eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3617/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3617/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego
imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD –
– POMORZE” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łącku oraz
COLAS Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddal
a odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Strabag Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Strabag Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej


Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…


Sygn. akt: KIO 3617/21

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę węzła Sianów Zachód
w ramach inwestycji pn. Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem
S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód
od km 6+400” na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-
430123. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz
art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanych
dalej „Konsorcjum” lub „Przystępującym”) i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo
że nie złożyło wadium w części wniesionej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w sposób
prawidłowy i realnie zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki
zostało ustanowione, w konsekwencji czego oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona,
2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności
wyboru i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.4 „Instrukcji dla
wykonawców” („IDW”) oferta powinna być zabezpieczona wadium, którego wymaganą

wartość określono na kwotę 190.000,00 zł. Zamawiający określił minimalny okres, w którym
oferent powinien być związany ofertą na 3 lutego 2022 r. Konsorcjum wniosło wadium w ten
sposób, że obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli
wadium odrębnie – COLAS Polska Sp. z o.o. w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1
marca
2022
r.,
a POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł z datą ważności do 3 lutego 2022 r.,
w formie gwarancji ubezpi
eczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. jako gwaranta. W zakresie ważności wadium
i możliwości wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium dokument ten stanowi, że
„Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji”.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie wniosło wadium w części wniesionej przez
POLBUD--
POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy, tj. zapewniający realne
zabezpieczenie zapłaty roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją wadialną. Wadium to
zachowuje swą ważność jedynie do dnia związania ofertą określonego w dacie 3 lutego 2022
r. i wprost wyklucza możliwość zgłoszenia roszczeń przez Zamawiającego po upływie tego
terminu,
nawet
jeśli
w ostatnim dniu związania ofertą powstanie zdarzenie uzasadniające wystąpienie do
gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. W przypadku zatem ziszczenia się przesłanki do
wystąpienia żądania zapłaty wadium w okresie ważności gwarancji, Zamawiający nie
uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń. Istotne jest przy tym, że zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium lub wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty
wadium
może
wystąpić
również
w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku oczywiste jest, że nie
zawsze może być możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego
jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych
z tym roszczeń. Należy zatem stwierdzić, że gwarancja Konsorcjum mająca zabezpieczyć
roszczenia Zamawiającego wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie
skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie
spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie
w porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej w sposób istotny ogranicza
prawa Zamawiającego. Wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
uwzględnili powyższe okoliczności i ich gwarancje wadialne są odpowiednio dłuższe.
Również Colas Polska Sp. z o.o. miał świadomość, w jaki sposób powinien prawidłowo
wnieść wadium oznaczając jego ważność do 1 marca 2022 r.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie
utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek
o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium: z jednej
strony stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, z drugiej strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego. Szczegółowe regulacje w tym zakresie określające, kiedy
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami lub wystąpi do gwaranta lub poręczyciela
z żądaniem zapłaty wadium określa art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
gdy: 1) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
którego oferta została wybrana. W związku z rolą, jaką odgrywa, wadium musi być ważne
przez cały okres związania ofertą. Ponadto, w przypadku wadium wnoszonego w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego, dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do
nieodwołalnej
i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez
ko
nieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dokument
gwarancy
jny nie powinien jednakże zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę
gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie
odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko
taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie
jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy gwaranc
ja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości
powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli.
Jeżeli z treści gwarancji wynika, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek
warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta
przed upływem terminu, w jakim obowiązuje, przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie

spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Celem
wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za
nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie
przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej powinno być stosunkowo
łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w
dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą. Zabezpieczająca funkcja wadium
określona
w art. 98 ust. 6 ust
awy Prawo zamówień publicznych determinuje zatem, iż zabezpieczenie
to musi być realne, a nie tylko hipotetyczne. Zamawiający musi mieć zatem w praktyce
realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium, przy czym zabezpieczenie
potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców
musi
istnieć
w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Jakiekolwiek
zawężanie w gwarancji odpowiedzialności gwaranta jest niedopuszczalne, gdyż wpływa na
ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Analiza treści kwestionowanej gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpiecza w pełni interesu
Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co skutkuje brakiem możliwości
stwierdzenia, iż wadium wniesione przez Konsorcjum zostało wniesione w sposób
prawidłowy. Data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum została określona
równocześnie jako termin ważności gwarancji (od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022
r.). W tym t
erminie, tj. do 3 lutego 2022 r. do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie
roszczenia
wynikające
z gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r.
włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant
powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. Treść gwarancji obliguje Zamawiającego
do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do
upływu okresu ważności gwarancji. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się
do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin
ważności, albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne
w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Wadium
w postaci gwarancji, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania
wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza
interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres
ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Wadium powinno zabezpieczać interes
Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający

powinien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na
jaki zostało ustanowione. Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi
mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie
roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być
utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić
wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było
zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum polega na
ewidentnym
ograniczeniu

w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu – możliwości zaspokojenia roszczeń
Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod
koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu
związania ofertą).
Nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie
określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji. Takie
uszczegółowienie wymagań nie jest bowiem niezbędne, bowiem ustawodawca na równi
postawił formy wadium określone w art. 97 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych mimo
występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez
zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy
do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym
okresie ważności wadium niezależnie od formy, w jakiej jest ono wnoszone. W analogicznej
sprawie Izba wydała wyrok KIO 2486/20, a jej stanowisko zostało podtrzymane przez Sąd
Okręgowy w Częstochowie, który w wyroku sygn. akt V Ga 328/20 oddalił skargę wniesioną
na rozstrzygnięcie Izby. Sąd podzielił stanowisko Izby potwierdzając, że nie sposób uznać, iż
wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności wyznaczonym
maksymalnie do dnia związania ofertą było wniesione w sposób prawidłowy i realnie
zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że postanowieniem punktu 16.4 „Instrukcji dla wykonawców” ustalił, iż oferta
powinna być zabezpieczona wadium w wysokości 190.000,00 zł (pkt 18.1 IDW). Termin
związania ofertą został określony na dzień 3 lutego 2022 r.
Z przedłożonej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej
z 6 października 2021 r., wynika, że gwarant – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO
Hestia S.A. zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu
kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania,

podpis
anego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium,
określonego w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ważność gwarancji została ustalona na okres od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022 r.
włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie
ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie związane z wnoszeniem
wadium. Stan faktyczny sprawy oraz treść art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych
jednoznacznie potwierdzają, że prezentowane przez Odwołującego stanowisko, oparte na
powołanym wyroku KIO 2486/20 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt
V Ga 328/20, jest sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków w przepisie tym wymienionych,
które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania
ofertą. Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy na okres
krótszy niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie
wynika, że oba terminy są tożsame.
Nie można twierdzić, że złożone wadium nie zapewnia realnego zabezpieczenia zapłaty
roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją, że przedłożony dokument gwarancyjny
zawiera klauzule ograniczające w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta, że
Zamawiający nie ma realnej możliwości zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu
terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro gwarant zobowiązał się bezwarunkowo
i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty objętej gwarancją, po otrzymaniu
pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna. Treść przedłożonej
gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną możliwość zaspokojenia się
z przedmiotu wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione.
Treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza o
prawidłowości wniesionego wadium. Dodatkowo, umowy w sprawie zamówienia publicznego
są zawierane przez Zamawiającego z co najmniej kilkudniowym wyprzedzeniem przed
upływem terminu związania ofertą, w godzinach urzędowania Zamawiającego, do 16:15.
Niemniej nawet przy przyjęciu, że wybrany wykonawca zostałby zaproszony do podpisania
umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający będzie miał możliwość skutecznego
złożenia żądania wypłaty wadium i wadium to otrzyma, biorąc pod uwagę bezwarunkowy
charakter gwarancji oraz przewidzianą w gwarancji możliwość złożenia żądania w formie

elektronicznej. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż dla skutecznego złożenia żądania
wypłaty wadium musi upłynąć termin związania ofertą, skoro nieprzystąpienie przez
wykonawcę
do
zawarcia
umowy
w uzgodnionym przez strony terminie będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo
zamówień publicznych lub zostanie stwierdzone, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta
została wybrana (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Uchylaniem się
od zawarcia umowy będzie nie tylko odmowa podpisania umowy, która jest tożsama ze
stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości
zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po jego stronie uniemożliwiające
zawarcie umowy. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą: 1)
nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w
umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie
odpowiednim
umocowaniem,
3) nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, 4) brak współdziałania
wymaganego dla zawarcia umowy.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż zaszły przesłanki odrzucenia oferty
Konsorcjum n
a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i COLAS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz
przeprowadzenie wskazanych dowodów.
Zdaniem Przystępującego złożone wadium realnie zabezpiecza roszczenia Zamawiającego
i jest zgodne z wymogami określonymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
a stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Odwołujący nie powołuje ani
żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ani przepisów prawa, które
wskazywałyby na faktyczną niezgodność z nimi wadium. Odwołujący nie powołał przepisu,
który nie tyle określa skutki złożenia nieprawidłowego wadium (odrzucenie oferty), co
wymogi tego wadium, które rzekomo nie zostały spełnione przez dokument złożony przez
Przystępującego. Orzeczenia, na które powołuje się Odwołujący, wydane zostały w
poprzednim stanie prawnym, na gruncie przepisów ustawy z 2004 roku. Odwołujący opiera
swoje stanowisko na hipotezie zbudowanej na założeniach sprzecznych z praktyką i

wymogami skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji, nie tylko bowiem zakłada, że
Zamawiający dopiero ostatniego dnia ważności wadium zdiagnozuje zasadność jego
zatrzymania,
ale
również,
że
nie
będzie
w stanie skutecznie do
chodzić w takim przypadku swojego roszczenia, mimo że wymogi
formalne skorzystania z gwarancji są minimalne.
Wymogi związane z wadium Zamawiający określił w punkcie 18. specyfikacji warunków
zamówienia „Wymagania dotyczące wadium”. W punkcie 18.3 Zamawiający wskazał, że,
jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje
Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie
musi obejmować cały okres związania ofertą. Jednocześnie Zamawiający określił termin
związania ofertą od dnia złożenia (7 października 2021 r.) do 3 lutego 2022 r. Wykonawcy
składający ofertę winni byli zatem złożyć wadium, które: (i) obejmować będzie
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę
określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; (ii) zawierać będzie w swojej
treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego; (iii) zawierać
będzie w swojej treści klauzulę, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane
zgodnie z prawem polskim i poddane zostaną jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika
to z przepisów prawa (jako możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu wadium w sposób
nieutrudniony).
Przystępujący, przedkładając kwestionowane wadium, wypełnił wszystkie – jasno określone
postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – wymogi postawione przez
Zamawiającego. Gwarancja przedłożona przez Przystępującego obejmuje cały okres
związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez Zamawiającego),
a także wszystkie przypadki utraty wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
gwaranta do wypłaty kwoty, na jaką opiewa wadium, o ile tylko ziszczą się wskazane
przesłanki. Przewiduje również klauzule dotyczące rozstrzygania sporów.
Już zatem na tej podstawie przyjąć należy, że argumentacja Odwołującego jest pozbawiona
podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone
przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania. Tym samym nie sposób
zaakceptować teorii, jakoby wadium Przystępującego zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. Wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form przewidzianych
w ustawie Prawo zamówień publicznych, a także zabezpiecza Zamawiającego przez cały
okres związania ofertą (zgodnie z przepisami prawa i specyfikacji warunków zamówienia).
Nie istniej
ą więc żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa
do odrzucenia oferty Przystępującego. Przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby bowiem,

że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych przez Zamawiającego
w spec
yfikacji warunków zamówienia skutkuje odrzuceniem oferty, co zakwalifikować
należałoby do działań nieuprawnionych i niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Uzasadniałoby również konieczność zastosowania się przez wykonawców do
wymogów specyfikacji warunków zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w jej
treści, co jest sprzeczne z obowiązkiem literalnego wykładania dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczność uzyskania gwarancji z terminem
ważności dłuższym niż termin związania ofertą wiązałaby się, przy braku znajomości
uwarunkowań,
w tym organizacyjnych danego zamawiającego, z koniecznością samodzielnego przyjęcia
przez poszczególnych wykonawców (zgadywania), jaki termin jest dla konkretnego
zam
awiającego wystarczający na wystąpienie do gwaranta z żądaniem, co narażałoby
wykonawców na ponoszenie dodatkowych i różnych kosztów związanych z dłuższym
terminem ważności gwarancji, niezależnie od konsekwencji w postaci odrzucenia z tego
względu, że termin ważności gwarancji byłby np. o 2, a nie o 3 dni dłuższy niż termin
związania ofertą.
To zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy. Zamawiający powinien więc (jeśli miałby takie
intencje) wprost wskazać dodatkowe wymogi dotyczące wadium, w tym ewentualnie, o ile
tego oczekiwał, takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia
wadium, w którym wprost zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego
dochodzenia należności z wadium także np. w terminie 3 dni od wygaśnięcia jego ważności.
Brak jest przeszkód w tym, aby zamawiający stawiał dodatkowe wymagania dotyczące
sposobu przedstawienia żądania zapłaty, które ułatwią mu dochodzenia roszczenia z wypłaty
wadium
i nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie
wskazał w specyfikacji warunków zamówienia postanowień, które nakładałyby na
wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy
od terminu związania ofertą (bądź też nie zobowiązał wykonawców do złożenia gwarancji,
w której wprost wskazano na możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie
terminu ważności wadium, to Przystępujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji,
tego, że Zamawiający nie wyraził wprost i w sposób literalny swoich intencji.
W orzeczeniu w sprawie C-
35/15 TSUE wprost wskazał, że taka sytuacja nie może
prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy: „zasady przejrzystości i
równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego,
by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i
podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na

oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć
pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. Jak podkreślił
Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny
wynikać jasno z przepisów prawa lub treści specyfikacji warunków zamówienia, nie mogą
być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Na tej
podstawie, przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, nie można
przyjąć, że przedłożona przez Przystępującego gwarancja jest nieprawidłowa.
Regulacje wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych dają zamawiającemu
więcej swobody co do samego żądania wadium. Nawet gdyby przyjąć stanowisko
Odwołującego jako prawidłowe, brak sformułowania w specyfikacji warunków zamówienia
postanowień, które literalnie dopuszczają możliwość dochodzenia roszczeń z wadium także
po upływie jego ważności, postrzegać należy jako odstąpienie od tego typu regulacji.
Ustawodawca, w celu wykluczenia nadmiernego i niepotrzebnego eliminowania ofert
wykonawców z uwagi na drobne błędy dotyczące terminu ważności wadium, zobowiązał
obecnie zamawiających do jednoznacznego określenia terminu ważności gwarancji. Art. 97
ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych odmiennie od dotychczasowego stanu literalnie i
w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3
oraz ust. 2”. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie
pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość
s
kutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Wskazany przepis nie funkcjonował na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca
ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu,
w
skazał konkretną datę (art. 220 ust. 2), co daje pewność w zakresie okresu związania
ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w tym postępowaniu do
3 lutego 2022 r.). Wprowadzonym przepisem ustawodawca jednoznacznie rozstrzygnął, iż
wnoszone wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie
– jak oczekiwałby tego Odwołujący – ponad ten termin. O ile zamawiający rzeczywiście
uznają, że chcieliby mieć absolutną pewność co do możliwości dochodzenia swoich
ro
szczeń także po upływie ważności wadium, powinni w specyfikacji warunków zamówienia
wskazać, że dokument wadium ma także takie okoliczności przewidywać. Rozwiązanie takie
rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie i powoduje równość wszystkich wykonawców
(jednakowy termin dla wszystkich oferentów). Zamawiający nie tylko takich postanowień nie
zawarł, ale również stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,
skoro wybrał ofertę Przystępującego i nie uwzględnił odwołania.

Poza przywołaniem kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i jednego (kontrowersyjnego)
orzeczenia sądu okręgowego, zapadłych w „starym” stanie prawnym, Odwołujący
przedstawia wyłącznie subiektywną tezę o rzekomym skróceniu okresu gwarancji poniżej
okresu związania ofertą. Teza ta jednak nie znajduje poparcia. Zamawiający każdorazowo
bada treść dokumentów stanowiących wadium i samodzielnie dokonuje oceny, czy
przedłożone wadium dostatecznie zabezpiecza interes zamawiającego w postępowaniu, a
także,
czy
jest
zgodne
z w
ymogami. Skoro więc Zamawiający w tym postępowaniu ocenił treść gwarancji
Przystępującego i doszedł do wniosku, iż jej postanowienia odpowiednio zabezpieczają jego
roszczenia (i pozostają w zgodzie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia), to nie
sposób zaakceptować ogólnego i czysto hipotetycznego stanowiska Odwołującego, który
doszukuje się nieprawidłowości wadium. Zamawiający winien procedować postępowanie
w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz
podpisanie
umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą, co w
rezultacie uniemożliwia utratę możliwości zaspokojenia roszczeń z wadium. O ile natomiast
taki termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze
wyboru ofer
ty, odpowiednie przepisy przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 1 grudnia 2021 r., a zatem ponad 2 miesiące przed
upływem terminu związania ofertą i upływem terminu ważności wadium.
W treści gwarancji gwarant wskazał, iż żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone
w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie
z zasadami reprezentacji Zam
awiającego, żądanie zapłaty powinno zostać przesłane na
adres poczty elektronicznej gwaranta. Ramy czasowe ważności wadium uzależnione zostały
od terminu związania ofertą, który upływa 3 lutego 2022 r. Zgodnie z treścią art. 111 ust. 1
Kodeksu cywilnego te
rmin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Upływ
ostatniego dnia oznacza upływ ostatniej minuty ostatniej godziny tego dnia. Oznacza to, że
uprawniony do reprezentacji przedstawiciel Zamawiającego może, za pośrednictwem poczty
elektronic
znej, do końca 3 lutego 2022 r. do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty
wadium, co niewątpliwie wpisuje się w cel wadium i potwierdza zabezpieczenie oferty
wadium na cały okres jej związania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co
pozwala m
u na takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez
wykonawcę, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym
ziści się podstawa zatrzymania wadium. Gdyby zatem Zamawiający zdecydował się na
wyznaczenie terminu
zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie terminu
w godzinach pracy Zamawiającego w pełni umożliwi Zamawiającemu zgłoszenie gwarantowi

żądania
w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy.
Wadium, którego ważność upływa wraz z terminem związania ofertą, jest dokumentem
prawidłowym i nie skraca w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić
swoich roszczeń.
Odwołujący powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie sygn. V Ga 328/20 oraz w wyroku KIO 2486/20. Odmienne stanowiska
wyrażono w wyrokach KIO 3362/21 i KIO 3482/21.
Wadium przedłożone przez Przystępującego w pełni odpowiada wymogom postawionym
przez Zamawiającego w SWZ, jest zgodne z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza
interesy Zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim zostało ustanowione.

IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, dzień upływu terminu związania ofertą i treść kwestionowanej gwarancji
ubezpieczeniowej Przystępującego nie są sporne między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez dokonanie wyboru jako n
ajkorzystniejszej oferty Przystępującego
i zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący nie złożył wadium w części
wniesionej przez POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy i realnie

zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki wadium zostało
ustanowione, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona,
2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 17 ust. 2: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub
wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3.
Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest
miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo
imiona
i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 i art. 253 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu
stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego
kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty
Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, jak też samego obowiązku informacyjnego
związanego z punktowym rankingiem ofert, wyborem oferty najkorzystniejszej czy
odrzuceniem ofert. Przy czym ów obowiązek informacyjny dotyczy ofert, które zostały,
zgodnie z decyzją zamawiającego, odrzucone. W związku z powyższym przepisy te w
przywołanym
w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.

W rozdziale 18. specyfikacji warunków zamówienia – IDW Zamawiający zawarł m.in.
następujące wymagania dotyczące wadium: wykonawca jest zobowiązany do wniesienia
wadium w wysokości 190.000,00 PLN. Wadium musi być wniesione przed upływem
terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97
ust. 7 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, w zależności od wyboru wykonawcy. Jeżeli
wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje
Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium
takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie
może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu
oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. W przypadku wniesienia wadium w
formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie
obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez
wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gwarancja
lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium
na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji
(bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione
w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie
może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula
stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem
polskim
i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa.
Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zwróci wadium wniesione w formie
poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o
zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja wskazywały adres
mailowy, na jaki Zamawiający winien składać oświadczenie o zwolnieniu wadium.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W punkcie 20.1 IDW, po zmianie specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający wskazał,
że wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r.

Przystępujący wniósł wadium w dwóch częściach, tj. wadium wnieśli odrębnie COLAS
Polska Sp. z o.o.
– w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1 marca 2022 r. oraz POLBUD-
POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł, z datą ważności do 3 lutego 2022 r.
Zakwestionowane
w odwołaniu zostało jedynie wadium wniesione przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o.,

złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.
Zgodnie z treścią tej gwarancji jej wystawca „podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego
pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania
Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim
żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (…) Wszelkie spory dotyczące gwarancji
podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają
kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego. Niniejsza Gwarancja jest ważna
od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r.
włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie
roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności
gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji
Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący
adres poczty elektronicznej Gwaranta …”.
Zarzuty odwołania dotyczą postanowienia gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od
dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie
roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności
gwarancji.”

Kwestia wnoszenia wadium w tym zakresie została uregulowana w art. 97 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi, że „wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.” Jak wynika z
treści art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulują one
zwrot wadium przez zamawiającego, nie są to więc sytuacje mające zastosowanie w
niniejszym stanie faktycznym.
Z kolei, zgodnie z roz
działem 18. punkt 18.3 IDW, „jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub
poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania
ofertą.”

Jak więc wynika wprost z przepisów art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
jej ustępu 5., oraz z rozdziału 18. specyfikacji warunków zamówienia – IDW, w szczególności
punktu 18.3, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji

dotycz
ących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on
obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji złożonej przez Przystępującego
wymóg ten został spełniony.
Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca
wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy
wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać
z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał
wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla
niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja
określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za
nieprawidłową.

Oczywiste jest, że dla zamawiającego „bezpieczniejsza” jest sytuacja, o której mowa
w przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad
termin związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające
ochronie w postaci możliwości dłuższego zgłaszania roszczeń po stronie zamawiającego
(zatem jego bezpieczeństwa finansowego) oraz bezpieczeństwa obrotu – dotyczącego nie
tylko wykonawców, których oferty mogą zostać odrzucone, ale i samych zamawiających,
którzy stają przed dylematem, czy mają obowiązek ofertę odrzucić ze względu na wady
wadium, należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być
bezpieczeństwo obrotu. Wykonawcy nie mogą być bowiem zaskakiwani po złożeniu ofert
oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w
specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w
przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego,
prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych pogl
ądach
orzecznictwa czy jednolitej praktyce
– i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie
można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie
uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia
zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni,
która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż
wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje
są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy
wniesienie
wadium
w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których
nie zabezpieczył sam zainteresowany.

W orzeczni
ctwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony
wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca
postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być
poczytywane
na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub
luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby
zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał
a
priori

w
ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań trzymał.
W tym miejscu można się również powołać na postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej o sygn. C-
35/17, w którym Trybunał wskazał, że zasadę równego traktowania
i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej. Oprócz wyrażonej przez Trybunał zasady ogólnej, powtarzanej wcześniej
w wielu orzeczeniach, należy podkreślić, że sytuacja rozważana w tym postanowieniu
odpowiadała niniejszej o tyle, że w ustawodawstwie oraz specyfikacji warunków zamówienia
brak było konkretnych uregulowań, natomiast w orzecznictwie istniały dwa odmienne
poglądy (w tym przypadku akurat co do skutku upływu terminu związania ofertą dla dalszych
losów oferty). Trybunał więc wyraźnie wskazał, że w takiej sytuacji pierwszeństwo ma
bezpieczeństwo sytuacji wykonawcy.

W związku z powyższym Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, a tym samym oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji – nie
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt i 1 art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane

z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 20.000 złotych oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…





Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie