rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3670/21
KIO 3670/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AST architekci
Sp
ółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AST architekci
Sp
ółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gorzowskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego
S
półce z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
, odrzucenie oferty złożonej przez P. J. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J.w Lesznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz
powtórzenie czynności oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z
ograniczon
ą odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AST architekci Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Kielcach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gorzowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Spółki z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz AST architekci Spółki z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Kielcach kwotę 11.359 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3670/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.
), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego: budowa budynku wielorodzinnego w Gorzowie Wielkopolskim przy ul.
Przemysłowej i Prostej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych
pod pozycją 2021/BZP 00213130/01 6 października 2021 r. Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawca AST architekci Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach wniósł
odwołanie 20 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp
przez
ich
niezastosowanie
i
w
konsekwencji
zaniechanie
odrzucenia
oferty
P.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J. w
Lesznie, dalej jako
„Agencja Budowlana KALDO” albo „wykonawca”, w sytuacji gdy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Agencję Budowlaną KALDO w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z 5 listopada 2021 r. nie uzasadniały zaoferowanej ceny, a w
konsekwe
ncji nie obalały domniemania rażącej niskiej ceny, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Agencji Budowlanej KALDO;
2. art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 266 Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji skierowanie do Agencji Budowlanej KALDO wezwania z
6 grudnia 2021 r.
do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej, w sytuacji gdy już
złożone przez Agencję Budowlaną KALDO pismo z 12 listopada 2021 r. mające stanowić
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesądzało o obowiązku odrzucenia oferty Agencji
Budowlanej KALDO, a wezwanie z
amawiającego z 6 grudnia 2021 r. do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiło w istocie ponowne wezwanie Agencji
Budowlanej KALDO do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszając tym samym
zasadę równości wykonawców w postępowaniu;
3. art. 204 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw.
z art. 266 Pzp przez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Agencji Budowlanej KALDO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Agencji
Budowlanej KALDO powinn
a zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę,
4. art. 18 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Pzp
przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji
ograniczenie dostępu do kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji
Budowlanej KALDO z 7 grudnia 2021 r. (utajnienie kalkulacji cenowej), w sytuacji gdy
Agencja Budowlana KALDO nie wykazała wraz ze złożeniem zastrzeżenia o objęciu
kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, że kalkulacja ta stanowi w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Równocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art.
224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Wykonawcy KALDO, w
sy
tuacji gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 listopada 2021 r. oraz 7 grudnia 2021 r. nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności:
• z przedstawionej kalkulacji cenowej nie wynika, w jaki sposób została skalkulowana cena
ofertowa obejmuj
ąca wynagrodzenie pracowników (współpracowników),
• kalkulacja cenowa nie przedstawia wszystkich elementów cenotwórczych oferty,
• z pisma z 12 listopada 2021 r. oraz kalkulacji cenowej wynika, że elementem cenotwórczym
oferty jest wynagrodzenie podwykonaw
ców, w sytuacji gdy Agencja Budowlana KALDO
oświadczyła w ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienie kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji Budowlanej KALDO
z 7 grudnia 2021 r.;
2. un
ieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Budowlanej KALDO, jako oferty
najkorzystniejszej;
3. odrzucenie oferty Agencji Budowlanej KALDO jako
zawierającą rażąco niską cenę;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Nie
zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustali
ła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas
k
tórej odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie pr
otokołu postępowania oraz informacji o kwocie przeznaczonej przez
zama
wiającego na sfinansowanie zamówienia z 21 października 2021 r. Izba ustaliła, że
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 700.000 zł netto. Wartość podatku VAT
(23%) wyn
iosła 161.000 zł, wartość zamówienia brutto 861.000 zł. Zgodnie z oświadczeniem
zamawiającego na rozprawie wartość zamówienia została ustalona jako procent wartości
planowanych
robót budowlanych, których ma dotyczyć projekt zamawiany w tym postępowaniu.
Zamawiaj
ący otworzył oferty 21 października 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty:
odwołujący z ceną brutto 277.980 zł oraz Agencja Budowlana KALDO z ceną brutto 227.550 zł.
3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że uznał ofertę Agencji Budowlanej KALDO
za najkorzystniejszą, w związku z czym odwołujący tego dnia oraz 5 listopada 2021 r. wystąpił do
zamawiającego o niezwłoczne przekazanie mu protokołu wyboru najkorzystniejszej oferty z
załącznikami oraz wyjaśnień ceny oferty Agencji Budowlanej KALDO z załącznikami.
Pismem z 5 listopada 2
021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z tego samego dnia odmówił odwołującemu
udos
tępnienia dokumentów z powodu braku wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem
z 5 listopada 2021 r. zamawiający wezwał Agencję Budowlaną KALDO do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W
wyjaśnieniach z 12 listopada 2021 r. wezwany wykonawca wskazał, że:
„1. Moja oferta w wysokości 227.550,- zł, została określona z najwyższą starannością, po
przeanalizowaniu w
szystkich wymagań Zamawiającego wyrażonych w SWZ, z uwzględnieniem
wieloletnich
doświadczeń wynikających z wcześniej wykonanych dokumentacji projektowych o
podobnym charakterze, ale także w wyniku analizy kształtowania się cen rynkowych, które
obserwujemy
biorąc udział w przetargach o podobnym charakterze w całej Polsce.
2.
Oświadczam, że moja oferta obejmuje wykonanie pełnego zakresu prac określonych w SWZ.
Jednocześnie chciałbym wskazać na te cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, które
nie są zauważane przy pobieżnej analizie, a które pozwalają zaoszczędzić czas w procesie
projektowania, co ma największy wpływ na koszty projektowania, a więc i na cenę:
-
dwa skrzydła budynku na poziomie trzech kondygnacji (pięter) są w znacznym stopniu odbiciem
lustrzanym, co upraszcza prace p
rojektowe i pozwala zaoszczędzić czas na projektowanie;
-
pierwsze i drugie piętro są takie same co oznacza, że można zaprojektować jedną kondygnację,
a druga będzie kopią;
- przy wycenie prac p
rojektowych najczęściej bierze się pod uwagę parametr wielkości
powierzchnię lub kubaturę; w tym przypadku ów parametr jest duży, co generuje wysoką cenę (tak
zapewne powstała wycena Zamawiającego), ale w praktyce, biorąc pod uwagę wymienione cechy
szcze
gólne, można ją znacząco obniżyć;
-
budynek ma płaski dach, co jest łatwe do zaprojektowania
-
duże znaczenie dla analizy kosztów projektowania ma fakt, że zamierzony obiekt ma
szczegółowo opracowaną koncepcję, a dla terenu inwestycji obowiązuje miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego.
3.
Zauważam, że nie tylko moja cena ofertowa mocno odbiega od wyceny Zamawiającego. Druga
oferta, której wartość jest niewiele wyższa od naszej, została złożona przez firmę, którą spotykamy
na przetargach, a wi
ęc również znającą realia rynkowe.
4.
Moja firma opracowała w bieżącym roku dokumentacje projektową o podobnej skali dla
inwestora PTBS w Pleszewie za podobna cenę (a nawet nieco niższą, jeśli uwzględnić dodatkowy
budynek parkingu w tamtym zamówieniu). Usługa została dobrze wykonana, co zamawiający
poświadczył w piśmie, które załączyliśmy do naszej oferty.
5. Wyznacza
jąc oferowaną cenę staraliśmy się wziąć pod uwagę także tendencje rynkowe w
zakresie kształtowania cen. Poniżej zamieszczam tabelaryczne zestawienie wyników innych
przetargów na projekty budynków wielorodzinnych, które odbyty się w bieżącym roku. W każdym
przypadku zamawiający wybrał ofertę z podaną w tabeli najniższą ceną”. (…)
„Z analizy danych zawartych w tabeli można wyciągnąć kilka wniosków:
Wasza Spółka przeznaczyła wyjątkowo wysoką kwotę na pokrycie kosztów zamówienia, cena
projektu jednego mieszkani
a w podanych przetargach mieściła się w granicach 1-2 tys. zł moja
cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5
tys. zł, a wiec mieści się w granicach
rynkow
ych i w żadnej mierze nie jest zaniżona, jest ona efektem kalkulacji wszystkich niezbędnych
kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia pracowników i podwykonawców, które przewidziałem
analizując otrzymaną specyfikację przetargową, a także w oparciu o własne doświadczenia,
w
ynikające z opracowania podobnych obiektów w poprzednich latach.”
6 grudnia 20
21 r. zamawiający ponownie zwrócił się o wyjaśnienia. Żądał złożenia
wyjaśnień, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił w kalkulacji, na
k
tórą się powołuje. Prosił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały koszty
pracy,
czy też koszty nadzoru autorskiego. Zamawiający powołał, że wykonawca składając
wyjaśnienia:
1)
określił, iż zaoferowana cena określona została z należytą starannością w oparciu o
doświadczenie i dokonane wcześniej zamówienia - dokumentacje projektowe o podobnym
zakresie;
2) przeds
tawił cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia - zakres prac
umożliwiających zaoszczędzenie czasu w procesie projektowania, a więc wpływających na
cenę oferty;
3)
na podstawie zestawienia przetargów z bieżącego roku przedstawił tendencje rynkowe w
zakresie kształtowania cen wskazując, iż zaoferowana w ofercie cena dokumentacji
jednego mieszkania mieści się w granicach cen rynkowych.
Za
mawiający wskazując, że wykonawca powołuje się na szczegółową kalkulację niezbędnych
kosztów, prosił o wyjaśnienie, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił
w kalkulacji. Pros
ił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały m.in. koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie
wynagrodzenie z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego, który, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do
umowy, obejmuje m.in. udział w naradach na budowie, w siedzibie zamawiającego oraz wszystkich
innych
spotkaniach związanych z realizacją inwestycji, na żądanie zamawiającego, czy też udział
w komisjach odbioru technicznego oraz odbiorze inwestycji
na żądanie zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że nie dysponując dowodami, nie jest wstanie dokonać oceny, czy
okoliczności powodujące zaoferowanie wskazanej ceny, faktycznie zachodzą.
7 grudnia 2021 r.
zamawiający otrzymał odpowiedź. Wykonawca Agencja Budowlana KALDO
stwierdzi
ła, że:
„1. Oświadczam, że nasza cena ofertowa obejmuje koszty pracy z uwzględnieniem stawek
wynikaj
ących z zawartych z pracownikami umów. Stawki te są tajemnicą przedsiębiorstwa. Mogę
tylko poinformować, że stawki te są wyższe od stawek minimalnych wynagrodzenia za pracę
Określonych w obowiązujących przepisach.
2. Oferowana cena jest w
ynikiem szczegółowej kalkulacji, którą przedstawiam w załączniku do
niniejszego pisma. Informacje zawarte w kalkulacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą
być ujawnione poza organizacją adresata.
3.
Oświadczam, że nasza cena ofertowa zawiera wynagrodzenie za pełnienie nadzoru
autorskiego w kwocie 20.000,-
zł netto, tj. 24.600,- zł brutto. Zamawiający w specyfikacji
przetargowej nie określił precyzyjnie wymaganego zaangażowania projektantów w pełnienie
nadzoru autorskiego, w szczególności nie wskazał ilości pobytów na budowie i ilości konsultacji
bez konieczności pobytu. Przyjęliśmy wymienioną kwotę na podstawie doświadczenia z pełnienia
nadzoru na innych, analogicznych obiektach.
”
Pismem z 9 grudnia 2
021 r. zamawiający powołując się na art. 18 ust. 3 Pzp poinformował
Age
ncję Budowlaną KALDO, że składając dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
wykonawca powinien je
dnocześnie przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia. W odpowiedzi z tego
samego dnia wykonawca
stwierdził, że ma świadomość uczestniczenia w procedurze wyboru
regulowanej przepisami Pzp.
Wyjaśnił, że wraz z pismem z 7 grudnia 2021 r. przesłał informacje,
które są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020 poz.1913).
Powołał dokonane zastrzeżenie, że nie można
wskazanych informacji udostępniać oraz podkreślił, iż wykazał, że zastrzeżone informacje
st
anowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak w piśmie, jak i w załączniku do pisma, w którym te
informacje zawarto.
Podał również, że zastrzeżone informacje stanowią inną informację
posiadającą wartość gospodarczą (przynajmniej dla jego przedsiębiorstwa i konkurentów), nie są
powszechnie znane osob
om zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a w firmie podjęto
działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Wykonawca podkreślił, że ewentualne
dalsze us
zczegółowienie i umotywowanie tych przesłanek musiałoby prowadzić do ujawnienia
kolejnych informacji stanow
iących tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie mających żadnego
merytorycznego związku z przedmiotem postępowania. Finalnie wskazał, że oczekiwanie jakiegoś
ewentualnego dalszego uzasadniania stanowiska
wykonawcy w odniesieniu do zastrzeżonych
przez niego informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajduje podstawy prawnej.
13 grudnia 2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty Agencji Budowlanej KALDO
jako najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla
rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na
podstawie po
wołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawia
jącego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami ni
e uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera
doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego – art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp,
który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego
potwierdzenia wskazan
ia w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów
złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał
formalnie na wykonawcy, to jednak
zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że
cena ofert
y istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty
(vide: wyrok z 8
września 2021 r. KIO 2031/21).
Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest
spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi
bada
nia ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący
złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty
nie
może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu
ceny oferty, istotnych dla
możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie.
Obowi
ązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych,
prz
ekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską.
Takie
oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z
wy
nikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy,
którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie
przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów
naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla
uzasadnienia ceny.
N
ależy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub
kosztu lub ich istotnych
części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt
formaln
y polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż
wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast
obejmuje
badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności,
potwierdzenia
prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
Należy ponadto mieć na względzie, że ponawianie przez zamawiającego wezwania do
wy
jaśnienia ceny oferty może następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie
udzielo
nymi wyjaśnieniami. Ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania
od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i
powinien
był to uczynić.
Po zapoznan
iu się z wyjaśnieniami wykonawcy udzielonymi w piśmie z 12 listopada 2021 r.
I
zba zgodziła się z oceną odwołującego, że Agencja Budowlana KALDO nie udzieliła
zamawiającemu wyjaśnień uzasadniających cenę oferty i w konsekwencji zamawiający nie był
uprawnion
y do ponawiania tych wyjaśnień. Izba zwróciła uwagę, że zasadnicze wywody wyjaśnień
dotyczyły zawyżenia przez zamawiającego wyceny zamówienia. Kwestia ta, jakkolwiek może być
podnoszona w wyjaśnieniach, nie zwalnia wykonawcy od podania informacji mających znaczenie
dla obliczenia przez niego ceny oferty. Wezwany wyko
nawca nie podał takich informacji,
wskazywał jedynie na rynkowy charakter ceny swojej oferty, możliwości obniżenia ceny wynikające
z przedm
iotu zamówienia oraz posiadane doświadczenie w wykonywaniu zamówień podobnych.
Okoliczności te nie mogą być uznane za wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom wynikającym z
ustawy. Są to stwierdzenia o charakterze ogólnym, dotyczące całej branży i mające zastosowanie
w odniesieniu do każdego wykonawcy, który chciałby ubiegać się o zamówienie w tym
po
stępowaniu. Jedyna informacja o konkretnym charakterze podana przez odwołującego to ta, że
cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5
tys. zł. Brak jest natomiast jakichkolwiek
informacji, z których wynikałoby na jakiej podstawie cena ta została obliczona. Odwołujący nie
podał żadnych informacji umożlwiających ocenę prawidłowości obliczenia ceny swojej oferty i nie
dał zamawiającemu możliwości oceny jej rzetelności i poprawności. W konsekwencji Izba uznała,
że Agencja Budowlana KALDO nie wykazała, że cena jej oferty wynika z posiadanych możliwości i
oparła się wyłącznie na abstrakcyjnych (nie wykazanych) założeniach. Wobec braku konkretnych
informacji i jakichkolwiek dowo
dów Izba nie miała możliwości uznania, że cena podana przez
wykona
wcę jest rzetelna. W konsekwencji należało stwierdzić, że wykonawca nie podołał
obowiązkowi wykazania realności ceny swojej oferty.
Nie przekonuje
argument o podobieństwie ceny Agencji Budowlana KALDO do ceny oferty
odwołującego. Przede wszystkim różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego - 277.980 zł oraz
Agencji Budowlanej KALDO -
227.550 zł wynosi 50.430 zł. Nie jest to różnica bagatelna, lecz
przeciwnie
wartość ta w kontekście obu cen ma charakter znaczący. Ponadto należy mieć na
uwadze, że uwarunkowania prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców
działających na tym samym rynku różnią się. Stąd też wyjaśnienia dotyczące ceny oferty mają
doniosłe znaczenie, gdyż umożliwiają zamawiającemu uzyskanie wiedzy dotyczącej konkretnego
wykonawcy
i właściwych mu indywidualnych właściwości, warunków prowadzenia działalności
gospodarczej
mających znaczenie dla obliczenia ceny oferty. Agencja Budowlana KALDO nie
podała zamawiającemu w pierwszym wezwaniu żadnych informacji dotyczących podstaw
obliczenia ceny swojej oferty, a to uchybien
ie nie mogło zostać naprawione przez ponowne
wezwanie. Wezwanie to
dokonane przez zamawiającego 7 grudnia 2021 r. w istocie było
niezasadnym ponowieniem
pierwszego wezwania. Jego rezultatem było bowiem otrzymanie
informacji
dotyczących założeń przyjętych przy obliczeniu ceny oferty, a te zamawiający powinien
otrzymać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Ponawianie wezwania do obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy wykonawca w istocie nie
odpowiedzia
ł nie pierwsze wezwanie tworzy sytuację, w której uznać należy, że wyjaśnienia takie
nie zostały złożone w ogóle. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę, a nie ponawiać
wezwanie.
Należy co do zasady zgodzić się z zamawiającym, że w sytuacji zawyżenia wartości
zamówienia w indywidulanych okolicznościach danego postępowania wzywanie do wyjaśnienia
ceny oferty nie zawsze jest zasadne. Stanowi o tym art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine
Pzp. Należy jednak
zwrócić uwagę, że rozbieżność między ceną oferty, a wartością zamówienia muszą wynikać z
okolic
zności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ponadto, powołany przepis dotyczy
sytuacji, w której zamawiający jest na etapie ustalania, czy wezwanie jest konieczne. W badanym
postępowaniu zamawiający natomiast wezwał już wykonawcę do wyjaśnień.
Agencja Budowlana KALDO w
badanym postępowaniu nie dokonała prawidłowego
zastrzeżenia kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa.
Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi w zdani
u pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści wyjaśnień udzielonych przez
Agencję Budowlaną KALDO wynika jednoznacznie, że wykonawca jedynie zastrzegł, że kalkulacja
cenowa nie może zostać udostępniona. Natomiast całkowicie zaniedbał wykazania, że kalkulacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu stosownych przepisów powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art.
18 ust. 3 Pzp jednoznacznie wskazuje, że spełnianie
wymagań, z którymi związana jest możliwość nie udostępniania danych informacji, musi nastąpić
wraz z przekazaniem tych informacji.
Braki w tym zakresie nie mogą być konwalidowane na
późniejszym etapie. Również w tym przypadku, podobnie jak w odniesieniu do udzielania
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, istotne są dwa aspekty materialny i formalny. Zastrzegane
informacje materialnie muszą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca
musi dopełnić formalnie obowiązku
wykazanie zamawiającemu podstaw zastrzeżenia w terminie wskazanym w ustawie tj. przy
przekazywaniu informacji
objętych zastrzeżeniem.
Izba uznała zatem, że zamawiający odmawiając przekazania odwołującemu informacji,
których Agencja Budowlana KALDO skutecznie nie zastrzegła jako tajemnicy swego
pr
zedsiębiorstwa, naruszył ustawę. Naruszenie to jest tym bardziej widoczne, że zamawiający na
fakt
niespełnienia wymogów ustawy zwrócił uwagę wykonawcy pismem z 9 grudnia 2021 r.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy wskazanych przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art.
554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
w
ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicz
ąca:
...............................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gorzowskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego
S
półce z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
, odrzucenie oferty złożonej przez P. J. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J.w Lesznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz
powtórzenie czynności oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z
ograniczon
ą odpowiedzialnością w Gorzowie Wielkopolskim i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AST architekci Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Kielcach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gorzowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Spółki z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz AST architekci Spółki z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Kielcach kwotę 11.359 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3670/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Gorzowie Wielkopolskim – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.
), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego: budowa budynku wielorodzinnego w Gorzowie Wielkopolskim przy ul.
Przemysłowej i Prostej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych
pod pozycją 2021/BZP 00213130/01 6 października 2021 r. Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawca AST architekci Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach wniósł
odwołanie 20 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp
przez
ich
niezastosowanie
i
w
konsekwencji
zaniechanie
odrzucenia
oferty
P.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J. w
Lesznie, dalej jako
„Agencja Budowlana KALDO” albo „wykonawca”, w sytuacji gdy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Agencję Budowlaną KALDO w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z 5 listopada 2021 r. nie uzasadniały zaoferowanej ceny, a w
konsekwe
ncji nie obalały domniemania rażącej niskiej ceny, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Agencji Budowlanej KALDO;
2. art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 266 Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji skierowanie do Agencji Budowlanej KALDO wezwania z
6 grudnia 2021 r.
do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej, w sytuacji gdy już
złożone przez Agencję Budowlaną KALDO pismo z 12 listopada 2021 r. mające stanowić
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesądzało o obowiązku odrzucenia oferty Agencji
Budowlanej KALDO, a wezwanie z
amawiającego z 6 grudnia 2021 r. do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiło w istocie ponowne wezwanie Agencji
Budowlanej KALDO do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszając tym samym
zasadę równości wykonawców w postępowaniu;
3. art. 204 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw.
z art. 266 Pzp przez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Agencji Budowlanej KALDO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Agencji
Budowlanej KALDO powinn
a zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę,
4. art. 18 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Pzp
przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji
ograniczenie dostępu do kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji
Budowlanej KALDO z 7 grudnia 2021 r. (utajnienie kalkulacji cenowej), w sytuacji gdy
Agencja Budowlana KALDO nie wykazała wraz ze złożeniem zastrzeżenia o objęciu
kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, że kalkulacja ta stanowi w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Równocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art.
224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Wykonawcy KALDO, w
sy
tuacji gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 listopada 2021 r. oraz 7 grudnia 2021 r. nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności:
• z przedstawionej kalkulacji cenowej nie wynika, w jaki sposób została skalkulowana cena
ofertowa obejmuj
ąca wynagrodzenie pracowników (współpracowników),
• kalkulacja cenowa nie przedstawia wszystkich elementów cenotwórczych oferty,
• z pisma z 12 listopada 2021 r. oraz kalkulacji cenowej wynika, że elementem cenotwórczym
oferty jest wynagrodzenie podwykonaw
ców, w sytuacji gdy Agencja Budowlana KALDO
oświadczyła w ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienie kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji Budowlanej KALDO
z 7 grudnia 2021 r.;
2. un
ieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Budowlanej KALDO, jako oferty
najkorzystniejszej;
3. odrzucenie oferty Agencji Budowlanej KALDO jako
zawierającą rażąco niską cenę;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Nie
zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustali
ła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas
k
tórej odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie pr
otokołu postępowania oraz informacji o kwocie przeznaczonej przez
zama
wiającego na sfinansowanie zamówienia z 21 października 2021 r. Izba ustaliła, że
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 700.000 zł netto. Wartość podatku VAT
(23%) wyn
iosła 161.000 zł, wartość zamówienia brutto 861.000 zł. Zgodnie z oświadczeniem
zamawiającego na rozprawie wartość zamówienia została ustalona jako procent wartości
planowanych
robót budowlanych, których ma dotyczyć projekt zamawiany w tym postępowaniu.
Zamawiaj
ący otworzył oferty 21 października 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty:
odwołujący z ceną brutto 277.980 zł oraz Agencja Budowlana KALDO z ceną brutto 227.550 zł.
3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że uznał ofertę Agencji Budowlanej KALDO
za najkorzystniejszą, w związku z czym odwołujący tego dnia oraz 5 listopada 2021 r. wystąpił do
zamawiającego o niezwłoczne przekazanie mu protokołu wyboru najkorzystniejszej oferty z
załącznikami oraz wyjaśnień ceny oferty Agencji Budowlanej KALDO z załącznikami.
Pismem z 5 listopada 2
021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z tego samego dnia odmówił odwołującemu
udos
tępnienia dokumentów z powodu braku wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem
z 5 listopada 2021 r. zamawiający wezwał Agencję Budowlaną KALDO do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W
wyjaśnieniach z 12 listopada 2021 r. wezwany wykonawca wskazał, że:
„1. Moja oferta w wysokości 227.550,- zł, została określona z najwyższą starannością, po
przeanalizowaniu w
szystkich wymagań Zamawiającego wyrażonych w SWZ, z uwzględnieniem
wieloletnich
doświadczeń wynikających z wcześniej wykonanych dokumentacji projektowych o
podobnym charakterze, ale także w wyniku analizy kształtowania się cen rynkowych, które
obserwujemy
biorąc udział w przetargach o podobnym charakterze w całej Polsce.
2.
Oświadczam, że moja oferta obejmuje wykonanie pełnego zakresu prac określonych w SWZ.
Jednocześnie chciałbym wskazać na te cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, które
nie są zauważane przy pobieżnej analizie, a które pozwalają zaoszczędzić czas w procesie
projektowania, co ma największy wpływ na koszty projektowania, a więc i na cenę:
-
dwa skrzydła budynku na poziomie trzech kondygnacji (pięter) są w znacznym stopniu odbiciem
lustrzanym, co upraszcza prace p
rojektowe i pozwala zaoszczędzić czas na projektowanie;
-
pierwsze i drugie piętro są takie same co oznacza, że można zaprojektować jedną kondygnację,
a druga będzie kopią;
- przy wycenie prac p
rojektowych najczęściej bierze się pod uwagę parametr wielkości
powierzchnię lub kubaturę; w tym przypadku ów parametr jest duży, co generuje wysoką cenę (tak
zapewne powstała wycena Zamawiającego), ale w praktyce, biorąc pod uwagę wymienione cechy
szcze
gólne, można ją znacząco obniżyć;
-
budynek ma płaski dach, co jest łatwe do zaprojektowania
-
duże znaczenie dla analizy kosztów projektowania ma fakt, że zamierzony obiekt ma
szczegółowo opracowaną koncepcję, a dla terenu inwestycji obowiązuje miejscowy plan
zagospodarowania przestrzennego.
3.
Zauważam, że nie tylko moja cena ofertowa mocno odbiega od wyceny Zamawiającego. Druga
oferta, której wartość jest niewiele wyższa od naszej, została złożona przez firmę, którą spotykamy
na przetargach, a wi
ęc również znającą realia rynkowe.
4.
Moja firma opracowała w bieżącym roku dokumentacje projektową o podobnej skali dla
inwestora PTBS w Pleszewie za podobna cenę (a nawet nieco niższą, jeśli uwzględnić dodatkowy
budynek parkingu w tamtym zamówieniu). Usługa została dobrze wykonana, co zamawiający
poświadczył w piśmie, które załączyliśmy do naszej oferty.
5. Wyznacza
jąc oferowaną cenę staraliśmy się wziąć pod uwagę także tendencje rynkowe w
zakresie kształtowania cen. Poniżej zamieszczam tabelaryczne zestawienie wyników innych
przetargów na projekty budynków wielorodzinnych, które odbyty się w bieżącym roku. W każdym
przypadku zamawiający wybrał ofertę z podaną w tabeli najniższą ceną”. (…)
„Z analizy danych zawartych w tabeli można wyciągnąć kilka wniosków:
Wasza Spółka przeznaczyła wyjątkowo wysoką kwotę na pokrycie kosztów zamówienia, cena
projektu jednego mieszkani
a w podanych przetargach mieściła się w granicach 1-2 tys. zł moja
cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5
tys. zł, a wiec mieści się w granicach
rynkow
ych i w żadnej mierze nie jest zaniżona, jest ona efektem kalkulacji wszystkich niezbędnych
kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia pracowników i podwykonawców, które przewidziałem
analizując otrzymaną specyfikację przetargową, a także w oparciu o własne doświadczenia,
w
ynikające z opracowania podobnych obiektów w poprzednich latach.”
6 grudnia 20
21 r. zamawiający ponownie zwrócił się o wyjaśnienia. Żądał złożenia
wyjaśnień, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił w kalkulacji, na
k
tórą się powołuje. Prosił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały koszty
pracy,
czy też koszty nadzoru autorskiego. Zamawiający powołał, że wykonawca składając
wyjaśnienia:
1)
określił, iż zaoferowana cena określona została z należytą starannością w oparciu o
doświadczenie i dokonane wcześniej zamówienia - dokumentacje projektowe o podobnym
zakresie;
2) przeds
tawił cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia - zakres prac
umożliwiających zaoszczędzenie czasu w procesie projektowania, a więc wpływających na
cenę oferty;
3)
na podstawie zestawienia przetargów z bieżącego roku przedstawił tendencje rynkowe w
zakresie kształtowania cen wskazując, iż zaoferowana w ofercie cena dokumentacji
jednego mieszkania mieści się w granicach cen rynkowych.
Za
mawiający wskazując, że wykonawca powołuje się na szczegółową kalkulację niezbędnych
kosztów, prosił o wyjaśnienie, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił
w kalkulacji. Pros
ił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały m.in. koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie
wynagrodzenie z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego, który, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do
umowy, obejmuje m.in. udział w naradach na budowie, w siedzibie zamawiającego oraz wszystkich
innych
spotkaniach związanych z realizacją inwestycji, na żądanie zamawiającego, czy też udział
w komisjach odbioru technicznego oraz odbiorze inwestycji
na żądanie zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że nie dysponując dowodami, nie jest wstanie dokonać oceny, czy
okoliczności powodujące zaoferowanie wskazanej ceny, faktycznie zachodzą.
7 grudnia 2021 r.
zamawiający otrzymał odpowiedź. Wykonawca Agencja Budowlana KALDO
stwierdzi
ła, że:
„1. Oświadczam, że nasza cena ofertowa obejmuje koszty pracy z uwzględnieniem stawek
wynikaj
ących z zawartych z pracownikami umów. Stawki te są tajemnicą przedsiębiorstwa. Mogę
tylko poinformować, że stawki te są wyższe od stawek minimalnych wynagrodzenia za pracę
Określonych w obowiązujących przepisach.
2. Oferowana cena jest w
ynikiem szczegółowej kalkulacji, którą przedstawiam w załączniku do
niniejszego pisma. Informacje zawarte w kalkulacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą
być ujawnione poza organizacją adresata.
3.
Oświadczam, że nasza cena ofertowa zawiera wynagrodzenie za pełnienie nadzoru
autorskiego w kwocie 20.000,-
zł netto, tj. 24.600,- zł brutto. Zamawiający w specyfikacji
przetargowej nie określił precyzyjnie wymaganego zaangażowania projektantów w pełnienie
nadzoru autorskiego, w szczególności nie wskazał ilości pobytów na budowie i ilości konsultacji
bez konieczności pobytu. Przyjęliśmy wymienioną kwotę na podstawie doświadczenia z pełnienia
nadzoru na innych, analogicznych obiektach.
”
Pismem z 9 grudnia 2
021 r. zamawiający powołując się na art. 18 ust. 3 Pzp poinformował
Age
ncję Budowlaną KALDO, że składając dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
wykonawca powinien je
dnocześnie przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia. W odpowiedzi z tego
samego dnia wykonawca
stwierdził, że ma świadomość uczestniczenia w procedurze wyboru
regulowanej przepisami Pzp.
Wyjaśnił, że wraz z pismem z 7 grudnia 2021 r. przesłał informacje,
które są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020 poz.1913).
Powołał dokonane zastrzeżenie, że nie można
wskazanych informacji udostępniać oraz podkreślił, iż wykazał, że zastrzeżone informacje
st
anowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak w piśmie, jak i w załączniku do pisma, w którym te
informacje zawarto.
Podał również, że zastrzeżone informacje stanowią inną informację
posiadającą wartość gospodarczą (przynajmniej dla jego przedsiębiorstwa i konkurentów), nie są
powszechnie znane osob
om zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a w firmie podjęto
działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Wykonawca podkreślił, że ewentualne
dalsze us
zczegółowienie i umotywowanie tych przesłanek musiałoby prowadzić do ujawnienia
kolejnych informacji stanow
iących tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie mających żadnego
merytorycznego związku z przedmiotem postępowania. Finalnie wskazał, że oczekiwanie jakiegoś
ewentualnego dalszego uzasadniania stanowiska
wykonawcy w odniesieniu do zastrzeżonych
przez niego informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajduje podstawy prawnej.
13 grudnia 2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty Agencji Budowlanej KALDO
jako najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla
rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na
podstawie po
wołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawia
jącego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami ni
e uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera
doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego – art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp,
który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego
potwierdzenia wskazan
ia w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów
złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał
formalnie na wykonawcy, to jednak
zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że
cena ofert
y istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty
(vide: wyrok z 8
września 2021 r. KIO 2031/21).
Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest
spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi
bada
nia ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący
złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty
nie
może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu
ceny oferty, istotnych dla
możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie.
Obowi
ązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych,
prz
ekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską.
Takie
oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z
wy
nikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy,
którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie
przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów
naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla
uzasadnienia ceny.
N
ależy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub
kosztu lub ich istotnych
części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt
formaln
y polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż
wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast
obejmuje
badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności,
potwierdzenia
prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
Należy ponadto mieć na względzie, że ponawianie przez zamawiającego wezwania do
wy
jaśnienia ceny oferty może następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie
udzielo
nymi wyjaśnieniami. Ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania
od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i
powinien
był to uczynić.
Po zapoznan
iu się z wyjaśnieniami wykonawcy udzielonymi w piśmie z 12 listopada 2021 r.
I
zba zgodziła się z oceną odwołującego, że Agencja Budowlana KALDO nie udzieliła
zamawiającemu wyjaśnień uzasadniających cenę oferty i w konsekwencji zamawiający nie był
uprawnion
y do ponawiania tych wyjaśnień. Izba zwróciła uwagę, że zasadnicze wywody wyjaśnień
dotyczyły zawyżenia przez zamawiającego wyceny zamówienia. Kwestia ta, jakkolwiek może być
podnoszona w wyjaśnieniach, nie zwalnia wykonawcy od podania informacji mających znaczenie
dla obliczenia przez niego ceny oferty. Wezwany wyko
nawca nie podał takich informacji,
wskazywał jedynie na rynkowy charakter ceny swojej oferty, możliwości obniżenia ceny wynikające
z przedm
iotu zamówienia oraz posiadane doświadczenie w wykonywaniu zamówień podobnych.
Okoliczności te nie mogą być uznane za wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom wynikającym z
ustawy. Są to stwierdzenia o charakterze ogólnym, dotyczące całej branży i mające zastosowanie
w odniesieniu do każdego wykonawcy, który chciałby ubiegać się o zamówienie w tym
po
stępowaniu. Jedyna informacja o konkretnym charakterze podana przez odwołującego to ta, że
cena dokumentacji jednego mieszkania wynosi ok. 2,5
tys. zł. Brak jest natomiast jakichkolwiek
informacji, z których wynikałoby na jakiej podstawie cena ta została obliczona. Odwołujący nie
podał żadnych informacji umożlwiających ocenę prawidłowości obliczenia ceny swojej oferty i nie
dał zamawiającemu możliwości oceny jej rzetelności i poprawności. W konsekwencji Izba uznała,
że Agencja Budowlana KALDO nie wykazała, że cena jej oferty wynika z posiadanych możliwości i
oparła się wyłącznie na abstrakcyjnych (nie wykazanych) założeniach. Wobec braku konkretnych
informacji i jakichkolwiek dowo
dów Izba nie miała możliwości uznania, że cena podana przez
wykona
wcę jest rzetelna. W konsekwencji należało stwierdzić, że wykonawca nie podołał
obowiązkowi wykazania realności ceny swojej oferty.
Nie przekonuje
argument o podobieństwie ceny Agencji Budowlana KALDO do ceny oferty
odwołującego. Przede wszystkim różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego - 277.980 zł oraz
Agencji Budowlanej KALDO -
227.550 zł wynosi 50.430 zł. Nie jest to różnica bagatelna, lecz
przeciwnie
wartość ta w kontekście obu cen ma charakter znaczący. Ponadto należy mieć na
uwadze, że uwarunkowania prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców
działających na tym samym rynku różnią się. Stąd też wyjaśnienia dotyczące ceny oferty mają
doniosłe znaczenie, gdyż umożliwiają zamawiającemu uzyskanie wiedzy dotyczącej konkretnego
wykonawcy
i właściwych mu indywidualnych właściwości, warunków prowadzenia działalności
gospodarczej
mających znaczenie dla obliczenia ceny oferty. Agencja Budowlana KALDO nie
podała zamawiającemu w pierwszym wezwaniu żadnych informacji dotyczących podstaw
obliczenia ceny swojej oferty, a to uchybien
ie nie mogło zostać naprawione przez ponowne
wezwanie. Wezwanie to
dokonane przez zamawiającego 7 grudnia 2021 r. w istocie było
niezasadnym ponowieniem
pierwszego wezwania. Jego rezultatem było bowiem otrzymanie
informacji
dotyczących założeń przyjętych przy obliczeniu ceny oferty, a te zamawiający powinien
otrzymać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Ponawianie wezwania do obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy wykonawca w istocie nie
odpowiedzia
ł nie pierwsze wezwanie tworzy sytuację, w której uznać należy, że wyjaśnienia takie
nie zostały złożone w ogóle. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę, a nie ponawiać
wezwanie.
Należy co do zasady zgodzić się z zamawiającym, że w sytuacji zawyżenia wartości
zamówienia w indywidulanych okolicznościach danego postępowania wzywanie do wyjaśnienia
ceny oferty nie zawsze jest zasadne. Stanowi o tym art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine
Pzp. Należy jednak
zwrócić uwagę, że rozbieżność między ceną oferty, a wartością zamówienia muszą wynikać z
okolic
zności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ponadto, powołany przepis dotyczy
sytuacji, w której zamawiający jest na etapie ustalania, czy wezwanie jest konieczne. W badanym
postępowaniu zamawiający natomiast wezwał już wykonawcę do wyjaśnień.
Agencja Budowlana KALDO w
badanym postępowaniu nie dokonała prawidłowego
zastrzeżenia kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa.
Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi w zdani
u pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści wyjaśnień udzielonych przez
Agencję Budowlaną KALDO wynika jednoznacznie, że wykonawca jedynie zastrzegł, że kalkulacja
cenowa nie może zostać udostępniona. Natomiast całkowicie zaniedbał wykazania, że kalkulacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu stosownych przepisów powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art.
18 ust. 3 Pzp jednoznacznie wskazuje, że spełnianie
wymagań, z którymi związana jest możliwość nie udostępniania danych informacji, musi nastąpić
wraz z przekazaniem tych informacji.
Braki w tym zakresie nie mogą być konwalidowane na
późniejszym etapie. Również w tym przypadku, podobnie jak w odniesieniu do udzielania
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, istotne są dwa aspekty materialny i formalny. Zastrzegane
informacje materialnie muszą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca
musi dopełnić formalnie obowiązku
wykazanie zamawiającemu podstaw zastrzeżenia w terminie wskazanym w ustawie tj. przy
przekazywaniu informacji
objętych zastrzeżeniem.
Izba uznała zatem, że zamawiający odmawiając przekazania odwołującemu informacji,
których Agencja Budowlana KALDO skutecznie nie zastrzegła jako tajemnicy swego
pr
zedsiębiorstwa, naruszył ustawę. Naruszenie to jest tym bardziej widoczne, że zamawiający na
fakt
niespełnienia wymogów ustawy zwrócił uwagę wykonawcy pismem z 9 grudnia 2021 r.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy wskazanych przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art.
554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
w
ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicz
ąca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
