rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3615/21
KIO 3615/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz)
w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Olkusz (ul. Rynek 1, 32-300 Olkusz)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz)
w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Olkusz (ul. Rynek 1, 32-300 Olkusz)
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) i
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300
Olkusz)
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3615/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i
Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -
użyteczne,
W
tym
obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 08 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 00261284/01.
Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.
Z O
.
O
.,
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1, art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
WEDAR pomimo faktu, że wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje dotyczące możliwości samodzielnego wykonania zamówienia
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2)
art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę WEDAR pomimo że przewiduje ona realizację zamówienia
niezgodnie z dokumentami zamówienia;
3)
art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
pomimo
faktu, że jej istotny element składowy, jakim jest cena za codzienne opróżnianie koszy,
został skalkulowany na poziomie nie pozwalającym na realizację zamówienia.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wykluczenie Wykonawcy
WEDAR z postępowania; odrzucenie oferty Wykonawcy WEDAR z uwagi na to, że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ; wezwanie Wykonawcy WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
- zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
- przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach.
Zdaniem Odwołującego, wprawdzie Zamawiający nie wymagał posiadania przez
Wykon
awcę określonych uprawnień do wykonywania czynności objętych przedmiotem
zamówienia, jednak w części wymagającej posiadania tych uprawnień, wykonawca powinien
przekazać wytworzone odpady do podwykonawcy posiadającego stosowne uprawnienia.
Wykonawca WEDAR n
ie jest wpisany do żadnych ewidencji ani rejestrów, nie posiada
żadnych zezwoleń ani nie jest w posiadaniu żadnych instalacji pozwalających odbierać
odpady, dlatego już na etapie składania oferty powinien był wskazać podmiot odpowiednio
przygotowanego podw
ykonawcy, który będzie odbierał wytworzone odpady o każdej porze
realizacji kontraktu.
W punkcie 11 formularza ofertowego Wykonawca WEDAR nie wskazał żadnych
podwykonawców, dokonując wykreślenia w miejscach przeznaczonych na ich wskazanie, co
oznacza, że zaoferował samodzielną realizację zamówienia.
W opinii Odwołującego swoim działaniem Wykonawca WEDAR wytworzył w świadomości
Zamawiającego informację, że nie potrzebuje przekazywać odpadów do żadnego innego
podmiotu. Tymczasem odbiór odpadów wymaga podpisania z uprawnionym podmiotem
odrębnej umowy. Usługi te bowiem będą świadczone nie przez Wykonawcę WEDAR, lecz
przez inny podmiot.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest sprzeczna z
SWZ. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę WEDAR w pkt 10 Formularza ofertowego
jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie oświadczenie
to może wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, co
prowadzi do wniosku, że mamy zatem do czynienia ze spełnieniem się przesłanki
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779,
784, 1648.), zgodnie z którym przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie,
transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak
również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania
wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami.
Dalej Odwołujący wskazał, że: „Z uwagi na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje
codzienne opróżnianie koszy ulicznych, Wykonawca WEDAR będzie zmuszony do
czasowego magazynowania zebranych odpadów przez okres dni wolnych od pracy i świąt.
W p
rzypadku czasowego magazynowania odpadów podmiot jest zbierającym odpady i jako
taki jest zobowiązany zgodnie z art. 41. ust. 1 u.o. do uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów. Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.o. w przypadku posiadacza odpadów, który uzyskał
z
ezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, marszałek
województwa dokonuje wpisu do Rejestru z urzędu. Brak takiego wpisu sugeruje, że podmiot
takiej decyzji nie posiada. Dodatkowo, zgodnie z art. 66 ust. 4 u.o. ustawodawca wska
zał, że
obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy m.in. rodzajów odpadów lub ilości
odpadów określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu z 23.12.2019 r. w sprawie rodzajów
odpadów i ilości odpadów, dla których nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji odpadów
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2531). Jeśli podmiot wytwarza (również w wyniku świadczenia usług)
odpady w ilościach powyżej tych wartości, jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji, a co
za tym idzie do uzyskania wpisu do BDO. W przypadku powstania zna
cznej ilości odpadów
innych niż komunalne powstaje obowiązek wpisu do BDO. Wszystkie podmioty zobowiązane
do prowadzenie ewidencji mają obowiązek uzyskania wpisu do BDO”.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca WEDAR nie ma prawa czasowego magazynowania
wytworzo
nych przez siebie w toku opróżniania koszy odpadów. Nie zgłosił podwykonawstwa,
pomimo że ma obowiązek przekazania odpadów do podmiotu posiadającego uprawnienia.
Czynność przekazania odpadów zalicza się do essentialia negotii umowy. Zdaniem
Odwołującego, treść oferty Wykonawcy WEDAR jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał także na cenę zamówienia zaoferowaną przez Wykonawcę WEDAR.
Odwołujący zauważył, że skoro cena oferty Wykonawcy WEDAR wynosi: 438 999,48 zł, to
cena za c
odzienne opróżnianie koszy wynosząca 320 371.20 zł stanowi aż 73 %, co
oznacza że jest na tyle istotną częścią całej ceny zamówienia, że jej nieprawidłowe,
nierzetelne oraz nierealne wyliczenie stanowić powinno podstawę do zbadania przez
Zamawiającego, czy cena złożonej przez Wykonawcę WEDAR oferty jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca WEDAR w odniesieniu do dokładnie
takich samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza
ulicznego. Cena za opróżnienie kosza w trybie „opróżnianie codzienne” jest ponad
trzykrotnie niższa (1,97 zł) od ceny za opróżnienie takiego samego kosza w trybie
„opróżnianie dwa razy w tygodniu” (6,92 zł). Powyższe zdaniem Odwołującego może
świadczyć o całkowicie przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś
stawiałoby pod znakiem zapytania logikę wyliczenia ceny a co za tym idzie realność tej ceny
i jej związek z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu codziennego
opróżniania koszy plasuje zaoferowaną cenę poniżej kosztów realizacji, tym bardziej, że
Wykonawca WEDAR nie posiada własnej instalacji do obioru odpadów. Nie wiadomo kto
będzie przejmował odpady bowiem Wykonawca WEDAR nie wskazał podwykonawstwa.
Prawdopodobnie
W
wyliczeniu ceny Wykonawcy WEDAR
W
ogóle nie uwzględnił kosztu
przekazania i zagospodarowania powstałych odpadów.
Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez
Wykonawcę WEDAR i w konsekwencji stwierdził, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu
opróżniania codziennego koszy jest o 4253,43 zł niższy, od kosztów Odwołującego.
Zauważył także, że ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają nawet najmniejszego
marginesu ryzyka związanego
Z
wykonaniem zamówienia,
W
szczególności związane ze
zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wysokości składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ, ale przede wszystkim nie pozwalają na
realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać
Wykonawcę WEDAR do złożenia wyjaśnień
W
przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy
powyższego naruszył przepisy art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że:
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
-
zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
-
przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;
Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu, podmiot zajmujący się
opróżnianiem koszy ulicznych jest wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest
zobowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej o której mowa w art.
9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany
do spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą
odpadów, na transport wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia ani wpisu do
rejestru. Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o
odpadach Wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został
określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez
o
kres świąt, dni wolnych nie stanowi naruszenia ustawy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis
przedmiotu zamówienia" wynika, iż każda firma która nie posiada zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będzie zobligowana do
podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Zarówno zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp jak i zapisów ww. Rozdziału I ust. 2
Wykonawcy/podwykonawcy/podmioty trzecie udostępniające wykonawcy swój potencjał pkt
6 Podwykonawstwo
jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy Wykonawca planuje
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w
ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać
firmy podwykonawców, o ile są już znane.
Zamawiający podkreślił, że nigdy nie był przeświadczony, iż Wykonawca WEDAR nie
potrzebuje przekazywać zebrane odpady do innego podmiotu.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest zgodna z
warunkami zamówienia i przewiduje ona realizację zamówienia zgodnie z dokumentami
Z
amawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ceny Wykonawcy WEDAR Zamawiający podkreślił,
że całkowity średni koszt brutto z wszystkich ofert wynosi 554.579,70 zł, a więc oferta
Wykonaw
cy WEDAR na kwotę 438.999,48 zł stanowi 79,16% średniej ceny wszystkich ofert.
Ponadto po analizie kosztów oferty Wykonawcy WEDAR w stosunku do wartości
zamówienia (powiększonego o należny podatek) ustalonego przed wszczęciem
postępowania, która wynosi 498.157,80 zł (461.257,22 x 1,08 = 498.157,80) Zamawiający
stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR stanowi 88,12% szacunkowej wartości
zamówienia. Analizując koszt ceny części składowej, tj. ceny za codzienne opróżnianie
koszy Zamawiający stwierdził również, że uśredniony koszt tej części z czterech złożonych w
postępowaniu ofert wynosi 434.824,8 zł, a więc oferta firmy WEDAR na kwotę 320.371,20 zł.
stanowi 73,68% średniej ceny części składowej z wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że zarówno cena oferty Wykonawcy WEDAR jak i cena
istotnej ceny składowej nie jest rażąco niska w myśl art. 224 ust 2 ustawy Pzp i u
Z
amawiającego nie budziła wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający oświadczył,
że nie wzywał do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, że Wykonawca WEDAR zastosował dwie
różne ceny jednostkowe za opróżniane koszy ulicznych, tj. inna cena za opróżnianie w trybie
„opróżnianie codzienne" a inna cena za opróżnianie koszy w trybie" opróżnianie dwa razy w
tygodniu" jest niezasadny. Może wręcz świadczyć (w ocenie Zamawiającego) na korzyść
Wykonawcy WEDAR, że kalkulacja kosztów została przeprowadzona przez Wykonawcę
WEDAR rzetelnie.
Zamawiający wyjaśnił, że jednoznacznie rozgraniczył dwa obszary opróżniania koszy, które
to obszary przylegają do siebie ale jednocześnie charakteryzują się różnym zagęszczeniem
ilości koszy. Obszar objęty załącznikiem B do umowy obejmujący wykaz koszy ulicznych na
terenie Miasta Olkusz, a obszar objęty załącznikiem C do umowy obejmujący wykaz koszy
ulicznych na terenie Gminy Olkusz obejmującym sołectwa (za wyjątkiem cmentarza przy ul.
Nullo). Pomiędzy tymi obszarami występuje w ocenie Zamawiającego niekwestionowana
różnica w konieczności przejazdu celem odbioru zadanej ilości koszy. Koszty przejazdów
samochodów na terenie wiejskim generują wyższe koszty obsługi tego terenu ze względu na
rozległy obszar (podrożony koszt transportu).
Twierdzenie Odwołującego, że: „Podane ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają
nawet najmniejszego marginesu ryzyka związane z wykonaniem nin. zamówienia, w
szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian
wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ,
ale przede wszystkim nie pozwalają na realizację zamówienia" w ocenie Zamawiającego jest
niezasadne, z uwagi na fakt, że to Wykonawca miał skalkulować w ofercie swoje ryzyko, a
zgodnie z zapisami SWZ, w Rozdziale II ust. 12 pkt 3 i pkt 4 Wykonawca był zobligowany do
wyliczenia ceny oferty z należytą starannością.
Zamawiający wyjaśnił także, że we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ w
§11 ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:
a) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,
b) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany:
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
us
tawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Zamawiający podkreślił również, że każdy z podmiotów przyjmuje indywidualną kalkulację,
więc trudno wnosić zarzut dotyczący przychodów. Zamawiający nie był zobligowany do
badania przychodów poszczególnych firm. Dlatego wyliczenia przedstawione przez
Odwołującego Zamawiający uznał za niezrozumiałe.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
rzedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi opróżnianie koszy ulicznych na
terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące
prace społecznie - użyteczne,
W
tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
-
zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
-
przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;
Z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż
każda podmiot, która nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z podmiotem, który
takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać
wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani.
Podobne postanowienie
Zamawiający przewidział w rozdziale I ust. 2 pkt 6 SWZ. Zgodnie z
tym postanowieniem,
Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań. W przypadku, gdy Wykonawca planuje powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy
podwykonawców, o ile są już znane.
Powyższe oznacza, że wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie informację o
realizacj
i zamówienia przez podwykonawcę tylko wtedy, gdy w chwili składania oferty
podwykonawca byłby już znany. Skoro z SWZ nie wynikało bezwzględne wymaganie
Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko
w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy,
to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez
Wykonawcę Wedar miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
W konsekwencji nie uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, nie można uznać, aby
Wykonawca Wedar wprowadził Zamawiającego w błąd.
Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust 1 pkt
10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
Wedar.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
u
dzielenie zamówienia.
Jak oświadczył Zamawiający, nigdy nie był przeświadczony, że firma Wedar nie potrzebuje
przekazywać zebranych odpadów do innego podmiotu.
Jak wskazano powyżej, przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem usługą, jaką będzie
realizował wybrany wykonawca, jest opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy
Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -
użyteczne,
W
tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.
Jak wyjaśnił Zamawiający, podmiot zajmujący się opróżnianiem koszy ulicznych jest
wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest zobowiązany do uzyskania wpisu
do rejestru
działalności regulowanej, o której mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany do spełnienia wymogów
wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą odpadów, na transport
wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia, ani wpisu do rejestru.
Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o
odpadach, w
ytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został
określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez
okres świąt, dni wolnych, nie stanowi naruszenia ustawy.
Z zapisów punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
wynika, iż każda podmiot, który nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie
unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z
podmiot
em, który takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy załączyli do oferty
informacje,
czy dokumenty dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej. Zamawiaj
ący nie postawił bezwzględnego wymagania co do
przedstawienia podwykonawców już na etapie oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie
wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy.
Zatem fakt braku przedstawienia przez Wykonawcę Wedar osoby podwykonawcy na etapie
oferty, jak również nieprzedstawienie informacji, czy dokumentów dotyczących uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, nie jest sprzeczne z SWZ
i jako takie nie może zostać uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1,
art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Wedar
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, oferta Wykonawcy Wedar stanowi 79,16%
średniej ceny wszystkich ofert. Ponadto oferta ta stanowi 88,12% szacunkowej wartości
zamówienia. Powyższe dane wskazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie
odbiega od cen innych wykonawców, zatem trudno uznać, aby uzasadnione były
wątpliwości, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.
Zamawiający oświadczył, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie budziła jego
wątpliwości. W związku z powyższym nie istniały podstawy (zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych) do wezwania Wykonawcy Wedar do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca Wedar w odniesieniu do dokładnie takich
samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza
ulicznego. Odwołujący przypuszcza, że okoliczność ta może świadczyć o całkowicie
przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś stawiałoby pod znakiem
zapytania logikę wyliczenia ceny, a co za tym idzie realność tej ceny i jej związek z
przedmiotem zamówienia.
Należy zauważyć jednak, że Odwołujący przedstawia jedynie swoje przypuszczenia. Sam
fakt, że Wykonawca proponuje dwie różne stawki za realizację odmiennej (lokalizacyjnie i
czasowo) usługi nie uzasadnia podstawy do przyjęcia wątpliwości, że cena zaoferowana
przez Wykonawcę Wedar jest rażąco niska. Okoliczność zaoferowania dwóch różnych
stawek za różny zakres zamówienia nie jest niczym wyjątkowym, również w kontekście
zaoferowanej ceny. Na pewno nie
jest dowodem na to, że cena Wykonawcy Wedar jest
nierealna. Dlatego argument Odwołującego jest nietrafny.
Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który stanowiłby
uzasadnioną podstawę dla wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar
może być rażąco niska. Należy przypomnieć, że cena rażąco niska to cena nierealna, to
cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Już z powyżej przytoczonego
porównania cen wynika, że cena Wykonawcy Wedar nie odbiega od cen innych
w
ykonawców, co przeczy twierdzeniu, że rzeczywiście jest rażąco niska.
Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez
Wykonawcę Wedar. Obliczenia własne Odwołującego stanowią wyłącznie dowód na sposób
kalkulacji dokonany przez Odwołującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę
samodzielnie. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które
wskazywałyby, że obiektywnie nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę Wedar.
Nie jest także zasadny argument Odwołującego, zgodnie z którym: ceny jednostkowe
przewidziane przez Wykonawcę Wedar nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu
ryzyka związanego
Z
wykonaniem zamówienia,
W
szczególności związanego ze zmianą cen,
wynagrodzeń za świadczone usługi, zmianami wysokości składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ.
Jak wyjaśnił Zamawiający, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, w § 11
ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:
c)
zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,
d) zmiany wynagrodzenia w przypadku
urzędowej zmiany:
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
w
ysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Zatem O
dwołujący nie tylko nie wykazał, że rzeczywiście istnieje wątpliwość, że ceny
zaoferowane przez Wykonawcę Wedar nie są realne, nie uwzględniają wymaganych
kosztów, ale także pominął fakt, że Zamawiający przewidział ewentualne zmiany w treści
umowy wynikające ze zmiany okoliczności.
W konsekwencji,
Odwołujący nie wykazał, aby istniały podstawy do powzięcia wątpliwości,
że cena przewidziana przez Wykonawcę Wedar nie pozwala na realizację zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) i
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300
Olkusz)
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3615/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i
Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -
użyteczne,
W
tym
obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 08 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 00261284/01.
Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.
Z O
.
O
.,
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1, art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
WEDAR pomimo faktu, że wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje dotyczące możliwości samodzielnego wykonania zamówienia
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2)
art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę WEDAR pomimo że przewiduje ona realizację zamówienia
niezgodnie z dokumentami zamówienia;
3)
art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
pomimo
faktu, że jej istotny element składowy, jakim jest cena za codzienne opróżnianie koszy,
został skalkulowany na poziomie nie pozwalającym na realizację zamówienia.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wykluczenie Wykonawcy
WEDAR z postępowania; odrzucenie oferty Wykonawcy WEDAR z uwagi na to, że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ; wezwanie Wykonawcy WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
- zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
- przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach.
Zdaniem Odwołującego, wprawdzie Zamawiający nie wymagał posiadania przez
Wykon
awcę określonych uprawnień do wykonywania czynności objętych przedmiotem
zamówienia, jednak w części wymagającej posiadania tych uprawnień, wykonawca powinien
przekazać wytworzone odpady do podwykonawcy posiadającego stosowne uprawnienia.
Wykonawca WEDAR n
ie jest wpisany do żadnych ewidencji ani rejestrów, nie posiada
żadnych zezwoleń ani nie jest w posiadaniu żadnych instalacji pozwalających odbierać
odpady, dlatego już na etapie składania oferty powinien był wskazać podmiot odpowiednio
przygotowanego podw
ykonawcy, który będzie odbierał wytworzone odpady o każdej porze
realizacji kontraktu.
W punkcie 11 formularza ofertowego Wykonawca WEDAR nie wskazał żadnych
podwykonawców, dokonując wykreślenia w miejscach przeznaczonych na ich wskazanie, co
oznacza, że zaoferował samodzielną realizację zamówienia.
W opinii Odwołującego swoim działaniem Wykonawca WEDAR wytworzył w świadomości
Zamawiającego informację, że nie potrzebuje przekazywać odpadów do żadnego innego
podmiotu. Tymczasem odbiór odpadów wymaga podpisania z uprawnionym podmiotem
odrębnej umowy. Usługi te bowiem będą świadczone nie przez Wykonawcę WEDAR, lecz
przez inny podmiot.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest sprzeczna z
SWZ. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę WEDAR w pkt 10 Formularza ofertowego
jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie oświadczenie
to może wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, co
prowadzi do wniosku, że mamy zatem do czynienia ze spełnieniem się przesłanki
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779,
784, 1648.), zgodnie z którym przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie,
transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak
również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania
wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami.
Dalej Odwołujący wskazał, że: „Z uwagi na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje
codzienne opróżnianie koszy ulicznych, Wykonawca WEDAR będzie zmuszony do
czasowego magazynowania zebranych odpadów przez okres dni wolnych od pracy i świąt.
W p
rzypadku czasowego magazynowania odpadów podmiot jest zbierającym odpady i jako
taki jest zobowiązany zgodnie z art. 41. ust. 1 u.o. do uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów. Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.o. w przypadku posiadacza odpadów, który uzyskał
z
ezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, marszałek
województwa dokonuje wpisu do Rejestru z urzędu. Brak takiego wpisu sugeruje, że podmiot
takiej decyzji nie posiada. Dodatkowo, zgodnie z art. 66 ust. 4 u.o. ustawodawca wska
zał, że
obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy m.in. rodzajów odpadów lub ilości
odpadów określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu z 23.12.2019 r. w sprawie rodzajów
odpadów i ilości odpadów, dla których nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji odpadów
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2531). Jeśli podmiot wytwarza (również w wyniku świadczenia usług)
odpady w ilościach powyżej tych wartości, jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji, a co
za tym idzie do uzyskania wpisu do BDO. W przypadku powstania zna
cznej ilości odpadów
innych niż komunalne powstaje obowiązek wpisu do BDO. Wszystkie podmioty zobowiązane
do prowadzenie ewidencji mają obowiązek uzyskania wpisu do BDO”.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca WEDAR nie ma prawa czasowego magazynowania
wytworzo
nych przez siebie w toku opróżniania koszy odpadów. Nie zgłosił podwykonawstwa,
pomimo że ma obowiązek przekazania odpadów do podmiotu posiadającego uprawnienia.
Czynność przekazania odpadów zalicza się do essentialia negotii umowy. Zdaniem
Odwołującego, treść oferty Wykonawcy WEDAR jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał także na cenę zamówienia zaoferowaną przez Wykonawcę WEDAR.
Odwołujący zauważył, że skoro cena oferty Wykonawcy WEDAR wynosi: 438 999,48 zł, to
cena za c
odzienne opróżnianie koszy wynosząca 320 371.20 zł stanowi aż 73 %, co
oznacza że jest na tyle istotną częścią całej ceny zamówienia, że jej nieprawidłowe,
nierzetelne oraz nierealne wyliczenie stanowić powinno podstawę do zbadania przez
Zamawiającego, czy cena złożonej przez Wykonawcę WEDAR oferty jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca WEDAR w odniesieniu do dokładnie
takich samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza
ulicznego. Cena za opróżnienie kosza w trybie „opróżnianie codzienne” jest ponad
trzykrotnie niższa (1,97 zł) od ceny za opróżnienie takiego samego kosza w trybie
„opróżnianie dwa razy w tygodniu” (6,92 zł). Powyższe zdaniem Odwołującego może
świadczyć o całkowicie przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś
stawiałoby pod znakiem zapytania logikę wyliczenia ceny a co za tym idzie realność tej ceny
i jej związek z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu codziennego
opróżniania koszy plasuje zaoferowaną cenę poniżej kosztów realizacji, tym bardziej, że
Wykonawca WEDAR nie posiada własnej instalacji do obioru odpadów. Nie wiadomo kto
będzie przejmował odpady bowiem Wykonawca WEDAR nie wskazał podwykonawstwa.
Prawdopodobnie
W
wyliczeniu ceny Wykonawcy WEDAR
W
ogóle nie uwzględnił kosztu
przekazania i zagospodarowania powstałych odpadów.
Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez
Wykonawcę WEDAR i w konsekwencji stwierdził, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu
opróżniania codziennego koszy jest o 4253,43 zł niższy, od kosztów Odwołującego.
Zauważył także, że ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają nawet najmniejszego
marginesu ryzyka związanego
Z
wykonaniem zamówienia,
W
szczególności związane ze
zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wysokości składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ, ale przede wszystkim nie pozwalają na
realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać
Wykonawcę WEDAR do złożenia wyjaśnień
W
przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy
powyższego naruszył przepisy art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że:
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
-
zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
-
przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;
Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu, podmiot zajmujący się
opróżnianiem koszy ulicznych jest wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest
zobowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej o której mowa w art.
9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany
do spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą
odpadów, na transport wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia ani wpisu do
rejestru. Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o
odpadach Wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został
określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez
o
kres świąt, dni wolnych nie stanowi naruszenia ustawy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis
przedmiotu zamówienia" wynika, iż każda firma która nie posiada zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będzie zobligowana do
podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Zarówno zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp jak i zapisów ww. Rozdziału I ust. 2
Wykonawcy/podwykonawcy/podmioty trzecie udostępniające wykonawcy swój potencjał pkt
6 Podwykonawstwo
jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy Wykonawca planuje
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w
ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać
firmy podwykonawców, o ile są już znane.
Zamawiający podkreślił, że nigdy nie był przeświadczony, iż Wykonawca WEDAR nie
potrzebuje przekazywać zebrane odpady do innego podmiotu.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest zgodna z
warunkami zamówienia i przewiduje ona realizację zamówienia zgodnie z dokumentami
Z
amawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ceny Wykonawcy WEDAR Zamawiający podkreślił,
że całkowity średni koszt brutto z wszystkich ofert wynosi 554.579,70 zł, a więc oferta
Wykonaw
cy WEDAR na kwotę 438.999,48 zł stanowi 79,16% średniej ceny wszystkich ofert.
Ponadto po analizie kosztów oferty Wykonawcy WEDAR w stosunku do wartości
zamówienia (powiększonego o należny podatek) ustalonego przed wszczęciem
postępowania, która wynosi 498.157,80 zł (461.257,22 x 1,08 = 498.157,80) Zamawiający
stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR stanowi 88,12% szacunkowej wartości
zamówienia. Analizując koszt ceny części składowej, tj. ceny za codzienne opróżnianie
koszy Zamawiający stwierdził również, że uśredniony koszt tej części z czterech złożonych w
postępowaniu ofert wynosi 434.824,8 zł, a więc oferta firmy WEDAR na kwotę 320.371,20 zł.
stanowi 73,68% średniej ceny części składowej z wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że zarówno cena oferty Wykonawcy WEDAR jak i cena
istotnej ceny składowej nie jest rażąco niska w myśl art. 224 ust 2 ustawy Pzp i u
Z
amawiającego nie budziła wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający oświadczył,
że nie wzywał do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, że Wykonawca WEDAR zastosował dwie
różne ceny jednostkowe za opróżniane koszy ulicznych, tj. inna cena za opróżnianie w trybie
„opróżnianie codzienne" a inna cena za opróżnianie koszy w trybie" opróżnianie dwa razy w
tygodniu" jest niezasadny. Może wręcz świadczyć (w ocenie Zamawiającego) na korzyść
Wykonawcy WEDAR, że kalkulacja kosztów została przeprowadzona przez Wykonawcę
WEDAR rzetelnie.
Zamawiający wyjaśnił, że jednoznacznie rozgraniczył dwa obszary opróżniania koszy, które
to obszary przylegają do siebie ale jednocześnie charakteryzują się różnym zagęszczeniem
ilości koszy. Obszar objęty załącznikiem B do umowy obejmujący wykaz koszy ulicznych na
terenie Miasta Olkusz, a obszar objęty załącznikiem C do umowy obejmujący wykaz koszy
ulicznych na terenie Gminy Olkusz obejmującym sołectwa (za wyjątkiem cmentarza przy ul.
Nullo). Pomiędzy tymi obszarami występuje w ocenie Zamawiającego niekwestionowana
różnica w konieczności przejazdu celem odbioru zadanej ilości koszy. Koszty przejazdów
samochodów na terenie wiejskim generują wyższe koszty obsługi tego terenu ze względu na
rozległy obszar (podrożony koszt transportu).
Twierdzenie Odwołującego, że: „Podane ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają
nawet najmniejszego marginesu ryzyka związane z wykonaniem nin. zamówienia, w
szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian
wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ,
ale przede wszystkim nie pozwalają na realizację zamówienia" w ocenie Zamawiającego jest
niezasadne, z uwagi na fakt, że to Wykonawca miał skalkulować w ofercie swoje ryzyko, a
zgodnie z zapisami SWZ, w Rozdziale II ust. 12 pkt 3 i pkt 4 Wykonawca był zobligowany do
wyliczenia ceny oferty z należytą starannością.
Zamawiający wyjaśnił także, że we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ w
§11 ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:
a) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,
b) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany:
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
us
tawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Zamawiający podkreślił również, że każdy z podmiotów przyjmuje indywidualną kalkulację,
więc trudno wnosić zarzut dotyczący przychodów. Zamawiający nie był zobligowany do
badania przychodów poszczególnych firm. Dlatego wyliczenia przedstawione przez
Odwołującego Zamawiający uznał za niezrozumiałe.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
rzedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi opróżnianie koszy ulicznych na
terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące
prace społecznie - użyteczne,
W
tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.
W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:
-
zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca
unieszkodliwiania lub odzysku;
-
przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,
wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;
Z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż
każda podmiot, która nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z podmiotem, który
takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać
wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani.
Podobne postanowienie
Zamawiający przewidział w rozdziale I ust. 2 pkt 6 SWZ. Zgodnie z
tym postanowieniem,
Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań. W przypadku, gdy Wykonawca planuje powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy
podwykonawców, o ile są już znane.
Powyższe oznacza, że wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie informację o
realizacj
i zamówienia przez podwykonawcę tylko wtedy, gdy w chwili składania oferty
podwykonawca byłby już znany. Skoro z SWZ nie wynikało bezwzględne wymaganie
Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko
w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy,
to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez
Wykonawcę Wedar miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
W konsekwencji nie uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, nie można uznać, aby
Wykonawca Wedar wprowadził Zamawiającego w błąd.
Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust 1 pkt
10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
Wedar.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
u
dzielenie zamówienia.
Jak oświadczył Zamawiający, nigdy nie był przeświadczony, że firma Wedar nie potrzebuje
przekazywać zebranych odpadów do innego podmiotu.
Jak wskazano powyżej, przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem usługą, jaką będzie
realizował wybrany wykonawca, jest opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy
Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -
użyteczne,
W
tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.
Jak wyjaśnił Zamawiający, podmiot zajmujący się opróżnianiem koszy ulicznych jest
wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest zobowiązany do uzyskania wpisu
do rejestru
działalności regulowanej, o której mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany do spełnienia wymogów
wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą odpadów, na transport
wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia, ani wpisu do rejestru.
Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o
odpadach, w
ytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został
określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez
okres świąt, dni wolnych, nie stanowi naruszenia ustawy.
Z zapisów punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
wynika, iż każda podmiot, który nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie
unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z
podmiot
em, który takie zezwolenie posiada.
Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy załączyli do oferty
informacje,
czy dokumenty dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej. Zamawiaj
ący nie postawił bezwzględnego wymagania co do
przedstawienia podwykonawców już na etapie oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie
wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy.
Zatem fakt braku przedstawienia przez Wykonawcę Wedar osoby podwykonawcy na etapie
oferty, jak również nieprzedstawienie informacji, czy dokumentów dotyczących uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, nie jest sprzeczne z SWZ
i jako takie nie może zostać uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1,
art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Wedar
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, oferta Wykonawcy Wedar stanowi 79,16%
średniej ceny wszystkich ofert. Ponadto oferta ta stanowi 88,12% szacunkowej wartości
zamówienia. Powyższe dane wskazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie
odbiega od cen innych wykonawców, zatem trudno uznać, aby uzasadnione były
wątpliwości, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.
Zamawiający oświadczył, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie budziła jego
wątpliwości. W związku z powyższym nie istniały podstawy (zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych) do wezwania Wykonawcy Wedar do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca Wedar w odniesieniu do dokładnie takich
samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza
ulicznego. Odwołujący przypuszcza, że okoliczność ta może świadczyć o całkowicie
przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś stawiałoby pod znakiem
zapytania logikę wyliczenia ceny, a co za tym idzie realność tej ceny i jej związek z
przedmiotem zamówienia.
Należy zauważyć jednak, że Odwołujący przedstawia jedynie swoje przypuszczenia. Sam
fakt, że Wykonawca proponuje dwie różne stawki za realizację odmiennej (lokalizacyjnie i
czasowo) usługi nie uzasadnia podstawy do przyjęcia wątpliwości, że cena zaoferowana
przez Wykonawcę Wedar jest rażąco niska. Okoliczność zaoferowania dwóch różnych
stawek za różny zakres zamówienia nie jest niczym wyjątkowym, również w kontekście
zaoferowanej ceny. Na pewno nie
jest dowodem na to, że cena Wykonawcy Wedar jest
nierealna. Dlatego argument Odwołującego jest nietrafny.
Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który stanowiłby
uzasadnioną podstawę dla wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar
może być rażąco niska. Należy przypomnieć, że cena rażąco niska to cena nierealna, to
cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Już z powyżej przytoczonego
porównania cen wynika, że cena Wykonawcy Wedar nie odbiega od cen innych
w
ykonawców, co przeczy twierdzeniu, że rzeczywiście jest rażąco niska.
Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez
Wykonawcę Wedar. Obliczenia własne Odwołującego stanowią wyłącznie dowód na sposób
kalkulacji dokonany przez Odwołującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę
samodzielnie. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które
wskazywałyby, że obiektywnie nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę Wedar.
Nie jest także zasadny argument Odwołującego, zgodnie z którym: ceny jednostkowe
przewidziane przez Wykonawcę Wedar nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu
ryzyka związanego
Z
wykonaniem zamówienia,
W
szczególności związanego ze zmianą cen,
wynagrodzeń za świadczone usługi, zmianami wysokości składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ.
Jak wyjaśnił Zamawiający, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, w § 11
ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:
c)
zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,
d) zmiany wynagrodzenia w przypadku
urzędowej zmiany:
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
w
ysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Zatem O
dwołujący nie tylko nie wykazał, że rzeczywiście istnieje wątpliwość, że ceny
zaoferowane przez Wykonawcę Wedar nie są realne, nie uwzględniają wymaganych
kosztów, ale także pominął fakt, że Zamawiający przewidział ewentualne zmiany w treści
umowy wynikające ze zmiany okoliczności.
W konsekwencji,
Odwołujący nie wykazał, aby istniały podstawy do powzięcia wątpliwości,
że cena przewidziana przez Wykonawcę Wedar nie pozwala na realizację zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
