przez Zamawiającego, jeżeli ziszczą się przesłanki
określone w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę, na
nieważność której powołuje się Odwołujący, spełnia ten podstawowy wymóg, bowiem do
uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest konieczne zamieszczenie w treści
gwarancji art. 98 ust. 6 P
zp (KIO 2227/13, KIO 229/13). Określenie warunków zapłaty z
tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany
do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach
określonych w Pzp (wyrok z dnia 14.10.2014 r. o sygn. akt. KIO 2016/14).
Zamawiający wskazał, że z gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Koronowie w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający w sytuacjach określonych w art.
98 ust 6 P
zp nie mógł się z gwarancji zaspokoić. Co więcej wystawca gwarancji, czyli Bank
Spółdzielczy w Koronowie w dniu 8 grudnia 2021 r. potwierdził, że udzielając gwarancji Bank
faktycznie
zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w
zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych.
Z gwarancji literalnie wyni
ka, że zabezpiecza ona spłatę wadium. Pojęcie wadium w
tym przypadku ma jednoznacznie nadane zn
aczenie na płaszczyźnie specyfikacji warunków
zamówienia oraz ustawy Pzp. Art. 98 ust. 6 Pzp jest przepisem bezwzględnie
obowiązującym, który ma zastosowanie również do udzielonej wykonawcy gwarancji
bankowej, Jak wskazuje orzecznictwo,
treść gwarancji bankowej również podlega wykładni
(w
yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt VII
Aga 127/12, p
ostanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn.
akt I CSK 726/19).
Mając na uwadze tezy w cytowanych wyżej wyrokach oraz pismo Banku
Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 grudnia 2021 r. należy stwierdzić, że oświadczenie
złożone przez Bank, zabezpiecza spłatę przez wykonawcę wadium na rzecz
Zamawiającego. Oznacza to, że w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp bank
będzie miał obowiązek wypłacić Zamawiającemu kwotę wadium. Błąd występujący w
gwarancji banku poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 Pzp czyli artykułu
ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., która w chwili wystawienia gwarancji nie
obowiązywała, nie powinien skutkować jej nieważnością, bowiem w nowej ustawie Pzp z
dnia 11
września 2019 r. kwestia zwrotu lub zatrzymania wadium została uregulowana w art.
98 P
zp. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego, j.w., dokonał wykładni
oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie na trzech poziomach, to jest ustalił
literalne brzmienie treści gwarancji, ustalił treść oświadczenia woli przy zastosowaniu reguł
określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz ustalił sens złożonego oświadczenia woli przez bank,
przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu, któremu miało służyć oświadczenie
banku, to jest zagwarantować zapłatę przez wykonawców wadium.
Zamawiający dodatkowo podniósł, że wykonawca M. K., prowadzący działalność pod
firmą Handel i Usługi M. K. realizował usługi leśne dla Nadleśnictwa zarówno osobiście jak i
w konsorcjum firm w latach 2017
— 2021 r., czyli przez okres pięciu lat. Jak wynika z
potwierdzenia realizacji umów z dnia 3 stycznia 2022 r. wszystkie usługi wykonał prawidłowo
i zgodnie z umową. Zamawiający miał na uwadze tą okoliczność dokonując analizy treści
gwarancji zgodnie z wytycznymi wynikającymi z tez orzeczenia Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 23 maja 2019 r.
Zamawiający podniósł, iż podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty wykonawcy M.
K.
, prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. kierował się również zasadą
proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor
tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r.
teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku
wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował
się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla Skarbu Państwa.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, który dotyczy złożenia oferty, która nie jest
zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pakietu nr XII. Zamawiający w dniu 9
grudnia 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
skierował do firmy Zakład Usług Leśnych
DRWAL N. M. wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że nie
wypełnił wskazanej pozycji, ponieważ nie była ona widoczna w załączniku oraz jednocześnie
po
dkreślił, iż jej wypełnienie „nie zmieniłoby treści oferty i nie dokonałbym zmiany ceny
zawartej w tej ofercie. Deklaruję wykonanie czynności ŽEL-IL bez dodatkowego
wynagrodzenia”.
Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym pominięcie wyceny
„żelowania sadzonek pozostałych” w żaden sposób nie wpłynęło na cenę oferty. Oferta firmy
Odwołującego — kosztorys ofertowy z dnia 24 listopada 2021 r. załącznik nr 2 do SWZ
przewidywała wykonanie usług „żelowania sadzonek pozostałych na kwotę brutto 1.728,54
zł. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wykonawca - Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M.,
przyjąłby w kosztorysie wycenę tych usług na podobnym poziomie co Odwołujący - na
poziomie kwoty 2.000 zł, to wycena tej pozycji w stosunku do ceny ofertowej Zakładu Usług
Leśnych DRWAL N. M. (cena ofertowa 430.194,67 zł) wynosiłaby 0,00465 %, czyli w istocie
miałaby znikomy wpływ na cenę oferty. Zamawiający podkreślił, że oferta cenowa
Odwołującego na ten pakiet wynosiła 467.365,74 zł, t.j. o 37.161,07 zł wyższa od oferty
Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M.
Zamawiający podniósł, że podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty Zakładu Usług
Leśnych DRWAL N. M. kierował się zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3
P
zp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W.,
A. W., P. W., wyd. W. K.
, Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się
odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub
nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który
reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych. W tym konkretnym przypadku druga w
kolejności oferta Odwołującego była mniej korzystna o kwotę 37 161,07 zł.
Ponadto,
Zamawiający kierując pismo do wykonawcy z dnia 9 grudnia 2021 r.
niczego nie wymuszał. Wykonawca mógł udzielić całkowicie innych odpowiedzi na zadane
pytania niż te które faktycznie udzielił.
Z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 P
zp również Zamawiający się nie zgodził.
Zamawiający wybierając oferty kierował się przede wszystkim właściwym zarządzaniem
mieniem Skarbu Państwa i ochroną jego interesów finansowych, stosując zasadę
proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w
zakresie pakietu nr IV i pakietu nr XII zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1
Pzp.
Wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M.
K.
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Zarzut nr 1.
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, która nie jest zabezpieczona w
prawidłowy sposób wadium w zakresie pakietu nr IV.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium na
poszczególne pakiety, w tym na pakiet nr IV – w kwocie 14 000,00 zł.
W pkt 11.4 SWZ
Zamawiający wskazał, że „Z treści wadium wnoszonego w formie:
gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe,
na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 PZP.”
Zgodnie z postanowieniem pkt 11.5 SWZ
, „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z
Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać
ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy,
który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie
utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o
zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.”
W pkt 11.6 SWZ
Zamawiający określił elementy, które musi zawierać treść gwarancji
wadialnej:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej
udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie
wierzytelności,
która
ma
być
zabezpieczona
gwaranc
ją/poręczeniem - określenie przedmiotu zamówienia
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i
nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Przepis art. 98 ust. 6 Pzp stanowi,
że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których
mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z
żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub
art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Wykonawca, M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi
wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 6/2021, która została
wystawiona
przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści ww.
Gwarancji wynika,
że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty
wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich
przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a
oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP
”.
W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art.
46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp
, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod
rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie
nieaktualnych przepisów jest
wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej
analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się
jednoznacznie
do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ.
W
ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany
faktyczne,
tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium.
Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela
do
zapłacenia
bezwarunkowo
i
nieodwołalnie
kwoty
gw
arancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać przytoczenie wprost
treści tego przepisu. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w
art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w
art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp,
odpowiadają okolicznościom
o
kreślonym w art. 98 ust. 6 Pzp,, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej
gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5
poprzedniej ustawy Pzp)
został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez
odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp.
Izba podziela
w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji
musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności
gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych
przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp
n
ie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną
treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego,
nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji
wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że
p
owyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej Gwarancji został potwierdzony
dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia
2021r.
Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi
zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z
powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
14 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej
przez wykonawcę: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi,
jako najkorzystniejszej,
zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty w
zakresie Pakietu nr IV.
Zarzut nr 2
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
, złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL N.
M.,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie Pakietu nr XII.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.:
Dz. U, z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu
hodowl
i i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z
gospodarki szkółkarskiej nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej, do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022.
Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z
gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z
Załącznika nr 3 do SWZ
Pakiet nr 12 obejmuje:
„Realizację w 2022 roku usług związanych z prowadzeniem
gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Średnik”.
W pkt 5.1 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia
podstawowego. Zamówienia te polegać będą na powtórzeniu usług podobnych do usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.
W pkt 13.4
lit. a SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert, w tym m.in.
wskazał, że w terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SWZ wykonawca
zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą: Formularz Oferty (sporządzony
wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym
(sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ), sporządzone pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym),
Zgodnie z pkt 15.1 SWZ, w
ykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę.
W pkt 15.
2 SWZ zostało zawarte postanowienie, iż ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na
Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne
pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do
Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
W pkt 15.6
SWZ Zamawiający wskazał, że określony w SWZ rzeczowy zakres
przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do
SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz
ceny łącznej wynikającej z oferty.
Zgodnie z postanowieniem pkt 16.1
SWZ, Zamawiający przewidział, że przy wyborze
ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował kryterium oceny ofert: Cena z
wagą 100%.
W P
akiecie nr XII Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych DRWAL N.M.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiot zamówienia został określony
przez Zamawiającego bardzo szczegółowo. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu
zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ
(Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny
łącznej wynikającej z oferty. Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) miał obejmować
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik
nr 2 do SWZ)
dla Pakietu, na który wykonawca składa swoją ofertę.
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL złożył ofertę na pakiet nr XII, w której
z
łożył Kosztorys ofertowy, w którym wykonawca nie ujął pozycji o nazwie „Żelowanie
sadzonek pozostałych” (numer poz. w STWPL 283) o kodzie czynności: ŻEL-IL. W świetle
postanowień SWZ, wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL nie zaoferował realizacji
powyższych prac, co skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta
nie zapewnia bowiem realizacji
zamówienia w całości, zgodnie z OPZ i wymogami
Z
amawiającego. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie ale
także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treść oferty
nie obejmuje
całego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązania do
wykonania wszystkich jego elementów.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie
woli w swojej ofercie,
i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania,
które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania
w ofercie
wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi
niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SWZ wymaga uzupełnienia w
kosztorysie
określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. Podkreślić należy, że w
tym przypadku
Zamawiający nie dokonał poprawy treści oferty wykonawcy Zakład Usług
Leśnych DRWAL, przyjmując, że ostateczna treść oferty uwzględnia wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę.
Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy
dotyczy
określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z SWZ jest elementem istotnym dla
przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak
podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna
nie
zgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie Zamawiającego do żądania od
wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania
zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2
Pzp. W
yjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej
oferty
jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta.
W prowadzonym post
ępowaniu, w sposób nie budzący wątpliwości, doszło do
niedozwolonych negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Wezwanie do wyjaśnień
treści oferty w omawianym powyżej zakresie zawiera bowiem jednoznaczną sugestię ze
strony Zamawiającego, aby wykonawca rozważył możliwość zaoferowania brakującego
elementu przedmiotu zamówienia – nieodpłatnie. Zakład Usług Leśnych DRWAL przyznał w
wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r., że złożył ofertę na Pakiet nr 2 bez wypełnienia
pozycji dotyczących czynności ŻEL-IL. W wyniku wezwania, Zakład Usług Leśnych DRWAL
w wyjaśnieniach zaoferował realizację brakującej pozycji kosztorysowej nieodpłatnie.
Powyższe potwierdza, że pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą doszło do
niedozwolonych w ustawie Pzp negocjacji w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty,
które doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści tej oferty, poprzez uzupełnienie
oświadczenia, którego brak było w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych
DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji -
czynności ŻEL-IL nieodpłatnie. W sposób całkowicie nieuprawniony Zamawiający wezwał
wykonawcę do oświadczenia, czy wykona daną czynność nieodpłatnie. Zamawiający, wbrew
wymaganiom zawartym w SWZ (pkt. 15 ppkt. 2 SWZ) pomi
nął konieczności wyceny przez
wykonawcę ceny jednostkowej za wymagane prace, która powinna pokrywać wszelkie
koszty i ryzyka w
ykonawcy związane z realizacją danej czynności.
Re
sumując, oferta złożona na Pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
DRWAL
podlega odrzuceniu na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzut nr 3.
– naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL w Pakiecie nr XII, jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że w Pakiecie nr XII Zamawiający jest zobowiązany do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert (w tym odrzucenia oferty wykonawcy M. N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575
ustawy Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł jako koszty
wynagrodzenia pełnomocnika poniesione przez Odwołującego, zaliczone na podstawie
faktury VAT złożonej na rozprawie. Izba rozdzieliła pomiędzy Zamawiającego i
Odwołującego powyższe koszty stosunkowo, stosownie do wyniku postępowania, w
proporcji
½ i nakazała Zamawiającemu dokonanie wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty
9
300,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
