rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-04
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3677/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: SKB
Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zama
wiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232
Warszawa,

przy udziale wykonawcy:
VOITH TURBO Sp. z o.o. Majków Duży 74, 97-371 Wola
Krzysztoporska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 3677
/21 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. o
ddala odwołanie;

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ
1, 00-124 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa na rzecz
zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul.
Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący
………………………………





Sygn. akt: KIO 3677/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego o wartości przekraczającej
progi unijne, w przedmiocie:
„Wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych
eksploatowanych w tramwajach typu 120Na.
” Ogłoszone o zamówieniu zostało
opublikowa
ne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod nr
2021/S 184-480071.
W dniu 10 grudnia 2021 r.
Zamawiający przy wykorzystaniu środków komunikacji
elektronicznej zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty - oferty złożonej przez
wykonawcę VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym.

Wykonawca
SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 505 ust.
1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp” w zw. z art. 513 pkt 2 Pzp w zw. z art. 514 ust. 1 Pzp
wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VOITH TURBO sp. z
o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części
składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia; dokonania wyboru oferty VOITH
TURBO jako najkorzystniejszej; zaniechania przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także zasady przejrzystości.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.
art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają
podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i
33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub
kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji warunków zamówienia podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych
aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na
deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po
wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;

3.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK

w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku,
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania,
jako że w ich wyniku udzielono zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepis
ów PZP, w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
przejrzystości postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
-
unieważnił czynność z dnia 10 grudnia 2021 r. polegającą na wyborze oferty VOITH
TURBO jako najkorzystniejszej;
-
odrzucił ofertę wykonawcy VOITH TURBO;
-
powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:
a)
pisma SKB Drive Tech z dni
a 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, w tym m.in.:
-
ofertą VOITH TURBO z dnia 18 czerwca 2020 r. złożoną w postępowaniu nr DWZ/7/2020
ogłoszonym przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w przedmiocie wykonania naprawy
głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na;
-
formularzem oferty cenowej z dnia 20 lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w
postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na
remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas;
formularzem opisowo-
cenowym złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-
71/21 ogłoszonego w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-
210 i 212;
na okoliczność:
(i)
podejmowanych działań przez SKB Drive Tech w związku z zaoferowaniem przez
VOITH TURBO oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części
składowych;
(ii)
zaniżania cen jednostkowych części składowych przez VOITH TURBO w ofercie;
(iii)
nieuzasadnionej dysproporcji między cenami jednostkowymi części składowych
zaoferowanymi przez VOITH TURBO w ofercie a cenami deklarowanymi przez
VOITH TURBO w innych przetargach o
tożsamym przedmiocie zamówienia;
b)
wezwania z dnia 17 listopada 2021 r. skierowanego
przez Zamawiającego do VOITH
TURBO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

c)
wyjaśnienia VOITH TURBO w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada
2021 r
. wraz z załącznikami;
d)
zawiadomienia z dnia 10 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty; na
okoliczność: wyboru oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; punktacji przyznanej
wykonawcom przez Zamawiającego;
e)
wiadomości e-mail z dnia 15 grudnia 2021 r. skierowanej przez SKB Drive Tech do
Zamawiającego na okoliczność: próby uzyskania przez SKB Drive Tech informacji, czy
Zamawiający skierował do VOITH TURBO wniosek o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny
wskazanej w ofercie;
f)
treści odwołania z dnia 14 września 2020 r. złożonego przez VOITH TURBO w KIO
w ramach postępowania DWZ/7/2020; na okoliczność: wykazania nieprawdziwości
oświadczenia złożonego przez VOITH TURBO w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę VOITH TURBO do
złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224
ust. 1 Pzp
, wobec zaoferowania przez VOITH TURBO rażąco niskich cen części
składowych.
Wykonawca
VOITH TURBO odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, jednakże
przytoczone przez niego okoliczności wyjaśniające radykalne różnice w cenie oferowanych
usług nie zostały zdaniem Odwołującego dostatecznie wyjaśnione. Zamawiający nie odrzucił
oferty VOITH TURBO
i dokonał wyboru oferty zawierającą ceny jednostkowe w wysokości
znacznie odbiegającej od cen rynkowych, tj. z pominięciem przepisów Pzp oraz w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej
łącznie 152 zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z
o
głoszeniem o zamówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej
eksploatacji zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z
dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania
zapewniającego należytą jakość wykonanej naprawy. Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa
główna zespołów napędowych polega m.in. na wymianie wszystkich łożysk danego zespołu.
Dla każdego typu łożyska zamontowanego przez producenta Zamawiający wskazał numer
katalogowy produktu oferowanego przez jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM,
który podlegać będzie wymianie. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość
zastosowania przez wykonawców wyrobów równoważnych, tj. łożysk do zespołu

napędowego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod
warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po przedłożeniu stosownej dokumentacji.
Zamawi
ający przewidział prawo opcji, które obejmuje wymianę części zamiennych
do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1 SWZ oraz części zamiennych do
silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-
4FA określonych w 4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla
naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania
wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić
wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2 SWZ.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w
wysokości 6.917.520,00 zł brutto, w tym kwotę 6.160.332,00 zł w ramach zamówienia
podstawowego oraz kwotę 757.188,00 zł w ramach opcji.
Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ,
przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
kierował się trzema kryteriami: (i) ceną oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium —
70%), (ii) ceną oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium — 10%), (iii)
gwarancją sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium — 20%).
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Saatz sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym oraz Odwołujący - SKB
Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie.
Po zapoznaniu się z ofertą VOITH TURBO, Odwołujący stwierdził, że wskazana
oferta powinna podlegać odrzuceniu, gdyż szereg części składowych zamówienia zostało
wy
cenionych po cenach rażąco niskich, odbiegających od cen oferowanych przez VOITH
TURBO dla podobnych zamówień. W ocenie Odwołującego, zaoferowane przez VOITH
TURBO ceny oryginalnych części zamiennych, które pochodzą z sieci dystrybucyjnej Grupy
VOITH (poprzez spółkę J.M. Voith SE & Co. KG/VTA) są nierealistyczne w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej oraz znacząco odbiegają od cen deklarowanych przez VOITH
TURBO w innych przetargach o przedmiocie analogicznym do przedmiotu z
amówienia. W
związku z powyższym, Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o zweryfikowanie
na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
cen lub kosztów lub ich istotnych części składowych
wskazanych w ofercie VOITH TURBO.
Do pisma załączono oferty VOITH TURBO złożone
w ramach: (i) przetargu nr DWZ/7/2020 ogłoszonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z
o.o. w roku 2020, (ii) przetargu nr WZ-091-
71/21 ogłoszonego przez MPK Łódź sp. z o.o.
oraz (iii) przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że porównanie ofert złożonych przez VOITH TURBO w ramach ww.
przetargów z ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu dowodzi, że wykonawca
zaproponował ceny rażąco niskie.
Pismem z dnia 17 listopada 2021 r. Zamawiający, wezwał VOITH TURBO do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty.

W odpowiedzi na wezwanie, VOITH TURBO przedstawił wyjaśnienia oparte jedynie
na deklaracjach i oświadczeniach własnych pracowników oraz pracownika firmy J.M. Voith
SE & Co. KG/VTA,
a zatem firmy z tej samej grupy kapitałowej, żywotnie zainteresowanej
pozy
skaniem zamówienia. VOITH TURBO nie przedstawił obiektywnych dowodów na
wyliczenie ceny oferowanych oryginalnych części zamiennych pochodzących spoza źródeł
wewnętrznych czy wytworzonych przed wezwaniem Zamawiającego. Wykonawca VOITH
TURBO zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień —
powołując się na konieczność „przeanalizowania dużej ilości dokumentacji i uzyskania
niezbędnych informacji z naszej centrali”. W samych wyjaśnieniach zaś ciężar argumentacji
oparty jest na wymieniony
ch oświadczeniach własnych oraz na rzekomych zasadach
magazynowych i korporacyjnych Grupy VOITH, które co do zasady, jako norma i
codzienność, nie powinny nastręczać trudności w opisie.

I. Wyjaśnienie ceny wskazanej w pozycji 1 tabeli nr 2 formularza ofertowego — obudowy
kompletnej KSH-217
VOITH TURBO uzasadni
ł zastosowanie ceny symbolicznej — 500,00 zł/szt. —
utworzeniem „rezerwy materiałowej”, która oznaczać ma, że obudowy znajdujące się
aktualnie w posiadaniu VOITH TURBO mają wartość złomu metalowego. Wyjaśnienie to nie
ma jednak odzwierciedlenia w rzeczywistości rynkowej i opiera się na szeregu fałszywych
założeń.
Po pierwsze, VOITH TURBO uzasadnia powyższą wycenę faktem, iż nie widzi
możliwości wykorzystania obudowy w remontach innych niż prowadzonych na rzecz
Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania lub remontach na rzecz
Tramwajów Szczecińskich Sp. z o.o., bowiem w Polsce wyłącznie te dwa podmioty
wykorzystują zespoły napędowe, w których wspomniane obudowy mogłyby być
wykorzystane. Jednocześnie, w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu, VOITH TURBO
argumentuje, że w przypadku niewygrania postępowania nr DWZ/57/2021 „obudowy te będą
musiały zostać zezłomowane w celu osiągnięcia zaplanowanych poziomów zapasów na
koniec roku obrachunkowego 2021/2022 ".
Zdaniem Odwołującego, VOITH TURBO myli w wyjaśnieniach koszt z przychodem,
co
samo w sobie może świadczyć o ich niewielkiej wiarygodności. VOITH przywołuje
bowiem koszt utylizacji części w wysokości 128,00 PLN za sztukę, tj. sytuację, w której
VOITH TURBO płaci firmie zewnętrznej za usługę utylizacji niepotrzebnego materiału. W
załączonym oświadczeniu pracownika VOITH TURBO (załącznik nr 2 do wyjaśnień) mowa
już jednak o odsprzedaży obudów w cenie złomu metalowego, tj. 128,00 zł za sztukę, a
zatem o przychodzie.
Fałszywa jest także teza o braku możliwości wykorzystania przedmiotowych obudów
przy realizacji innych prac. W tym zakresie spółka powołuje się na użytkowników wyłącznie

polskich, podczas gdy VOITH TURBO realizuje usługi remontów przekładni KSH-217
również za granicą. Na potencjał takich usług wskazuje sam VOITH TURBO w swoim
odwołaniu złożonym w postępowaniu DWZ/7/2020, cyt.: „Poza zamawiającymi wskazanymi
w powyższej tabeli przekładnie KSH-217 wykorzystywane są również za granicą, przez
użytkowników w miejscowościach: Sagedyn na Węgrzech (36 sztuk), Kluż-Napoka w
Rumunii (16 sztuk), Innsbruck i Linz w Austrii, Sofia w Bułgarii (36 sztuk), Kaliningrad w
Rosji (4 sztuki).
”
Twierdzenie, że przedmiotowe obudowy znajdujące się na stanie magazynowym
VOITH TURBO nie mają rynkowej wartości i potencjału sprzedaży, jest zatem
intencjonalnym poświadczeniem nieprawdy.
Ponadto,
w tramwajach będących w użytkowaniu Zamawiającego wykorzystywane
są setki przekładni KSH-217. W każdej chwili tramwaj może ulec kolizji drogowej, w której
obudowa przekładni napędowej może zostać zniszczona i zaistnieje konieczność jej
awaryjnej wymiany. Posiadanie na stanie magazynowym części o tak długim terminie jest w
tej sytuacji zasobem o wysokiej wartości rynkowej, bowiem nie do przecenienia dla
użytkownika takiego jak Zamawiający jest możliwość szybkiego przywrócenia pojazdu do
ruchu.
VOITH TURBO dysponuje również wiedzą, że Odwołujący wykonywał remonty 192
sztuk przekładni KSH-217 dla Zamawiającego w ramach postępowania DWZ/7/2020. Nie
zaoferował jednak Odwołującemu możliwości odkupienia „niepotrzebnych” obudów — co
powinno być pierwszym rozwiązaniem w rzekomej kłopotliwej sytuacji magazynowej, gdyby
chodziło o rzeczywiste postępowanie komercyjne.
W ocenie
Odwołującego, w wyjaśnieniach dotyczących zastosowania symbolicznej
ceny za obudowę przekładni VOITH TURBO posunął się do poświadczenia nieprawdy,
przecząc własnym twierdzeniom złożonym w poprzednim postępowaniu oraz
zdroworozsądkowym zasadom komercyjnym. Nie przedstawił tym samym rzetelnego
wyliczenia kosztu pozwalającego na złożenie oferty w wysokości 500,00 zł za sztukę, co
wypełnia znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, przedstawiony przez VOITH TURBO sposób wyceny
zasobu maga
zynowego na zasadzie „jeśli nastąpi lub nie nastąpi jakiś fakt w przyszłości”,
jest pogwałceniem zasad rachunkowości. Jeśli obudowy straciły wartość dla VOITH
TURBO, to w księgach rachunkowych powinny były zostać dokonane stosowne odpisy ich
wartości — o czym VOITH TURBO w swoich wyjaśnieniach nie wspomina ani tym bardziej
ich nie
dokumentuje. Jeśli odpisy rachunkowe nie zostały dokonane, to oznacza, że
obudowy mają realną wartość - minimum taką, po której zostały zakupione. Tym samym
sprzedaż w cenie 500,00 złotych, tj. w cenie zaoferowanej w postępowaniu byłaby
sprzedażą poniżej kosztów pozyskania. Jeśli zaś VOITH TURBO dokonał odpisów

rachunkowych,
to w momencie uzyskania możliwości sprzedaży nadal nie ma prawa
sprzedać obudów poniżej kosztów zakupów, a jedynie w ich wartości rynkowej. Działanie
takie byłoby nie tylko sprzeczne z ustawą o rachunkowości, ale również stanowiłoby
oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT na rzecz Skarbu
Państwa.
II. Wyjaśnienie dotyczące cen pozyskania oryginalnych części zamiennych
VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych dowodów
na pozyskiwanie oryginalnych części zamiennych w cenach pozwalających na osiągnięcie
zysku. Jedynym przedstawionym dowodem jest korespondencja z pracownikiem firmy J.M.
Voith SE & Co. KG/VTA,
tj. firmy zajmującej się dystrybucją części oryginalnych w ramach
Grupy VOITH, czyli firmy zainteresowanej osiągnięciem korzyści finansowej w przypadku
wygrania przez VOITH TURBO przedmiotowego postępowania. Jest to korespondencja z
listopada 2021 r., czyli z okresu po złożeniu oferty i po wezwaniu przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień. Trudno w związku z powyższymi uznać przedmiotową korespondencję
za wiarygodną, a raczej za wytworzoną po fakcie i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień
przedkładanych Zamawiającemu.
VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach konsekwentnie nie odpowiada również
na wezwanie do wyjaśnienia różnicy między dotychczas składanymi ofertami, a ofertą
złożoną w przedmiotowym postępowaniu. W wyjaśnieniach VOITH TURBO odwołuje się do
pozornego podobieństwa swoich ofert do ofert innych wykonawców w postępowaniu oraz w
innych przetargach, ignorując tym samym zasadniczy dla analiz fakt oferowania części
oryginalnych, podczas gdy pozostałe oferty dotyczą części równoważnych.
Kluczowe dla oceny wyjaśnień VOITH TURBO jest porównanie cen składanych
przez
wykonawcę w podobnych postępowaniach, ponieważ tylko VOITH TURBO może
zaoferować części oryginalne. To zatem oferty VOITH TURBO wyznaczają poziom
„rynkowy” części oryginalnych i porównanie do nich wyznacza okoliczność zastosowania
rażąco niskich cen w przedmiotowym postępowaniu — nie zaś porównanie do ofert innych
podmiotów składających oferty na części równoważne. Poziom cenowy tej polityki
wyznaczają zaprezentowane niżej 3 przykłady innych przetargów, w których ceny
poszczególnych oryginalnych części zamiennych oferowanych przez VOITH TURBO są ze
sobą zbieżne. W przedmiotowym przetargu zaś zostały drastycznie zaniżone.
W zestawieniu z poprzednim przetargiem Zamawiającego nr DWZ/7/2020 z 2020
roku, szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje o najwyższej wartości jednostkowej
wśród ofertowanych przez VOITH części zamiennych, które w efekcie składają się na kwoty
o najwyższej wartości i wadze w części badanej oferty dotyczącej części zamiennych, tj.:
Pozycja 23
— 132.00275411 Wał pośredni II — oferta z 2020 r. stanowi 175% oferty z 2021
r. = oferta z 2021 jest o ponad 43% niższa od oferty z roku 2020;

Pozycja 25
— 132.00461211 Koło wyjściowe — oferta z 2020 r. stanowi 160% oferty z 2()21
r. = oferta z 2021 jest o ponad 36% niższa od oferty z roku 2020;
Pozycja 28
— 132.00480910 Pokrywa labiryntu — oferta z 2020 r., stanowi 575% oferty z
2021 r. = oferta z 2021 jest o ok. 83% niższa od oferty z roku 2020;
Pozycja 30
— 132.00456510 Zestaw kół stożkowych — oferta z 2020 r. stanowi 215% oferty
z 2021 r. = ofer
ta z 2021 jest o ponad 53% niższa od oferty z roku 2020.
VOITH TURBO,
poprzez składanie zaniżonych ofert cenowych w powyższych
pozycjach, dokonuje tym samym manipulacji ofertą, uzyskując jej sztuczne zaniżenie o
kwotę ponad 450.000,00 złotych netto.
Argume
ntem potwierdzających zastosowanie przez VOITH TURBO w postępowaniu
rażąco niskich cen części oryginalnych (w porównaniu do innych swoich ofert) jest
omówiony wcześniej przykład pozycji 1. w powyższym zestawieniu, tj. 132.00459713
Obudowa kompletna (korpus
). W ofercie na zamówienie nr WZ-091-71/21 ogłoszone w dniu
14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212 VOITH TURBO
przedstawił cenę jednostkową za korpus przekładni w wysokości 15.900,00 zł netto. Tym
samym, oferta złożona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie Zamówienia została
obniżona o ponad 96% — wobec oferty złożonej jedynie 3 miesiące wcześniejszej.
Odwołujący powołał się na formularz opisowo-cenowy złożony przez VOITH TURBO w
postępowaniu nr WZ-091-71/21 ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na
naprawę przekładni KSH-210 i 212, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z
dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku obu ofert zapytanie dotyczyło 1 szt. korpusu
(obudowy)
— nie występuje tu zatem efekt korzyści skali, na który VOITH mógłby
powoływać się wykazując mniejszą liczbę napraw głównych w postępowaniu prowadzonym
przez MPK Łódź. Jak sam VOITH TURBO zauważa w swoich wyjaśnieniach, przekładnie
KSH-212 i KSH-
217 są tożsame technicznie — zatem obudowa jednej może wyznaczać
poziom cenowy drugiej i porównanie tychże 2 ofert ma zastosowanie.
W przytoczonej ofercie dla MPK Łódź VOITH TURBO zaoferował również zestaw kół
stożkowych w wysokości 17.400,00 zł, co jest zbliżone do ceny zaoferowanej
Zamawiającemu w 2020 roku, a nie do ceny wskazanej w obecnym przetargu (9.000,00 zł).
Potwierdza to nierynkowość ceny tej części zaoferowanej przez VOITH TURBO w przetargu
na rzecz Tramwajów Warszawskich w roku 2021. Odwołujący wskazał na formularz
opisowo-
cenowy złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-71/21
ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212,
będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia 8 listopada 2021 r. do
Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny.

Podobnie w ramach przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje
Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu
Pe
sa 120 Nas, VOITH TURBO złożył ofertę, w której zadeklarował cenę jednostkową za
zestaw kół stożkowych w wysokości 15.750,00 zł, a więc zbliżonej do oferty dla MPK Łódź.
Ponadto, za wał pośredni 242,2 x 237,5 VOITH wskazał cenę 12.600,00 zł, czyli aż o
5.5
45,00 zł wyższą niż przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia (tj. 7.055,00 zł). Odwołujący powołał się na formularz oferty cenowej z dnia 20
lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021
ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz
z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z
dnia z dnia 8 listopada 2021
r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich 18 miesięcy — tj. od złożenia
przez VOITH TURBO oferty dla Zamawiającego w postępowaniu DWZ/7/2020 — w sytuacji
korporacyjnej VOITH TURBO nie zaszły żadne zmiany. Sytuacja pozyskiwania oryginalnych
części zamiennych poprzez Grupę VOITH, o której wspomina VOITH TURBO w swoich
wyjaśnieniach, miała zatem miejsce w momencie składania wszystkich 4 wymienionych i
porównywanych wyżej ofert. Wspomniana wyżej para stożkowa w czerwcu 2020 (w ofercie
dla Zamawiającego) ma dla VOITH TURBO wartość 19.229,00 zł netto, a w lipcu (oferty dla
MPK Łódź i Tramwajów Szczecińskich) odpowiednio 17.400,00 zł netto i 15.750,00 zł netto.
Wartość 9.000,00 zł za tę samą parę stożkową, złożona w ofercie w przedmiotowym
postępowaniu, wypełnia zatem jednoznacznie znamiona rażąco niskiej ceny. VOITH
TURBO nie pozyskał bowiem alternatywnego źródła dostaw, a sama Grupa VOITH również
nie poprawiła swojej konkurencyjności na rynku.
Argumenty przytoczone w wyjaśnieniach VOITH TURBO o hurtowych zakupach
realizowanych przez Grupę VOITH miały zatem takie samo zastosowanie dla trzech ofert
poprzedzających ofertę złożoną w tym postępowaniu. Wskazane trzy oferty (tj. oferta dla
Zamawiającego z roku 2020, oferta dla MPK Łódź oraz oferta dla Tramwajów
Szczecińskich) wyznaczają zatem poziom cenowy oryginalnych części zamiennych, który to
poziom VOITH TURBO rażąco zaniżył, składając cenę prawie o 50% niższą od uśrednionej
ceny ze swoich trzech poprzednich ofert.
Odwołujący zauważył, że VOITH TURBO wykazuje stałą tendencję do deklarowania
cen w wysokościach symbolicznych. W ocenie Odwołującego, deklarowanie takiego
poziomu cen nie jest
możliwe w przypadku oferowanych w ten sposób części (wcześniej
przywołany przypadek korpusu, a także pierścienia labiryntowego 186,4/150/21,5 pozycja
27 w tabeli porównawczej na str. 20-22). W przetargu dla Tramwajów Szczecińskich w 2021
roku VOITH TURBO
oferował cenę 1,00 zł za powyższy pierścień, podczas gdy już w

ofercie dla Zamawiającego - zadeklarował cenę 1.650,00 zł. Wskazana dysproporcja cen
przeczy wyjaśnieniom dotyczącym polityki magazynowej i potwierdza manipulację cenami.
Pomimo wyżej wykazanych sprzeczności w wyjaśnieniach VOITH TURBO, w dniu 10
grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty VOITH TURBO
jako najkorzystniejszej, błędnie uznając wyjaśnienia VOITH TURBO za należycie
dowodzące braku podstaw do uznania cen części składowych za rażąco niskie.
Odwołujący wyjaśnił, że SKB Drive Tech dysponuje ponad 100-letnim
doświadczeniem w produkcji osi i mostów napędowych, zawieszeń niezależnych,
reduktorów, przekładni i innych elementów układu jezdnego i przeniesienia napędu. W
ostatnich latach Odwołujący wykonał szereg zamówień publicznych związanych z
naprawami taboru szynowego, w tym między innymi prace serwisowe na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Łodzi (nr postępowania: WZ-091-83/19) w zakresie
naprawy przekładni tramwajowych VOITH typu KSH 210 oraz KSH 212, czy też zamówienie
realizowane na rzecz Zamawiającego w adekwatnym zakresie w postępowaniu
rozstrzygniętym w 2020 r. (nr postępowania: DWZ/7/2020). Odwołujący dokonuje napraw
tab
oru szynowego w oparciu o części zamienne ze źródeł polskich lub części wytworzonych
samodzielnie w zakładzie produkcyjnym w Radomsku. W postępowaniu SKB Drive Tech
zaoferował wyroby oryginalne w ramach zamówienia podstawowego oraz równoważne w
ramach praw
a opcji. Mając na uwadze dyspozycję pkt 10 SIWZ, Odwołujący celem
potwierdzenia, że oferowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, do oferty załączył oświadczenie o równoważności części
zastosowanych w ramach
zamówienia.
VOITH TURBO jest częścią grupy VOITH GmbH & co. KGaA (Grupa Voith). Z
informacji dostępnych na stronie internetowej spółki wynika, że VOITH TURBO jest jedynym
przedstawicielem Grupy Voith w Polsce, a w konsekwencji jedynym podmiotem na rynku
polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212.
O
czywistym jest, że VOITH TURBO dysponuje uprzywilejowaną pozycją w przetargach
dotyczących napraw taboru szynowego z wykorzystaniem wskazanego typu przekładni. W
ofercie VO
ITH TURBO nie zaoferowano wyrobów równoważnych, lecz oryginalne części
zamienne pochodzące z sieci dystrybucyjnej producenta niemieckiego — kupowane ze
spółki J.M. Voith SE & Co.KG/VTA.
Okoliczność, że VOITH TURBO pozyskuje na potrzeby zamówień publicznych
oryginalne części zamienne od Grupy VOITH, a SKB Drive Tech dokonuje napraw z
wykorzystaniem wyrobów równoważnych pochodzących z polskiej produkcji ma ten skutek,
że nieuzasadnionym jest porównywanie wyceny zamówień obydwu oferentów. Innymi słowy,
pomimo
pozornego podobieństwa ofert i kwot składających się na finalną wysokość oferty,
są to de facto dwa różne przypadki, które nie mogą być porównywane wprost — inny jest

bowiem koszt pozyskania części równoważnych, a inny części oryginalnych, z oficjalnej sieci
dystrybucyjnej Grupy VOITH.
Przedmiotem analizy Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być
tym samym porównanie złożonej w postępowaniu oferty VOITH TURBO do innych ofert
składanych przez tę firmę na części oryginalne — które to oferty ukazują rzeczywisty
poziom cenowy i kosztowy części oryginalnych producenta, a które to porównanie VOITH
TURBO pominął w swoich wyjaśnieniach. VOITH TURBO w innych ofertach — czy to dla
Zamawiającego, czy dla innych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej w Polsce — składa
oferty na części oryginalne w wartościach o kilkaset procent przewyższających ceny
przedstawione w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie tych ofert wypełnia tym samym
wszystkie znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny i dowodzi intencji nieuczciwej
manipulacji ceną oferty
Szczegółowe zestawienie cen jednostkowych części zaoferowanych przez VOITH
TURBO w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu nr DWZ/7/2020
przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2020 r., Odwołujący przedstawił w tabeli, z
porównania wynikają zauważalne i nieuzasadnione różnice cen oferowanych przez VOITH
TURBO (nawet o kilkaset procent), wskazuj
ące na zaoferowanie przez VOITH TURBO w
postepowaniu
rażąco niskiej ceny.
ZARZUT NR 1
Odwołujący podniósł, że cena istotnych części zamiennych zaoferowanych przez
VOITH TURBO, a pochodzących z fabrycznej sieci dystrybucji (J.M. Voith SE & Co.
KG/VTA) jest
ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp.
Ustanowiona w art. 224 ust. 1 Pzp
procedura wyjaśniająca ma doniosłe znaczenie
dla realizacji zasady konkurencyjności w zamówieniach publicznych (wyrok z dnia 29 marca
2012 r. (C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s.) Trybunał Sprawiedliwości UE). Akty prawa
unijnego i prawodawstwo polskie nie zawierają definicji „rażąco niskiej ceny” . W doktrynie
przyjmuje się, że obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje wówczas, gdy w
ocenie zamawiającego cena wskazana w ofercie wydaje się niewiarygodna, nierealistyczna
w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. Zamawiający ma
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do
prawidłowości i rzetelności zaoferowanej ceny. Weryfikacja czy zaproponowana przez
wykonawcę cena została rzetelnie obliczona oraz czy posiada ekwiwalentny charakter,
powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji,
a także z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom
oraz charakterystyki danego rynku. Oznacza to, że procedura wyjaśniająca, o której mowa w
art. 224 ust. 1 Pzp
jest procedurą wymagającą szczególnej rzetelności zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli

wykonawca nie udzielił wyjaśnień w terminie wyznaczonym lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnień VOITH TURBO nie sposób uznać za wyjaśnienia
precyzyjnie i należycie uzasadnione. Jak wykazano w części faktycznej niniejszego
odwo
łania, wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z rzeczywistością rynkową oraz opierają się
na szeregu fałszywych założeń dotyczących m.in. „rezerwy magazynowej”, konieczności
utylizacji posiadanych obudów czy też twierdzeń o rzekomym braku podmiotów mogących
o
dkupić przedmiotowe części zarówno w Polsce jak i za granicą. Jednocześnie należy
zauważyć, że wbrew argumentom podnoszonym przez VOITH TURBO, ceny jednostkowe
poszczególnych części niezbędnych do wykonania naprawy głównej zespołów napędowych
mają samoistne znaczenie w kontekście badania rażąco niskiej ceny. Niesłusznie wskazuje
VOITH TURBO w wyjaśnieniach, jakoby oferowane ceny jednostkowe - bez względu na to
czy mają same w sobie znamiona cen rażąco niskich czy też rynkowych - nie mogą
uzasadniać zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny bez uwzględnienia ogólnej wartości
oferty.
Opierając się na wyroku KIO z 3.12.2020 r., KIO 2974/20, LEX nr 3092803,
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączniku nr IV do SWZ ustalił wzór formularza
ofertowego, w którym wymagał podania ceny wykonania naprawy głównej oraz cen wymiany
części poszczególnych komponentów z uwzględnieniem podania ceny jednostkowej dla
każdej części. Podstawą kalkulacji ceny była więc cena jednostkowa określona przez
wykonawcę dla każdego elementu dostawy ujętego w formularzu. Oznacza to, że
poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez VOITH TURBO mogą stanowić same w
sobie ceny rażąco niskie. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO z
24.08.2012 r., KIO 1734/12, LEX nr 1216249.
ZARZUT NR 2
W konsekwencji powyższego zarzutu zasadny jest również zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał, że jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1,
wyjaśnienia VOITH TURBO nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (cen jednostkowych),
wobec czego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty VOITH TURBO na
podstawie wyżej wskazanych przepisów.
ZARZUT NR 3
Wobec wykazania przez Odwołującego, iż oferta VOITH TURBO zawiera rażącą
niską cenę, złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.
Nie ulega wątpliwości, że oferowanie usług i towarów po cenie rażąco niskich
wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z którym sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia jest działaniem utrudniającym innym

przedsiębiorcom dostęp do rynku, który stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z brzmienia
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK wynika, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji należy spełnić łącznie dwie przesłanki: (i) utrudnianie dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub kosztów poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia oraz (ii)
sprzedaż w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Z uwagi na to, że Odwołujący wykazał w sposób wyczerpujący, że VOITH TURBO
zaoferował ceny rażąco niskie, w tym miejscu Odwołujący odniósł się wyłącznie do
przesłanki drugiej.
W
świetle przepisów UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej
kosztów własnych (tzw. sprzedaż ze stratą), która jest podejmowana w celu eliminacji
innego przedsiębiorcy. Z sytuacją taką mamy niewątpliwie do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem jedynym racjonalnym celem zaoferowania istotnych części
składowych po cenach rażąco niskich (nierynkowych i ekonomicznie nieuzasadnionych)
mogło być wyeliminowanie konkurencyjnych ofert, w tym oferty Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że zamiar pokrzywdzenia przez VOITH TURBO pozostałych
oferentów poprzez zaoferowanie ceny poniżej kosztów ich wytworzenia jest tym bardziej
widoczny, jeśli zwrócimy uwagę, że kryterium ceny było najważniejszym kryterium oceny
ofert.
Istotne jest również to, że warunkiem realizacji przesłanki celu określonej w art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK („w celu eliminacji innych przedsiębiorców”) jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Na gruncie niniejszej sprawy potencjał
VOITH TURBO powinie
n być rozumiany przede wszystkim jako siła rynkowa wynikająca z
tego, że spółka ma bezpośredni dostęp do sieci produkcyjnej wyrobów, których
wymiana/naprawa stanowi przedmiot z
amówienia - VOTTH TURBO jest jedynym
przedstawicielem Grupy VOITH w Polsce, a w konsekwencji - jedynym podmiotem na rynku
polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212. Wobec
siły rynkowej VOITH TURBO zamiar pokrzywdzenia i wyeliminowania z przetargu
pozostałych oferentów jest niezaprzeczalny. Przykładem powyższego jest oferta złożona
przez VOITH TURBO Odwołującemu na przytaczaną wyżej parę stożkową — w wysokości
ponad 11.000,00 EUR, tj. ponad pięciokrotnie wyższej od złożonej w ramach postępowania
o udzielenie z
amówienia.
Manipulacje cenowe, których dopuścił się VOITH TURBO, a na które Zamawiający
faktycznie zgodził się, nie odrzucając oferty, są sprzeczne z prawem, bo ograniczają dostęp
do rynku innym wykonawcom (konkurentom). Ponadto, zadeklarowanie cen rażąco niskich
przez wykonawcę potencjalnie godzi w interes Zamawiającego, narażając go na skutki
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne.

Wykonawca:
VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3677/21 po stronie
Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący oświadczył, że składając ofertę na powyższe zamówienie nie zaniżył
żadnych cen jednostkowych w stosunku do cen rynkowych, nie dopuścił się żadnych
manipulacji ofertowych ani nie popełnił żadnego czynu nieuczciwej konkurencji, a nadto
złożył w tym zakresie wyczerpujące wyjaśnienia, które zostały uwzględnione przez
Zamawiającego.
Przystępujący wskazał na przepisy art. 99 ust. 5-6 Pzp oraz art. 101 ust. 4 Pzp, które
nie tylko umożliwiają zamawiającemu, ale i nakazują dopuszczanie w toku postępowań
przetargowych dostaw nie tylko ściśle określonych towarów od konkretnych producentów,
ale i towarów z nimi równoważnych. Jest to jedna z podstawowych zasad postępowania
przetargowego
, która sprowadza się w istocie do zakazu dyskryminowania wykonawców
poprzez nieuzasadnione ograniczanie dostępności zamówień. Skoro zatem zakazuje się
dyskryminowania wykonawców oferujących towary równoważne, czyli np. części —
zamienniki, to tym samym całkowicie niedopuszczalne jest jakiekolwiek gorsze traktowanie
wykonawców oferujących towary dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia,
czyli np. części oryginalne. Naturalną konsekwencją powyższego jest dopuszczenie
składania przez wykonawców, a następnie porównywania przez zamawiającego, zarówno
ofert zawierających towary. oryginalne, jak i ofert zawierających towary — zamienniki. Nie
ulega wątpliwości, że jedynie takie postępowanie mieści się w granicach zasad uczciwej
konkurencji, a twierdzenia przeciwne są całkowicie niedorzeczne.
W
niniejszej sprawie Zamawiający w pkt 4.8.5. SWZ wprost wskazał, że dopuszcza
możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego,
którymi można zastąpić wyroby wymienione w tabelach zawartych w SWZ, określając
dodatkow
o kryteria stosowane w celu oceny równorzędności związane z montażem
wyrobów równoważnych i ich funkcjonalnością. Tym samym, w pełni uprawnione było
porównywanie przez Zamawiającego oferty Przystępującego zawierającej części oryginalne
z ofertą Odwołującego na części — zamienniki.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp i art.224 ust. 3 Pzp, punktem odniesienia dla
zamawiającego przy powyższej ocenie powinien być przedmiot zamówienia i możliwość jego
wykonania zgodnie z odpowiednimi wymaganiami. Szczególne znaczenie powinny mieć
wówczas wskazane powyżej okoliczności, które dotyczą konkretnych warunków realizacji
danego zamówienia i w żaden sposób nie odnoszą się do porównań z innymi ofertami.
Obowiązujące przepisy w żaden sposób nie wspominają więc, aby przy analizie rażąco
niskiego charakteru ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, zamawiający miał w

jakimkolwiek stopniu odnosić się do porównania ofert składanych w innych postępowaniach
przetargowych przez tych samych lub innych oferentów.
W tym
kontekście w niniejszej sprawie, co do tego, aby cena zaoferowana przez
Przystępującego za realizację zamówienia, w tym jakakolwiek istotna część składowa tej
ceny lub związanego z nią kosztu, nie była realną ceną rynkową w stosunku do przedmiotu
zamówienia czy też jakoby nie umożliwiała wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych konkretnych
powodów, a tym bardziej dowodów, które nie odnosiłyby się do porównania innych ofert
Przystępującego złożonych w innych postępowaniach przetargowych. Ogólne twierdzenia w
tym zakresie,
to gołosłowna argumentacja dalece niewystarczająca do uwzględnienia
odwołania.
W
łaściwa analiza ceny oferowanej przez Przystępującego powinna odnosić się
przede wszys
tkim do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Zamawiający na przedmiotowe zamówienie w zakresie opcji przeznaczył kwotę 757.188,00
zł brutto, która jest prawie dwukrotnie niższa od ceny zaoferowanej za ten zakres przez
Przystępującego. Nie sposób więc mówić o tym, aby cena oferowana przez Przystępującego
była niska, a zwłaszcza rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący podkreślił, że proste obliczenia wynikające z zestawiania
poszczególnych cen wskazanych przez różnych oferentów i obrazujące istniejące pomiędzy
nimi różnice w żadnym razie nie przesądzają o rażąco niskim charakterze zaoferowanej
ceny. Stwierdzenie rozbieżności pomiędzy cenami wskazanymi przez różnych oferentów
stanowi jedynie punkt wyjścia do dalszych rozważań o okolicznościach to uzasadniających,
które stanowią kluczową kwestię w analizie przedmiotowego zagadnienia. W odwołaniu
m
arginalnie potraktowano kwestie istnienia konkretnych okoliczności uzasadniających taki
stan rzeczy, które zostały szczegółowo przedstawione przez Przystępującego i w pełni
zostały zaakceptowane przez Zamawiającego.
Oczywiste jest
, że porównaniu mogą podlegać jedynie oferty składane przez różnych
oferentów w danym postępowaniu przetargowym, a nie oferty składane w innych
postępowaniach przetargowych przez tego samego oferenta, czy tym bardziej przez innych
oferentów. Na treść składanych ofert składa się bowiem wiele zmiennych, zarówno
związanych z danym postępowaniem przetargowym, jak i z danym oferentem, a także
otoczeniem rynkowym. P
ostępowania przetargowe różnią się od siebie zakresem, zarówno
co do elementów ogólnych, jak i szczególnych, co rzecz jasna ma kluczowe znaczenie przy
kalkulowaniu oferowanej ceny. Już samo to wyklucza możliwość ich sensownego
zestawiania. Przykładowo, niniejsze postępowanie dotyczy naprawy aż 152 zespołów
napędowych, podczas gdy przywołane w odwołaniu inne postępowania przetargowe
dotyczyły naprawy odpowiednio 12 zespołów przekładni wraz z silnikami (postępowanie

przetargowe nr 15/ZS/DZ/2021 organizo
wane przez TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie) i 7 sztuk przekładni (postępowanie przetargowe nr WZ-091-71/21
organizowane przez MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACYJNE - Łódž sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi). Innym przykładem, dotyczącym zestawu kół stożkowych (pozycja nr 30
tabeli nr 2 formularza ofertowego), jest to, że w niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia obejmuje część o numerze 132.00456510, na którą składa się tylko wał
atakujący i koło talerzowe, natomiast w postępowaniu przetargowym nr DW7J712020
organizo
wanym przez Zamawiającego w zeszłym roku przedmiot zamówienia obejmował
część o numerze 13200546810, na którą składa się wał atakujący, koło talerzowe i wał
pośredni l.
Ponadto, na potrzeby różnych postępowań przetargowych oferty przygotowywane są i
składane w różnym czasie, w pewnych odstępach od siebie, w związku z czym powstają w
różnym otoczeniu rynkowym, które bardzo szybko się zmienia. W przypadku
Przystępującego szczególną rolę odgrywa polityka całej grupy spółek. Warunki nabycia
przez
Przystępującego części zamiennych w ramach grupy spółek wynikają bowiem z
szeregu czynników kształtujących się na wyższym poziomie tej struktury, związanych z
działalnością prowadzoną przez niemiecką spółkę J.M. Voith SE & Co. KG („VTA”). Zakupy
części zamiennych dokonywane są centralnie dla całej grupy spółek, w seriach o różnej
liczebności w różnym czasie, zależnie od zapotrzebowania nie tylko VTPL, ale także innych
powiązanych spółek. Kluczowe znaczenie, które w stanowisku SKB całkowicie pominięto,
ma również element walki konkurencyjnej i konieczności dokładnego analizowania rynku pod
kątem ofert składanych w danym czasie przez inne podmioty, a następnie kształtowania
własnych propozycji w sposób
pozwalający realnie walczyć z innymi ofertami. Prowadzone w ten sposób analizy,
stanowiące podstawę budowania indywidualnych polityk cenowych, w pełni mieszczą się w
zakresie uczciwej konkurencji i są normalnym zjawiskiem gospodarczym. Tym samym, dana
oferta danego wykonawcy składana w danym postępowaniu przetargowym uzależniona jest
nie tylko od indywidualnych czynników wewnętrznych dotyczących tego (wykonawcy, ale
również od czynników zewnętrznych wynikających z porównań z innymi wykonawcami. Ta
podwójna zależność tym bardziej wpływa na zmienność cen proponowanych w różnym
cz
asie przez różnych oferentów. Dotyczy ona wszystkich podmiotów zainteresowanych
danym zamówieniem, lecz różni wykonawcy dokonują w tym zakresie różnych analiz i
zmuszeni są uwzględniać różne indywidualne czynniki wewnętrzne, w szczególności
związane z ponoszonymi kosztami i ogólnie przyjętą strategia biznesową, co ostatecznie
przekłada się na różne polityki cenowe. Taka sytuacja powoduje, że w stosunku do każdego
wykonawcy można zaobserwować zmiany cen w ofertach składanych w różnych
postępowaniach przetargowych, przy czym zakres tej zmienności kształtuje się

indywidualnie. W różnych postępowaniach przetargowych dotyczących naprawy zespołów
napędowych eksploatowanych w tramwajach ceny oferowane za poszczególne części
zamienne różnią się więc pomiędzy sobą nie tylko w przypadku Przystępującego, ale
również w przypadku innych oferentów, w tym Odwołującego. Szczegółowe przykłady w tym
zakresie
Przystępujący przedstawił w tabelach zawartych w piśmie wyjaśniającym wyliczenie
ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 r.
(strona 10 i załącznik nr 8)
Przystępujący wskazał, że jak wynika z art. 224 ust. 1 Pzp, przesłanka rażąco
niskiego charakteru może dotyczyć ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej. Nie każda
wydzielona część ceny lub kosztu stanowi jednak część istotną składową ceny oferty.
Zgodnie z pkt 16.1.2 SWZ,
jako odrębne kryterium, którym Zamawiający kierował się
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, o odpowiedniej wadze wynoszącej 10%, została
wyszczególniona cała cena oferty w zakresie opcji. W zawartym w SWZ opisie kryterium
oceny ofert nie wyszczególniono żadnych punktów za konkretne części zamienne, czy to
podane pojedynczo, czy w jakichkolwiek grupach. Miejsce na
wyszczególnienie cen za
konkretne części zamienne pojawiło się jedynie w tabeli nr 2 formularza ofertowego. W
niniejszej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, że całościową cenę oferty w zakresie
opcji stanowi suma wszystkich 68 pozycji wskazanych w tabeli nr 2 formularza ofertowego
obejmująca wszystkie ceny jednostkowe za wymagane przez Zamawiającego części
zamienne w odpowiednich ilościach. Według wymagań określonych przez Zamawiającego
dopiero tak ustalona warto
ść stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Nic nie
stało na przeszkodzie, aby kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego określone
bardziej dokładnie, w szczególności, aby Zamawiający wskazał wśród nich konkretne części
zamienne, podane
pojedynczo lub w określonych grupach, z odpowiednio przypisaną wagą.
Skoro jednak Zamawiający, mimo swojego wieloletniego i specjalistycznego doświadczenia,
takiego zabiegu nie dokonał, to pozostaje przyjąć, że wpływ na wybór najkorzystniejszej
oferty miała dla Zamawiającego całościowa cena oferty w zakresie opcji, a nie ceny za
konkretne części zamienne. W niniejszej. sprawie za istotną część składową całej ceny za
całe przedmiotowe zamówienie należy uznać całościową cenę oferty w zakresie opcji, a nie
ceny za konkretne części zamienne. Powyższe jest szczególnie widoczne, jeśli spojrzy się
na fakt, że istota opcji oznacza jedynie ewentualność, a nie bezwzględną konieczność
realizacji objętej nią części przedmiotu zamówienia. Zamawiający, ze względu na swoje
wieloletnie i specjalistyczne doświadczenie, jest bowiem świadomy, że w rzeczywistości z
opcji skorzysta, a co za tym idzie zap
łaci za jego realizację, tylko w pewnym zakresie,
wyznaczonym przez rzeczywiście wykonany zakres napraw zespołów napędowych
eksploatowanych w tramwajach. Podane ceny jednostkowe za konkretne części zamienne
zawarte w tabeli nr 2 formularza ofertowego należy więc traktować jedynie jako dodatkową

informację dla Zamawiającego co do tego, ile będzie go kosztować wymiana danej części,
jeśli okaże się ona konieczna, nie zaś jako element decydujący o wyborze oferty.
W świetle powyższego, sformułowany w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny można
odnosić jedynie do tych konkretnych pozycji z tabeli nr 2 formularza ofertowego, które
Odwołujący rzeczywiście kwestionuje. Dotyczy to pozycji nr 1 (obudowa kompletna), pozycji
nr 17 (pierścień labiryntu), pozycji nr 23 (wał pośredni Il), pozycji nr 25 (koło wyjściowe),
pozycji nr 26 (deflektor oleju), pozycji nr 28
(pokrywa labiryntu), pozycji nr 30 (zestaw kół
stożkowych) i pozycji nr 35 (gwint zawieszenia przekładni).
Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje obejmują istotne części
przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, jakoby całościowa cena
oferty była rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również, jaki jest wpływ kwestionowanych
pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia.
OBUDOWA KOMPLETNA (pozycja nr 1 tabeli nr 2 formularz ofertowego)
Jak przedstawił Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach,
obudowa, którą VTPL może przeznaczyć na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia,
została zakupiona przez VTPL w czerwcu 2018 roku. Obudowa ta, podobnie jak druga tego
samego rodzaju, którą Przystępujący posiada na stanie magazynowym, nie została
dotychczas wykorzystana w żadnej naprawie, co już w samo w sobie świadczy o tym, że są
to elementy, kt
óre nie podlegają częstym uszkodzeniem, a ich wymiana następuje w
naprawdę wyjątkowych okolicznościach. Takie założenie zdaje się wynikać również z
doświadczenia Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, iż w ramach
niniejszego postępowania na naprawę aż 152 zespołów napędowych, Zamawiający
uwzględnił wymianę wyłącznie 1 sztuki tej części. Dodatkowo, ewentualna wymiana tego
elementu została przewidziana w ramach opcji, czyli w tej części zamówienia, której
realizacja jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego i do której może w ogóle nie dojść.
Logicznym jest założenie, że gdyby obudowa należała do elementów, które często ulegają
uszkodzeniom i co do której istnieje wysokie prawdopodobieństwo jej wymiany, Zamawiający
zdecydowałby o konieczności zabezpieczenia przez wykonawcę większej ilości sztuk tej
części lub uwzględnił jej wymianę w ramach podstawowego zakresu przedmiotowego
zamówienia. Co więcej, również we wcześniejszych postępowaniach przetargowych na
naprawę zespołów napędowych KSH-217 Zamawiający uwzględniał wykorzystanie
niewielkiej ilości tych części, w szczególności w analogicznym przetargu nr DWZ/7/2020
zorganizowanym w zeszłym roku również szacowano ewentualną wymianę w ramach opcji
jedynie 1 sztuki obudowy.
W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, niekwestionowany zresztą przez
Odwołującego, że aktualnie obudowa, taka jaką posiada Przystępujący, może zostać
wykorzystana na rynku
polskim wyłącznie przy naprawach zespołów napędowych KSH-217

zamontowanych w tramwajach eksploatowanych przez Zamawiającego i TRAMWAJE
SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Przystępujący aktywnie zabiegał o
pozyskanie zamówień na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach
powyższych operatorów, co być może pozwoliłoby na efektywne wykorzystanie posiadanych
zapasów części, jednakże ostatecznie Przystępujący nie realizuje zamówienia na naprawę
zespołów napędowych dla TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. jak również nie realizował
zamówienia na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych przez Zamawiającego w
wyniku przetargu nr DWZ/712020 zorganizowanego w zeszłym roku, który wygrał
Odwołujący. Ta sytuacja znacznie zmniejsza potencjał wykorzystania obudowy na rynku
polskim.
Niedorzeczne są przy tym twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący bez
przeszkód mógł sprzedać magazynowane obudowy. Odwołujący doskonale wie, że
operatorzy tramwajów nie nabywają pojedynczych komponentów do zespołów napędowych,
lecz zlecają naprawy całych podzespołów.
W
praktyce, jeśli Przystępujący nie realizuje samodzielnie naprawy zespołów napędowych,
to
wykorzystanie magazynowanej obudowy może nastąpić wyłącznie na rzecz innych
podmiotów realizujących te naprawy na rzecz poszczególnych operatorów. Podmioty te
korzystają jednak z własnych źródeł zaopatrzenia, co w sposób oczywisty zmniejsza ich
zainteresowanie n
abyciem bezpośrednio od Przystępującego pojedynczych komponentów,
w tym spornej obudowy. Podmiotem oferu
jącym naprawy zespołów napędowych jest między
innymi
Odwołujący, który jednak nigdy nie zwracał się do Przystępującego z ofertą nabycia
obudowy kompletnej KSH217, i to pomimo faktu, iż jak samo podnosi, tylko w poprzednim
roku, i to między innymi, realizowało na rzecz Zamawiającego zamówienie na naprawę 192
zespołów napędowych. Generalnie podnieść należy, iż Przystępujący i Odwołujący nie
współpracują ze sobą w zakresie sprzedaży części wykorzystywanych do naprawy zespołów
napędowych, w szczególności Przystępujący nie zaopatruje Odwołującego w części do
zespołów napędowych KSH-217. Na przestrzeni lat Odwołujący tylko dwa razy występował
do
Przystępującego z zapytaniem ofertowym na sprzedaż pojedynczych sztuk takich części,
przy czym żadne z tych zapytań nie doprowadziło ostatecznie do finalizacji transakcji.
Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo występowania na rynku dużej ilości
zespołów napędowych, w których zamontowane zostały obudowy kompleksowe KSH-217,
zwłaszcza z uwagi na sporadycznie występującą potrzebę ich wymiany, zarówno
wykorzystanie magazynowanej obudowy w ramach napraw realizowanych przez VTPL, jak i
sprzedaż tych części przez VTPL, nie jest prawdopodobne w krótkim czasie Co więcej,
możliwości wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w
przyszłym roku będą jeszcze mniejsze. Według wiedzy Przystępującego, Zamawiający
zamierza bowiem odstąpić od zlecania naprawy samych zespołów napędowych na rzecz
zlecania naprawy oraz usuwania wad całych tramwajów. W tym celu Zamawiający prowadzi

konsultacje rynkowe w ramach postępowania nr DWZ67/2021. Profil działalności
Przystępującego nie obejmuje napraw i usuwania wad całych tramwajów, co w praktyce
wyklucza możliwość jego udziału w powyższym przetargu. Oznacza to, że możliwości
wykorzystania przez
Przystępującego posiadanego zapasu obudowy ograniczą się w
przyszłym roku już tylko do hipotetycznej sprzedaży na rzecz podmiotu realizującego
powyższe kompleksowe zamówienie, co z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części
niniejszego pisma,
jest niezwykle mało prawdopodobne. Przystępujący powołał się na
zaproszenie do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonane napraw głównych i
usuwanie wad seryjnych w t
ramwajach 120Na, 128N i 134N dotyczące postępowania nr
DWZ/67/2021 organizowanego przez Zamawiającego — celem wykazania możliwości
wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w przyszłym roku,
w szczególności na rzecz Zamawiającego.
Powyższe argumenty dotyczące możliwości wykorzystania lub sprzedaży posiadanej przez
Przystępującego obudowy odnieść można z powodzeniem również do sytuacji na rynkach
zagranicznych. Dodatkowego zaakcentowania wymaga tu jednak okoliczność, iż
zapotrzebowanie na obudowę za granicą jest nieporównywalnie mniejsze aniżeli w Polsce.
A
ktualnie przekładnie KSH-217 wykorzystywane są bowiem zaledwie w trzech krajach w
łącznej ilości 88 sztuk. Dotyczy to miejscowości Sagedyn na Węgrzech (9 sztuk pojazdów,
typ 120Nb, w tym 36 sztuk przekładni KSH217), Kluż-Napoka w Rumunii (12 sztuk
pojazdów, typ 120NaR, w tym 48 sztuk przekładni KSH-217) i Kaliningrad w Rosji (1 sztuka
pojazdu, typ 121 Nak
, w tym 4 sztuki przekładni). Prawdopodobieństwo, że naprawy
wszys
tkich powyższych przekładni zostaną zlecone Przystępującemu jest marginalne. Jeśli
dodatkowo uwzględnić ilość zespołów napędowych KSH-217 będących w eksploatacji
zagranicznych operatorów w stosunku do ilości takich zespołów eksploatowanych w Polsce,
choćby tych wykorzystywanych przez Zamawiającego, oraz wskazaną we wcześniejszej
części niniejszego pisma statystycznie niewielką częstotliwość uszkodzeń obudowy w tych
jednostkach, to z powodzeniem należy stwierdzić, iż prawdopodobieństwo wykorzystania
obudowy posiadanej przez
Przystępującego jest naprawdę znikome.
Co do twierdzenia,
iż w interesie Przystępującego jest posiadanie obudowy na
magazynie ze względu na jej długi termin dostawy, Przystępujący wskazał, że aktualnie
magazynuje aż dwie obudowy kompleksowe KSH-217 - zaoferowanie jednej z nich w
niniejszym postępowaniu nie pozbawia Przystępującego możliwości wykorzystania drugiej w
ramach innych zleceń. Przystępujący powołał się na raport stanu magazynowego z dnia 23
listopada 2021 roku
— załączony do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26
listopada 2021 roku
— celem wykazania posiadania obudowy na magazynie, w
s
zczególności co do ilości sztuk i okresu magazynowania.

Przystępujący podniósł, że z treści przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień wraz
z załączonym do nich oświadczeniem wynika, iż wykonawca wyceniając ten element wziął
pod uwagę przychód, jaki mogłoby osiągnąć ze sprzedaży tego elementu jako złomu.
Uwzględniając zatem, że sporna obudowa ma masę ok. 100 kg, a możliwa do uzyskania na
podstawie dotychczasowych transakcji cena złomu wynosi 1,28 zł netto za 1 kg, co
potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura, Przystępujący przyjął, że możliwy
przychód ze sprzedaży tego elementu jako złomu wynosi 128,00 zł netto. Z tej przyczyny,
wbrew odmiennym twierdzeniom
Odwołującego, ostatecznie zaoferowana przez VTPL za
obudowę cena 500,00 zł netto, czyli kwota prawie czterokrotnie wyższa, nie może zostać
uznana za nieadekwatną w stosunku do jej faktycznej wartości. Jako dowód Przystępujący
wskazał fakturę VAT nr FA202100716 z dnia 27 sierpnia 2021 roku oraz oświadczenie VTPL
z dnia 24 listopada 2021 roku
— załączone do wyjaśnień VTPL w sprawie wyliczenia ceny
oferty z dnia 26 listopada 2021 roku
— celem wykazania faktycznej wartości
magazynowanej obudowy dla
Przystępującego.
Zdaniem Przystępującego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania są wywody Odwołującego związane z rzekomym pogwałceniem przez
Przystępującego przy wycenie obudowy reguł rachunkowości w zakresie wyceny zasobu
magazynowego. Nieprawdziwe i nie mające umocowania prawnego jest w szczególności
stwierdzenie, iż sprzedaż poniżej kosztów zakupów jest rzekomo sprzeczna z ustawą o
rachunkowości oraz stanowi oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT należnego
Skarbowi Państwa. Tym bardziej, jeśli niższa cena miałaby dotyczy części, na którą nie ma
popytu i która zalega na magazynie. Organy podatkowe jasno opowiadają się za tym, iż
każdy podatnik ma prawo swobodnie układać swoje interesy tak, aby działalność
gospodarcza była dla niego opłacalna pod względem ekonomicznym, w tym stosując
znaczne upusty cenowe, jeśli jest to w jego uznaniu zasadne dla osiągnięcia tego celu. W
sytuacji, gdy wystąpią okoliczności uzasadniające obniżkę, dopuszczalne jest obniżenie
ceny nawet poniżej kosztów zakupu towarów. Przepisy prawa podatkowego regulując, co
jest przychodem, a co kosztem uzyskania przychodów prowadzonej pozarolniczej
działalności gospodarczej, nie zastrzegają jednocześnie, że towary handlowe nie mogą być
sprzedawane poniżej ceny ich zakupu (interpretacja indywidualna z 20.01.2009, Izba
Skarbowa w Poznaniu, znak I LPB1/415-882/08-2/TW).
Ostatecznie nale
ży wskazać, iż kwestionowana w odwołaniu cena obudowy stanowi
w rzeczywistości pomijalną część ogólnej wartości oferty Przystępującego, w tym zaledwie
około 0,04% wartości opcji (w przypadku SKB około 1% wartości opcji). Przy uwzględnieniu
wagi ceny całej opcji (wynoszącej zgodnie z kryterium oceny ofert opisanym w SWZ
zaledwie 10%), oczywisty staje się wniosek, iż pozycja ta nie ma istotnego wpływu na
całościową wartość oferty i nie może zostać uznana za istotną część składową ceny, a jej

ewentualne niedos
zacowanie nie mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu.
Powyższej tezy nie podważają gołosłowne twierdzenia przedstawione w odwołaniu.
POZOSTAŁE CZĘŚCI (pozycje nr 17, 23, 25, 26, 28, 30 i 35 tabeli nr 2 formularza
ofertowego)
W odniesieniu do cen jednostkowych zaoferowanych przez
Przystępującego za
pozostałe kwestionowane przez Odwołującego części zamienne (pierścień labiryntu, wał
pośredni Il, koło wyjściowe, deflektor oleju, pokrywa labiryntu, zestaw kół stożkowych, gwint
zawieszenia przekładni), Przystępujący podniósł, że Odwołujący pomija, że wraz z
przedstawionymi Zamawiającemu wyjaśnieniami Przystępujący przedłożył zawarte w
korespondencji elektronicznej, pochodzącej od pracownika VTA będącego kierownikiem
regionu z działu zarządzania sprzedażą na obszar wschodni, potwierdzenie ceny nabycia
kwestionowanych części zamiennych. VTA zajmuje się dystrybucją oryginalnych części
zamiennych produkowanych w grupie spółek, do której należy Przystępujący, i jest stałym
dostawcą części, które Przystępujący wykorzystuje przy realizowanych naprawach.
Oferowane przez VTA ceny są więc tymi, za które Przystępujący ostatecznie nabywa
powyższe części. Z powyższego dokumentu wynika, że ceny jednostkowe, które
Przystępujący oferuje Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu za kwestionowane części
zamienne, kształtują się powyżej kosztów ich nabycia, a nawet uwzględniają godziwy zysk.
Chocia
ż Odwołujący prezentuje liczne zastrzeżenia dotyczące niektórych cen
jednostkowych, to jednak są one oparte wyłącznie na hipotetycznych i niepotwierdzonych
materiałem dowodowym przypuszczeniach dotyczących sposobu, w jaki Przystępujący
kształtuje te ceny. Jednocześnie Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowane przez
Przystępującego ceny za części zamienne objęte przedmiotowym zamówieniem w ramach
opcji kształtowały się poniżej kosztów własnych, rzekomo z zaniżeniem ceny w takim
stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie straty. Przystępujący powołał się na
korespondencj
ę elektroniczną z dnia 25 listopada 2021 roku od D. L. do S. Ch. wraz z
tłumaczeniem — załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26
listopada 2021 roku
— celem wykazania kosztów nabycia przez Przystępującego części
zamiennych kwestionowanych przez
Odwołującego.
Ponadto,
Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu opisał
sposób kalkulacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 35 tabeli nr 2 formularza
ofertowego. Wyjaśniono wówczas, że zestaw do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni
Przystępujący nabywana od lokalnego dostawcy w cenie 84,50 zł netto za sztukę, co
potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura. Powyższe pozwala na wniosek, iż
regeneracja gwintu przekładni za wielokrotnie wyższą cenę 860,00 zł za sztukę, jaką
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, jest możliwa do
wykonania i to bez ryzyka poniesienia przez
Przystępującego jakiejkolwiek straty.

Przystępujący powołał się na fakturę VAT nr 14/BB/12/2018 z dnia 3 grudnia 2018 roku —
załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku —
celem wykazania kosztów nabycia części zamiennej kwestionowanej przez Odwołującego.
Z kolei dla pozycji nr 30 tabeli nr 2 formularza ofertowego cena
Odwołującego jest
nawet niższa od ceny Przystępującego (o 456,00 zł netto za sztukę, co daje różnicę na
poziomie 5% -
Odwołujący oferuje 8.544,00 zł, a Przystępujący oferuje 9.000,00 zł). Ta
sama sytuacja dotyczy pozycji nr 17 tabeli nr 2 formularza ofertowego, gdzie również cena
Odwołującego jest niższa niż cena Przystępującego (o 924,00 zł netto za sztukę, co daje
różnicę na poziomie aż 84% - Odwołujący oferuje 180,00 zł, a Przystępujący oferuje
1.104,00 zł). Tym bardziej, ze zdziwieniem należy przyjąć twierdzenia, jakoby nierynkowe
były zaoferowane przez Przystępującego ceny ujęte w tych pozycjach dla pierścienia
labiryntu i zestawu kół stożkowych.
Ostatecznie
, zdaniem Przystępującego, kwestionowane w odwołaniu ceny
jednostkowe za pozostałe części zamienne (pozycji nr 23, 25, 26, 28 i 35 tabeli nr 2
formularza ofertowego), nie mają istotnego wpływu na całościową wartość oferty i nie mogą
zostać uznane za istotną część składową ceny, a ich ewentualne niedoszacowanie nie
mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu. Przyjmując bowiem za akceptowalne i
prawidłowo ustalone ceny tych części zaoferowane przez Odwołującego, należy przyjąć, że
oferta
Przystępującego z uwzględnieniem w tych pozycjach wyższych cen Odwołującego
zamiast niższych cen Przystępującego i tak byłaby korzystniejsza niż oferta Odwołującego.
Taka operacja skutkowałaby zwiększeniem ceny zaoferowanej przez Przystępującego w
ramach opcji o łączną kwotę 107.522,50 zł netto, czyli do kwoty 1.225.828,50 zł netto.
Stanowisko Odwołującego dotyczące roli powiązania pomiędzy Przystępującym jako
wykonawcą a VTA jako dostawcą części produkowanych w grupie spółek, stoją w oczywistej
sp
rzeczności, a fakt ten ma w niniejszej sprawie zgoła inne znaczenie niż twierdzi
Odwołujący. Przystępujący nabywając bezpośrednio oryginalne części zamienne
produkowane w ramach grupy spółek, do której należy, nie zajmuje pozycji ponad
przeciętnie korzystnej, lecz zachowuje możliwość realnego konkurowania z Odwołującym i
innymi wykonawcami, którzy oferują części — zamienniki. Z jednej strony Przystępujący
faktycznie ma bowiem dostęp do korzystniejszych cen bezpośredniego nabycia części
zamiennych produkowan
ych w grupie spółek, jednak z drugiej strony, z racji funkcjonowania
w grupie spółek, Przystępujący zobligowany jest do korzystania tylko z oryginalnych części
zamiennych i nie może obniżać swoich ofert wykorzystując tańsze części — zamienniki.
Powyższe powoduje, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadne zachwianie pozycji
oferentów na korzyść bądź niekorzyść któregokolwiek z nich, lecz w wyniku całokształtu
występujących warunków rynkowych mogą oni ze sobą uczciwie konkurować.

W istocie kluczowym punktem
odniesienia przy ocenie rażąco niskiego charakteru
ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, są ceny rynkowe. Nie budzi też
wątpliwości, że w przypadku cen nabycia oryginalnych części zamiennych kwestionowanie
ich rzekomej nierealności i oderwania od poziomu rynkowego należy odnosić do cen
oferowanych przez producenta tych części. W realiach niniejszej sprawy pełną i aktualną
wiedzę o rynkowych cenach nabycia oryginalnych części zamiennych posiada w Polsce
wyłącznie Przystępujący, jako jedyna polska spółka powiązana z VTA jako dostawcą tych
części produkowanych w ramach grupy spółek. W odwołaniu w żaden sposób nie
wyjaśniono, jakie rzekomo powinny być konkretne rynkowe ceny nabycia oryginalnych części
zamiennych, a
Odwołujący nie podjął żadnych realnych starań w celu uzyskania informacji w
tym zakresie. Jedyną argumentacją prezentowaną w tej kwestii jest ogólnikowe zarzucanie
niespójności cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego w różnych
postępowaniach, przy czym w stosunku do żadnej z nich nie wskazano kwoty, jaka powinna
być rzekomo prawidłową ceną rynkową.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący formułuje zarzuty co do cen jednostkowych
oferowanych przez
Przystępującego, nie mając nawet pełnej wiedzy o złożonych przez
wykonawcę wyjaśnieniach co do wyliczenia ceny oferty, albowiem kluczowe wartości
liczbowe tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały zastrzeżone.
O
dwołanie zdecydowanie nie sprostało wymogowi wykazania rzekomej nierealności cen
jednostkowych oferowanych przez
Przystępującego i ich rzekomego oderwania od poziomu
rynkowego.
BRAK CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Jak
wcześniej wskazano, cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację
przedmiotowego zamówienia w żadnym wypadku nie wskazuje na sprzedaż towarów (usług)
poniżej kosztów ich wytworzenia (nabycia). Tym samym, niezależnie od dalszych rozważań
w zakresie tego zagadnienia, w niniejszej sprawie nie jest spełniona podstawowa przesłanka
czynu nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania dostępu do rynku.
Przystępujący podniósł dodatkowo, że w niniejszej sprawie nie może być również
mowy o eliminacji innych przedsiębiorców, w szczególności Odwołującego. Jakiekolwiek
skutki cen zaoferowanych przez
Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia
dotyczą bowiem wyłącznie niniejszego postępowania i ich celem jest jedynie wygranie
konkretnego przetargu, a nie wywarcie jakiegokolwiek szerszego skutku rynkowego.
Przys
tępujący i Odwołujący już od jakiegoś czasu konkurują i nadal będą konkurować ze
sobą w zakresie napraw zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach. Wygranie
niniejszego przetargu przez
Przystępującego nie wpływie diametralnie na ten stan rzeczy,
podo
bnie jak nie stało się tak w wyniku wygrania przez Odwołującego analogicznego
przetargu nr DWZ/7/2020
zorganizowanego przez Zamawiającego w zeszłym roku. Ceny

zaoferowane przez
Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia stanowią
przejaw normal
nej walki konkurencyjnej i nie noszą znamion żadnej nieuczciwości.
Przystępujący przedstawił dowody z dokumentów, które wykazują realny i rynkowy
charakter cen zaproponowanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, w
szczególności raport stanu magazynowego, podpisany przez kierownika logistyki,
potwierdzający posiadanie obudowy przekładni w formie zapasu oraz fakturę za odbiór
złomu, wystawioną dla jego odbiorcy, potwierdzającą cenę możliwą do uzyskania w
przypadku utylizacji obudowy. P
owyższa faktura za odbiór złomu odnosi się do
teoretyczn
ego zbycia obudowy korpusu na rzecz odbiorcy złomu i wykazuje potencjalne
korzyści, które mogłyby w takiej sytuacji powstać po stronie Przystępującego. Nadto,
Przystępujący przedstawił fakturę za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia
przekładni, wystawioną przez jego sprzedawcę, wyjaśniającą cenę tej pozycji ofertowej.
Najważniejszym dokumentem jest zaś potwierdzenie ceny nabycia kwestionowanych części
zamiennych do naprawy zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach,
pochodzące od pracownika VTA, będącego kierownikiem regionu z działu zarządzania
sprzedażą na obszar wschodni, z którym Przystępujący utrzymuje bezpośrednią współpracę
w zakresie nabywania części na potrzeby realizowanych napraw.
Przystępujący wyjaśnił, że zarówno faktura za odbiór złomu, jak i faktura za nabycie
zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni, zostały wystawione przed
skierowaniem przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia
ceny oferty, odpowiednio dnia 27 sierpnia 2021 roku i dnia 3 grudnia 2018 roku.
Co więcej,
faktura za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni jest niewątpliwie
dokumentem pochodzących od podmiotu zewnętrznego. Także potwierdzenie ceny nabycia
części zamiennych należy traktować jak dokument z zewnętrznego źródła, albowiem VTA,
mimo przynależności do tej samej grupy spółek, jest podmiotem odrębnym od
Przystępującego, prowadzącym odrębną działalność gospodarczą i nie będącym stroną
niniejszego postępowania. VTA jest co prawda zainteresowane wynikiem niniejszego
postępowania, jak każdy dostawca części do realizowanych napraw, ale w sposób
umiarkowany i niepodważający wiarygodności dokumentów pochodzących od tego
podmiotu. Wbrew wynikającym z odwołania wyobrażeniom Odwołującego, niniejsze
postępowanie nie ma bowiem dla VTA aż tak istotnego znaczenia, aby stanowiło jedyny
możliwy i najkorzystniejszy rynek zbytu części zamiennych, które w razie wygrania
niniejszego przetargu nabędzie Przystępujący. VTA może z powodzeniem i bez trudności
sprzedać te części innym podmiotom z tej samej grupy spółek, a także sprzedać je klientom
zewnętrznym za znacznie korzystniejszą cenę.
Co do raportu stanu magazynowego i potwierdzenia ceny nabycia części zamiennych
należy mieć również na uwadze, że są to dokumenty, które ze względu na przyjęte

wewnętrzne zasady organizacyjne, których swobodne kształtowanie jest w pełni
dopuszczalne, nie funkcjonują w normalnym toku działalności
i dopiero skierowane przez
Zamawiającego wezwanie wymusiło konieczność ich wygenerowania. Nie można więc w
żadnym wypadku czynić Przystępującemu zarzutu z braku wcześniejszego zabezpieczenia
tych dokumentów, albowiem wcześniej nie było takiej konieczności. W szczególności, nie
dotyczą one standardowego obrotu handlowego, lecz produktów składowanych wewnętrznie
lub nabywanych w ramach grupy spółek, co do których funkcjonuje inny niż w przypadku
transakcji realizowanych z podmiotami niepowiązanymi, ograniczony obieg informacji i
dokumentów, zwłaszcza na etapie ofertowania poprzedzającego ewentualną przyszłą
sprzedaż. Przygotowując ofertę dla Zamawiającego, Przystępujący miał za zadanie jedynie
oszacować koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, co do którego nie było jeszcze
wiadomo, czy w ogóle dojdzie do jego realizacji. Przystępujący zwykle nie nabywa bowiem
wskazanych przez Zamawiającego części zamiennych przed złożeniem oferty, aby móc je
wykorzystać w razie ewentualnego wygrania przetargu i uzasadnione jest założenie, że nie
postępuje w ten sposób żaden z oferentów. Dlatego jasnym jest, że przyjęte w
poszczególnych ofertach kalkulacje są oparte na ogólnym rozeznaniu co do cen nabycia
poszczególnych części oraz ewentualnie na wcześniej uzyskanych ofertach. Żadna regulacja
nie nakazuje przy tym, aby oferta sprzedaży części musiała przybierać formę pisemną.
Przed złożeniem oferty Przystępujący w pełni rzetelnie dokonał rozeznania w zakresie
aktualnych cen, za jak
ie będzie mógł nabyć od VTA części zamienne na poczet realizacji
przedmiotowego zamówienia, jeśli jego oferta zostałaby wybrana w niniejszym
postępowaniu. Potwierdzenie kwestionowanych przez Odwołującego cen części zamiennych
Przystępujący uzyskał dopiero, kiedy zaistniała taka potrzeba. Nie istnieją żadne przyczyny,
w wyniku których tym wyjaśnieniom można by odmówić wiarygodności, a więc należy je
uwzględniać na równi z przedkładanymi dowodami z dokumentów. Zaoferowane przez
Przystępującego dowody oraz wyjaśnienia dostatecznie potwierdzają rynkowy charakter
ceny przedstawionej w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. Złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli:
I
Saatz sp. z o.o. - oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na
to, że wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnił
wątpliwości w zakresie ceny oferty (ceny zamówienia w ramach prawa opcji),
II
VOITH TURBO sp. z o.o.
III
SKB Drive Tech S.A.

W dniu 8 listopada 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o zbadanie rażąco niskiej ceny
w ofercie VOITH TURBO. Zamawiający w dniu 17 listopada 2021 r. wezwał VOITH TURBO
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w
zakre
sie rażąco niskiej ceny w pozycjach 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2 formularza oferty
(dot. opcji) oraz ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w
piśmie wskazanym w pkt 3. W dniu 26 listopada 2021 r. VOITH TURBO przekazał
odpowie
dź w sprawie wyliczenia ceny oferty oraz odniesienie się do zarzutów Odwołującego.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, wezwał VOITH TURBO do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, a w rezultacie w dniu 10 grudnia 2021 r. rozstrzygnął
p
ostępowanie wybierając ofertę VOITH TURBO jako najkorzystniejszą.
W zakresie ZARZUTU NR 1 (błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez
VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych
wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32i 33 tabeli nr 2) i ZARZUTU NR 2 (zaniechanie
odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę), odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, z uwagi na poniższą argumentację.
Zamawiaj
ący wskazał, że ceny ofert złożonych w postępowaniu są na zbliżonym
poziom
ie. Cena oferty Odwołującego wynosi 6 851 749,84 zł brutto, w tym cena za zakres
opcjonalny 1 729 045,84 zł, natomiast cena oferty VOITH TURBO wynosi 6573004,38 zł
brutto, w tym za zakres opcjonalny 1375516,38 zł. Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a
VOITH TURBO to zaledwie 4,07%.
Ceny za zakres opcjonalny są znacznie wyższe niż kwota jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach prawa opcji, tj. 757
188,00 zł. Ceny ofert (za realizację całego zakresu zamówienia) nie budziły
zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia i w tym zakresie
Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w wyniku zastrzeżeń Odwołującego w piśmie z dnia 8 listopada
2021 r. wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty, w zakresie cen części zamiennych wskazanych
w poz. 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2, z uwagi na to, że
wydawały się rażąco niskie
w s
tosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziły wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Zamawiający zwrócił jednocześnie uwagę na fakt, że podobne działanie
Odwołującego nie miało miejsca w stosunku do trzeciej ze złożonych ofert, tj. oferty
Saatz sp. z o.o., w której za realizację zamówienia opcjonalnego zaoferowano cenę
75 299,37 zł, a ceny jednostkowe w kwestionowanych przez Odwołującego obecnie
pozycjach: 1, 23, 31, 32 i 33 wynosiły 10,00 zł, natomiast w pozycji 25 - 1 000 zł.

Złożone przez VOITH TURBO wyjaśnienia oraz dowody na ich potwierdzenie
pozwoliły uznać Zamawiającemu, że ceny te nie są przyjęte błędnie, a tym samym cała
oferta została skalkulowana prawidłowo–zawiera wiarygodne ceny pozwalające na realizację
zamówienia, wobec czego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia, brał pod uwagę poniższe okoliczności:
− poz. 1 tabeli nr 2: Zamawiający uznał argumentację VOITH TURBO za wiarygodną –
obudowa kompletna nie jest elementem, który jest łatwo zbywalny; z 11 letniego
doświadczenia Zamawiającego w eksploatacji przekładni KSH-217 wynika, że takie obudowy
nie ulegają uszkodzeniom; potwierdzeniem powyższego stanowiska jest choćby obecnie
realizowana przez Odwołującego umowa (zawarta w wyniku postępowania DWZ/7/2020, na
które powołuje się Odwołujący w odwołaniu) – żadna z przekładni nie wymagała wymiany
obudowy; z tego powodu Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział jedynie
1 sztukę na wypadek, gdyby jednak wyjątkowo nastąpiła konieczność wymiany tego
elementu;
− poz. 23 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału za wiarygodną, biorąc pod uwagę
następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 100 kg, cena materiału
(stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 000 zł – biorąc pod
uwagę także koszt procesów obróbczych (wyjaśnienie w zakresie kalkulacji kosztów obróbki
w ostatnim tiret) zaoferowana cena, tj. 7 055,00 zł jest ceną realną (wiarygodną);
− poz. 25 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę koła za wiarygodną, biorąc pod uwagę
następujące dane: materiał do produkcji koła waży szacunkowo ok. 105 kg, cena materiału
(stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 050 zł – biorąc pod
uwagę także koszt procesów obróbczych (poniżej) zaoferowana cena, tj. 12 809,00 zł jest
ceną realną (wiarygodną); nadmienić należy, że cena z oferty VOITH TURBO jest jedynie o
11% niższa od ceny z oferty Odwołującego (14 455,00 zł);
− poz. 31 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału pośredniego za wiarygodną, biorąc pod
uwagę następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 15 kg, cena
materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10,00 zł / kg, co daje cenę materiału ok. 150 zł – biorąc
pod uwagę procesy obróbcze zaoferowana cena, tj. 3 611,00 zł jest ceną realną
(wiarygodną);
− poz. 32 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę flanszy wejściowej za wiarygodną, biorąc pod
uwagę cenę zakupu takiego materiału z roku 2019 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL
sp. z o.o.), tj. 3 255,00 zł / szt. – cena oferowana obecnie 3 765,00 zł jest ceną realną
(wiarygodną);
− poz. 33 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę elementu sprzęgła za wiarygodną, biorąc pod
uwagę cenę zakupu połówki sprzęgła (składającego się z elementu sprzęgła - strona silnik

wraz z tuleją MEM) z roku 2020 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL sp. z o.o.), tj. 2
775,00 zł / kpl. – oferowana cena samego elementu sprzęgła 2 031,00 zł jest ceną realną
(wiarygodną);
− dla pozycji 23, 25, 31 tabeli nr 2 przyjęto ogólną zasadę, że cena szacunkowej kalkulacji
kosztów obróbki zgrubnej wyliczona jest wg wzoru: koszt obróbki = koszt materiału x 4 ÷ 5.
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są w dużej mierze hipotetyczne i
oparte na przypuszczeniach oraz nie odnoszą się do całości treści złożonych przez VOITH
TURBO
wyjaśnień, ponieważ dokument zawierający wyjaśnienia rażąco niskiej ceny został
przez VOITH TURBO
zastrzeżony w części jako zawierający informacje stanowiące
taje
mnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na tym etapie może jedynie zaprzeczyć
twierdzeniom Odwołującego i ogólnie odnieść się do zarzutów, natomiast podczas rozprawy
Zamawiający może wykazać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia w treści
wyjaśnień. W wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu VOITH TURBO przedstawił
dowody na to, że ceny kwestionowanych przez Odwołującego części uwzględniają również
zysk. VOITH TURBO oświadczył także, że jego oferta została sporządzona przy
uwzględnieniu działania zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (w tym ustawy z
dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207), prawa pracy, ubezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym będzie
realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu ochrony środowiska, a przy realizacji
zamówienia nie będzie korzystał z pomocy publicznej.
P
rzepisy Pzp nie zawierają legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
jednolite orzecznictwo wska
zuje kluczowe kryteria leżące u postaw oceny kwestii rażąco
niskiej ceny. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 128/08) punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i
przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…).
O
cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (KIO 592/13), czego w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie stwierdził. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (KIO 1562/11)
wskazano,
że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena
rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie

niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i
orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/0
7) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn.
akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
W
brew poglądowi Odwołującego, wystarczające było, aby na podstawie złożonych
wyjaśnień i przedstawionych dowodów (nawet tych opierających się na „deklaracjach i
oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po wezwaniu i na
potrzeby wezwania Zamawiającego”) uznać, że cena oferty, w tym jej konkretnych
elementów, pokrywa koszt realizacji zamówienia. Co więcej w przedmiotowym przypadku
cena ofert
y jest skalkulowana z uwzględnieniem zysku wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący kwestionuje nie tyle łączną cenę
oferty, co poszczególne ceny jednostkowe w zakresie zamówienia opcjonalnego. Jak
wskazano w wyroku z dnia 18 marca 2021 r. (KIO 523/21) „Izba także zwraca uwagę, że w
odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych,
nie do łącznej ceny oferty wykonawcy (…). Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej
ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji
(na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy.”
Należy mieć na uwadze, że w przedmiotowej sprawie ceny jednostkowe, których
dotyczą zarzuty, dotyczą zakresu w ramach prawa opcji, której realizacja jest wyłącznie
uprawnieniem Zamawiającego i może mieć miejsce w sytuacji, gdy w trakcie naprawy
zespołów napędowych okaże się konieczna wymiana dodatkowych elementów, a to
oznacza, że może do niej w ogóle nie dojść.
Zamawiający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej uwzględniającej
operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów napędowych,

zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych do czasu
osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy głównej, który
to zakres stanowi zamówienie podstawowe.
Z uwagi na to, że w trakcie eksploatacji zespołów napędowych mogą wystąpić usterki
losowe części składowych zespołów napędowych, których nie można przewidzieć na etapie
przygotowania dokumentacji przetargowej -
Zamawiający dopuszcza w ramach opcji
wymianę komponentów, których uszkodzenia można ocenić dopiero po rozmontowaniu
zespołów napędowych. Części te mogą być uszkodzone, ale nie muszą. Zakres opcjonalny
został więc określony na wypadek, gdyby w trakcie realizacji zamówienia konieczne były
dodatkowe naprawy zespołów napędowych. Wykonawca musi być przygotowany na
realizację tych napraw, w tym tych zlecanych w ramach zamówienia opcjonalnego, w bardzo
krótkim czasie, co sprawia, że musi posiadać na stanie magazynowym części niezbędne do
wykonania tych napraw. Jeśli nie dojdzie do określonego rodzaju napraw (z wykorzystaniem
konkretnych wskazanych przez Zamawiającego części), części te pozostają u wykonawcy
usługi.
Odnosząc się do kwestii zaniżonych ofert cenowych, Zamawiający zauważył, że
wartość zsumowanych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego wynosi ok. 497
000,00, wobec czego formułowanie wniosku, że VOITH TURBO dokonuje manipulacji ofertą
(ceną całkowitą) nie przyjmując do kalkulacji cen z 2020 r. i uzyskując wg Odwołującego jej
zaniżenie o kwotę 450 000,00 zł, jest nieuprawnione – chyba, że Odwołujący jest w stanie
wykazać, że VOITH TURBO powinien właśnie takie ceny przyjąć w składanej ofercie.
Powyższe stanowisko Odwołującego jest niezrozumiałe tym bardziej, że sam Odwołujący w
złożonej ofercie wskazał w niektórych pozycjach ceny w ramach opcji inne niż w ofercie
złożonej w 2020 r. (niższe) - przykładem jest pozycja 27, w której cena w ofercie złożonej
Zamawiającemu w roku 2021 jest niższa o prawie 65% od ceny z oferty złożonej w roku
2020. Zamawiający, porównując ceny ofert złożonych w postępowaniu, może stwierdzić
jedynie, że VOITH TURBO zaoferował w tych pozycjach (23, 25, 28 i 30) ceny łącznie niższe
niż Odwołujący o ok. 97 000,00 zł.
Zamawiający podniósł, że może, a nawet musi porównywać ceny złożonych ofert,
niezależnie od tego czy obejmują części oryginalne, czy równoważne. Inne podejście
Zamawiającego uniemożliwiałoby m.in. zbadanie, czy złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i w ogóle ocenę oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ.
W odniesieniu do poszczególnych argumentów odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że
w wyjaśnieniu VOITH TURBO rzeczywiście nie chodzi o koszt utylizacji złomu tylko o
przychód ze sprzedaży złomu. Jeśli obudowa (jak wskazano w wyjaśnieniu) byłaby nie do
wykorzystania ani sprzedania jako część zamienna, to wartość obudowy jest równa wartości
złomu (cena sprzedaży netto możliwa do uzyskania). Ani ustawa o rachunkowości, ani

ustawa o VAT nie nakłada obowiązku sprzedaży materiałów po cenie wyższej niż ich cena
nabycia, w ogóle nie reguluje tej kwestii. Ustawa o rachunkowości określa jedynie metodę
wycen
y zapasów na dzień bilansowy, która to wycena nie może być wyższa niż ceny
sprzedaży netto możliwe do uzyskania na dzień bilansowy. Ustawa określa też dozwolone
metody wyceny rozchodu zapasów do wyboru przez podmiot. Nakłada również obowiązek
odpisów aktualizujących wartość w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki utraty wartości
aktywów (np. zmniejszenie wartości użytkowej lub handlowej), przy czym Zamawiający nie
badał jakie metody stosuje VOITH TURBO, czy dobrze prowadzi księgi rachunkowe, czy
stosuje ustawę o rachunkowości czy może międzynarodowe standardy sprawozdawczości
finansowej. W
ykonawca może więc w miarę dowolnie (lecz przy zachowaniu racjonalności
działalności) kształtować ceny sprzedaży oferowanych towarów i usług, i nie stoi to w
sprzeczności ani z ustawą o rachunkowości, ani z przepisami podatkowymi. Ponadto,
p
orównując obie oferty (VOITH TURBO i Odwołującego) dla wskazanych pozycji nie widać
znaczących różnic:
- poz. 23
– cena VOITH TURBO jest niższa od ceny Odwołującego o 43%, jednakże
Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień VOITH TURBO, uznał ofertę VOITH TURBO za
realną,
- poz. 25
– cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 11%,
- poz. 28
– cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 7%,
- poz. 30
– cena VOITH TURBO wyższa od ceny Odwołującego o 5%;
− w zakresie pkt 29 i 30 – Odwołujący wskazał przekładnie KSH-210 i 212, które różnią się
od przekładni ujętych w postępowaniu, tj. KSH-217; VOITH TURBO wskazał, że posiada na
stanie magazynowym obudowy do przekładni KSH-217, natomiast Zamawiający nie ma
wiedzy, czy posiada obudowy do KSH-
210 i 212, stąd wskazana w odwołaniu cena z innych
postępowań może być większa.
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował ceny zaznaczone w tabeli i uznał, że ceny są
realne i pozwalają na wykonanie zamówienia. Odnośnie różnic między ofertami jednego
wykonawcy dla różnych klientów (zamawiających), Zamawiający podkreślił, że także SKB
stosuje podobną metodę działania (oferuje różne ceny).
W zakresie ZARZUTU NR 3 (zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO, pomimo
że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na
utrudnianiu dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), biorąc pod uwagę okoliczności
wskazane w zakresie ZARZUTÓW NR 1 i 2 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.



Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca
sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postepowaniu.

Wykonawca: VOITH TURBO sp. z o.o.
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.

Przedmiotem z
amówienia jest wykonanie naprawy głównej łącznie 152 zespołów
napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z ogłoszeniem o
z
amówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej eksploatacji
zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z dokumentacją
konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania zapewniającego
należytą jakość wykonanej naprawy.
Zamaw
iający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej,
uwzględniającej operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów
napędowych, zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych
do czasu osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy
głównej, który to zakres stanowi zamówienie podstawowe.
Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa główna zespołów napędowych polega m.in. na
wymianie wszystkich łożysk danego zespołu. Dla każdego typu łożyska zamontowanego
przez producenta
Zamawiający wskazał numer katalogowy produktu oferowanego przez
jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM, który podlegać będzie wymianie.
Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców wyrobów
równoważnych, tj. łożysk do zespołu napędowego, którymi można zastąpić wyroby
oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po
przedłożeniu stosownej dokumentacji.

W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział prawo Opcji, które
obejmuje wymianę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1
SWZ oraz części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA określonych w
4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił
możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego,
którymi można zastąpić wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2
SWZ.
W Rozdziale II SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający opisał
zamówienie w ramach Opcji. W pkt 4.8 Zakres naprawy głównej zespołów napędowych w
ramach prawa opcji w ppkt 1 Zamawiający zawarł Listę części zamiennych do przekładni
Voith KSH-217, których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania naprawy
oraz w ppkt 2 – Listę części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA,
których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania napraw.
Zamawiający postanowił także:
- w pkt 4.8.3.
„Wskazane w tabelach szacowane ilości zostały określone na podstawie
przewidywanych potrzeb i służą wyłącznie porównaniu ofert. W związku z możliwą zmianą
zapotrzebowania na ilości poszczególnych części, Zamawiający w ramach prawa opcji może
w okresie trwania umowy, o ile zaistnieje taka konieczność, wyrazić zgodę na użycie części
wskazanych w tabeli w ilościach przekraczających szacowane ilości, po cenach
jednostkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy. Łączna wartość części użytych do
przeprowadzenia naprawy nie może przekroczyć szacunkowej wartości umowy w ramach
zamówienia z prawa opcji wskazanej w ofercie Wykonawcy.”
- w pkt 4.8.4.
„Warunkiem uruchomienia prawa opcji, o ile będzie konieczność wymiany
części określonych w powyższych tabelach, będzie wyrażenie zgody przez kierującego
jednostką organizacyjną Zamawiającego - Zakładu Naprawy Tramwajów, przekazane
Wykonawcy w formie e-mail w terminie 3 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego
protokołu weryfikacyjnego, wystawionego przez Wykonawcę nie później niż 4 dni robocze od
odebrania zespołów napędowych do naprawy, stwierdzającego konieczność dodatkowej
wymiany ww. części w przekazanych do naprawy zespołach napędowych. Konieczność
wykonania wymiany będzie stwierdzona w trakcie przeprowadzenia przeglądu przez
Wykonawcę, w wyniku oceny stanu zużycia i przydatności do dalszej eksploatacji.”
W pkt 15 SWZ -
Sposób obliczenia ceny oferty - Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
„15.1. Cenę oferty należy obliczyć wg wzoru formularza „Oferta” zawartego w rozdziale IV
SWZ.
15.2. Cenę oferty należy wyliczyć następująco:

15.2.1. w tabeli 1 należy:
15.2.2.1. określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną
zob
owiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki zespołu napędowego,
15.2.2.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i
l
iczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN;
15.2.2. w tabeli 2 należy:
15.2.2
.1. dla każdej pozycji w tabeli określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę
podatku VAT (w %) zgodną zobowiązującymi przepisami,
15.2.2.2. dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny
jednostkowej netto w PLN oraz liczby sz
tuk (szacunkowej) oraz wyliczyć cenę brutto w PLN,
15.2.2.3. wyliczyć łączną cenę netto w PLN sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji
tabeli oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN;
15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako sumę łącznych cen
netto i brutto z tabel 1 i 2.
15.3. Ceny netto, w tym ceny jednostkowe,
zawarte w formularzu oferty nie mogą być
podwyższone w trakcie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniami opisanymi w umowie.”
Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ,
Zamawiający określił w prowadzonym postępowaniu trzy
kryteria oceny ofert:
1. cena oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium
— 70%),
2. cena oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium
— 10%),
3.
gwarancja sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium —
20%).

Zarzut nr 1 - naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1
pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia przedłożone
przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych
wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości
co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia na wykonanie
naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na
(DWZ/57/2021) z dnia 22 września 2021 r., podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych
aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na
deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po
wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego;

Izba
stwierdziła, że zarzut powyższy jest niezasadny.

Izba dopuściła w ramach zgromadzonego materiału dowodowego dowody
przedstawione do akt sprawy przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z
e sformułowanymi przez strony postępowania i uczestnika wnioskami
dowodowymi złożonymi na rozprawie i zawartymi w pismach procesowych.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie nie był sporny stan faktyczny ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Saatz sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym oraz
Odwołujący - SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 6 851 749,84 zł brutto, w tym cena za zakres
opcjonalny wynosi
1 729 045,84 zł. Cena oferty VOITH TURBO wynosi 6 573 004,38 zł
brutto, w tym cena za zakres opcjonalny wynosi 1 375
516,38 zł. Różnica pomiędzy ofertą
Odwołującego a VOITH TURBO wynosi 4,07%. Trzeci wykonawca Saatz sp. z o.o. złożył
ofertę z ceną 6 058 019,37 zł brutto, w tym za część zamówienia objętą prawem opcji z ceną
75 299,37 zł, przy czym oferta ta została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art.
224 ust. 6 Pzp, z uwagi na okoliczność, że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących
istotnej części składowej zamówienia – objętej prawem opcji - na wezwanie Zamawiającego
skierowane na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że w ofercie wykonawcy
Saatz sp. z o.o.
, który został wezwany do wyjaśnienia ceny oferowanej w ramach prawa
opcji, ceny jednostkowe w pozycjach kwestionowanych w ofercie VOITH TURBO: 1, 23, 31,
32 i 33 wynosiły 10,00 zł, natomiast w pozycji 25 - 1 000 zł.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 5 624 000,00 zł oraz
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę w wysokości 6.917.520,00 zł brutto,
w tym kwotę 6.160.332,00 zł w ramach zamówienia podstawowego oraz kwotę 757.188,00
zł w ramach Opcji.
Ceny
ofert złożonych w postępowaniu zawierają ceny na zbliżonym poziomie. Żadna
z oferowanych cen nie wypełnia przesłanek arytmetycznych w stosunku do wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert obligujących Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. W
tym zakresie
Zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień, gdyż oferowane
ceny
nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia. Co istotne, w kontekście rozpoznawanych zarzutów odwołania, ceny złożonych
przez Odwołującego i Przystępującego ofert za zakres opcjonalny są znacznie wyższe niż
kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach prawa
Opcji.
W związku z zastrzeżeniami skierowanymi przez Odwołującego w piśmie z dnia 8
listopada 2021 r. w odniesieniu do oferty VOITH TURBO
w zakresie cen części zamiennych

wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2, Zamawiający w dniu 17 listopada 2021
r.
wezwał wykonawcę VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp,
w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie cen części
zamiennych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2, z uwagi na to, że
wydawały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziły wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Zamawiający załączył do wezwania kopie pisma Odwołującego z dnia 8 listopada 2021 r.
Wykonawca VOITH TURBO
złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 26 listopada 2021 r.
Wyjaśnienia zawierają cześć zastrzeżoną, jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, w zakresie:
a) danych o planowanej marży na części zamienne uwzględnione w zakresie prawa opcji, a
które to dane zawarte zostały w załączniku nr 5 oraz 7 do wyjaśnień;
b) danych w postaci uzyskanych przez Wykonawcę cen nabycia części zamiennych
niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji (tj. części wymienionych pod
następującymi pozycjami tabeli nr 2 formularza ofertowego 17, 23, 25, 26, 28, 30, 31, 32,
33), a które to dane zawarte zostały w załącznikach nr 5 oraz 6 do wyjaśnień,
c) danych na temat możliwych zmian cen nabycia części zamiennych niezbędnych do
realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji w przypadku zmiany kursu waluty EUR, a które
to dane
zawarte zostały w załączniku nr 7 do wyjaśnień.
Złożone wyjaśnienia odnoszą się szczegółowo do wszystkich elementów
zamówienia, których dotyczyło wezwanie. Przystępujący załączył do wyjaśnień dowody na
poparcie oświadczeń przedstawionych w wyjaśnieniach:
1)
raport stanu magazynowego;
2)
oświadczenie w sprawie posiadania przez wykonawcę na dzień sporządzenia oferty
rezerw obejmujących obudowę kompleksową KSH-217 oraz planów dotyczących jej
wykorzystania;
3)
faktury za koszty utylizacji;
4)
faktura VAT nr 14/BB/12/2018;
5)
oświadczenie dotyczące oferowanych cen nabycia przez wykonawcę części
zamiennych w ramach grupy VOITH
(zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa);
6)
korespondencja e-
mail potwierdzająca oferowane wykonawcy ceny nabycia części
zamiennych wraz z tłumaczeniem (zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa);
7)
zestawienie porównawcze cen jednostkowych nabycia części i cen jednostkowych
zaprezentowanych w ofercie VTPL
(zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa);
8)
Zestawienie porównawcze cen wybranych części zamiennych w ofertach z lat 2020
oraz 2021,
9)
Oferta SKBDT_TW_2020,

10)

Oferta SKBDT_Tramwaje Szczecińskie_2021,
11)
Oferta SKBDT_MPK Łódź_2020,
12)
Oferta M
OTOBUS_MPK Łódź_2020,
13)
Oferta MOTOBUS_MPK Łódź_2021,
14)
Kodeks postępowania przedsiębiorstwa Voith (Code of Conduct),
15)
Wyciąg z instrukcji Voith Turbo sp. z o.o. z dnia 17 września 2019 roku w sprawie
bezpieczeństwa informacji.
Zgodnie z art.
224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami okr
eślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do brzmienia art. 224 ust. 5 Pzp
, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
W
yjaśnienia ze swojej istoty stanowią oświadczenie wykonawcy.
W
yjaśnienia ze swojej istoty stanowią oświadczenie wykonawcy.Przepisy ustawy
Pzp nie narzucają formy, w jakiej wyjaśnienia powinny być złożone i pozostawiają w tym
zakresie swobodę wykonawcy, z tym jednak zastrzeżeniem, że ciężar wykazania, że oferta
nie za
wiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami muszą uzasadniać podaną w ofercie cenę lub koszt, w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiam
i określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie budzi wątpliwości fakt, że jeżeli wykonawca
zaopatruje się w innych spółkach grupy kapitałowej, do której sam należy, to dokumenty i
oświadczenia potwierdzające ceny zakupu w ramach tej grupy mają charakter wewnętrzny i
pochod
zą od firmy dostarczającej wykonawcy dane części i produkty. Dlatego w ocenie Izby
nie
ma podstaw do podważenia wiarygodności takich oświadczeń i dokumentów tylko z tego
powod
u, że zostały sporządzone w ramach grupy kapitałowej. Dowód niewiarygodności
takich oświadczeń spoczywa na tym, kto zarzuca ich niewiarygodność. W niniejszym
postępowaniu taki dowód nie został przeprowadzony przez Odwołującego. W ocenie Izby,
zarówno zasadność złożenia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od firmy

J.M. Voith SE & Co. KG/VTA
, przedstawiającego ceny zakupu poszczególnych części, w
zakresie których Przystępujący był zobowiązany przedstawić wyjaśnienia, jak i
wiarygodność tego dokumentu nie budzi zastrzeżeń.
Uzasadniając zarzut rażąco niskich cen jednostkowych wskazanych w pozycjach nr
1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2 formularza oferty VOITH TURBO
Odwołujący podnosił w
odwołaniu, że „szereg części składowych zamówienia zostało wycenionych w zakresie
prawa opcji w ofercie VOITH TURBO
po cenach rażąco niskich, odbiegających od cen
oferowanych przez VOITH TURBO dla podobnych zamówień”.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że wykonawca VOITH TURBO nie był
wzywany do wyjaśnienia różnic między dotychczas składanymi ofertami w innych
postępowaniach, a ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cen
jednostkowych. Wyjaśnienie obejmuje bowiem, zgodnie z treścią wezwania, wątpliwości
Zamawiającego dotyczące wyceny danej konkretnej oferty w konkretnym postępowaniu, w
odniesieniu do zakresu tego zamówienia, jego charakteru i warunków realizacji. Podkreślić
także należy, że podstawą do oceny rynkowości zaoferowanej ceny w danym postępowaniu
powinno być w szczególności porównanie danej ceny do cen innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, zaoferowana cena przez VOITH TURBO
zarówno w zakresie podstawowym zamówienia, jak i w ramach prawa Opcji nie odbiega od
poziomu cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca
VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach przedstawił dowody na
pozyska
nie części zamiennych w cenach pozwalających na osiągnięcie zysku w ramach
złożonej oferty, w tym w zakresie Opcji. Takim dowodem jest korespondencja z firmy J.M.
Voith SE & Co. KG/VTA,
tj. firmy zajmującej się dystrybucją części oryginalnych w ramach
Grupy VOITH,
przedstawiającej ceny zakupu ww. części z listopada 2021 r. Okoliczność, że
dokument ten powstał po wezwaniu do wyjaśnień nie dyskwalifikuje jego wiarygodności,
gdyż nie zostały złożone do akt inne dowody, które podważałyby w jakikolwiek sposób
prawdziwość i rzetelność zawartych w niej informacji. Izba podobnie oceniła też raport ze
stanu magazynowego.
Ponadto, sam f
akt, że Przystępujący oferuje części oryginalne, a inni wykonawcy –
części równoważne, nie powoduje, że złożone w postępowaniu oferty, a tym samym
oferowane w nich ceny,
nie są porównywalne. Twierdzenie takie stanowi bowiem
zaprzeczenie zasadom
obowiązującym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym ustawa Pzp wręcz zobowiązuje zamawiającego do dopuszczenia i
porównywania ofert na produkty różnego pochodzenia, w tym produkty tzw. równoważne.
Odwołujący niezasadnie zatem twierdził, że „kluczowe dla oceny wyjaśnień VOITH TURBO

jest porównanie cen składanych przez spółkę w podobnych postępowaniach, ponieważ tylko
VOITH TURBO może zaoferować części oryginalne”.
Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie z dnia 2
stycznia 2022 r., zgodnie z którym, nie jest możliwe porównywanie wprost ofert (w tym cen
jednostkowych) obejmujących te same lub podobne części zamienne składane przez
danego w
ykonawcę w różnych postępowaniach. Aby takie porównanie było możliwe i
racjonalne należy uwzględnić wszystkie różnice wynikające z odmiennych warunków
zamówienia, odmiennych warunków rynkowych w danym czasie oraz odmiennych
warunków realizacji zamówienia, dostępnych wykonawcy w danym czasie. Dopiero
uwzględnienie powyższych okoliczności, które niewątpliwie są zmienne nawet na
przestrzeni roku, może pozwolić na analizę i porównanie cen oferowanych w różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia pod kątem zasadności sposobu kalkulacji
poszczególnych cen. Zestawienie wprost cen jednostkowych z dwóch różnych ofert (w
różnych przetargach) prowadzić może do błędnych i niemiarodajnych wniosków. W
powyższym zakresie dowód przeprowadzony przez Odwołującego z zestawienia cen
jednostkowych oferowanych przez wykonawcę VOITH TURBO w dwóch różnych
przetargach nie jest miarodajnym
dowodem na wycenę danych części poniżej kosztów
zakupu poszczególnych pozycji (23, 25, 28, 30), w tym pozycji nr 1 tj. 132.00459713
Obudowa kompletna (korpus)
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że cena istotnych części zamiennych zaoferowanych przez
VOITH TURBO, a pochodzących z fabrycznej sieci dystrybucji (J.M. Voith SE & Co.
KG/VTA) była ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. O tym jednak, czy mamy
do czynienia z ceną rażąco niską oferty każdorazowo decyduje wynik badania, czy jest to
cena realna
pozwalająca na prawidłową realizację zamówienia. Powyższe badanie musi być
przeprowadzone w kontekście danego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, a także z
uwzględnieniem specyfiki rynku danego rodzaju zamówień. Zamawiający w ramach badania
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień musi zweryfikować, czy oferowana przez
wykonawcę cena została rzetelnie obliczona oraz czy posiada ekwiwalentny charakter w
stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna nastąpić przez pryzmat warunków
zamówienia, sposobu jego realizacji, a także z uwzględnieniem możliwych szczególnych
uwarunkowań dostępnych wykonawcy oraz charakterystyki danego rynku.
W ocenie Izby, w
yjaśnienie złożone przez wykonawcę VOITH TURBO są konkretne i
należycie uzasadnione. Wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę odnoszą się do
rzeczywistości rynkowej oraz do warunków dostępnych temu wykonawcy. W ocenie Izby,
Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia, jako uzasadniające cenę oferty, w tym
ceny jednostkowe w ramach prawa Opcji.

W odniesieniu do ceny wskazanej w pozycji 1 tabeli nr 2 formularza ofertowego, tj.
obudowy kompletnej KSH-217 wykonawca VOITH TURBO uzasadni
ł zastosowanie
określonej ceny posiadaniem w tym zakresie rezerw materiałowych. Wykonawca wyjaśnił,
że obudowy znajdujące się aktualnie w posiadaniu VOITH TURBO mają wartość złomu
metalowego
, są to obudowy zalegające w magazynie wykonawcy od 2018 r. W ocenie Izby,
nie budzi wątpliwości fakt, że zalegające w magazynie części zamienne generują dodatkowe
koszty, które mogą uzasadniać decyzję wykonawcy np. o wyprzedaży tych części w cenie
złomu. Wykonawca, który nie prowadzi działalności handlowej, ale wykonuje remonty -
m
oże użyć takiej części przy realizacji usług po cenie „wyprzedażowej”, uwzględniającej
rachunek kosztów generowanych przez dany element. W ocenie Izby, zarzut dotyczący
manipulacji cen
ą w powyższym zakresie jest bezpodstawny. Wykonawca VOITH TURBO
rzeczowo bowiem uzasadni
ł wycenę obudowy, wobec braku możliwości wykorzystania
obudowy w remontach innych niż prowadzone na rzecz Zamawiającego w ramach
przedmiotowego postępowania lub na rzecz spółki Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., z
uwagi na to, że w Polsce wyłącznie te podmioty wykorzystują zespoły napędowe, w których
wspomniane obudowy mog
ą być wykorzystane.
Odwołujący, podważając oświadczenia Przystępującego, nie wykazał jednak
możliwości wykorzystania przez VOITH TURBO przedmiotowych obudów przy realizacji
innych
usług – krajowych lub zagranicznych. Podkreślić należy, że wykonawca VOITH
TURBO z uwagi na rodzaj prowadzonej działalności nie ma możliwości sprzedaży tej
obudowy Zamawiającemu, tym bardziej że Zamawiający samodzielnie takich napraw i
remontów nie wykonuje. W ocenie Izby, nie można pominąć przy tym faktu, że VOITH
TURBO i Odwołujący konkurują ze sobą na rynku remontów pojazdów szynowych, zatem
trudno sobie wyobrazić sytuację, aby jeden wykonawca wspierał swojego konkurenta
odsprzedając mu posiadane w magazynie części zamienne w przypadku gdy ten
wykonawca wygrywa dany przetarg. W ocenie Izby, nie dziwi zatem
fakt, że Przystępujący
nie ofe
rował Odwołującemu możliwości odkupienia „niepotrzebnych” obudów.
Dodatkowo należy zauważyć, że w niniejszej sprawie ceny jednostkowe, wobec
których Odwołujący podniósł zarzuty, dotyczą zakresu zamówienia w ramach prawa Opcji.
Jak wyjaśnił Zamawiający, realizacja prawa Opcji może mieć miejsce w sytuacji, gdy w
trakcie naprawy zespołów napędowych okaże się konieczna wymiana dodatkowych
elementów, co oznacza, że może do niej w ogóle nie dojść. Zamawiający dopuścił w ramach
O
pcji wymianę komponentów, których uszkodzenie można ocenić dopiero po rozmontowaniu
zespołów napędowych. Wykonawca musi być zatem przygotowany na realizację tych
napraw, w tym -
zlecanych w ramach zamówienia opcjonalnego, w bardzo krótkim czasie.
Wykonawca musi
więc posiadać na stanie magazynowym części niezbędne do wykonania
tych napraw. Jeśli nie dojdzie do określonego rodzaju napraw (z wykorzystaniem

konkretnych wskazanych przez Zamawiającego części), części te pozostaną
niewykorzystane
u wykonawcy usługi.
Podkreślić należy, że ceny jednostkowe części zamiennych określone w tabeli nr 2
nie mają znaczenia dla rozliczenia napraw w zakresie zamówienia podstawowego, które
rozliczane będą w oparciu o ceny jednostkowe „za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki
zespołu napędowego”. Ceny jednostkowe wskazane w tabeli nr 2 posłużą do rozliczenia
zamówienia w ramach Opcji, przy czym Zamawiający ograniczył ogólne wynagrodzenie
wykonawcy do kwoty wynikającej z podsumowania wartości tabeli nr 2, wskazując
jednoznacznie
, że „
Łączna wartość części użytych do przeprowadzenia naprawy nie może
przekroczyć szacunkowej wartości umowy w ramach zamówienia z prawa opcji wskazanej w
ofercie Wykonawcy.”
Zatem z powyższego wynika, że dla rozliczenia wykonania zamówienia
w ramach Opcji istotniejsze znaczenie od cen jednostkowych ma zsumowana wartość
całkowita wszystkich oszacowanych przez Zamawiającego części zamiennych, która stanowi
limit wynagrodzenia wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy mogli wycenić
poszczególne części, uwzględniając prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności ich
wymiany na podstawie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego, z jego dotychczasowego doświadczenia w prowadzonych
remontach wynika, że wymiana obudów przekładni występuje sporadycznie, dlatego
Zamawiający szacunkowo przyjął wymianę tylko jednej takiej obudowy.
Jako istotny element analizy ceny oferty w kontekście podejrzenia ceny rażąco niskiej
należy uwzględnić także specyfikę rynku danego rodzaju zamówień. W tym przypadku, jak
wynika z wyjaśnień wszystkich uczestników postępowania, krajowy rynek remontów
pojazdów szynowych jest raczej bardzo wąski. Na tym rynku działa kilku wykonawców,
którzy stale konkurują ze sobą w poszczególnych zamówieniach ogłaszanych przez stałych
zamawiających. Nie sposób przyjąć, że w tych warunkach rynkowych wykonawcy będą
oferować w każdym postępowaniu takie same ceny jednostkowe. Dlatego też wykonawcy
budują strategie, w tym cenowe, pozwalające na rzeczywistą konkurencję, choć w
niewielkim zakresie. Potwierdzeniem zachowań rynkowych wykonawców są informacje
wskazujące, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący w niniejszym
postępowaniu skonstruowali oferty, kalkulując je w różny odmienny sposób niż w innych
postępowaniach, z uwzględnieniem zmieniających się cen jednostkowych na poszczególne
elementy (części zamienne)w taki sposób, aby oferty nie były przewidywalne dla
konkurencji. Nie oznacza to jednak, że pojedyncze ceny jednostkowe, obniżone w stosunku
do innych zamówień, przesądzają o rażącym ich zaniżeniu. Jak wyjaśnił Zamawiający, ceny
jednostkowe wskazane w tabeli nr 2 bardzo się różnią u obu wykonawców. W pozycjach

kwestionowanych w odwołaniu obaj wykonawcy obniżyli w przedmiotowym postępowaniu
swoje ceny w stosunku do ofert z poprzedniego postępowania, za wyjątkiem poz. 30, która
jest nową pozycją w tym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący obniżył ceny
w 13 pozycjach (np. w pozycji nr 8 o 98%, w pozycji nr 12 o 78%), a Przystępujący w 19
pozycjach, przy czym w pozycji nr 8 o 48%, a w pozycji nr 12 o 79%. Zauważyć należy, że w
okolicznościach, gdy wynagrodzenie wykonawcy opiera się na cenie ryczałtowej informacja o
cenach jednostkowych ma drugorzędne znaczenie. Sam Odwołujący w złożonej ofercie
wskazał w niektórych pozycjach ceny w ramach opcji inne niż w ofercie złożonej w 2020 r.
(niższe) - przykładem jest pozycja 27, w której cena w ofercie złożonej Zamawiającemu w
roku 2021 jest niższa o prawie 65% od ceny z oferty złożonej w roku 2020.
Reasumując, w ocenie Izby, brak jest w niniejszej sprawie podstaw do stwierdzenia,
że wykonawca VOITH TURBO złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny
zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i obejmującego prawo Opcji. Izba nie
stwierdziła, aby ceny jednostkowe określone w pozycjach formularza ofertowego
zakwestionowanych przez Odwołującego miały istotny charakter i wpływ na brak możliwości
realizacji przez wykonawcę VOITH TURBO zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w
SWZ.
Okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Zarzut nr 2
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby,
zarzut nie potwierdził się.
Przedmiotowy z
arzut został sformułowany przez Odwołującego, jako wynikający z
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym podlega odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Skoro zatem, zgodnie z rozstrzygnięciem zarzutu nr 1, wyjaśnienia VOITH TURBO
uzasadniają podaną w ofercie cenę (w tym ceny jednostkowe), wobec czego Zamawiający
nie był zobowiązany do odrzucenia oferty VOITH TURBO na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp,
to w konsekwencji
za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Konsekwencją dokonanych ustaleń jest również niestwierdzenie przez Izbę naruszenia art.
17 ust. 2 P
zp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.

Zarzut nr 3
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.

Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
, zwana dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji,
polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to
naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, jako że w ich wyniku udzielono
z
amówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów PZP, w szczególności z
naruszeniem zasa
dy uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania.
Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
Odwołujący nie wykazał że oferta VOITH TURBO zawiera rażącą niską cenę, zatem
brak jest spełnienia pierwszej przesłanki wynikającej z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, która
dotyczy
sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący postawił
w odwołaniu tezę, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której jedynym
racjonalnym celem zaoferowania przez WOITH TURBO
istotnych części składowych po
cenach rażąco niskich (nierynkowych i ekonomicznie nieuzasadnionych) mogło być
wyeliminowanie konkurencyjnych ofert, w tym oferty
Odwołującego. Okoliczności powyższe
nie zostały jednak wykazane przez Odwołującego, a tym bardziej udowodnione. Złożenie
oferty przez VOITH TURBO w przedmiotowym postępowaniu nie wyczerpuje znamion
czynów określonych w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, nie
zasadne jest twierdzenie, że Przystępujący w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami zaoferował sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia, w celu uzyskania wyższej punktacji. Odwołujący nie wykazał w
jakimkolwiek stopniu,
jaki wpływ na cenę i uzyskaną przez wykonawcę VOITH TURBO
punktację miała wysokość cen zakwestionowanych przez Odwołującego.
Z faktu, że wykonawca VOITH TURBO ma bezpośredni dostęp do sieci produkcyjnej
wyrobów, których wymiana lub naprawa stanowi przedmiot zamówienia oraz VOTTH
TURBO jest jedynym przedstawicielem Grupy VOITH w Polsce, a tym samym jedynym
podmiotem na rynku polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217
oraz KSH 212
nie można wywodzić, że „zamiar pokrzywdzenia i wyeliminowania z przetargu
pozostałych oferentów jest niezaprzeczalny.” Wywód Odwołującego w powyższym zakresie
nie został poparty dowodami. W sytuacji, gdy oba podmioty konkurują na wąskim rynku
krajowym
faktu tego nie dowodzi też oferta złożona przez VOITH TURBO Odwołującemu na
parę stożkową po wygórowanej cenie. Odwołujący nie wykazał jednak w niniejszym
postępowaniu działań Przystępującego polegających na manipulacjach cenowych, które
byłyby sprzeczne z prawem i miałyby prowadzić do wyeliminowania z rynku innego
przedsiębiorcy – Odwołującego.
Wobec powyższego, nie wystąpiły okoliczności zobowiązujące Zamawiającego do
odrzucenia oferty VOITH TURBO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1

oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła
także, że „zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKIK” nie
został przez Odwołującego w żaden sposób uzasadniony, wobec czego należało uznać, że
przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275) został powołany w uzasadnieniu odwołania
przez Odwołującego jedynie omyłkowo.


Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15