rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3594/21
KIO 3594/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Agencja
Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawcy Atos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane
Biuro Ochrony Magnum J. S.
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwo
ławczego po stronie zamawiającego;
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Agencja
Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawcy Atos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane
Biuro Ochrony Magnum J. S.
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwo
ławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Agencję Ochrony Eskort Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Agencji Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw
J.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S.
w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3594/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 1 znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca
Agencja Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum
J. S.
w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy:
a)
wykonawca złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił dowodów
uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu
i
tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu
w stosunku do 1
b)
przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
c)
wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników
(dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie
urlopowe), a przy kalkulacji ceny nie uwzględnił kosztów wynagrodzenia
chorobowego.
d)
cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2.
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
tra
ktowania wykonawców co przejawiało się: wyborem jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia
oferty Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Przystępującego
uzasadnione jest zan
iżeniem przez wykonawcę kalkulacji stawki jednej roboczogodziny
pracownika ochrony. Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje
dodatek wynoszący 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za
p
racę (art. 151
8
kodeksu pracy
). Z wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego wynika,
że wartość dodatku za pracę w godzinach nocnych była liczona jako 7% stawki godzinowej
wynikającej z minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym dodatek w kwocie
201,47 zł za pracę w godzinach nocnych jest wartością zaniżoną. Dodatek w wysokości 20%
wynosiłby 610 zł, a nie 201,47 zł. Powyższe powoduje też, że zaniżony jest koszt opłat na
ZUS oraz zastępstwa urlopowego. W przypadku wyliczenia dodatku na poziomie 20% stawki
godzinowej wynikającej z wynagrodzenia minimalnego koszt składek na ZUS za godziny
nocne wyniósłby 660 zł, a nie 549,16 zł. Natomiast koszt zastępstw urlopowych powinien
wynieść w zakresie godzin nocnych 440 zł, a nie 388 zł jak wskazano w wyjaśnieniach. Przy
założeniach wskazanych przez wykonawcę koszt roboczogodziny powinien więc wynieść:
24,86 zł {23,24x2+28,10}:3= 24,86zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544
Miesięczne dofinansowanie z PUP : 1300 zł. Łącznie dofinansowanie w skali 10 miesięcy :
1300 x 10= 1300
zł Wpływ dofinansowania na stawkę: 24,86 zł x 38544 = 958203,84. 958
203,84 zł - 13000 zł = 945 203,84 zł. 945203,84 zł/38 544 = 24,52 zł. Stawka za
roboczogodzinę pracy według założeń Wykonawcy przy 20% dodatku za pracę w nocy z
uwzględnieniem dofinansowania z PUP wyniosłaby więc 24,52 zł. Koszt stawki za
roboczogodzinę wynoszący 24,52 zł przewyższa więc stawkę wskazaną w ofercie tj.
wynoszącą 23,47 zł. Z wyjaśnień ceny wynika więc, że Wykonawca zakładał wykonanie
usługi ze stratą.
Odwołujący podniósł ponadto, że jednocześnie wykonawca wskazał, że w kosztach nie
uwzględnił kosztów wynagrodzenia chorobowego. Jednakże w 2019 r. tj. przed pandemią
pracownicy przebywali na zwolnieniach
lekarskich rocznie średnio 11,99 dnia co wynika
z raportu ZUS (Str. 34). Ponadto w
ykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że zamierza
zatrudniać pracowników w wieku ponad 50 lat. Nie było więc żadnych podstaw do
kalkulowania kosztów wynagrodzeń bez ani jednego dnia chorobowego. Powyższe
powoduje, że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oczywiście uzasadnione. Wykonawca
przyznał bowiem, że nie ujął części kosztów (wynagrodzenie chorobowe) w kalkulacji. Nie
ma możliwości, żeby wykonawca nie poniósł jakichkolwiek kosztów wynagrodzenia
chorobowego, a pracownicy nie przebywali na
zwolnieniu lekarskim w ciągu całego roku.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że przysługuje mu dofinansowanie z UP na
pracownika.
Jednakże wskazany pracownik powinien być kwalifikowanym pracownikiem
ochrony. Wykonawca nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających uprawnienia
wskazanego pracownika tj. np.
dowodu potwierdzającego wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony. Wykonawca nie poparł więc swoich wyjaśnień dowodami.
Odwołujący wskazał, iż ceny składowe lub ceny jednostkowe mogą być badane
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie
zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na
tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż
wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji
(KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.
). Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej
ceny
należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów
kształtujących cenę oferty (wyrok KIO z 7 grudnia 2017 r., KIO 2473/17). Zatem o rażąco
niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny
jednostkowe, czy pewne ceny za
poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy
przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia prowadzi do bowiem do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. W przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych
wskazano, że podstawą odrzucenia oferty może być przypadek, gdy zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty może
więc być zaniżenie kosztu wynagrodzeń pracowników (dodatek za godziny nocne, składki
ZUS,
wynagrodzenie urlopowe) lub pominięcie pewnych składników cenotwórczych takich
jak koszt
wynagrodzeń chorobowych. W związku z zaniżeniem przez wykonawcę kosztów
wynagrodzeń oraz pominięciem w kalkulacji kosztu wynagrodzeń chorobowych rażąco niska
jest cała cena oferty. Wykonawca nie ma bowiem możliwości wykonania zamówienia z
uwzględnieniem kosztów wynagrodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny oraz
bez ponoszenia kosztów wynagrodzeń chorobowych. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że
rażąco niska jest zarówno całościowa cena wskazana w ofercie jak i istotna część składowa
ceny tj. koszt w postaci
wynagrodzeń pracowników mających wykonywać usługę. Natomiast
koszt wynagrodzenia
chorobowego nie został uwzględniony w kalkulacji (Odwołujący
wskazał na wyrok KIO z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 109/20).
Podniósł, iż celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 -
wyrok KIO z dnia 23-12-2019). Co do zasady w
zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę
oferty. Jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco
niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego,
przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż
wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją
należycie.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku prawidłowego wyliczenia dodatku za pracę w
nocy stawka godzinowa w
ykonawcy wyniosłaby 24,52 zł tj. przewyższałaby stawką
wskazaną w ofercie. Zauważył, że stawka 24,52 zł i tak była stawką zaniżoną, ponieważ nie
zawierała wynagrodzenia chorobowego. Na rażąco niską cenę wskazują zdaniem
Odwołującego następujące okoliczności: 1.Stawka za roboczogodzinę wskazana przez
Wykonawcę nie pokrywa kosztów pracy przy założeniu 20% dodatku za pracę w godzinach
nadliczbowych. Stawka wskazana przez Wykonawcę nie zapewnia więc zysku lecz zakłada
poniesienie straty (wyrok KIO z 2 października 2018 r., KIO 1873/18). 2.Jeżeli w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego Wykonawca przedstawił wyjaśnienia zawierające szereg
nieścisłości, to wyjaśnienia te należy określić mianem nierzetelnych. Powyższe stanowi
podstawę do odrzucenia oferty. Za nieścisłości należy uznać błędne wyliczenia kosztów
wynikających z pracy w nocy w związku z zaniżeniem kosztu dodatku za pracę w nocy
(wyrok KIO z 1 czerwca 2021 r.).
3.Procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z
kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu
wyeliminowanie z
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę
na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w
sposób oczywisty i nieuwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych (wyrok KIO 3
września 2018 r., KIO 1589/18). Przykładem czynnika cenotwórczego pominiętego przez
Wykonawcę są koszty wynagrodzeń chorobowych. Natomiast wskazana stawka za
roboczogodzinę w zakresie godzin nocnych była skalkulowana nieprawidłowo i tym samym
należy ją uznać za nierealną. Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony www.zus.pl
-absencja chorobowa w 2019 r.
– raport ZUS. Odwołujący podniósł, iż wykonawca
zo
bowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej
wyceny swojej
oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy
potwierdza twierdzenia
wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny
zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z
obowi
ązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie
jest obiektywnie możliwe.. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne,
gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą
wykonaw
ców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i
konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. (KIO 292/21). W związku z powyższym
Przystępujący powinien był wykazać, że pracownik, na którego przysługuje mu
dofinansowanie z PUP posiada
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Jednakże Wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego wpis i uprawnienia
wskazanego pracownika.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Wobec
spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Atos Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Przystępujący Magnum na posiedzeniu w dniu 23 grudnia 2021
r. złożył pisemne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec ww. czynności
Zamawiającego i przedstawił stanowisko procesowe.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego Magnum wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiaj
ącego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego Magnum w zakresie ceny oferty,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła
dowody z
dokumentów w postaci załączonego do odwołania wydruku raportu ZUS
doty
czącego absencji chorobowej w 2019 r., załączonego do pisma Przystępującego
Magnum wydruku z
kalkulatora kosztów płacowych – roboczogodziny pracy pracownika
ochrony rok 2022 opracowanego przez Polski
Związek Pracodawców Ochrona oraz
złożonego przez Przystępującego Magnum na rozprawie zaświadczenia o posiadaniu
uprawnień kwalifikowanego pracownika ochrony, na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów i wskazane przez wnioskujących.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot
postępowania obejmuje całodobową ochronę obiektu, urządzeń oraz osób
i
mienia znajdującego się w obiekcie Teatru Muzycznego w Łodzi przy ul. Północnej 47/51,
realizowaną poprzez stałą całodobową i bezpośrednią ochronę fizyczną, w systemie
zmianowym (na każdej zmianie nie może być mniej niż 2 pracowników), w dni robocze,
świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy przez kwalifikowanych jednolicie
umundurowanych pracowników ochrony fizycznej. Usługa polega na realizacji w formie stałej
i bezpośredniej ochrony fizycznej obiektu, urządzeń oraz osób, mienia wraz z monitoringiem
obiektu oraz obsługą recepcyjną, patrolowaniem terenu wokół budynku i utrzymaniu
porządku na terenie chronionym wraz ze stałym 24 godzinnym dozorem sygnałów
przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach alarmowych
zainstalowanych w budynku Teatru -
dotyczących instalacji antywłamaniowej oraz Systemu
Sygnalizacji Pożarowej, Systemu transmisji alarmu pożarowego do Państwowej Straży
Pożarnej tzw. monitoringu pożarowego oraz Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego.
Zamówienie obejmuje również doraźną ochronę osób i mienia podczas wydarzeń
(koncertów, spektakli, spotkań i innych wydarzeń) odbywających się w Obiekcie zgodnie z
zapotrzebowaniem Zamawi
ającego. Zamawiający wskazał, iż wymaga świadczenia ochrony
jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony. Zamawiający nie wyraził zgody na
wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zamawiający wymagał także zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie st
osunku pracy osób świadczących usługi ochrony przedmiotu zamówienia.
Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy zostały określone w Załączniku nr 1 do SWZ - Wzór umowy.
Termin realizacji zam
ówienia określono na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: Przystępującego Magnum z ceną
1 112
692,05 zł, konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o.o. i Maxus Sp. z o.o. z ceną
1 130
233,42 zł, Odwołującego z ceną 1 189 968,91 zł oraz Przystępującego Atos z ceną
1 296
639,43 zł. Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia kwotę: 925 056,00 zł (24,00 PLN/godz.)
Zamawiający wezwał ww. wykonawców, za wyjątkiem Przystępującego Atos, do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W szczególności w dniu 26 listopada 2021 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego Magnum na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w
związku z tym, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oraz istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia,
o
których mowa powyżej muszą dotyczyć w szczególności: -zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący Magnum w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową
kalkulację cenową dotycząca przedmiotowego zamówienia. Wskazał na czas trwania
zamówienia od 01.01.2022 do 31.12.2023 tj. 24 miesięcy. Wskazał, iż ofertę skalkulowano
w
oparciu o minimalne stawki wynagrodzenia za pracę w 2022 roku. W 2022 roku stawka
godzinowa obejmująca tylko godziny dzienne wynosi 23,24 zł. Składowe wynagrodzenia
zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3
010,00, składki ZUS pracodawcy: 514,71,
koszty zastępstw urlopowych 363,66. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę
o pracę: 3 888,37. W 2022 roku stawka godzinowa obejmująca tylko godziny nocne wynosi
24,79 zł. Składowe wynagrodzenia zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3 010,00,
dodatek za pracę w porze nocnej: 201,47 zł, składki ZUS pracodawcy: 549,16, koszty
zastępstw urlopowych 388,00. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę o
pracę: 4 148,63. Uśredniona stawka obejmująca godziny nocne i dzienne wynosi:
{(
23,24*2)+24,79}/3=23,76 zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544. Dalej
wyjaśniono, iż ofertę skalkulowano w oparciu o dofinansowanie z Urzędu Pracy dla
pracownika 50 roku życia. Miesięczne dofinansowanie z PUP: 1 300 zł. Łącznie
dofinansowanie
w skali 10 miesięcy: 1 300 x 10 = 13 000 zł Wpływ dofinansowania na
stawkę: 23,76 zł *38 544 = 915 805,44 zł. 915 805,44 zł - 13 000 zł = 902 805,44 zł 902
805,44 /38 544 = 23,42 zł 23,76 zł - 23,42 zł = 0,34 zł. Kalkulując ostateczną cenę do oferty
uwzgl
ędniono 0,29 zł z dofinansowania z PUP. Pozostała część traktowana jest jako zysk
firmy. Ceny do oferty: 23,47 zł
Wykonawca wskazał ponadto, że do wykonania zamówienia na świadczenie usług
ochrony Teatru Muzycznego w Lodzi. przede wszystkim skierowane będą osoby/
doświadczeni pracownicy, powyżej 60 (dla mężczyzn) i 55 (dla kobiet) roku życia oraz osoby
skierowane; na podstawie stosownych um
ów, do naszej firmy przez Urząd Pracy
z
dofinansowaniem wynagrodzenia i inne, od których przysługuje zwolnienie z opłacania
składem na Fundusz Pracy i Fundusz GŚP (ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1409, z późn. zm. oraz Ustawa
z
dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności
pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7, z późn. zm..)). Dodatkowo, z uwagi na brak
„wypadkowości przy pracy” firma Magnum posiada stosowne decyzje ZUS uprawniające do
obniżenia składki wypadkowej do poziomu 0,84 % (skan decyzji ZUS w załączeniu).
Ka
lkulacja cenowa nie uwzględnia ponadto wynagrodzenia chorobowego, gdyż jest to koszt
stanowiący ryzyko przedsiębiorcy. W załączeniu przesłano umowę o dofinansowanie
wynagrodzenia za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego powyżej 50. roku życia,
skierowanie
do pracodawcy wydane przez Powiatowy Urząd Pracy w Lodzi, umowę o pracę
z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania (dok
umenty te objęto
tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Magnum.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5
ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego Magnum jako zawierającej rażąco niską cenę nie zostały wykazana.
Przywołując brzmienie powyższych przepisów należy wskazać, iż zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do prze
dmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Ust. 6 tego przepisu stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega o
ferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu
. Art. 16 pkt1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei zgodnie z art. 239 ustawy
Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem (ust.2).
Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne
znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje
oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części
składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
t
erminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
W
ezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że
cena ta w
sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą
realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również
wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli
poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu
ofert.
Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.
Celem tym jest przede wszystkim ustalen
ie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Ceną rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez
niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego za
mówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
W ramach uwag natury ogólnej dodać należy, że postępowanie odwoławcze ma ściśle
zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów.
Sz
czególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania
Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona
Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny
prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej
przedstawionej w
odwołaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako
profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą
w
danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej
przez jego konkurenta, jest w
stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało
skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej
wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy
f
aktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji
wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania
ich bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na
uczestni
ku postepowania, który złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny.
Mając powyższe na względzie Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Przystępującego Magnum wyłącznie pod kątem argumentacji
przedstawionej w
odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości
oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba zweryfikowała, iż Przystępujący
Magnum
udzielając wyjaśnień dotyczących ceny oferty przedstawił informacje w pełnym
zakresi
e wymaganym przez Zamawiającego w treści wezwania, wezwanie to miało bowiem
charakter ogólny i wskazywało na obowiązek wyjaśnienia przede wszystkich przyjętych
kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Takie wyjaśnienie
Przystępujący Magnum złożył, przedstawiając szczegółową kalkulację ceny ofertowej z
rozbiciem na przyjęte koszty wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem należności
publicznoprawnych i
wskazaniem pełnych kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z
zatrudnieniem.
Ponadto Przystępujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające
możliwość obniżenia tych kosztów z uwagi na fakt otrzymywania dofinansowania na
zatrudnienie osoby bezrobotnej z
Urzędu Pracy na potrzeby realizacji zamówienia (umowę
zawar
tą z Urzędem Pracy, skierowanie do pracodawcy wydane przez Urząd Pracy i umowę
o pracę zawartą z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania).
Elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak okoliczności
sprzyjające wykonawcy pozwalające na obniżenie ceny, a realność założeń przyjętych przez
Przystępującego Magnum w powyższym zakresie znalazła odzwierciedlenie w załączonych
do wyjaśnień dowodach. Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego,
że Przystępujący Magnum złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił
dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz
kosztu i
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Za niewyk
azane Izba uznała także twierdzenia, że Przystępujący Magnum zaniżył
koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników (dodatek za pracę w
godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie urlopowe). Teza Odwołującego
została oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący Magnum nie uwzględnił dodatku za pracę
w porze nocnej na wymaganym poziomie 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego
wynagrodzenia, lecz na poziomie 7% tej stawki. Oczywiście rację ma Odwołujący, że
dodatek te
n powinien zostać uwzględniony na poziomie 20%, zgodnie bowiem z art. 151
8
§ 1
Kodeksu Pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do
wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej
wynikaj
ącej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie
odrębnych przepisów. Niemniej Odwołujący nie podważył prawidłowości wyliczeń
dokonanych w tym zakresie przez Przystępującego Magnum. Przystępujący Magnum poparł
w
łasne obliczenia, także w zakresie dodatku za pracę w porze nocnej, wyliczeniami
dokonanymi z użyciem narzędzia w postaci kalkulatora ceny usług ochrony opracowanego
przez Polski
Związek Pracowników Ochrona i Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć ich
wia
rygodność – poziom ustalonej wysokości dodatku za pracę w porze nocnej przez
Przystępującego Magnum (201,47 zł) był zgodny z poziomem ustalonym przez Polski
Związek Pracowników Ochrona (201,47 zł). Co więcej, był on zgodny z poziomem
przewidzianym przez sa
mego Odwołującego, który również założył kwotę 202 zł.
W odwołaniu w ogóle nie wyjaśniono dlaczego kwota ta powinna być aż trzykrotnie
wyższa (610 zł) i w jaki sposób Odwołujący dokonał takich obliczeń. Argumentacja
przedstawiona
w tym zakresie przez Odwołującego podczas rozprawy po pierwsze jest
argumentacją spóźnioną, a po drugie została ona oparta jedynie o niczym nie popartą tezę,
że inny sposób przedstawienia kalkulacji ceny miałby uzasadniać błędne wyliczenie
wysokości dodatku za pracę w porze nocnej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dalszych twierdzeń czy dowodów, które wykazywałyby zasadność takiego stanowiska.
Odwołujący nie odparł też twierdzeń Przystępującego Magnum, że przy założeniu kwoty
dodatku z pracę w porze nocnej na poziomie wskazywanym przez Odwołującego liczba
godzin pracy musiałaby być trzykrotnie wyższa. Przystępujący podkreślił, że w normie
167.33 przyjęto 56 godzin i jest to wartość właściwa. Izba stwierdziła, że jest to zgodne także
z założeniami co do liczby godzin, jakie przyjął Odwołujący (w poz. 2 kalkulacji kosztów
pracownika za rok 2022 zawartej w wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący wskazał: „dodatek
za godziny nocne (56godz) 202,00 zł”). Tym samym Izba nie uznała stanowiska
Odwołującego za wykazane. W konsekwencji za bezzasadne Izba uznała także twierdzenia
Odwołującego o zaniżeniu przez Przystępującego wysokości opłat publicznoprawnych i
zastępstwa urlopowego w ustalonych kosztach wynagrodzenia w zakresie godzin nocnych
pracowników.
Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej uwzględnienia kosztów
wynagrodzenia chorobowego
pracowników Izba zgodziła się z Przystępującym Magnum, iż
co do zasady jest to jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na prowadzonej
obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia. Izba za
wiarygodne uznała stanowisko Przystępującego, iż ustalając to ryzyko oparł się on na
dan
ych dotyczących absencji w zakresie usługi realizowanej dla Zamawiającego w okresie
ostatnich dwóch lat (poziom absencji wynosił zero) oraz na danych o znikomym stopniu
zachorowalności w jego przedsiębiorstwie. Trudno uznać tak poczynione założenia za
błędne, skoro sam Odwołujący bazował na średniej zachorowalności pracowników w jego
przedsiębiorstwie przyjmując w tym zakresie absencję na poziomie 5 dni. Jednocześnie
Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem
odpowiedni
w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na
stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty. Odwołujący nie
odparł także twierdzeń Przystępującego, iż nie jest to istotny czynnik cenotwórczy, gdyż
w
oparciu o ofertę Odwołującego stanowi on jedynie ok. 0,6% ceny całkowitej.
Za
niczym nieuzasadniony Izba uznała wywód Odwołującego, jakoby Przystępujący
Mag
num był zobowiązany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć dokument
potwierdzający, że osoba, na zatrudnienie której Przystępujący Magnum otrzymuje
dofinansowanie z Urzędu Pracy, jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Zamawiający
wymagał świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony,
niemniej dokumenty potwierdzające posiadanie takich uprawnień wykonawca zobowiązany
będzie przedstawić dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego (jak
wskazano w załączniku nr 5 do SWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
„Zamawiający wymaga świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników
ochrony, co będzie weryfikowane przed przystąpieniem pracownika do świadczenia pracy”.)
Zamawiający nie wymagał złożenia tego rodzaju dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, na potrzeby badania i oceny ofert. Do wyjaśnień w zakresie ceny oferty
należało zaś dołączyć dowody potwierdzające wiarygodność przyjętego poziomu kosztów
pracowniczych i takie dokumenty
Przystępujący Magnum załączył, wykazując możliwość
obniżenia kosztów pracowniczych z uwagi na otrzymywane dofinansowanie na zatrudnienie
pracownika z Urzędu Pracy. Niezależnie od tego Przystępujący na rozprawie złożył
zaświadczenie potwierdzające, że osoba, na zatrudnienie której otrzymał dofinansowanie,
jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Agencję Ochrony Eskort Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Agencji Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw
J.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S.
w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3594/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 1 znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca
Agencja Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum
J. S.
w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy:
a)
wykonawca złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił dowodów
uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu
i
tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu
w stosunku do 1
b)
przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
c)
wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników
(dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie
urlopowe), a przy kalkulacji ceny nie uwzględnił kosztów wynagrodzenia
chorobowego.
d)
cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2.
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
tra
ktowania wykonawców co przejawiało się: wyborem jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia
oferty Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Przystępującego
uzasadnione jest zan
iżeniem przez wykonawcę kalkulacji stawki jednej roboczogodziny
pracownika ochrony. Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje
dodatek wynoszący 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za
p
racę (art. 151
8
kodeksu pracy
). Z wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego wynika,
że wartość dodatku za pracę w godzinach nocnych była liczona jako 7% stawki godzinowej
wynikającej z minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym dodatek w kwocie
201,47 zł za pracę w godzinach nocnych jest wartością zaniżoną. Dodatek w wysokości 20%
wynosiłby 610 zł, a nie 201,47 zł. Powyższe powoduje też, że zaniżony jest koszt opłat na
ZUS oraz zastępstwa urlopowego. W przypadku wyliczenia dodatku na poziomie 20% stawki
godzinowej wynikającej z wynagrodzenia minimalnego koszt składek na ZUS za godziny
nocne wyniósłby 660 zł, a nie 549,16 zł. Natomiast koszt zastępstw urlopowych powinien
wynieść w zakresie godzin nocnych 440 zł, a nie 388 zł jak wskazano w wyjaśnieniach. Przy
założeniach wskazanych przez wykonawcę koszt roboczogodziny powinien więc wynieść:
24,86 zł {23,24x2+28,10}:3= 24,86zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544
Miesięczne dofinansowanie z PUP : 1300 zł. Łącznie dofinansowanie w skali 10 miesięcy :
1300 x 10= 1300
zł Wpływ dofinansowania na stawkę: 24,86 zł x 38544 = 958203,84. 958
203,84 zł - 13000 zł = 945 203,84 zł. 945203,84 zł/38 544 = 24,52 zł. Stawka za
roboczogodzinę pracy według założeń Wykonawcy przy 20% dodatku za pracę w nocy z
uwzględnieniem dofinansowania z PUP wyniosłaby więc 24,52 zł. Koszt stawki za
roboczogodzinę wynoszący 24,52 zł przewyższa więc stawkę wskazaną w ofercie tj.
wynoszącą 23,47 zł. Z wyjaśnień ceny wynika więc, że Wykonawca zakładał wykonanie
usługi ze stratą.
Odwołujący podniósł ponadto, że jednocześnie wykonawca wskazał, że w kosztach nie
uwzględnił kosztów wynagrodzenia chorobowego. Jednakże w 2019 r. tj. przed pandemią
pracownicy przebywali na zwolnieniach
lekarskich rocznie średnio 11,99 dnia co wynika
z raportu ZUS (Str. 34). Ponadto w
ykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że zamierza
zatrudniać pracowników w wieku ponad 50 lat. Nie było więc żadnych podstaw do
kalkulowania kosztów wynagrodzeń bez ani jednego dnia chorobowego. Powyższe
powoduje, że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oczywiście uzasadnione. Wykonawca
przyznał bowiem, że nie ujął części kosztów (wynagrodzenie chorobowe) w kalkulacji. Nie
ma możliwości, żeby wykonawca nie poniósł jakichkolwiek kosztów wynagrodzenia
chorobowego, a pracownicy nie przebywali na
zwolnieniu lekarskim w ciągu całego roku.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że przysługuje mu dofinansowanie z UP na
pracownika.
Jednakże wskazany pracownik powinien być kwalifikowanym pracownikiem
ochrony. Wykonawca nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających uprawnienia
wskazanego pracownika tj. np.
dowodu potwierdzającego wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony. Wykonawca nie poparł więc swoich wyjaśnień dowodami.
Odwołujący wskazał, iż ceny składowe lub ceny jednostkowe mogą być badane
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie
zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na
tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż
wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji
(KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.
). Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej
ceny
należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów
kształtujących cenę oferty (wyrok KIO z 7 grudnia 2017 r., KIO 2473/17). Zatem o rażąco
niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny
jednostkowe, czy pewne ceny za
poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy
przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia prowadzi do bowiem do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. W przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych
wskazano, że podstawą odrzucenia oferty może być przypadek, gdy zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty może
więc być zaniżenie kosztu wynagrodzeń pracowników (dodatek za godziny nocne, składki
ZUS,
wynagrodzenie urlopowe) lub pominięcie pewnych składników cenotwórczych takich
jak koszt
wynagrodzeń chorobowych. W związku z zaniżeniem przez wykonawcę kosztów
wynagrodzeń oraz pominięciem w kalkulacji kosztu wynagrodzeń chorobowych rażąco niska
jest cała cena oferty. Wykonawca nie ma bowiem możliwości wykonania zamówienia z
uwzględnieniem kosztów wynagrodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny oraz
bez ponoszenia kosztów wynagrodzeń chorobowych. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że
rażąco niska jest zarówno całościowa cena wskazana w ofercie jak i istotna część składowa
ceny tj. koszt w postaci
wynagrodzeń pracowników mających wykonywać usługę. Natomiast
koszt wynagrodzenia
chorobowego nie został uwzględniony w kalkulacji (Odwołujący
wskazał na wyrok KIO z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 109/20).
Podniósł, iż celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 -
wyrok KIO z dnia 23-12-2019). Co do zasady w
zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę
oferty. Jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco
niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego,
przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż
wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją
należycie.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku prawidłowego wyliczenia dodatku za pracę w
nocy stawka godzinowa w
ykonawcy wyniosłaby 24,52 zł tj. przewyższałaby stawką
wskazaną w ofercie. Zauważył, że stawka 24,52 zł i tak była stawką zaniżoną, ponieważ nie
zawierała wynagrodzenia chorobowego. Na rażąco niską cenę wskazują zdaniem
Odwołującego następujące okoliczności: 1.Stawka za roboczogodzinę wskazana przez
Wykonawcę nie pokrywa kosztów pracy przy założeniu 20% dodatku za pracę w godzinach
nadliczbowych. Stawka wskazana przez Wykonawcę nie zapewnia więc zysku lecz zakłada
poniesienie straty (wyrok KIO z 2 października 2018 r., KIO 1873/18). 2.Jeżeli w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego Wykonawca przedstawił wyjaśnienia zawierające szereg
nieścisłości, to wyjaśnienia te należy określić mianem nierzetelnych. Powyższe stanowi
podstawę do odrzucenia oferty. Za nieścisłości należy uznać błędne wyliczenia kosztów
wynikających z pracy w nocy w związku z zaniżeniem kosztu dodatku za pracę w nocy
(wyrok KIO z 1 czerwca 2021 r.).
3.Procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z
kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu
wyeliminowanie z
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę
na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w
sposób oczywisty i nieuwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych (wyrok KIO 3
września 2018 r., KIO 1589/18). Przykładem czynnika cenotwórczego pominiętego przez
Wykonawcę są koszty wynagrodzeń chorobowych. Natomiast wskazana stawka za
roboczogodzinę w zakresie godzin nocnych była skalkulowana nieprawidłowo i tym samym
należy ją uznać za nierealną. Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony www.zus.pl
-absencja chorobowa w 2019 r.
– raport ZUS. Odwołujący podniósł, iż wykonawca
zo
bowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej
wyceny swojej
oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy
potwierdza twierdzenia
wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny
zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z
obowi
ązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie
jest obiektywnie możliwe.. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne,
gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą
wykonaw
ców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i
konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. (KIO 292/21). W związku z powyższym
Przystępujący powinien był wykazać, że pracownik, na którego przysługuje mu
dofinansowanie z PUP posiada
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Jednakże Wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego wpis i uprawnienia
wskazanego pracownika.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Wobec
spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Atos Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Przystępujący Magnum na posiedzeniu w dniu 23 grudnia 2021
r. złożył pisemne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec ww. czynności
Zamawiającego i przedstawił stanowisko procesowe.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego Magnum wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiaj
ącego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego Magnum w zakresie ceny oferty,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła
dowody z
dokumentów w postaci załączonego do odwołania wydruku raportu ZUS
doty
czącego absencji chorobowej w 2019 r., załączonego do pisma Przystępującego
Magnum wydruku z
kalkulatora kosztów płacowych – roboczogodziny pracy pracownika
ochrony rok 2022 opracowanego przez Polski
Związek Pracodawców Ochrona oraz
złożonego przez Przystępującego Magnum na rozprawie zaświadczenia o posiadaniu
uprawnień kwalifikowanego pracownika ochrony, na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów i wskazane przez wnioskujących.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot
postępowania obejmuje całodobową ochronę obiektu, urządzeń oraz osób
i
mienia znajdującego się w obiekcie Teatru Muzycznego w Łodzi przy ul. Północnej 47/51,
realizowaną poprzez stałą całodobową i bezpośrednią ochronę fizyczną, w systemie
zmianowym (na każdej zmianie nie może być mniej niż 2 pracowników), w dni robocze,
świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy przez kwalifikowanych jednolicie
umundurowanych pracowników ochrony fizycznej. Usługa polega na realizacji w formie stałej
i bezpośredniej ochrony fizycznej obiektu, urządzeń oraz osób, mienia wraz z monitoringiem
obiektu oraz obsługą recepcyjną, patrolowaniem terenu wokół budynku i utrzymaniu
porządku na terenie chronionym wraz ze stałym 24 godzinnym dozorem sygnałów
przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach alarmowych
zainstalowanych w budynku Teatru -
dotyczących instalacji antywłamaniowej oraz Systemu
Sygnalizacji Pożarowej, Systemu transmisji alarmu pożarowego do Państwowej Straży
Pożarnej tzw. monitoringu pożarowego oraz Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego.
Zamówienie obejmuje również doraźną ochronę osób i mienia podczas wydarzeń
(koncertów, spektakli, spotkań i innych wydarzeń) odbywających się w Obiekcie zgodnie z
zapotrzebowaniem Zamawi
ającego. Zamawiający wskazał, iż wymaga świadczenia ochrony
jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony. Zamawiający nie wyraził zgody na
wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zamawiający wymagał także zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie st
osunku pracy osób świadczących usługi ochrony przedmiotu zamówienia.
Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy zostały określone w Załączniku nr 1 do SWZ - Wzór umowy.
Termin realizacji zam
ówienia określono na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: Przystępującego Magnum z ceną
1 112
692,05 zł, konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o.o. i Maxus Sp. z o.o. z ceną
1 130
233,42 zł, Odwołującego z ceną 1 189 968,91 zł oraz Przystępującego Atos z ceną
1 296
639,43 zł. Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia kwotę: 925 056,00 zł (24,00 PLN/godz.)
Zamawiający wezwał ww. wykonawców, za wyjątkiem Przystępującego Atos, do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W szczególności w dniu 26 listopada 2021 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego Magnum na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w
związku z tym, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oraz istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia,
o
których mowa powyżej muszą dotyczyć w szczególności: -zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący Magnum w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową
kalkulację cenową dotycząca przedmiotowego zamówienia. Wskazał na czas trwania
zamówienia od 01.01.2022 do 31.12.2023 tj. 24 miesięcy. Wskazał, iż ofertę skalkulowano
w
oparciu o minimalne stawki wynagrodzenia za pracę w 2022 roku. W 2022 roku stawka
godzinowa obejmująca tylko godziny dzienne wynosi 23,24 zł. Składowe wynagrodzenia
zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3
010,00, składki ZUS pracodawcy: 514,71,
koszty zastępstw urlopowych 363,66. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę
o pracę: 3 888,37. W 2022 roku stawka godzinowa obejmująca tylko godziny nocne wynosi
24,79 zł. Składowe wynagrodzenia zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3 010,00,
dodatek za pracę w porze nocnej: 201,47 zł, składki ZUS pracodawcy: 549,16, koszty
zastępstw urlopowych 388,00. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę o
pracę: 4 148,63. Uśredniona stawka obejmująca godziny nocne i dzienne wynosi:
{(
23,24*2)+24,79}/3=23,76 zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544. Dalej
wyjaśniono, iż ofertę skalkulowano w oparciu o dofinansowanie z Urzędu Pracy dla
pracownika 50 roku życia. Miesięczne dofinansowanie z PUP: 1 300 zł. Łącznie
dofinansowanie
w skali 10 miesięcy: 1 300 x 10 = 13 000 zł Wpływ dofinansowania na
stawkę: 23,76 zł *38 544 = 915 805,44 zł. 915 805,44 zł - 13 000 zł = 902 805,44 zł 902
805,44 /38 544 = 23,42 zł 23,76 zł - 23,42 zł = 0,34 zł. Kalkulując ostateczną cenę do oferty
uwzgl
ędniono 0,29 zł z dofinansowania z PUP. Pozostała część traktowana jest jako zysk
firmy. Ceny do oferty: 23,47 zł
Wykonawca wskazał ponadto, że do wykonania zamówienia na świadczenie usług
ochrony Teatru Muzycznego w Lodzi. przede wszystkim skierowane będą osoby/
doświadczeni pracownicy, powyżej 60 (dla mężczyzn) i 55 (dla kobiet) roku życia oraz osoby
skierowane; na podstawie stosownych um
ów, do naszej firmy przez Urząd Pracy
z
dofinansowaniem wynagrodzenia i inne, od których przysługuje zwolnienie z opłacania
składem na Fundusz Pracy i Fundusz GŚP (ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1409, z późn. zm. oraz Ustawa
z
dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności
pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7, z późn. zm..)). Dodatkowo, z uwagi na brak
„wypadkowości przy pracy” firma Magnum posiada stosowne decyzje ZUS uprawniające do
obniżenia składki wypadkowej do poziomu 0,84 % (skan decyzji ZUS w załączeniu).
Ka
lkulacja cenowa nie uwzględnia ponadto wynagrodzenia chorobowego, gdyż jest to koszt
stanowiący ryzyko przedsiębiorcy. W załączeniu przesłano umowę o dofinansowanie
wynagrodzenia za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego powyżej 50. roku życia,
skierowanie
do pracodawcy wydane przez Powiatowy Urząd Pracy w Lodzi, umowę o pracę
z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania (dok
umenty te objęto
tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Magnum.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5
ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego Magnum jako zawierającej rażąco niską cenę nie zostały wykazana.
Przywołując brzmienie powyższych przepisów należy wskazać, iż zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do prze
dmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Ust. 6 tego przepisu stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega o
ferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu
. Art. 16 pkt1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei zgodnie z art. 239 ustawy
Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem (ust.2).
Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne
znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje
oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części
składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
t
erminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
W
ezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że
cena ta w
sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą
realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również
wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli
poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu
ofert.
Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.
Celem tym jest przede wszystkim ustalen
ie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Ceną rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez
niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego za
mówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
W ramach uwag natury ogólnej dodać należy, że postępowanie odwoławcze ma ściśle
zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów.
Sz
czególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania
Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona
Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny
prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej
przedstawionej w
odwołaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako
profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą
w
danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej
przez jego konkurenta, jest w
stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało
skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej
wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy
f
aktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji
wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania
ich bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na
uczestni
ku postepowania, który złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny.
Mając powyższe na względzie Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Przystępującego Magnum wyłącznie pod kątem argumentacji
przedstawionej w
odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości
oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba zweryfikowała, iż Przystępujący
Magnum
udzielając wyjaśnień dotyczących ceny oferty przedstawił informacje w pełnym
zakresi
e wymaganym przez Zamawiającego w treści wezwania, wezwanie to miało bowiem
charakter ogólny i wskazywało na obowiązek wyjaśnienia przede wszystkich przyjętych
kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Takie wyjaśnienie
Przystępujący Magnum złożył, przedstawiając szczegółową kalkulację ceny ofertowej z
rozbiciem na przyjęte koszty wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem należności
publicznoprawnych i
wskazaniem pełnych kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z
zatrudnieniem.
Ponadto Przystępujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające
możliwość obniżenia tych kosztów z uwagi na fakt otrzymywania dofinansowania na
zatrudnienie osoby bezrobotnej z
Urzędu Pracy na potrzeby realizacji zamówienia (umowę
zawar
tą z Urzędem Pracy, skierowanie do pracodawcy wydane przez Urząd Pracy i umowę
o pracę zawartą z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania).
Elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak okoliczności
sprzyjające wykonawcy pozwalające na obniżenie ceny, a realność założeń przyjętych przez
Przystępującego Magnum w powyższym zakresie znalazła odzwierciedlenie w załączonych
do wyjaśnień dowodach. Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego,
że Przystępujący Magnum złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił
dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz
kosztu i
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Za niewyk
azane Izba uznała także twierdzenia, że Przystępujący Magnum zaniżył
koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników (dodatek za pracę w
godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie urlopowe). Teza Odwołującego
została oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący Magnum nie uwzględnił dodatku za pracę
w porze nocnej na wymaganym poziomie 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego
wynagrodzenia, lecz na poziomie 7% tej stawki. Oczywiście rację ma Odwołujący, że
dodatek te
n powinien zostać uwzględniony na poziomie 20%, zgodnie bowiem z art. 151
8
§ 1
Kodeksu Pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do
wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej
wynikaj
ącej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie
odrębnych przepisów. Niemniej Odwołujący nie podważył prawidłowości wyliczeń
dokonanych w tym zakresie przez Przystępującego Magnum. Przystępujący Magnum poparł
w
łasne obliczenia, także w zakresie dodatku za pracę w porze nocnej, wyliczeniami
dokonanymi z użyciem narzędzia w postaci kalkulatora ceny usług ochrony opracowanego
przez Polski
Związek Pracowników Ochrona i Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć ich
wia
rygodność – poziom ustalonej wysokości dodatku za pracę w porze nocnej przez
Przystępującego Magnum (201,47 zł) był zgodny z poziomem ustalonym przez Polski
Związek Pracowników Ochrona (201,47 zł). Co więcej, był on zgodny z poziomem
przewidzianym przez sa
mego Odwołującego, który również założył kwotę 202 zł.
W odwołaniu w ogóle nie wyjaśniono dlaczego kwota ta powinna być aż trzykrotnie
wyższa (610 zł) i w jaki sposób Odwołujący dokonał takich obliczeń. Argumentacja
przedstawiona
w tym zakresie przez Odwołującego podczas rozprawy po pierwsze jest
argumentacją spóźnioną, a po drugie została ona oparta jedynie o niczym nie popartą tezę,
że inny sposób przedstawienia kalkulacji ceny miałby uzasadniać błędne wyliczenie
wysokości dodatku za pracę w porze nocnej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dalszych twierdzeń czy dowodów, które wykazywałyby zasadność takiego stanowiska.
Odwołujący nie odparł też twierdzeń Przystępującego Magnum, że przy założeniu kwoty
dodatku z pracę w porze nocnej na poziomie wskazywanym przez Odwołującego liczba
godzin pracy musiałaby być trzykrotnie wyższa. Przystępujący podkreślił, że w normie
167.33 przyjęto 56 godzin i jest to wartość właściwa. Izba stwierdziła, że jest to zgodne także
z założeniami co do liczby godzin, jakie przyjął Odwołujący (w poz. 2 kalkulacji kosztów
pracownika za rok 2022 zawartej w wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący wskazał: „dodatek
za godziny nocne (56godz) 202,00 zł”). Tym samym Izba nie uznała stanowiska
Odwołującego za wykazane. W konsekwencji za bezzasadne Izba uznała także twierdzenia
Odwołującego o zaniżeniu przez Przystępującego wysokości opłat publicznoprawnych i
zastępstwa urlopowego w ustalonych kosztach wynagrodzenia w zakresie godzin nocnych
pracowników.
Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej uwzględnienia kosztów
wynagrodzenia chorobowego
pracowników Izba zgodziła się z Przystępującym Magnum, iż
co do zasady jest to jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na prowadzonej
obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia. Izba za
wiarygodne uznała stanowisko Przystępującego, iż ustalając to ryzyko oparł się on na
dan
ych dotyczących absencji w zakresie usługi realizowanej dla Zamawiającego w okresie
ostatnich dwóch lat (poziom absencji wynosił zero) oraz na danych o znikomym stopniu
zachorowalności w jego przedsiębiorstwie. Trudno uznać tak poczynione założenia za
błędne, skoro sam Odwołujący bazował na średniej zachorowalności pracowników w jego
przedsiębiorstwie przyjmując w tym zakresie absencję na poziomie 5 dni. Jednocześnie
Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem
odpowiedni
w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na
stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty. Odwołujący nie
odparł także twierdzeń Przystępującego, iż nie jest to istotny czynnik cenotwórczy, gdyż
w
oparciu o ofertę Odwołującego stanowi on jedynie ok. 0,6% ceny całkowitej.
Za
niczym nieuzasadniony Izba uznała wywód Odwołującego, jakoby Przystępujący
Mag
num był zobowiązany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć dokument
potwierdzający, że osoba, na zatrudnienie której Przystępujący Magnum otrzymuje
dofinansowanie z Urzędu Pracy, jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Zamawiający
wymagał świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony,
niemniej dokumenty potwierdzające posiadanie takich uprawnień wykonawca zobowiązany
będzie przedstawić dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego (jak
wskazano w załączniku nr 5 do SWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
„Zamawiający wymaga świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników
ochrony, co będzie weryfikowane przed przystąpieniem pracownika do świadczenia pracy”.)
Zamawiający nie wymagał złożenia tego rodzaju dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, na potrzeby badania i oceny ofert. Do wyjaśnień w zakresie ceny oferty
należało zaś dołączyć dowody potwierdzające wiarygodność przyjętego poziomu kosztów
pracowniczych i takie dokumenty
Przystępujący Magnum załączył, wykazując możliwość
obniżenia kosztów pracowniczych z uwagi na otrzymywane dofinansowanie na zatrudnienie
pracownika z Urzędu Pracy. Niezależnie od tego Przystępujący na rozprawie złożył
zaświadczenie potwierdzające, że osoba, na zatrudnienie której otrzymał dofinansowanie,
jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3513/21, KIO 3514/21 z dnia 2021-12-28
- Sygn. akt KIO 3534/21 z dnia 2021-12-22
- Sygn. akt KIO 3536/21 z dnia 2021-12-21
