rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3570/21
KIO 3570/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Anna Packo Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Anna Packo Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r.,
w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Inwestycji
Miejskich w Krakowie
przy
udziale
wykonawcy
Fehlings
Krug
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Inwestycji
Miejskich w Krakowie
przy
udziale
wykonawcy
Fehlings
Krug
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 3570/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej koncepcji budowy Trasy Nowobagrowej
wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz uzyskaniem decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361295.
W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca
Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Fehlings,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał w toku
p
ostępowania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych zdolności
technicznych i zawodowych w zakresie posiadania przez Fehlings wymaganej wiedzy i
doświadczenia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2,
ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) ustawy
Pzp, jak również w związku z art. 119 ustawy
Pzp przez błędne uznanie, że określony w dokumentach zamówienia warunek zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do wymaganeg
o doświadczenia firmy jest spełniony
w sytuacji, gdy żaden z podmiotów: ani wykonawca Fehlings, ani żaden z podmiotów
udostępniających swoje zasoby wiedzy i doświadczenia (dalej „PUZ”) nie legitymuje się
pełnym zakresem wymaganego doświadczenia, tj. wymaganymi 3-ma rodzajami
ustanowionymi w SWZ jako doświadczenie niepodzielne i łączne w wykonaniu dokumentacji
projektowych,
3.
art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112
ust. 4 ustawy Pzp
przez błędną ocenę treści zobowiązań 2-ch PUZ-ów złożonych wraz z
ofertą Fehlings i uznanie, że sposób udostępnienia zasobów (w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy) jak określony
literalnie w ww. zobowi
ązaniach pozwala na uznanie, że Fehlings spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust. 7 ustawy
Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że
wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych zdolności technicznych i zawodowych może wskazać w formularzu ofertowym
zakres podwykonawstwa przewidziany do wykonania przez 2 PUZ-
y, a następnie w toku
p
ostępowania wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko z
uwzględnieniem 1-go PUZa, tymczasem prawidłowo należałoby uznać, że w tym
p
ostępowaniu wykonawca Fehlings: albo złożył 2 różne oferty, albo dokonał zmiany treści
oferty już po jej złożeniu,
5.
art. 126 ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz treścią złożonej w
p
ostępowaniu oferty Fehlings przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia kompletu
aktualnych podmiotowych środków dowodowych jak ustanowione w tym postępowaniu,
6.
ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz/lub
ewentualnie naruszenia art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Fehlings do
złożenia uzupełnień i/lub wyjaśnień w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy;
7.
ewentualnie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Fehlings do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie deklarowanego zakresu
podwykonawstwa do podzlecenia 2-m PUZ-
om, w sytuacji przedkładania dokumentów
podmiotowych (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp) przedkładania
dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania tylko w
odniesieniu do tylko 1-go PUZ-a,
8.
art. 16 pkt 1-2) ustawy
Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania bez
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez
zachowania zasady przejrz
ystości postępowania;
9.
17 ust. 2 ustawy
Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, polegającego na wyborze
najkorzystniejsz
ej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zmienił
treść złożonej przez siebie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Fehlings, dokonania
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty Fehlings w
p
ostępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Fehlings Krug Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, dalej „Przystępujący” lub „Fehlings”.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 21 grudnia 2021 r. pismo procesowe złożył
również Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez
Przystępującego dokumentów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
22 grudnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej
koncepcji polegającej na opracowaniu minimum 4 wariantów wykonania Trasy
Nowobagrowej wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną, wielokryterialną analizą oraz
opracowaniem materiałów niezbędnych do złożenia wniosku oraz uzyskanie w imieniu
Zamaw
iającego ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji DUŚ) dla
wariantu wynikowego. Wa
rianty koncepcji powinny przedstawiać jedynie rozwiązania, które
są możliwe i realne do wykonania. Dla opracowanych wariantów, Wykonawca powinien
przygot
ować wielokryterialną analizę porównawczą każdego z tych wariantów. Spośród
zaproponowanych wariantów Wykonawca zobowiązany jest do wskazania wariantu
preferowanego. Dla wybranego przez Zamawiającego wariantu wynikowego, Wykonawca
zobowiązany jest do uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres obowiązków wykonawcy
zostały określone w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w tym
m.in. w Projektowanych postanowieniach umowy (PPU), oraz Opisie Przedmiotu
Z
amówienia (OPZ).
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2.1 SWZ Zamawiający uzna warunek w tym zakresie za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
2.1. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie – zrealizował prace polegające na
wykonaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i/lub koncepcji dot.:
a) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy co najmniej drogi i/lub ulicy dwupasowej
o kategorii ruchu równej lub większej niż KR 3 o długości samej drogi/ulicy minimum 1,0 km,
i
b) budo
wy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy torowiska tramwajowego o długości
minimum 2 000 mtp (metrów toru pojedynczego) lub minimum 1 000 mtp (metrów toru
podwójnego) wraz infrastrukturą towarzyszącą tj. układu zasilania i sterowania linii
tramwajowej,
i
c) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy obiektu mostowego (drogowego i/lub
tramwajowego i/lub kolejowego) lub tunelu (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego)
o długości minimum 200 m.
3.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem z pkt 2.1. lit. a), 2.1. lit. b)
i 2.1. lit. c) w ramach jednej, dwóch lub trzech odrębnych umów/zadań/inwestycji. (…)
6. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
8. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
ud
ostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (…)
10. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty
udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 powyżej,
oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem Wykonawcy.
11. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby
nie potwierdz
ają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykaza
ł, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
12. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polega
ł on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
13. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. członkowie
konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej). W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
14. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w
postępowaniu wskazane w pkt 2.1 i 2.2. powyżej, mogą spełniać łącznie. (…)
W dniu 19 sierpnia 2021 r. ofert
ę złożył wykonawca Fehlings, załączając
równocześnie zobowiązania dwóch podmiotów trzecich. W treści formularza ofertowego
Fehlings
wskazał dwóch podwykonawców, tj. CMSZ ATOM S.C. – branża mostowa w
za
kresie udostępnionego doświadczenia oraz NOWAPROJEKT A. N. – branża drogowa w
zakresie udostępnionego doświadczenia. Zobowiązanie CMSZ ATOM S.C. dotyczy
udostępnienia zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych
opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji
prac branży mostowej). Zobowiązanie NOWAPROJEKT A. N. dotyczy udostępnienia
zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w
Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SWZ
(podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży
drogowej).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 października 2021 r. do przedłożenia
JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, Fehlings przedłożył 20 października 2021
r. stosowne dokumen
ty i oświadczenia własne oraz dla podmiotu CMSZ ATOM S.C. Jednym
z
przedłożonych załączników był wykaz usług oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie, w którym opisane zostały usługi wykonane
przez Fehlings (pozycje 1 i 2 wykazu) oraz przez CMSZ ATOM S.C. (pozycja 3 wykazu) jako
podmiotu
udostępniającego zasoby zdolności technicznej lub zawodowej (opisane w
Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c) na podstawi
e zobowiązania z dnia 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający nie prowadził z Fehlings żadnej następczej korespondencji w
kontekście złożonej przez Fehlings w dniu 19 sierpnia 2021 r. deklaracji o poleganiu na
zasobach podmiotu trzeciego, tj. NOWAPROJEKT A. N. w zakresie wymaganego
doświadczenia w branży drogowej i przedłożeniu wraz z ofertą stosownego zobowiązania
ww. podmiotu.
W dniu 29 listopada
2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fehlings.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji
Zamawiającego i Przystępującego jakoby odwołanie winno zostać odrzucone
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zamawiający podnosił, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść warunku udziału w
postępowaniu, a termin na jego zaskarżenie już upłynął.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejsze odwołanie nie stanowi
(spóźnionego) odwołania od treści postanowień SWZ. Odwołanie nie dotyczy ustanowionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni SWZ,
która winna zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta winna być odrzucona.
W dr
ugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3
oraz ust.
4 pkt od nr 1) do nr 3) Pzp, jak również w związku z art. 119 Pzp, art. 118 ust. 1,
ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 Pzp, art. 126
ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp oraz art. 122
Pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykreowanymi przez siebie postanowieniami
SWZ wykluczył możliwość podzielenia wymaganego doświadczenia i wykazywania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych przez posłużenie się doświadczeniem składanym przez kilka podmiotów.
Umieszczenie spójnika „i” pomiędzy podpunktami a/ b/ c/ w treści Rozdziału XIII pkt 2 ppkt
2.1 SWZ oznaczało, że odpowiednio branżowe doświadczenie opisane w ww. 3-ch
podpunktach musi spełniać jeden i ten sam podmiot, bowiem doświadczenie to zostało
określone jako niepodzielne, zatem odpowiednio: albo spełniał je w całości samodzielnie
w
ykonawca ubiegający się o to zamówienie, albo spełniał je jeden z partnerów Konsorcjum,
jeśli Wykonawcą są podmioty występujące wspólnie, albo spełniał je jeden podmiot trzeci, na
zasobach którego polega wykonawca.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania Fehlings nie udowodnił, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający winien był albo odrzucić jego ofertę albo wezwać do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego, w sytuacji gdyby Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Fehlings okoliczności opisane wyżej wskazują na to, że
warunek posiadanej wiedzy i doświadczenia Fehlings będzie mógł wykazać legitymując się
tylko i wyłącznie własnym doświadczeniem (bez jakiegokolwiek podmiotu trzeciego).
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że użycie w opisie warunku udziału w
postępowaniu koniunkcji (spójnika „i”) oznacza, że warunek musi być spełniony tylko przez
jeden podmiot. G
dyby zamiarem Zamawiającego było określenie warunku w sposób
inter
pretowany przez Odwołującego, to dokonałby on w SWZ stosownego zastrzeżenia.
G
dyby Zamawiający chciał wprowadzić jakiekolwiek ograniczenia, przykładowo że
niemożliwe jest posługiwanie się zasobem podmiotu trzeciego w podziale na różne
niezależne od siebie branże (czyli że warunek spełnić może tylko jeden i ten sam podmiot),
wprowadziłby w tym zakresie odpowiednie postanowienie.
Zamawiający wyjaśnił, że dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia
znaczenie ma posiadanie zdolności technicznych i zawodowych w trzech różnych branżach:
drogowej,
torowej oraz mostowej, bez względu jednak na to czy warunek ten będzie spełniał
wykonawca
samodzielnie czy też przy udziale podmiotów trzecich na zasoby, których
powołuje się w toku postępowania. Zamawiający oczekiwał więc wyłonienia wykonawcy,
który bez względu na liczbę podmiotów, na zasoby których się powołuje, posiada
doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach, a nie wyłonienia wykonawcy, który
posiada doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach i jest to jedynie jeden podmiot.
Isto
tne znaczenie dla rozumienia warunku ma każda z branż, przy czym zupełnie bez
znaczenia jest okoliczność czy doświadczenie posiada sam wykonawca czy też wykonawca
posiłkujący się jednym lub kilkoma podmiotami udostępniającymi mu wymagane zdolności
techniczne i zawodowe.
Nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że dopuszczenie wykazania przez
w
ykonawców odpowiedniego doświadczenia w sposób dowolny (np. różni członkowie
konsorcjum, albo częściowo przez podmiot trzeci) miałoby miejsce jedynie w sytuacji gdyby
poszczególne litery a), b), c) były rozdzielone znakami przystankowymi: np. przecinkami, lub
średnikami, a warunek nie zawierałby spójnika „i”. Sam przecinek lub średnik może mieć
przecież różne znaczenia, w zależności od tego w jakiej sytuacji jest użyty, co potwierdza
postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt: III KK 333/09, gdzie
wskazano,
że W języku prawnym użycie przecinka nie zawsze daje jednoznaczność tekstu i
wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek pełni w danym,
konkretnym zdaniu (znaku przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy – por. A.
Malinowski: Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logiczno
– językowe,
Warszawa 2008, s. 79). W dążeniu do maksymalizowania skrótowości tekstu prawnego
unika się wielokrotnego powtarzania tych samych spójników międzynazwowych i zastępuje
się je przecinkami; przyjmuje się wówczas, że przecinki zastępują ten ze spójników, który
zamieszczony jest na końcu danego ciągu zwrotów przedzielonych przecinkami (S.
Wronkowska, M.Zieliński: Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych,
Warszawa1993, s. 153). Wskazuje się jednak, że zasada ta nie jest konsekwentnie
przestrzegana, a wątpliwości co do znaczenia tak użytych przecinków występują zwłaszcza
w sytuacji,
gdy w ciągu zdań argumentów znajduje się dwa lub więcej różnych spójników (S.
Wronkowska, M. Zieliński: op. cit., s 154; A. Malinowski: op. cit., s. 77).
Ponadto, j
ak powszechnie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności
stanowiska zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (np.
wyrok SO w Olsztynie z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt IX Ca 1258/18).
Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że wymóg, aby doświadczenie ze
wszystkich trzech branż skupiało się w rękach jednego podmiotu byłby w nieuzasadniony
sposób wygórowany i ograniczałby niewątpliwie liczbę podmiotów mogących spełnić
warunek, faworyzując większe podmioty, posiadające samodzielnie doświadczenie
wielobranżowe.
Odnosząc się do wyroku KIO z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21, na który
powoływał się Odwołujący, należy wskazać, że opierał się on na stanie faktycznym, w którym
wymóg dotyczący doświadczenia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób
odmienny.
W konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust 7
Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, jeśli w ofercie wykonawcy pojawia się deklaracja i
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na potwierdzenie spełniania
warunków brzegowych, to wykonawca nie ma uprawnień do tego, by samodzielnie zmieniać
t
reść swoich pierwotnych deklaracji i „rezygnować” z podmiotu trzeciego, przez co zmieniać
treść złożonej przez siebie oferty. Według Odwołującego, Fehlings w sposób dorozumiany
zmienił treść swojej oferty, nie informując Zamawiającego o dokonanej zmianie i „rezygnacji”
z podmiotu trzeciego
dla zakresu branży drogowej oraz o powodach dokonania takiej
zmiany. Odwołujący podnosił, że możliwe jest uznanie, że w zaistniałych okolicznościach
faktycznych mamy do czynienia ze złożeniem przez Fehlings albo dwóch ofert (każda
odmiennej treści), albo że nastąpiła nieuprawniona zmiana treści oferty złożonej przez
Fehlings. W konsekwe
ncji zasadnym byłoby odrzucenie oferty Fehlings. Jeśliby zaś Izba nie
podzielałaby poglądu Odwołującego i uznała takie odrzucenie oferty jako przedwczesne, to
zdaniem Odwołującego, obligatoryjne powinno być nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego
badania oferty pod kątem tego, czy Fehlings złożył dwie oferty,
albo czy nie nastąpiła zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings.
Izba
nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z art. 118 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomic
znej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz
z wnioskiem o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Zatem,
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca
może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. W tym celu winien złożyć zobowiązanie
podmiotu trzeciego
. Brak złożenia takiego zobowiązania skutkuje utratą możliwości
powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Przepisy ustawy Pzp nie
zabrania
ją wykonawcy rezygnacji z korzystania z uprzednio zgłoszonego na etapie składania
ofert
podmiotu trzeciego w toku postępowania i ostatecznie powołania się na własne
doświadczenie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Art. 123 ustawy Pzp
stanowi jedynie, że wykonawca nie może powołać się na własne doświadczenie w ofercie, a
następnie dokonać po upływie terminu składania ofert zmiany na doświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby.
Ponadto, skoro wykonawca
ma możliwość zamiany (zastąpienia) podmiotu na
zasoby, którego powoływał się na etapie badania i oceny oferty na inny podmiot, to uznać
należy, że może w ogóle zrezygnować z korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Takie
działanie może mieć miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy po upływie terminu składania
ofert, wykonawca zacznie sam spełniać dany warunek dotyczący doświadczenia, postawiony
przez zamawiającego. Przystępujący zrezygnował jedynie z jednego z podmiotów trzecich,
na zdolności którego powołał się. Izba podziela także stanowisko, wskazujące na możliwość
samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego
na zasób własny bez uprzedniego wezwania
zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do złożeniu dwóch ofert, nie dokonano także
niedopuszczalnej zmiany oferty.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt ), pkt 1- 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia zasady
przejrzystości, jawności oraz równego traktowania wykonawców, w kontekście zarzutów
podnoszonych w
odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 3570/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej koncepcji budowy Trasy Nowobagrowej
wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz uzyskaniem decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361295.
W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca
Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Fehlings,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał w toku
p
ostępowania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych zdolności
technicznych i zawodowych w zakresie posiadania przez Fehlings wymaganej wiedzy i
doświadczenia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2,
ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) ustawy
Pzp, jak również w związku z art. 119 ustawy
Pzp przez błędne uznanie, że określony w dokumentach zamówienia warunek zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do wymaganeg
o doświadczenia firmy jest spełniony
w sytuacji, gdy żaden z podmiotów: ani wykonawca Fehlings, ani żaden z podmiotów
udostępniających swoje zasoby wiedzy i doświadczenia (dalej „PUZ”) nie legitymuje się
pełnym zakresem wymaganego doświadczenia, tj. wymaganymi 3-ma rodzajami
ustanowionymi w SWZ jako doświadczenie niepodzielne i łączne w wykonaniu dokumentacji
projektowych,
3.
art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112
ust. 4 ustawy Pzp
przez błędną ocenę treści zobowiązań 2-ch PUZ-ów złożonych wraz z
ofertą Fehlings i uznanie, że sposób udostępnienia zasobów (w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy) jak określony
literalnie w ww. zobowi
ązaniach pozwala na uznanie, że Fehlings spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust. 7 ustawy
Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że
wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych zdolności technicznych i zawodowych może wskazać w formularzu ofertowym
zakres podwykonawstwa przewidziany do wykonania przez 2 PUZ-
y, a następnie w toku
p
ostępowania wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko z
uwzględnieniem 1-go PUZa, tymczasem prawidłowo należałoby uznać, że w tym
p
ostępowaniu wykonawca Fehlings: albo złożył 2 różne oferty, albo dokonał zmiany treści
oferty już po jej złożeniu,
5.
art. 126 ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz treścią złożonej w
p
ostępowaniu oferty Fehlings przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia kompletu
aktualnych podmiotowych środków dowodowych jak ustanowione w tym postępowaniu,
6.
ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz/lub
ewentualnie naruszenia art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Fehlings do
złożenia uzupełnień i/lub wyjaśnień w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy;
7.
ewentualnie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Fehlings do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie deklarowanego zakresu
podwykonawstwa do podzlecenia 2-m PUZ-
om, w sytuacji przedkładania dokumentów
podmiotowych (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp) przedkładania
dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania tylko w
odniesieniu do tylko 1-go PUZ-a,
8.
art. 16 pkt 1-2) ustawy
Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania bez
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez
zachowania zasady przejrz
ystości postępowania;
9.
17 ust. 2 ustawy
Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, polegającego na wyborze
najkorzystniejsz
ej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zmienił
treść złożonej przez siebie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Fehlings, dokonania
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty Fehlings w
p
ostępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Fehlings Krug Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, dalej „Przystępujący” lub „Fehlings”.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 21 grudnia 2021 r. pismo procesowe złożył
również Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez
Przystępującego dokumentów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
22 grudnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej
koncepcji polegającej na opracowaniu minimum 4 wariantów wykonania Trasy
Nowobagrowej wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną, wielokryterialną analizą oraz
opracowaniem materiałów niezbędnych do złożenia wniosku oraz uzyskanie w imieniu
Zamaw
iającego ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji DUŚ) dla
wariantu wynikowego. Wa
rianty koncepcji powinny przedstawiać jedynie rozwiązania, które
są możliwe i realne do wykonania. Dla opracowanych wariantów, Wykonawca powinien
przygot
ować wielokryterialną analizę porównawczą każdego z tych wariantów. Spośród
zaproponowanych wariantów Wykonawca zobowiązany jest do wskazania wariantu
preferowanego. Dla wybranego przez Zamawiającego wariantu wynikowego, Wykonawca
zobowiązany jest do uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres obowiązków wykonawcy
zostały określone w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w tym
m.in. w Projektowanych postanowieniach umowy (PPU), oraz Opisie Przedmiotu
Z
amówienia (OPZ).
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2.1 SWZ Zamawiający uzna warunek w tym zakresie za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
2.1. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie – zrealizował prace polegające na
wykonaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i/lub koncepcji dot.:
a) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy co najmniej drogi i/lub ulicy dwupasowej
o kategorii ruchu równej lub większej niż KR 3 o długości samej drogi/ulicy minimum 1,0 km,
i
b) budo
wy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy torowiska tramwajowego o długości
minimum 2 000 mtp (metrów toru pojedynczego) lub minimum 1 000 mtp (metrów toru
podwójnego) wraz infrastrukturą towarzyszącą tj. układu zasilania i sterowania linii
tramwajowej,
i
c) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy obiektu mostowego (drogowego i/lub
tramwajowego i/lub kolejowego) lub tunelu (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego)
o długości minimum 200 m.
3.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem z pkt 2.1. lit. a), 2.1. lit. b)
i 2.1. lit. c) w ramach jednej, dwóch lub trzech odrębnych umów/zadań/inwestycji. (…)
6. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
8. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
ud
ostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (…)
10. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty
udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 powyżej,
oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem Wykonawcy.
11. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby
nie potwierdz
ają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykaza
ł, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
12. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polega
ł on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
13. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. członkowie
konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej). W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
14. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w
postępowaniu wskazane w pkt 2.1 i 2.2. powyżej, mogą spełniać łącznie. (…)
W dniu 19 sierpnia 2021 r. ofert
ę złożył wykonawca Fehlings, załączając
równocześnie zobowiązania dwóch podmiotów trzecich. W treści formularza ofertowego
Fehlings
wskazał dwóch podwykonawców, tj. CMSZ ATOM S.C. – branża mostowa w
za
kresie udostępnionego doświadczenia oraz NOWAPROJEKT A. N. – branża drogowa w
zakresie udostępnionego doświadczenia. Zobowiązanie CMSZ ATOM S.C. dotyczy
udostępnienia zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych
opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji
prac branży mostowej). Zobowiązanie NOWAPROJEKT A. N. dotyczy udostępnienia
zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w
Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SWZ
(podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży
drogowej).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 października 2021 r. do przedłożenia
JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, Fehlings przedłożył 20 października 2021
r. stosowne dokumen
ty i oświadczenia własne oraz dla podmiotu CMSZ ATOM S.C. Jednym
z
przedłożonych załączników był wykaz usług oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie, w którym opisane zostały usługi wykonane
przez Fehlings (pozycje 1 i 2 wykazu) oraz przez CMSZ ATOM S.C. (pozycja 3 wykazu) jako
podmiotu
udostępniającego zasoby zdolności technicznej lub zawodowej (opisane w
Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c) na podstawi
e zobowiązania z dnia 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający nie prowadził z Fehlings żadnej następczej korespondencji w
kontekście złożonej przez Fehlings w dniu 19 sierpnia 2021 r. deklaracji o poleganiu na
zasobach podmiotu trzeciego, tj. NOWAPROJEKT A. N. w zakresie wymaganego
doświadczenia w branży drogowej i przedłożeniu wraz z ofertą stosownego zobowiązania
ww. podmiotu.
W dniu 29 listopada
2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fehlings.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji
Zamawiającego i Przystępującego jakoby odwołanie winno zostać odrzucone
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zamawiający podnosił, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść warunku udziału w
postępowaniu, a termin na jego zaskarżenie już upłynął.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejsze odwołanie nie stanowi
(spóźnionego) odwołania od treści postanowień SWZ. Odwołanie nie dotyczy ustanowionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni SWZ,
która winna zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta winna być odrzucona.
W dr
ugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3
oraz ust.
4 pkt od nr 1) do nr 3) Pzp, jak również w związku z art. 119 Pzp, art. 118 ust. 1,
ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 Pzp, art. 126
ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp oraz art. 122
Pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykreowanymi przez siebie postanowieniami
SWZ wykluczył możliwość podzielenia wymaganego doświadczenia i wykazywania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych przez posłużenie się doświadczeniem składanym przez kilka podmiotów.
Umieszczenie spójnika „i” pomiędzy podpunktami a/ b/ c/ w treści Rozdziału XIII pkt 2 ppkt
2.1 SWZ oznaczało, że odpowiednio branżowe doświadczenie opisane w ww. 3-ch
podpunktach musi spełniać jeden i ten sam podmiot, bowiem doświadczenie to zostało
określone jako niepodzielne, zatem odpowiednio: albo spełniał je w całości samodzielnie
w
ykonawca ubiegający się o to zamówienie, albo spełniał je jeden z partnerów Konsorcjum,
jeśli Wykonawcą są podmioty występujące wspólnie, albo spełniał je jeden podmiot trzeci, na
zasobach którego polega wykonawca.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania Fehlings nie udowodnił, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający winien był albo odrzucić jego ofertę albo wezwać do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego, w sytuacji gdyby Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Fehlings okoliczności opisane wyżej wskazują na to, że
warunek posiadanej wiedzy i doświadczenia Fehlings będzie mógł wykazać legitymując się
tylko i wyłącznie własnym doświadczeniem (bez jakiegokolwiek podmiotu trzeciego).
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że użycie w opisie warunku udziału w
postępowaniu koniunkcji (spójnika „i”) oznacza, że warunek musi być spełniony tylko przez
jeden podmiot. G
dyby zamiarem Zamawiającego było określenie warunku w sposób
inter
pretowany przez Odwołującego, to dokonałby on w SWZ stosownego zastrzeżenia.
G
dyby Zamawiający chciał wprowadzić jakiekolwiek ograniczenia, przykładowo że
niemożliwe jest posługiwanie się zasobem podmiotu trzeciego w podziale na różne
niezależne od siebie branże (czyli że warunek spełnić może tylko jeden i ten sam podmiot),
wprowadziłby w tym zakresie odpowiednie postanowienie.
Zamawiający wyjaśnił, że dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia
znaczenie ma posiadanie zdolności technicznych i zawodowych w trzech różnych branżach:
drogowej,
torowej oraz mostowej, bez względu jednak na to czy warunek ten będzie spełniał
wykonawca
samodzielnie czy też przy udziale podmiotów trzecich na zasoby, których
powołuje się w toku postępowania. Zamawiający oczekiwał więc wyłonienia wykonawcy,
który bez względu na liczbę podmiotów, na zasoby których się powołuje, posiada
doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach, a nie wyłonienia wykonawcy, który
posiada doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach i jest to jedynie jeden podmiot.
Isto
tne znaczenie dla rozumienia warunku ma każda z branż, przy czym zupełnie bez
znaczenia jest okoliczność czy doświadczenie posiada sam wykonawca czy też wykonawca
posiłkujący się jednym lub kilkoma podmiotami udostępniającymi mu wymagane zdolności
techniczne i zawodowe.
Nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że dopuszczenie wykazania przez
w
ykonawców odpowiedniego doświadczenia w sposób dowolny (np. różni członkowie
konsorcjum, albo częściowo przez podmiot trzeci) miałoby miejsce jedynie w sytuacji gdyby
poszczególne litery a), b), c) były rozdzielone znakami przystankowymi: np. przecinkami, lub
średnikami, a warunek nie zawierałby spójnika „i”. Sam przecinek lub średnik może mieć
przecież różne znaczenia, w zależności od tego w jakiej sytuacji jest użyty, co potwierdza
postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt: III KK 333/09, gdzie
wskazano,
że W języku prawnym użycie przecinka nie zawsze daje jednoznaczność tekstu i
wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek pełni w danym,
konkretnym zdaniu (znaku przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy – por. A.
Malinowski: Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logiczno
– językowe,
Warszawa 2008, s. 79). W dążeniu do maksymalizowania skrótowości tekstu prawnego
unika się wielokrotnego powtarzania tych samych spójników międzynazwowych i zastępuje
się je przecinkami; przyjmuje się wówczas, że przecinki zastępują ten ze spójników, który
zamieszczony jest na końcu danego ciągu zwrotów przedzielonych przecinkami (S.
Wronkowska, M.Zieliński: Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych,
Warszawa1993, s. 153). Wskazuje się jednak, że zasada ta nie jest konsekwentnie
przestrzegana, a wątpliwości co do znaczenia tak użytych przecinków występują zwłaszcza
w sytuacji,
gdy w ciągu zdań argumentów znajduje się dwa lub więcej różnych spójników (S.
Wronkowska, M. Zieliński: op. cit., s 154; A. Malinowski: op. cit., s. 77).
Ponadto, j
ak powszechnie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności
stanowiska zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (np.
wyrok SO w Olsztynie z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt IX Ca 1258/18).
Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że wymóg, aby doświadczenie ze
wszystkich trzech branż skupiało się w rękach jednego podmiotu byłby w nieuzasadniony
sposób wygórowany i ograniczałby niewątpliwie liczbę podmiotów mogących spełnić
warunek, faworyzując większe podmioty, posiadające samodzielnie doświadczenie
wielobranżowe.
Odnosząc się do wyroku KIO z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21, na który
powoływał się Odwołujący, należy wskazać, że opierał się on na stanie faktycznym, w którym
wymóg dotyczący doświadczenia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób
odmienny.
W konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust 7
Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, jeśli w ofercie wykonawcy pojawia się deklaracja i
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na potwierdzenie spełniania
warunków brzegowych, to wykonawca nie ma uprawnień do tego, by samodzielnie zmieniać
t
reść swoich pierwotnych deklaracji i „rezygnować” z podmiotu trzeciego, przez co zmieniać
treść złożonej przez siebie oferty. Według Odwołującego, Fehlings w sposób dorozumiany
zmienił treść swojej oferty, nie informując Zamawiającego o dokonanej zmianie i „rezygnacji”
z podmiotu trzeciego
dla zakresu branży drogowej oraz o powodach dokonania takiej
zmiany. Odwołujący podnosił, że możliwe jest uznanie, że w zaistniałych okolicznościach
faktycznych mamy do czynienia ze złożeniem przez Fehlings albo dwóch ofert (każda
odmiennej treści), albo że nastąpiła nieuprawniona zmiana treści oferty złożonej przez
Fehlings. W konsekwe
ncji zasadnym byłoby odrzucenie oferty Fehlings. Jeśliby zaś Izba nie
podzielałaby poglądu Odwołującego i uznała takie odrzucenie oferty jako przedwczesne, to
zdaniem Odwołującego, obligatoryjne powinno być nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego
badania oferty pod kątem tego, czy Fehlings złożył dwie oferty,
albo czy nie nastąpiła zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings.
Izba
nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z art. 118 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomic
znej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz
z wnioskiem o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Zatem,
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca
może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. W tym celu winien złożyć zobowiązanie
podmiotu trzeciego
. Brak złożenia takiego zobowiązania skutkuje utratą możliwości
powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Przepisy ustawy Pzp nie
zabrania
ją wykonawcy rezygnacji z korzystania z uprzednio zgłoszonego na etapie składania
ofert
podmiotu trzeciego w toku postępowania i ostatecznie powołania się na własne
doświadczenie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Art. 123 ustawy Pzp
stanowi jedynie, że wykonawca nie może powołać się na własne doświadczenie w ofercie, a
następnie dokonać po upływie terminu składania ofert zmiany na doświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby.
Ponadto, skoro wykonawca
ma możliwość zamiany (zastąpienia) podmiotu na
zasoby, którego powoływał się na etapie badania i oceny oferty na inny podmiot, to uznać
należy, że może w ogóle zrezygnować z korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Takie
działanie może mieć miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy po upływie terminu składania
ofert, wykonawca zacznie sam spełniać dany warunek dotyczący doświadczenia, postawiony
przez zamawiającego. Przystępujący zrezygnował jedynie z jednego z podmiotów trzecich,
na zdolności którego powołał się. Izba podziela także stanowisko, wskazujące na możliwość
samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego
na zasób własny bez uprzedniego wezwania
zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do złożeniu dwóch ofert, nie dokonano także
niedopuszczalnej zmiany oferty.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt ), pkt 1- 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia zasady
przejrzystości, jawności oraz równego traktowania wykonawców, w kontekście zarzutów
podnoszonych w
odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
