rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3718/21
KIO 3718/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2022
r. odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawc
ę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A. z siedzibą w Katowicach
r. odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawc
ę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A. z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania
uwzględnionych przez zamawiającego, dotyczących terminu płatności.
2. W
pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
usunięcie w całości § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, k
tóre zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego POLSKIEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą
w Katowicach na rzecz wykonawcy
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3718/21
Uzasadnienie
Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i
serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy”, nr
postępowania: 502100619. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S 245-647971.
W dniu 23 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących
postanowień SWZ:
I
. § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” -
w zakresie w
jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia
miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających status dużego
przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy
spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych
i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z
26.06.2014 r.),wprowadza termin
płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego;
II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone
do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawi
ający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony zgodnie
oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem
zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi. Strony
potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas
potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem,
a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego;
III. § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombajnów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia
Wykonawcy
jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za bliżej
ni
eokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp,
poprzez przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę
w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego
przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 4
ust. 7 pkt 2 lit b) Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze)
stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez
narzucenie
w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem
wzajemnych
uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody,
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do
projektowanych
postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące
dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do
uzasadnionych potrzeb i
celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,
4. art. 99 ust. 2 w zw. z art. 441 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do SWZ opcji
pole
gającej na zastrzeżeniu możliwości zakupu przez Zamawiającego używanych części
zamiennych
kombajnu ścianowego w ramach zawartej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego przedmiotem jest dzierżawa kombajnu ścianowego, w postaci
nieprecyzyjnych i n
iejednoznacznych postanowień umownych, które nie określają
maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,
5. art. 353(1) k.c. w zw. z art.
535 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp,
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie
projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
zamawiający zastrzega sobie możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez
zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych części zamiennych
dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie
takiego
oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić,
6. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 556 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp,
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie
projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w jakim zamawiający
zastrzega sobie możliwości nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego
kombajnu w wyniku jednostronnie złożonego przez oświadczenia po zakończeniu okresu
dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ:
1)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia
, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez
wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy,
2)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości,
3)
w zakresie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości.
Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych
i
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
W związku ze złożonym przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2021 r.
oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania
Izba przedstawia uzasadnienie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
Uzasadnienie zarzutu ad 3 do ad 6 wobec treści postanowienia SWZ wskazanego w pkt III.
Zamawiający w treści załączniki nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 3 (Cena i sposób
rozlic
zeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści: „Dzierżawca ma
prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)
lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody
hydrauli
czne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,
tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na
następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,
liczonych od
dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli
dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie
eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie
brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego c) Jeżeli dana
część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu
będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej
Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dosta
wy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym
mowa powyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.” W ocenie
O
dwołującego powyższe postanowienie Załącznika nr 5 do SWZ należy postrzegać, jako
próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia regulacji umożliwiających Zamawiającemu
na etapie
realizacji umowy skorzystania z możliwości dokonywania zakupów części
zamiennych do kombajnów po korzystnych dla Zamawiającego cenach, z pokrzywdzeniem
W
ykonawcy i z pominięciem stosowania trybów dokonywania zamówień przewidzianych w
ustawie. Zastrzeżenie takie można postrzegać jako skonstruowane w osobliwy i wadliwy
sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym
dokonaniu przez Z
amawiającego od Wykonawcy zakupu części zamiennych kombajnu
ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez Zamawiającego
zwrócone Wydzierżawiającemu po okresie dzierżawy. Przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu zgodnie z treścią części III pkt 1 SWZ jest Dzierżawa kombajnów
ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.
Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji
ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy b) Dzierżawa
kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-E1 w pokładzie 713/1-2 wraz z
zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW
Ruch Rydułtowy. W punkcie 2 części III SWZ wskazano, że realizacja dzierżawy planowana
w okresie: c) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. d) Zadanie nr 2 - 760
dni, w tym 100 dni na prawach opcji. Zasady skorz
ystania przez Zamawiającego z prawa
opcji zasygnalizowanego w tym punkcie
i opisanego w treści SWZ, polegającego na
wydłużeniu okresu dzierżawy nie budzą wątpliwości Odwołującego. Warunki skorzystania z
tego prawa opcji zostały bowiem określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.
11
– 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Natomiast wprowadzona przez Zamawiającego w § 3 ust.
13 Załącznika nr 5 do SWZ możliwość nabycia części zamiennych, budzi poważne
zastrzeżenia jeżeli miałaby ona być oceniana jako prawo opcji. Zgodnie bowiem z art. 441
ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,
precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące
warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności
skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W ocenie Odwołującego
wprowadzone postanowieniem § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez
Z
amawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie
spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie jest prawidłowo zastrzeżoną opcją.
Nie sposób jednak dla takiego zastrzeżenia znaleźć innego wyjaśnienia, jak takie, że
zamiarem Z
amawiającego było zastrzeżenie opcji, tyle że zostało dokonane w sposób
nieprawidłowy, bo nie uwzględniający wymogów określonych w art. 441 ust. 1 ustawy pzp. W
ocenie O
dwołującego skarżone postanowienie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ ma na
celu
z jednej strony ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za
niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy, ale z drugiej strony zapewnienie Zamawiającemu
możliwości dokonywania, po okresie dzierżawy, zakupu po korzystnych cenach używanych
części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem
Wykonawcy. Wprowadzone
postanowienie może doprowadzić do sytuacji, w której
Z
amawiający nie będzie zainteresowany zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do
W
ydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części i
podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny nie stanowiącej
ekwiwalentu faktycznej warto
ści tych niezwróconych części. Nabyte w taki sposób części,
które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, Zamawiający potencjalnie będzie mógł
wykorzystać we własnych kombajnach ścianowych, unikając jednocześnie dokonywania
zakupu
części zamiennych do nich z zastosowaniem procedur przetargowych. Sposób, w
jaki Z
amawiający przewidział opcję we wprowadzonym postanowieniu załącznika nr 5
niewątpliwie nie określa także maksymalnej wartości opcji (art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp),
ani
okoliczności, w jakich Zamawiający zamierza skorzystać z tego prawa (art. 441 ust.1 pkt
2 ustawy pzp
). Natomiast wątpliwości może także budzić to, czy tak skonstruowana opcja,
nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Wprawdzie zarówno dzierżawa, która jest
przedmiotem zamówienia głównego, jak i sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji,
mieszczą się w definicji dostawy określonej w art. 7 pkt 4 ustawy pzp, jednak z punktu
widzenia cywilnoprawnego są to umowy o odmiennym charakterze. W ocenie Odwołującego
zastrzeżenie prawa opcji polegającej na możliwości zawarcia między Zamawiającym
(D
zierżawcą), a Wykonawcą (Wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach
zawartej umowy dzierżawy stanowi opis opcji nie spełniający także warunku określonego w
art. 441 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, bo
modyfikuje ogólny charakter umowy. Kwestionowanym
postanowieniem Z
amawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
która ma zostać zawarta w wyniku prowadzonego postępowania tj. umowy dzierżawy,
zastrzega możliwość zawarcia odrębnej umowy – umowy sprzedaży części zamiennych, lecz
w żaden sposób nie określa w treści SWZ warunków tej umowy ani nie przedstawia
projektowanych postanowień takiej umowy. Pomimo posiadania przez Zamawiającego
stosunkowo szerokiej swobody w
określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj.
zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to
niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczące się w tym zakresie zostały
sprecyzowane w dokumentach za
mówienia. Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do
określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu
zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem
opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu
dyrektyw
wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy pzp, tj. przepisu nakazującego opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z
21 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 3146/20.
Także Urząd Zamówień Publicznych w wydanej
na podstawie ustawy pzp z 2004 r
. opinii dotyczącej prawa opcji, która w swych głównych
tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie prawnym, wskazał m.in. „Należy mieć
przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 ustawy dPZP, zgodnie z którym zakres świadczenia
wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Ustęp 3 art. 140 ustawy dPZP stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” (W obecnym stanie prawnym kwestia ta jest uregulowana w art. 441
ust. 2 ustawy pzp,
zgodnie z którym Czynności dokonane na podstawie postanowień
umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.)
„Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień
publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów
umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym
poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z
należytą starannością stosownie do reguł określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZPi (art. 28
ustawy pzp).
” Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
skarżone postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się
niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia i charakteru umowy jaka ma być zawarta w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego do SWZ postanowienia o
możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający zamiast zwrócić
po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części
zamienne
przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży.
Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, wykonawca nie jest jednak w stanie
określić jaką część przedmiotu dzierżawy Zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się
nabyć po okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Z
kwestionowanego postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ nie wynika także, aby
wykonawca miał możliwość odmowy wobec decyzji Zamawiającego o nabyciu części
zamiennych kombajnu (możliwość nie przyjęcia oferty zakupu). Ponadto Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wskazany w skarżonym postanowieniu sposób ustalenia ceny części, które
ewentualnie Z
amawiający miałby nabyć od wykonawcy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o
jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze
treść art. 555 § 1 k.c. wskazującego, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje
się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się
rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle przyjętej przez Zamawiającego
konstrukcji zawarcia um
owy sprzedaży, pomiędzy stronami nie dojdzie do faktycznego
wydania przedmiotu sprzedaży (części zamiennych). Kupujący w tym wypadku będzie
dysponował już przedmiotem sprzedaży, a jego stan i faktyczna wartość sprzedawcy nie
będzie znana nie będzie miał możliwości podjęcia świadomej decyzji w zakresie ceny
sprzedaży. Cena będzie jednostronnie ustalona przez Zamawiającego, w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym była już mowa wyżej. Tak ustalona cena
prawdopodobnie nie będzie ekwiwalentem faktycznej wartości sprzedawanego przedmiotu.
Odwołujący wskazał, że cena jako element istotny zawieranej umowy sprzedaży, powinna
być ustalona zgodnie przez strony i powinna ona odpowiadać faktycznej wartość
sprzedawanej rzeczy. Natomiast w sytuacji gdy do ustalenia ceny dochodzi de facto
jednostronnie przez Z
amawiającego, to wykonawca, jako sprzedający powinien mieć
możliwość swobodnego podjęcia decyzji, co do tego, czy chce daną rzecz za taką cenę
Z
amawiającemu sprzedać, czy też odrzuca ofertę zakupu. Zamawiający w projektowanych
postanowieniac
h umowy nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz
przyznaje sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części
zakupi. Wykonawcy nie pozostawia w tym zakresie żadnego prawa decydowania. Takie
ukształtowanie wzajemnych relacji stron w ocenie Odwołującego stanowi nadużycie prawa
ze
strony
Z
amawiającego i może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia
Z
amawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli Zamawiający
zamierza zawrzeć odrębną umowę sprzedaży, to powinien już w SWZ określić co najmniej
istotne postanowienia tej umowy. Natomiast takich
postanowień Zamawiający nie określa, co
prowadzi po stronie wykonawców do niepewności także w zakresie oceny ryzyka
ew
entualnej odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Zgodnie z art.
556 k.c. sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma
wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). Jeżeli Zamawiający zdecydowałby się na zakup części
zamiennych, to na podsta
wie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, na wykonawcy
będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy. Przy czym odpowiedzialność
taka będzie dotyczyła przedmiotu sprzedaży, co do którego sprzedający nie będzie miał
jakiejkolwiek wiedzy w
zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych, gdyż przedmiot ten
pozostawał będzie już od jakiegoś czasu w dyspozycji kupującego (Zamawiającego). W
sytuacji gdy rzecz zakupiona w momencie zakupu pozostaje w posiadaniu nabywcy, a
wcześniej była przez niego użytkowana jako część przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie
mając możliwości zweryfikowania stanu rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej
własności na nabywcę, przyjmując na siebie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady
takiej rzeczy przyjm
uje niemożliwe do oceny i skalkulowania ryzyko. W takiej sytuacji
koniecznym i oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego
(wykonawcy)
z tytułu rękojmi za wady, ale tej kwestii skarżone postanowienie ani SWZ w
żadnym innym miejscu nie precyzuje. Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie
O
dwołującego nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze
strony Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art. 353(1)
k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do
tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie
musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego
kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową odpowiedzialność z tytułu rękojmi
za części niezwrócone, które Zamawiający zdecyduje się zakupić, a następnie np.
wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych. Choć Odwołujący ma świadomość, że
w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to
Z
amawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia na
tak oczywiste nadużycie tego prawa przez Zamawiającego. Nadużycie uprzywilejowanej
pozycji Z
amawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego
stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron, bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego
Z
amawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny
ryzyk kontraktowych,
a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Z wyżej
przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno
zostać usunięte w całości.
W dniu 13 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z uwzględnieniem zarzutu 1 i 2 odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba
umorz
yła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozosta
łe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty
odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego
rozpoznania.
W zakresie zarzut
ów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z
Częścią III. SWZ: Przedmiot zamówienia. Termin wykonania: „1. Przedmiotem
zamówienia jest: Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwara
ncyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa
kombajnu ścianowego dla eksploatacji ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz
z
zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK
ROW Ruch
Rydułtowy b) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-
E1 w
pokładzie 713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej
dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy. 2. Realizacja dzierżawy planowana w
okresie: a) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. b) Zadanie nr 2 - 760
dni, w tym 100 dni na prawach opcji.”
Zgodnie z par. 3 pkt 13 załącznika nr 5 do SWZ – IPU - Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego: „13. Dzierżawca ma
prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)
lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody
hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,
tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na
następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,
liczonych od dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli
dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego, b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie
eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie
brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, c) Jeżeli dana
część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu
będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wy
dzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym
mowa p
owyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.”
Izba ustaliła, że w dniu 21 grudnia 2021 r. wpłynęło zapytanie do SWZ dotyczące załącznika
nr 5 do SWZ „IPU”, paragraf 3 pkt 13, pytanie nr 8 o następującej treści: „Mając na uwadze
treść § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ prosimy o wyjaśnienie: - czy Zamawiający zamierza
korzystać z przewidzianego w tym postanowieniu „prawa nabycia części zamiennych”
wyłącznie w sytuacji zagubienia lub występującego z innych przyczyn braku możliwości
zwrotu części zamiennych po okresie dzierżawy, czy też przewiduje możliwość dokonywania
wg własnych potrzeb zakupu wszelkich części zamiennych kombajnu ścianowego nie
wyłączonych z możliwości nabycia w tym postanowieniu; - czy Zamawiający przewiduje
zawarcie odrębnej umowy sprzedaży części zamiennych w oparciu o w/w postanowienie,
jeżeli tak to prosimy o przedstawienie wzoru takiej umowy; - czy Zamawiającego dopuszcza
możliwość odrzucenia przez wykonawcę oferty nabycia części zamiennych na podstawie
w/w postanowienia, czy
też Zamawiający oczekuje, że taka oferta zawsze musi być przyjęta;
- w
jaki sposób (na jakiej podstawie) będą dokonywane rozliczenia między stronami z tytułu
wartości niezwróconych części zamiennych po okresie dzierżawy, co do których
Zamawiający
nie zdec
yduje się na skorzystanie z uprawnienia do ich nabycia na podstawie
w/w postanowienia?”
Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie odpowiedział na pytania
wykonawców.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli
przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci
zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie
spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają
okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.”
W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ust
awie ani zasadom współżycia społecznego.”
Artykuł 535 § 1 k.c. stanowi: „Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się
przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się
rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.”
Zgodnie z art. 556 k.c.:
„§ 1. Wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej
z
umową. W szczególności rzecz sprzedana jest niezgodna z umową, jeżeli: 1) nie ma
właściwości, które rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony
albo
wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; 2) nie ma właściwości, o których istnieniu
sprzedawca zapewnił kupującego, w tym przedstawiając próbkę lub wzór; 3) nie nadaje się
do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca
nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia; 4) została kupującemu wydana w
stanie niezupełnym.
§ 2. Jeżeli kupującym jest konsument, na równi z zapewnieniem
sprzedawcy traktuje się publiczne zapewnienia producenta lub jego przedstawiciela, osoby,
która wprowadza rzecz do obrotu w zakresie swojej działalności gospodarczej, oraz osoby,
która przez umieszczenie na rzeczy sprzedanej swojej nazwy, znaku towarowego lub innego
oznaczenia odróżniającego przedstawia się jako producent. § 3. Rzecz sprzedana ma wadę
fizyczną także w razie nieprawidłowego jej zamontowania i uruchomienia, jeżeli czynności te
zostały wykonane przez sprzedawcę lub osobę trzecią, za którą sprzedawca ponosi
odpowiedzialność, albo przez kupującego, który postąpił według instrukcji otrzymanej od
sprzedawcy.”
Przedmiot sporu w niniejsz
ej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy postanowienia par. 3
ust. 13 załącznika nr 5 do SWZ (IPU) przekładają się na możliwość skalkulowania ceny
ofertowej oraz
złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu. Analiza dokumentacji
i spornego
postanowienia umownego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty
podniesione przez Odwołującego są zasadne.
Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 determinuje aby opis przedmiotu
zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób
jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
„Istota tego przepisu sprowadza się więc do
określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji
wymaganych w SI
WZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również,
że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji
przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis
jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej
niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego
i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów
zamawiający nie przekazał wykonawcom w SIWZ, dlaczego są one istotne z punktu
widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po
stronie wykonawcy z
tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów.” (tak też: wyrok
KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20).
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie
umowne wprowadza do postępowania mechanizm rozszerzający zakres przedmiotu
zamówienia. Ogłoszone postępowanie dotyczy bowiem dzierżawy kombajnów ścianowych,
a par. 3 ust. 13 IPU reguluje
możliwość zakupu części zamiennych dzierżawionych
kombajnów, co niewątpliwie stanowi o konieczności dodatkowego świadczenia po stronie
wykonawcy
polegającej na sprzedaży tych części. Co istotne, postanowienie to zostało
sformułowane w sposób na tyle niejednoznaczny i nieprecyzyjny, że na podstawie jego treści
trudno us
talić charakter i zakres przedmiotu zamówienia jako całości.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający dopiero na etapie postępowania
odwoławczego wyjaśnił sposób działania wprowadzonego w par. 3 ust. 13 mechanizmu
i
podjął próbę doprecyzowania jego treści i roli w postępowaniu. Zamawiający nie
odpowiedział na pytania zadane przez wykonawcę w toku postępowania, a dotyczące
spornego zapisu umowy. W ocenie Izby, podno
szone przez Zamawiającego okoliczności nie
znajdują potwierdzenia w treści ww. postanowienia i jako podniesione w postępowaniu
odwoławczym nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie jego zgodności z przepisami.
W
ykładnia par. 3 ust. 13 IPU prowadzi do wniosku, iż Zamawiający wprowadził w
postępowaniu uprawnienie pozwalające za pomocą jednostronnego oświadczenia zakupić
od wykonawcy realizującego główny przedmiot zamówienia części zamienne dzierżawionego
kombajnu po narzuconych przez
Zamawiającego cenach. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, ze spornego postanowienia nie wynika, że mechanizm w nim ustalony
będzie realizowany na podstawie odrębnej umowy zawartej w trybie wewnętrznych regulacji
Zamawiającego, na której zawarcie wykonawca mógłby nie wyrazić zgody. Zgodnie z treścią
par. 3 ust. 13 IPU: „Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych” i dalej: „Dzierżawca
poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu terminu do
zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że
wystarczające dla uruchomienia mechanizmu zakupu części jest wyłącznie poinformowanie
wykonawcy.
Co więcej, brak jest doprecyzowania, które Zamawiający podnosił na rozprawie,
że dotyczy to wyłącznie zakupu części zgubionych, co miałoby świadczyć o
zabezpieczającym wykonawcę charakterze tego postanowienia. Ponadto, sposób rozliczenia
części zamiennych został opisany w sposób nieprecyzyjny i z wykorzystaniem dominującej
pozycji Zamawiającego. Zauważyć należy, że ma ono nastąpić na podstawie bliżej
nieokreślonych cenników Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego,
że są one znane Odwołującemu nie stanowi o opisaniu przedmiotu świadczenia i zasad
rozliczeń za pomocą dokładnych i zrozumiałych dla każdego wykonawcy określeń. Cenniki te
nie stanowią załącznika do SWZ. Nie zostało także określone, że będą one stanowiły
załącznik do odrębnej umowy, na podstawie której, zgodnie z argumentacją Zamawiającego
ten mechanizm miałby być realizowany. Zakup części za ceny ustalone przez wykonawcę
stanowi zgodnie z postanowieniem dopiero trzeci sposób rozliczenia, w przypadku gdy nie
będzie możliwe określenie ceny według cenników Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że procentowe zasady rozliczenia ustalone przez Zamawiającego pozostają
w oderwaniu od fak
tycznej wartości planowanej do zakupu części zamiennej. Wartość jest
bowiem liczona w zależności od długości użytkowania przedmiotu dzierżawy, a nie części
zamiennej. Mając na względzie, że wymiana części na nową w ramach usługi serwisowej
może nastąpić na krótko przed jej zakupem, to ustalenie jej wartości jak dla części długo
użytkowanej rodzi po stronie wykonawcy niemożliwe do skalkulowania ryzyko finansowe.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wyłączono również rękojmi za wady rzeczy
sprzedanej i nie o
kreślono warunków rękojmi. Zgodnie z art. 558 k.c. strony mogą
odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć, nie zostało to jednak
doprecyzowane.
W ocenie Izby, wszystkie powyższe okoliczności wpływają na możliwość
prawidłowego przygotowania i oszacowania ceny ofertowej przez wykonawców, a także
wkalkulowania ewentualnego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, które
niewątpliwie uległo rozszerzeniu o wskazany w sposób niejednoznaczny par. 3 ust. 13 IPU
zakres. Nie ule
ga wątpliwości, że spornym postanowieniem Zamawiający wprowadził w
postępowaniu dodatkowy przedmiot zamówienia, świadczenie wykonawcy, które wpływa na
możliwość oszacowania świadczenia podstawowego, jakim jest dzierżawa kombajnów.
Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie posiada bowiem informacji, czy przedmiot
dzierżawy zostanie zwrócony w całości, czy Zamawiający skorzysta ze swojego uprawnienia
oraz które części zamienne zostaną w ten sposób zakupione. Okoliczności te mają
zasadnicze znaczenie dla sk
alkulowania ceny ofertowej, szczególnie że jak już zostało
wskazane, rozliczenie za części zamienne może nastąpić w oderwaniu od rzeczywistej
wartości danej części. Odnoszą się do argumentacji Zamawiającego, że zgodnie z OPZ
zasadą jest, że Zamawiający zwróci przedmiot dzierżawy w całości, a więc wykonawca nie
powinien mieć w tym zakresie wątpliwości, wskazania wymaga, że sporny par. 3 ust. 13 IPU
wprowadza właśnie wyjątek od tej zasady, przy czym opisany w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny. Za irrelew
antne dla oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba uznała
okoliczność, że w poprzednim postępowaniu, w którym ustanowiono tożsame postanowienie,
Odwołujący złożył ofertę. Uczestnictwo w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pozostaje w sferze decyzji biznesowych i ryzyka danego wykonawcy. Samo
uczestnictwo Odwołującego w postępowaniu, nie przesądza o prawidłowości
wprowadzonych w tym postępowaniu postanowień. Szczególnie, że jak podnosił
Odwołujący, kwestionował on sporne zapisy w postępowaniu odwoławczym przed KIO, a
obecnie w postępowaniu skargowym i pozostaje konsekwentny w prezentowanym
stanowisku.
Wobec powyższych okoliczności, w ocenie Izby Zamawiający naruszył podniesione przez
Odwołującego przepisy ustawy pzp, jak również kodeksu cywilnego. Niewątpliwie,
postanowienie to stanowi prz
ejaw wykorzystania w postępowaniu dominującej pozycji
Zamawiającego. Narusza również przepisy dotyczące sprzedaży i rękojmi za wady w
zakresie w jakim nie zostały określone essentialia negotii tej sprzedaży, w tym zakres
świadczenia, precyzyjne i uczciwe zasady rozliczenia oraz warunki rękojmi. Dalej zaznaczyć
należy, że skoro kwestionowane postanowienie mogło być różnie odczytywane co do jego
charakteru, zakresu i roli w postępowaniu względem świadczenia głównego Izba uznała, że
nie można było wykluczyć naruszenia przez Zamawiającego również dyspozycji art. 441
ustawy pzp w
zakresie opcji. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
ten zakres zamówienia nie stanowi opcji i będzie to przedmiot odrębnej umowy. Niemniej
jednak, niejednoznaczność spornego postanowienia, w tym niejako rozszerzenie zakresu
świadczenia powoduje, że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że nie jest to
nieprawidłowo opisana opcja, niezgodna z dyspozycją art. 441 ustawy pzp. Izba ocenia
naruszenie ustawy pzp w
kontekście treści spornego postanowienia, a ewentualne
wyjaśnienia tej treści, czy też doprecyzowanie może nastąpić w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czego Zamawiający zaniechał, a nie w postępowaniu
odwoławczym. Izba, mając na względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art.
441 ustawy pzp zostało podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie
jednego kwestionowanego postanowienia, którego naruszenie potwierdziło się, uznała iż
odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości. Nie ulega bowiem wątpliwości, że sporne
postanowienie par. 3 ust. 13 IPU, jako
mające wpływ na możliwość skalkulowania ceny
ofertowej,
nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też
Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania
uwzględnionych przez zamawiającego, dotyczących terminu płatności.
2. W
pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
usunięcie w całości § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, k
tóre zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego POLSKIEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą
w Katowicach na rzecz wykonawcy
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3718/21
Uzasadnienie
Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i
serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy”, nr
postępowania: 502100619. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S 245-647971.
W dniu 23 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących
postanowień SWZ:
I
. § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” -
w zakresie w
jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia
miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających status dużego
przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy
spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych
i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z
26.06.2014 r.),wprowadza termin
płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego;
II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone
do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawi
ający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony zgodnie
oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem
zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi. Strony
potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas
potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem,
a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego;
III. § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombajnów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia
Wykonawcy
jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za bliżej
ni
eokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp,
poprzez przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę
w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego
przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 4
ust. 7 pkt 2 lit b) Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze)
stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez
narzucenie
w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem
wzajemnych
uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody,
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do
projektowanych
postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące
dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do
uzasadnionych potrzeb i
celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,
4. art. 99 ust. 2 w zw. z art. 441 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do SWZ opcji
pole
gającej na zastrzeżeniu możliwości zakupu przez Zamawiającego używanych części
zamiennych
kombajnu ścianowego w ramach zawartej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego przedmiotem jest dzierżawa kombajnu ścianowego, w postaci
nieprecyzyjnych i n
iejednoznacznych postanowień umownych, które nie określają
maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,
5. art. 353(1) k.c. w zw. z art.
535 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp,
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie
projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
zamawiający zastrzega sobie możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez
zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych części zamiennych
dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie
takiego
oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić,
6. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 556 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp,
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie
projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w jakim zamawiający
zastrzega sobie możliwości nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego
kombajnu w wyniku jednostronnie złożonego przez oświadczenia po zakończeniu okresu
dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ:
1)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia
, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez
wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy,
2)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości,
3)
w zakresie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości.
Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych
i
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
W związku ze złożonym przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2021 r.
oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania
Izba przedstawia uzasadnienie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
Uzasadnienie zarzutu ad 3 do ad 6 wobec treści postanowienia SWZ wskazanego w pkt III.
Zamawiający w treści załączniki nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 3 (Cena i sposób
rozlic
zeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści: „Dzierżawca ma
prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)
lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody
hydrauli
czne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,
tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na
następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,
liczonych od
dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli
dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie
eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie
brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego c) Jeżeli dana
część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu
będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej
Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dosta
wy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym
mowa powyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.” W ocenie
O
dwołującego powyższe postanowienie Załącznika nr 5 do SWZ należy postrzegać, jako
próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia regulacji umożliwiających Zamawiającemu
na etapie
realizacji umowy skorzystania z możliwości dokonywania zakupów części
zamiennych do kombajnów po korzystnych dla Zamawiającego cenach, z pokrzywdzeniem
W
ykonawcy i z pominięciem stosowania trybów dokonywania zamówień przewidzianych w
ustawie. Zastrzeżenie takie można postrzegać jako skonstruowane w osobliwy i wadliwy
sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym
dokonaniu przez Z
amawiającego od Wykonawcy zakupu części zamiennych kombajnu
ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez Zamawiającego
zwrócone Wydzierżawiającemu po okresie dzierżawy. Przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu zgodnie z treścią części III pkt 1 SWZ jest Dzierżawa kombajnów
ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.
Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji
ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy b) Dzierżawa
kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-E1 w pokładzie 713/1-2 wraz z
zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW
Ruch Rydułtowy. W punkcie 2 części III SWZ wskazano, że realizacja dzierżawy planowana
w okresie: c) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. d) Zadanie nr 2 - 760
dni, w tym 100 dni na prawach opcji. Zasady skorz
ystania przez Zamawiającego z prawa
opcji zasygnalizowanego w tym punkcie
i opisanego w treści SWZ, polegającego na
wydłużeniu okresu dzierżawy nie budzą wątpliwości Odwołującego. Warunki skorzystania z
tego prawa opcji zostały bowiem określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.
11
– 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Natomiast wprowadzona przez Zamawiającego w § 3 ust.
13 Załącznika nr 5 do SWZ możliwość nabycia części zamiennych, budzi poważne
zastrzeżenia jeżeli miałaby ona być oceniana jako prawo opcji. Zgodnie bowiem z art. 441
ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,
precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące
warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności
skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W ocenie Odwołującego
wprowadzone postanowieniem § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez
Z
amawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie
spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie jest prawidłowo zastrzeżoną opcją.
Nie sposób jednak dla takiego zastrzeżenia znaleźć innego wyjaśnienia, jak takie, że
zamiarem Z
amawiającego było zastrzeżenie opcji, tyle że zostało dokonane w sposób
nieprawidłowy, bo nie uwzględniający wymogów określonych w art. 441 ust. 1 ustawy pzp. W
ocenie O
dwołującego skarżone postanowienie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ ma na
celu
z jednej strony ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za
niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy, ale z drugiej strony zapewnienie Zamawiającemu
możliwości dokonywania, po okresie dzierżawy, zakupu po korzystnych cenach używanych
części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem
Wykonawcy. Wprowadzone
postanowienie może doprowadzić do sytuacji, w której
Z
amawiający nie będzie zainteresowany zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do
W
ydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części i
podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny nie stanowiącej
ekwiwalentu faktycznej warto
ści tych niezwróconych części. Nabyte w taki sposób części,
które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, Zamawiający potencjalnie będzie mógł
wykorzystać we własnych kombajnach ścianowych, unikając jednocześnie dokonywania
zakupu
części zamiennych do nich z zastosowaniem procedur przetargowych. Sposób, w
jaki Z
amawiający przewidział opcję we wprowadzonym postanowieniu załącznika nr 5
niewątpliwie nie określa także maksymalnej wartości opcji (art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp),
ani
okoliczności, w jakich Zamawiający zamierza skorzystać z tego prawa (art. 441 ust.1 pkt
2 ustawy pzp
). Natomiast wątpliwości może także budzić to, czy tak skonstruowana opcja,
nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Wprawdzie zarówno dzierżawa, która jest
przedmiotem zamówienia głównego, jak i sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji,
mieszczą się w definicji dostawy określonej w art. 7 pkt 4 ustawy pzp, jednak z punktu
widzenia cywilnoprawnego są to umowy o odmiennym charakterze. W ocenie Odwołującego
zastrzeżenie prawa opcji polegającej na możliwości zawarcia między Zamawiającym
(D
zierżawcą), a Wykonawcą (Wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach
zawartej umowy dzierżawy stanowi opis opcji nie spełniający także warunku określonego w
art. 441 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, bo
modyfikuje ogólny charakter umowy. Kwestionowanym
postanowieniem Z
amawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
która ma zostać zawarta w wyniku prowadzonego postępowania tj. umowy dzierżawy,
zastrzega możliwość zawarcia odrębnej umowy – umowy sprzedaży części zamiennych, lecz
w żaden sposób nie określa w treści SWZ warunków tej umowy ani nie przedstawia
projektowanych postanowień takiej umowy. Pomimo posiadania przez Zamawiającego
stosunkowo szerokiej swobody w
określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj.
zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to
niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczące się w tym zakresie zostały
sprecyzowane w dokumentach za
mówienia. Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do
określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu
zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem
opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu
dyrektyw
wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy pzp, tj. przepisu nakazującego opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z
21 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 3146/20.
Także Urząd Zamówień Publicznych w wydanej
na podstawie ustawy pzp z 2004 r
. opinii dotyczącej prawa opcji, która w swych głównych
tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie prawnym, wskazał m.in. „Należy mieć
przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 ustawy dPZP, zgodnie z którym zakres świadczenia
wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Ustęp 3 art. 140 ustawy dPZP stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.” (W obecnym stanie prawnym kwestia ta jest uregulowana w art. 441
ust. 2 ustawy pzp,
zgodnie z którym Czynności dokonane na podstawie postanowień
umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.)
„Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień
publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów
umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym
poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z
należytą starannością stosownie do reguł określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZPi (art. 28
ustawy pzp).
” Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
skarżone postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się
niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia i charakteru umowy jaka ma być zawarta w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego do SWZ postanowienia o
możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający zamiast zwrócić
po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części
zamienne
przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży.
Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, wykonawca nie jest jednak w stanie
określić jaką część przedmiotu dzierżawy Zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się
nabyć po okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Z
kwestionowanego postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ nie wynika także, aby
wykonawca miał możliwość odmowy wobec decyzji Zamawiającego o nabyciu części
zamiennych kombajnu (możliwość nie przyjęcia oferty zakupu). Ponadto Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wskazany w skarżonym postanowieniu sposób ustalenia ceny części, które
ewentualnie Z
amawiający miałby nabyć od wykonawcy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o
jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze
treść art. 555 § 1 k.c. wskazującego, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje
się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się
rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle przyjętej przez Zamawiającego
konstrukcji zawarcia um
owy sprzedaży, pomiędzy stronami nie dojdzie do faktycznego
wydania przedmiotu sprzedaży (części zamiennych). Kupujący w tym wypadku będzie
dysponował już przedmiotem sprzedaży, a jego stan i faktyczna wartość sprzedawcy nie
będzie znana nie będzie miał możliwości podjęcia świadomej decyzji w zakresie ceny
sprzedaży. Cena będzie jednostronnie ustalona przez Zamawiającego, w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym była już mowa wyżej. Tak ustalona cena
prawdopodobnie nie będzie ekwiwalentem faktycznej wartości sprzedawanego przedmiotu.
Odwołujący wskazał, że cena jako element istotny zawieranej umowy sprzedaży, powinna
być ustalona zgodnie przez strony i powinna ona odpowiadać faktycznej wartość
sprzedawanej rzeczy. Natomiast w sytuacji gdy do ustalenia ceny dochodzi de facto
jednostronnie przez Z
amawiającego, to wykonawca, jako sprzedający powinien mieć
możliwość swobodnego podjęcia decyzji, co do tego, czy chce daną rzecz za taką cenę
Z
amawiającemu sprzedać, czy też odrzuca ofertę zakupu. Zamawiający w projektowanych
postanowieniac
h umowy nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz
przyznaje sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części
zakupi. Wykonawcy nie pozostawia w tym zakresie żadnego prawa decydowania. Takie
ukształtowanie wzajemnych relacji stron w ocenie Odwołującego stanowi nadużycie prawa
ze
strony
Z
amawiającego i może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia
Z
amawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli Zamawiający
zamierza zawrzeć odrębną umowę sprzedaży, to powinien już w SWZ określić co najmniej
istotne postanowienia tej umowy. Natomiast takich
postanowień Zamawiający nie określa, co
prowadzi po stronie wykonawców do niepewności także w zakresie oceny ryzyka
ew
entualnej odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Zgodnie z art.
556 k.c. sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma
wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). Jeżeli Zamawiający zdecydowałby się na zakup części
zamiennych, to na podsta
wie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, na wykonawcy
będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy. Przy czym odpowiedzialność
taka będzie dotyczyła przedmiotu sprzedaży, co do którego sprzedający nie będzie miał
jakiejkolwiek wiedzy w
zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych, gdyż przedmiot ten
pozostawał będzie już od jakiegoś czasu w dyspozycji kupującego (Zamawiającego). W
sytuacji gdy rzecz zakupiona w momencie zakupu pozostaje w posiadaniu nabywcy, a
wcześniej była przez niego użytkowana jako część przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie
mając możliwości zweryfikowania stanu rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej
własności na nabywcę, przyjmując na siebie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady
takiej rzeczy przyjm
uje niemożliwe do oceny i skalkulowania ryzyko. W takiej sytuacji
koniecznym i oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego
(wykonawcy)
z tytułu rękojmi za wady, ale tej kwestii skarżone postanowienie ani SWZ w
żadnym innym miejscu nie precyzuje. Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie
O
dwołującego nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze
strony Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art. 353(1)
k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do
tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie
musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego
kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową odpowiedzialność z tytułu rękojmi
za części niezwrócone, które Zamawiający zdecyduje się zakupić, a następnie np.
wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych. Choć Odwołujący ma świadomość, że
w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to
Z
amawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia na
tak oczywiste nadużycie tego prawa przez Zamawiającego. Nadużycie uprzywilejowanej
pozycji Z
amawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego
stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron, bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego
Z
amawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny
ryzyk kontraktowych,
a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Z wyżej
przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno
zostać usunięte w całości.
W dniu 13 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z uwzględnieniem zarzutu 1 i 2 odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba
umorz
yła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozosta
łe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty
odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego
rozpoznania.
W zakresie zarzut
ów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z
Częścią III. SWZ: Przedmiot zamówienia. Termin wykonania: „1. Przedmiotem
zamówienia jest: Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwara
ncyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa
kombajnu ścianowego dla eksploatacji ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz
z
zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK
ROW Ruch
Rydułtowy b) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-
E1 w
pokładzie 713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej
dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy. 2. Realizacja dzierżawy planowana w
okresie: a) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. b) Zadanie nr 2 - 760
dni, w tym 100 dni na prawach opcji.”
Zgodnie z par. 3 pkt 13 załącznika nr 5 do SWZ – IPU - Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego: „13. Dzierżawca ma
prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)
lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody
hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,
tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na
następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,
liczonych od dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli
dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego, b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie
eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie
brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, c) Jeżeli dana
część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy
wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu
będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wy
dzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym
mowa p
owyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.”
Izba ustaliła, że w dniu 21 grudnia 2021 r. wpłynęło zapytanie do SWZ dotyczące załącznika
nr 5 do SWZ „IPU”, paragraf 3 pkt 13, pytanie nr 8 o następującej treści: „Mając na uwadze
treść § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ prosimy o wyjaśnienie: - czy Zamawiający zamierza
korzystać z przewidzianego w tym postanowieniu „prawa nabycia części zamiennych”
wyłącznie w sytuacji zagubienia lub występującego z innych przyczyn braku możliwości
zwrotu części zamiennych po okresie dzierżawy, czy też przewiduje możliwość dokonywania
wg własnych potrzeb zakupu wszelkich części zamiennych kombajnu ścianowego nie
wyłączonych z możliwości nabycia w tym postanowieniu; - czy Zamawiający przewiduje
zawarcie odrębnej umowy sprzedaży części zamiennych w oparciu o w/w postanowienie,
jeżeli tak to prosimy o przedstawienie wzoru takiej umowy; - czy Zamawiającego dopuszcza
możliwość odrzucenia przez wykonawcę oferty nabycia części zamiennych na podstawie
w/w postanowienia, czy
też Zamawiający oczekuje, że taka oferta zawsze musi być przyjęta;
- w
jaki sposób (na jakiej podstawie) będą dokonywane rozliczenia między stronami z tytułu
wartości niezwróconych części zamiennych po okresie dzierżawy, co do których
Zamawiający
nie zdec
yduje się na skorzystanie z uprawnienia do ich nabycia na podstawie
w/w postanowienia?”
Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie odpowiedział na pytania
wykonawców.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli
przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci
zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie
spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają
okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.”
W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ust
awie ani zasadom współżycia społecznego.”
Artykuł 535 § 1 k.c. stanowi: „Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się
przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się
rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.”
Zgodnie z art. 556 k.c.:
„§ 1. Wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej
z
umową. W szczególności rzecz sprzedana jest niezgodna z umową, jeżeli: 1) nie ma
właściwości, które rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony
albo
wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; 2) nie ma właściwości, o których istnieniu
sprzedawca zapewnił kupującego, w tym przedstawiając próbkę lub wzór; 3) nie nadaje się
do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca
nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia; 4) została kupującemu wydana w
stanie niezupełnym.
§ 2. Jeżeli kupującym jest konsument, na równi z zapewnieniem
sprzedawcy traktuje się publiczne zapewnienia producenta lub jego przedstawiciela, osoby,
która wprowadza rzecz do obrotu w zakresie swojej działalności gospodarczej, oraz osoby,
która przez umieszczenie na rzeczy sprzedanej swojej nazwy, znaku towarowego lub innego
oznaczenia odróżniającego przedstawia się jako producent. § 3. Rzecz sprzedana ma wadę
fizyczną także w razie nieprawidłowego jej zamontowania i uruchomienia, jeżeli czynności te
zostały wykonane przez sprzedawcę lub osobę trzecią, za którą sprzedawca ponosi
odpowiedzialność, albo przez kupującego, który postąpił według instrukcji otrzymanej od
sprzedawcy.”
Przedmiot sporu w niniejsz
ej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy postanowienia par. 3
ust. 13 załącznika nr 5 do SWZ (IPU) przekładają się na możliwość skalkulowania ceny
ofertowej oraz
złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu. Analiza dokumentacji
i spornego
postanowienia umownego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty
podniesione przez Odwołującego są zasadne.
Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 determinuje aby opis przedmiotu
zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób
jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
„Istota tego przepisu sprowadza się więc do
określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji
wymaganych w SI
WZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również,
że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji
przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis
jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej
niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego
i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów
zamawiający nie przekazał wykonawcom w SIWZ, dlaczego są one istotne z punktu
widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po
stronie wykonawcy z
tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów.” (tak też: wyrok
KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20).
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie
umowne wprowadza do postępowania mechanizm rozszerzający zakres przedmiotu
zamówienia. Ogłoszone postępowanie dotyczy bowiem dzierżawy kombajnów ścianowych,
a par. 3 ust. 13 IPU reguluje
możliwość zakupu części zamiennych dzierżawionych
kombajnów, co niewątpliwie stanowi o konieczności dodatkowego świadczenia po stronie
wykonawcy
polegającej na sprzedaży tych części. Co istotne, postanowienie to zostało
sformułowane w sposób na tyle niejednoznaczny i nieprecyzyjny, że na podstawie jego treści
trudno us
talić charakter i zakres przedmiotu zamówienia jako całości.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający dopiero na etapie postępowania
odwoławczego wyjaśnił sposób działania wprowadzonego w par. 3 ust. 13 mechanizmu
i
podjął próbę doprecyzowania jego treści i roli w postępowaniu. Zamawiający nie
odpowiedział na pytania zadane przez wykonawcę w toku postępowania, a dotyczące
spornego zapisu umowy. W ocenie Izby, podno
szone przez Zamawiającego okoliczności nie
znajdują potwierdzenia w treści ww. postanowienia i jako podniesione w postępowaniu
odwoławczym nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie jego zgodności z przepisami.
W
ykładnia par. 3 ust. 13 IPU prowadzi do wniosku, iż Zamawiający wprowadził w
postępowaniu uprawnienie pozwalające za pomocą jednostronnego oświadczenia zakupić
od wykonawcy realizującego główny przedmiot zamówienia części zamienne dzierżawionego
kombajnu po narzuconych przez
Zamawiającego cenach. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, ze spornego postanowienia nie wynika, że mechanizm w nim ustalony
będzie realizowany na podstawie odrębnej umowy zawartej w trybie wewnętrznych regulacji
Zamawiającego, na której zawarcie wykonawca mógłby nie wyrazić zgody. Zgodnie z treścią
par. 3 ust. 13 IPU: „Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych” i dalej: „Dzierżawca
poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu terminu do
zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że
wystarczające dla uruchomienia mechanizmu zakupu części jest wyłącznie poinformowanie
wykonawcy.
Co więcej, brak jest doprecyzowania, które Zamawiający podnosił na rozprawie,
że dotyczy to wyłącznie zakupu części zgubionych, co miałoby świadczyć o
zabezpieczającym wykonawcę charakterze tego postanowienia. Ponadto, sposób rozliczenia
części zamiennych został opisany w sposób nieprecyzyjny i z wykorzystaniem dominującej
pozycji Zamawiającego. Zauważyć należy, że ma ono nastąpić na podstawie bliżej
nieokreślonych cenników Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego,
że są one znane Odwołującemu nie stanowi o opisaniu przedmiotu świadczenia i zasad
rozliczeń za pomocą dokładnych i zrozumiałych dla każdego wykonawcy określeń. Cenniki te
nie stanowią załącznika do SWZ. Nie zostało także określone, że będą one stanowiły
załącznik do odrębnej umowy, na podstawie której, zgodnie z argumentacją Zamawiającego
ten mechanizm miałby być realizowany. Zakup części za ceny ustalone przez wykonawcę
stanowi zgodnie z postanowieniem dopiero trzeci sposób rozliczenia, w przypadku gdy nie
będzie możliwe określenie ceny według cenników Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że procentowe zasady rozliczenia ustalone przez Zamawiającego pozostają
w oderwaniu od fak
tycznej wartości planowanej do zakupu części zamiennej. Wartość jest
bowiem liczona w zależności od długości użytkowania przedmiotu dzierżawy, a nie części
zamiennej. Mając na względzie, że wymiana części na nową w ramach usługi serwisowej
może nastąpić na krótko przed jej zakupem, to ustalenie jej wartości jak dla części długo
użytkowanej rodzi po stronie wykonawcy niemożliwe do skalkulowania ryzyko finansowe.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wyłączono również rękojmi za wady rzeczy
sprzedanej i nie o
kreślono warunków rękojmi. Zgodnie z art. 558 k.c. strony mogą
odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć, nie zostało to jednak
doprecyzowane.
W ocenie Izby, wszystkie powyższe okoliczności wpływają na możliwość
prawidłowego przygotowania i oszacowania ceny ofertowej przez wykonawców, a także
wkalkulowania ewentualnego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, które
niewątpliwie uległo rozszerzeniu o wskazany w sposób niejednoznaczny par. 3 ust. 13 IPU
zakres. Nie ule
ga wątpliwości, że spornym postanowieniem Zamawiający wprowadził w
postępowaniu dodatkowy przedmiot zamówienia, świadczenie wykonawcy, które wpływa na
możliwość oszacowania świadczenia podstawowego, jakim jest dzierżawa kombajnów.
Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie posiada bowiem informacji, czy przedmiot
dzierżawy zostanie zwrócony w całości, czy Zamawiający skorzysta ze swojego uprawnienia
oraz które części zamienne zostaną w ten sposób zakupione. Okoliczności te mają
zasadnicze znaczenie dla sk
alkulowania ceny ofertowej, szczególnie że jak już zostało
wskazane, rozliczenie za części zamienne może nastąpić w oderwaniu od rzeczywistej
wartości danej części. Odnoszą się do argumentacji Zamawiającego, że zgodnie z OPZ
zasadą jest, że Zamawiający zwróci przedmiot dzierżawy w całości, a więc wykonawca nie
powinien mieć w tym zakresie wątpliwości, wskazania wymaga, że sporny par. 3 ust. 13 IPU
wprowadza właśnie wyjątek od tej zasady, przy czym opisany w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny. Za irrelew
antne dla oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba uznała
okoliczność, że w poprzednim postępowaniu, w którym ustanowiono tożsame postanowienie,
Odwołujący złożył ofertę. Uczestnictwo w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pozostaje w sferze decyzji biznesowych i ryzyka danego wykonawcy. Samo
uczestnictwo Odwołującego w postępowaniu, nie przesądza o prawidłowości
wprowadzonych w tym postępowaniu postanowień. Szczególnie, że jak podnosił
Odwołujący, kwestionował on sporne zapisy w postępowaniu odwoławczym przed KIO, a
obecnie w postępowaniu skargowym i pozostaje konsekwentny w prezentowanym
stanowisku.
Wobec powyższych okoliczności, w ocenie Izby Zamawiający naruszył podniesione przez
Odwołującego przepisy ustawy pzp, jak również kodeksu cywilnego. Niewątpliwie,
postanowienie to stanowi prz
ejaw wykorzystania w postępowaniu dominującej pozycji
Zamawiającego. Narusza również przepisy dotyczące sprzedaży i rękojmi za wady w
zakresie w jakim nie zostały określone essentialia negotii tej sprzedaży, w tym zakres
świadczenia, precyzyjne i uczciwe zasady rozliczenia oraz warunki rękojmi. Dalej zaznaczyć
należy, że skoro kwestionowane postanowienie mogło być różnie odczytywane co do jego
charakteru, zakresu i roli w postępowaniu względem świadczenia głównego Izba uznała, że
nie można było wykluczyć naruszenia przez Zamawiającego również dyspozycji art. 441
ustawy pzp w
zakresie opcji. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
ten zakres zamówienia nie stanowi opcji i będzie to przedmiot odrębnej umowy. Niemniej
jednak, niejednoznaczność spornego postanowienia, w tym niejako rozszerzenie zakresu
świadczenia powoduje, że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że nie jest to
nieprawidłowo opisana opcja, niezgodna z dyspozycją art. 441 ustawy pzp. Izba ocenia
naruszenie ustawy pzp w
kontekście treści spornego postanowienia, a ewentualne
wyjaśnienia tej treści, czy też doprecyzowanie może nastąpić w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czego Zamawiający zaniechał, a nie w postępowaniu
odwoławczym. Izba, mając na względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art.
441 ustawy pzp zostało podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie
jednego kwestionowanego postanowienia, którego naruszenie potwierdziło się, uznała iż
odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości. Nie ulega bowiem wątpliwości, że sporne
postanowienie par. 3 ust. 13 IPU, jako
mające wpływ na możliwość skalkulowania ceny
ofertowej,
nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też
Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
