rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3593/21
KIO 3593/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3593/21 po
s
tronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3593/21 po
s
tronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ZMB S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2 zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3593/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A
. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Inżyniera Kontraktu dla
zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (znak
postępowania: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
1 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 169-443095.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre
(Francja) [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010.; dalej: uznk) poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu mimo, że informacje te
nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich
wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich
ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości
weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. m
erytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia
14 października 2021 r. oraz z dnia 29 października 2021 r. oraz niezwłoczne przekazanie
ich Odwołującemu;
3. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 18
ust. 1
– 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo Izby dotyczące
zagadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt:
KIO 720/21, wyrok z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1626/19, 1628/19, wyrok KIO
z dnia 6 października 2021 r. sygn. akt: KIO2331/20, wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r.
sygn. akt: KIO 458/18, 474/18, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1149/20, KIO
1145/20, KIO 1129/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM przedłożyło tożsame uzasadnienie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia
14.10.2021 r. oraz 29.10.2021 r.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM powołało się na nieaktualną już podstawę
prawną, tj. art. 11 ust. 4 uznk, który to w wyniku nowelizacji z dnia 05 lipca 2018 r. został
zastąpiony przez art. 11 ust. 2 uznk - „Na wstępie informujemy, że niniejsze wyjaśnienia
wraz załącznikami do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Dalej Odwołujący podniósł, że przedłożone uzasadnienie nie koreluje treścią
z dokumentów, które zostały zastrzeżone. Konsorcjum ZBM jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegło wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie zaoferowanej ceny - a nie, jak
wskazano w uzasadnieniu, dokumenty w zakresie procedury samooczyszczenia:
„Dokumenty poufne zawierają szczegółowe informacje odnoszące się do dokonanej przez
Wykonawcę procedury, przewidzianej w art. 110 ust. 2 PZP, tj. procedury
samooczyszczenia
. Zawarte w dokumentach poufnych dane dotyczą ustanowionych na
p
otrzeby Wykonawcy procedur organizacyjnych, stanowią informacje o charakterze
organizacyjnym w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy, w tym mają dla Wykonawcy znaczną
wartość gospodarczą.”
Kolejno Odwołujący wskazał, że z przedłożonego uzasadnienia Konsorcjum ZBM
w znacznej mierze powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
powszechnych wskazujące na samą możliwość dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa - czego Wykonawca nie kwestionuje - niemniej przedmiotowe
u
zasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne - nie poparte żadnymi dowodami.
Takie też uzasadnienie uznać należy za niewystarczające, co jednoznacznie potwierdza
stanowisko Izby:
„W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są lakoniczne,
og
ólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie
nie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izb Odwoławczej co w ocenie Izby należy uznać za
niewystarczające.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19).
Konsorcjum ZBM, w dalszej części uzasadnienia - wykazując wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji wskazało jedynie, iż: „W przedłożonych poniżej wyjaśnieniach
dotycz
ących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.)
przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak wynagrodzenia
personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp.
z o.o.), poziom zys
ku, które stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” - takie wyjaśnienie nie zasługuje na uznanie, bowiem Konsorcjum ZBM
w żaden sposób nie wykazało jaką wymierną wartość gospodarczą stanowią dla niego
zastrzeżone informacje. W świetle powyższego pierwsza z przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 uznk nie została wypełniona.
Następnie odnosząc się do podjętych przez Konsorcjum ZBM działań mających na
celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum
ZBM dokonało wyłącznie gołosłownego wyliczenia działań - wskazując, iż: „Zastrzeżone
informacje jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm
ZBM S.A. -
ZDI Sp. z o.o.) przez co nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie tak: ściśle
określony obieg dokumentów i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie
informatycznym dostępnym wyłącznie personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz
Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak test dostępu w zwykłej drodze.”
W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że brak jest wskazania które działania
zostały podjęte zarówno przez Lidera, jak i Partnera Konsorcjum - już takie zaniechanie
może skutkować utratą poufności zastrzeżonych informacji ze względu na brak wskazania
czy partnerzy Konsorcjum zostali zobowiązani do zachowania poufności. Następnie
Odwołujący wskazał, że brak przedstawienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień
wraz z załącznikami stosownych dowodów jednoznacznie potwierdzających podjęte przez
Konsorcjum działania mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności
winno skutkować natychmiastowych odtajnieniem wszelkich informacji przez Zamawiającego
-
ze względu na ugruntowane już stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
zakresie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14
października 2020 r. sygn. akt: KIO 1747/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt:
KIO 477/20, wyrok KIO z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2472/20. Odwołujący
wskazał, że już samo zaniechanie przedłożenia stosownych dowodów potwierdzających
podjęcie stosownych działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji
w poufności - winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego.
Z ostrożności - nie znając treści załączników przedłożonych wyjaśnień w zakresie
ceny -
jeżeli zawierają one oferty od podmiotów trzecich (np. potencjalnych
podwykonawców) - nie wskazując w swojej treści na stosowną klauzulę poufności -
Zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. sygn. akt KIO
2123/20.
Co więcej - nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje posiadają
wymierną wartość gospodarczą, to w przypadku zaniechania przedłożenia przez wykonawcę
- tu Konsorcjum - stosownych
dowodów na potwierdzenie podjętych niezbędnych działań
w c
elu zachowania ich w poufności - winno to skutkować automatycznym odtajnieniem
takich informacji przez Zamawiającego. Tak też opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku o sygn. akt: KIO 477/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2021 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika
oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
W piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła wniosek
Przystępującego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako
wniesionego po
upływie ustawowego terminu. Ww. wniosek Przystępujący w szczególności
uzasadniał tym, że w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zawiadamiając o wyborze oferty
SAFEGE S.A.S. jako na
jkorzystniejszej oraz o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty złożonej
przez Przystępującego. W dniu 29.11.2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie na czynność
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego wyboru oferty SAFEGE S.A.S.
jako najkorzys
tniejszej. Kopia tego odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej
Zamawiającego w dniu 30.11.2021 r. Dopiero następnego dnia, gdy Odwołujący (SAFEGE
S.A.S)
zorientował się co do wniesienia przez Przystępującego odwołania, podjął pierwsze
kroki i
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji
prowadzonej w postępowaniu z wykonawcą ZBM S.A. i ZDI Sp. z o.o. oraz z wnioskiem
o udostępnienie oferty Przystępującego. W kolejnym dniu, tj. 02.12.2021 r., Odwołujący
złożył wniosek o odtajnienie złożonych przez Konsorcjum ZBM wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, a finalnie
– w dniu 13.12.2021 r. – odwołanie do Prezesa Izby. Dla
Przystępującego oczywiste pozostawało, że termin do wniesienia odwołania liczony od 1
grudnia 2021 r
. został sztucznie wykreowany przez Odwołującego, a każde odwołanie
wniesione po 29 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione.
Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący pomija, że
w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego (SAFEGE
S.A.S) jako najkorzystniejszej.
Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że Odwołujący winien uzyskać
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w odrzuconej ofercie Konsorcjum
ZBM
oraz wnieść odwołanie na zaniechanie ujawnienia tych informacji nie później niż
29 listopada 2021 r.
w istocie sprowadzałoby się do wniesienia odwołania nie na zarzucane
Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp, które pozostawałaby w związku z grożącą
Odwołującemu szkodą, ale z uwagi na działania innego wykonawcy (Konsorcjum ZBM),
którego oferta została odrzucona. Zauważyć należy, że środkiem prawnym służącym
wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może
przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnik postępowania bronić wyboru swojej oferty, z którego to prawa zresztą wykonawca
SAFEGE S.A.S.
skorzystał w sprawie o sygn. akt: KIO 3490/21. Wskazać należy, iż
Przystępujący w istocie upatrywał konieczności wniesienia odwołania przez wykonawcę,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w każdej sytuacji powołując się choćby
na teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzenia, które mogłoby godzić w interes
zwycięskiego podmiotu. Przyjęcie takiego poglądu niejako zmuszałoby wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert
sklasyfikowanych na miejscach dalszych czy ofert odrzuconych
niejako z ostrożności, pod
rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej
czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. W ocenie Izby powyższe
byłoby sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu
zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej (por. wyrok KIO z dnia 29
października 2020 r. sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20).
Mając na uwadze powyższe wniosek o odrzucenia odwołania jako wniesionego po
upływie ustawowego terminu, który zdaniem Przystępującego upływał w dniu 29 listopada
2021 r. nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
28 grudnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący pismem z dnia 14 października oraz 29 października 2021 r. złożył
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały objęte w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przystępujący przedstawił tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla obu wyjaśnień. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie załączono żadnych dowodów.
Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty
wraz z załącznikami.
Jednocześnie w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie dokonał dotychczas
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2021 r.
w związku z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt: 3490/21.
Izba zważyła, co następuje:
P
otwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.
Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 18
ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy.
W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym
w poprzednim stanie prawnym, al
e zachowującym aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę
sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale
stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Na wstępie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego jakoby
Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania, stosowna argumentacja została
zawarta, w szczególności na s. 8 – 11 odwołania.
Z
a bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego, który
podnosił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na nieaktualną
podstawę prawną zawierającą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zauważyć należy, iż w treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący odwołał się do prawidłowej definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Za irrelewantny dla
sprawy Izba uznała także argument Odwołującego, który wskazywał, że przedłożone
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korelowało z zastrzeżonymi
dokumentami. W ocenie Izby całościowa lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem zastrzeżenia były wyjaśnienia ceny
oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r., a nie dokumenty dotyczące procedury tzw.
„samooczyszczenia”.
Rację miał jednak Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do
sposobu wykazania,
że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 14 i 29 października 2021 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał
ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty
z dnia 14 i 29 października 2021 r. miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się
do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień ceny ofert złożonych przez Przystępującego potwierdza, że Wykonawca nie
wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia
Przystępujący podał jedynie, że „Zastrzeżone informacje jako całość stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) przez co nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, takie jak: ściśle określony obieg dokumentów
i przechowywanie ich
w zabezpieczonym systemie informatycznym dostępnym wyłącznie
personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego, a do tych
informacji brak jest dostępu w zwykłej drodze.”
Izba
stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów,
w tym
klauzul umownych wiążących obu partnerów konsorcjum zobowiązujących do ochrony
wszystkich informacji objętych tajemnicą. Nie można stwierdzić, czy wskazane
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
podejmowane
przez
Przystępującego środki rzeczywiście są podejmowane. Co więcej, z treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy wskazane środki mające na celu
zachowanie danych w poufności zostały podjęte przez obu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy też obowiązują u jednego wykonawcy.
Przystępujący nie wyjaśnił szerzej jaki ściśle określony obieg dokumentów miał skutecznie
zapewnić ochronę zastrzeżonych danych. Z kolei samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim
gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Ponadto wskazać należy, iż
stanowisko Przystępującego w zakresie spełnienia ww. przesłanki było niespójne.
Przystępujący w toku rozprawy stał na stanowisku, że nie można przekładać wdrożonych
u Odwołującego będącego korporacją międzynarodową procedur w powyższym zakresie
z procedurami obowiązującymi u małego przedsiębiorcy, w którym zarząd skupiony jest
w rękach jednej osoby, co z kolei miałoby się przekładać na możliwość „upilnowania”
i skuteczną ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W powyższym
kontek
ście zauważyć należy, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wynika, iż dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie został ograniczony
wyłącznie do prezesa zarządu wykonawców, bowiem dostęp do informacji objętych
tajemni
cą ma także personel Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego.
Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie
wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty
z października 2021 r. mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka
„posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizac
yjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że
dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób
pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać
tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia
5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych wskazał, iż „W przedłożonych
poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. –
ZDI Sp. z o.o.) przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak
wynagrodzenia
personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM
S.A.
– ZDI Sp. z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość
gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
” oraz że „Ujawnienie tych informacji może spowodować szkody
w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania
przez Wykonawcę (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) ceny ofertowej i wpływu
elementów organizacyjnych na tę cenę, a co za tym idzie, możliwość przewidywania
poziomu cen Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A.
– ZDI Sp. z o.o.) w innych
postępowaniach przetargowych i przez to oferowanie cen bardziej konkurencyjnych oraz
uniemożliwienie Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) pozyskiwania
zamówień. W związku z tym informacje zastrzeżone, dotyczące szczegółów kalkulowania
ceny ofertowej jak i organizacyjne mają dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI
Sp. z o.o.) charakter handlowy i gospodar
czy, i stanowią bezsprzecznie wartość
gospodarczą dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.).”
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów
i informacji w nich zawarty
ch, w tym z uwzględnieniem danych pochodzących od właściwego
podmiotu zast
rzegającego. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty stanowią wartość gospodarczą a ich ujawnienie
może spowodować szkody w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję
wiedzy na tema
t budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej. Przystępujący nie omówił
jednak w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty
zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości
niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby
wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić należy, iż
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż
ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały
ocenie
co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów
oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo
przekonanie
o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające dla jej wykazania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez
Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
oferty złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 14 i 29 października 2021 r., co do
których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawców
wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ZMB S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2 zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3593/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A
. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Inżyniera Kontraktu dla
zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (znak
postępowania: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
1 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 169-443095.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre
(Francja) [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010.; dalej: uznk) poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu mimo, że informacje te
nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich
wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich
ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości
weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. m
erytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia
14 października 2021 r. oraz z dnia 29 października 2021 r. oraz niezwłoczne przekazanie
ich Odwołującemu;
3. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 18
ust. 1
– 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo Izby dotyczące
zagadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt:
KIO 720/21, wyrok z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1626/19, 1628/19, wyrok KIO
z dnia 6 października 2021 r. sygn. akt: KIO2331/20, wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r.
sygn. akt: KIO 458/18, 474/18, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1149/20, KIO
1145/20, KIO 1129/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM przedłożyło tożsame uzasadnienie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia
14.10.2021 r. oraz 29.10.2021 r.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM powołało się na nieaktualną już podstawę
prawną, tj. art. 11 ust. 4 uznk, który to w wyniku nowelizacji z dnia 05 lipca 2018 r. został
zastąpiony przez art. 11 ust. 2 uznk - „Na wstępie informujemy, że niniejsze wyjaśnienia
wraz załącznikami do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Dalej Odwołujący podniósł, że przedłożone uzasadnienie nie koreluje treścią
z dokumentów, które zostały zastrzeżone. Konsorcjum ZBM jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegło wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie zaoferowanej ceny - a nie, jak
wskazano w uzasadnieniu, dokumenty w zakresie procedury samooczyszczenia:
„Dokumenty poufne zawierają szczegółowe informacje odnoszące się do dokonanej przez
Wykonawcę procedury, przewidzianej w art. 110 ust. 2 PZP, tj. procedury
samooczyszczenia
. Zawarte w dokumentach poufnych dane dotyczą ustanowionych na
p
otrzeby Wykonawcy procedur organizacyjnych, stanowią informacje o charakterze
organizacyjnym w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy, w tym mają dla Wykonawcy znaczną
wartość gospodarczą.”
Kolejno Odwołujący wskazał, że z przedłożonego uzasadnienia Konsorcjum ZBM
w znacznej mierze powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
powszechnych wskazujące na samą możliwość dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa - czego Wykonawca nie kwestionuje - niemniej przedmiotowe
u
zasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne - nie poparte żadnymi dowodami.
Takie też uzasadnienie uznać należy za niewystarczające, co jednoznacznie potwierdza
stanowisko Izby:
„W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są lakoniczne,
og
ólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie
nie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izb Odwoławczej co w ocenie Izby należy uznać za
niewystarczające.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19).
Konsorcjum ZBM, w dalszej części uzasadnienia - wykazując wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji wskazało jedynie, iż: „W przedłożonych poniżej wyjaśnieniach
dotycz
ących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.)
przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak wynagrodzenia
personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp.
z o.o.), poziom zys
ku, które stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” - takie wyjaśnienie nie zasługuje na uznanie, bowiem Konsorcjum ZBM
w żaden sposób nie wykazało jaką wymierną wartość gospodarczą stanowią dla niego
zastrzeżone informacje. W świetle powyższego pierwsza z przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 uznk nie została wypełniona.
Następnie odnosząc się do podjętych przez Konsorcjum ZBM działań mających na
celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum
ZBM dokonało wyłącznie gołosłownego wyliczenia działań - wskazując, iż: „Zastrzeżone
informacje jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm
ZBM S.A. -
ZDI Sp. z o.o.) przez co nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie tak: ściśle
określony obieg dokumentów i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie
informatycznym dostępnym wyłącznie personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz
Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak test dostępu w zwykłej drodze.”
W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że brak jest wskazania które działania
zostały podjęte zarówno przez Lidera, jak i Partnera Konsorcjum - już takie zaniechanie
może skutkować utratą poufności zastrzeżonych informacji ze względu na brak wskazania
czy partnerzy Konsorcjum zostali zobowiązani do zachowania poufności. Następnie
Odwołujący wskazał, że brak przedstawienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień
wraz z załącznikami stosownych dowodów jednoznacznie potwierdzających podjęte przez
Konsorcjum działania mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności
winno skutkować natychmiastowych odtajnieniem wszelkich informacji przez Zamawiającego
-
ze względu na ugruntowane już stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
zakresie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14
października 2020 r. sygn. akt: KIO 1747/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt:
KIO 477/20, wyrok KIO z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2472/20. Odwołujący
wskazał, że już samo zaniechanie przedłożenia stosownych dowodów potwierdzających
podjęcie stosownych działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji
w poufności - winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego.
Z ostrożności - nie znając treści załączników przedłożonych wyjaśnień w zakresie
ceny -
jeżeli zawierają one oferty od podmiotów trzecich (np. potencjalnych
podwykonawców) - nie wskazując w swojej treści na stosowną klauzulę poufności -
Zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. sygn. akt KIO
2123/20.
Co więcej - nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje posiadają
wymierną wartość gospodarczą, to w przypadku zaniechania przedłożenia przez wykonawcę
- tu Konsorcjum - stosownych
dowodów na potwierdzenie podjętych niezbędnych działań
w c
elu zachowania ich w poufności - winno to skutkować automatycznym odtajnieniem
takich informacji przez Zamawiającego. Tak też opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku o sygn. akt: KIO 477/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2021 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika
oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
W piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła wniosek
Przystępującego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako
wniesionego po
upływie ustawowego terminu. Ww. wniosek Przystępujący w szczególności
uzasadniał tym, że w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zawiadamiając o wyborze oferty
SAFEGE S.A.S. jako na
jkorzystniejszej oraz o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty złożonej
przez Przystępującego. W dniu 29.11.2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie na czynność
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego wyboru oferty SAFEGE S.A.S.
jako najkorzys
tniejszej. Kopia tego odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej
Zamawiającego w dniu 30.11.2021 r. Dopiero następnego dnia, gdy Odwołujący (SAFEGE
S.A.S)
zorientował się co do wniesienia przez Przystępującego odwołania, podjął pierwsze
kroki i
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji
prowadzonej w postępowaniu z wykonawcą ZBM S.A. i ZDI Sp. z o.o. oraz z wnioskiem
o udostępnienie oferty Przystępującego. W kolejnym dniu, tj. 02.12.2021 r., Odwołujący
złożył wniosek o odtajnienie złożonych przez Konsorcjum ZBM wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, a finalnie
– w dniu 13.12.2021 r. – odwołanie do Prezesa Izby. Dla
Przystępującego oczywiste pozostawało, że termin do wniesienia odwołania liczony od 1
grudnia 2021 r
. został sztucznie wykreowany przez Odwołującego, a każde odwołanie
wniesione po 29 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione.
Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący pomija, że
w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego (SAFEGE
S.A.S) jako najkorzystniejszej.
Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że Odwołujący winien uzyskać
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w odrzuconej ofercie Konsorcjum
ZBM
oraz wnieść odwołanie na zaniechanie ujawnienia tych informacji nie później niż
29 listopada 2021 r.
w istocie sprowadzałoby się do wniesienia odwołania nie na zarzucane
Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp, które pozostawałaby w związku z grożącą
Odwołującemu szkodą, ale z uwagi na działania innego wykonawcy (Konsorcjum ZBM),
którego oferta została odrzucona. Zauważyć należy, że środkiem prawnym służącym
wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może
przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnik postępowania bronić wyboru swojej oferty, z którego to prawa zresztą wykonawca
SAFEGE S.A.S.
skorzystał w sprawie o sygn. akt: KIO 3490/21. Wskazać należy, iż
Przystępujący w istocie upatrywał konieczności wniesienia odwołania przez wykonawcę,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w każdej sytuacji powołując się choćby
na teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzenia, które mogłoby godzić w interes
zwycięskiego podmiotu. Przyjęcie takiego poglądu niejako zmuszałoby wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert
sklasyfikowanych na miejscach dalszych czy ofert odrzuconych
niejako z ostrożności, pod
rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej
czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. W ocenie Izby powyższe
byłoby sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu
zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej (por. wyrok KIO z dnia 29
października 2020 r. sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20).
Mając na uwadze powyższe wniosek o odrzucenia odwołania jako wniesionego po
upływie ustawowego terminu, który zdaniem Przystępującego upływał w dniu 29 listopada
2021 r. nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
28 grudnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący pismem z dnia 14 października oraz 29 października 2021 r. złożył
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały objęte w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przystępujący przedstawił tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla obu wyjaśnień. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie załączono żadnych dowodów.
Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty
wraz z załącznikami.
Jednocześnie w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie dokonał dotychczas
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2021 r.
w związku z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt: 3490/21.
Izba zważyła, co następuje:
P
otwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.
Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 18
ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy.
W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym
w poprzednim stanie prawnym, al
e zachowującym aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę
sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale
stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Na wstępie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego jakoby
Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania, stosowna argumentacja została
zawarta, w szczególności na s. 8 – 11 odwołania.
Z
a bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego, który
podnosił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na nieaktualną
podstawę prawną zawierającą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zauważyć należy, iż w treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący odwołał się do prawidłowej definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Za irrelewantny dla
sprawy Izba uznała także argument Odwołującego, który wskazywał, że przedłożone
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korelowało z zastrzeżonymi
dokumentami. W ocenie Izby całościowa lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem zastrzeżenia były wyjaśnienia ceny
oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r., a nie dokumenty dotyczące procedury tzw.
„samooczyszczenia”.
Rację miał jednak Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do
sposobu wykazania,
że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 14 i 29 października 2021 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał
ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty
z dnia 14 i 29 października 2021 r. miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się
do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień ceny ofert złożonych przez Przystępującego potwierdza, że Wykonawca nie
wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia
Przystępujący podał jedynie, że „Zastrzeżone informacje jako całość stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) przez co nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, takie jak: ściśle określony obieg dokumentów
i przechowywanie ich
w zabezpieczonym systemie informatycznym dostępnym wyłącznie
personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego, a do tych
informacji brak jest dostępu w zwykłej drodze.”
Izba
stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów,
w tym
klauzul umownych wiążących obu partnerów konsorcjum zobowiązujących do ochrony
wszystkich informacji objętych tajemnicą. Nie można stwierdzić, czy wskazane
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
podejmowane
przez
Przystępującego środki rzeczywiście są podejmowane. Co więcej, z treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy wskazane środki mające na celu
zachowanie danych w poufności zostały podjęte przez obu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy też obowiązują u jednego wykonawcy.
Przystępujący nie wyjaśnił szerzej jaki ściśle określony obieg dokumentów miał skutecznie
zapewnić ochronę zastrzeżonych danych. Z kolei samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim
gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Ponadto wskazać należy, iż
stanowisko Przystępującego w zakresie spełnienia ww. przesłanki było niespójne.
Przystępujący w toku rozprawy stał na stanowisku, że nie można przekładać wdrożonych
u Odwołującego będącego korporacją międzynarodową procedur w powyższym zakresie
z procedurami obowiązującymi u małego przedsiębiorcy, w którym zarząd skupiony jest
w rękach jednej osoby, co z kolei miałoby się przekładać na możliwość „upilnowania”
i skuteczną ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W powyższym
kontek
ście zauważyć należy, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wynika, iż dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie został ograniczony
wyłącznie do prezesa zarządu wykonawców, bowiem dostęp do informacji objętych
tajemni
cą ma także personel Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego.
Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie
wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty
z października 2021 r. mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka
„posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizac
yjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że
dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób
pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać
tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia
5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych wskazał, iż „W przedłożonych
poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. –
ZDI Sp. z o.o.) przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak
wynagrodzenia
personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM
S.A.
– ZDI Sp. z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość
gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
” oraz że „Ujawnienie tych informacji może spowodować szkody
w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania
przez Wykonawcę (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) ceny ofertowej i wpływu
elementów organizacyjnych na tę cenę, a co za tym idzie, możliwość przewidywania
poziomu cen Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A.
– ZDI Sp. z o.o.) w innych
postępowaniach przetargowych i przez to oferowanie cen bardziej konkurencyjnych oraz
uniemożliwienie Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.) pozyskiwania
zamówień. W związku z tym informacje zastrzeżone, dotyczące szczegółów kalkulowania
ceny ofertowej jak i organizacyjne mają dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI
Sp. z o.o.) charakter handlowy i gospodar
czy, i stanowią bezsprzecznie wartość
gospodarczą dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.).”
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów
i informacji w nich zawarty
ch, w tym z uwzględnieniem danych pochodzących od właściwego
podmiotu zast
rzegającego. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty stanowią wartość gospodarczą a ich ujawnienie
może spowodować szkody w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję
wiedzy na tema
t budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej. Przystępujący nie omówił
jednak w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty
zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości
niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby
wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić należy, iż
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż
ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały
ocenie
co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów
oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo
przekonanie
o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające dla jej wykazania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez
Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
oferty złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 14 i 29 października 2021 r., co do
których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawców
wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
