rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3558/21
KIO 3558/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w
Kielcach,
z siedzibą dla lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B,
03-194 Warszawa
przy udziale wykonawcy Transpol
Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w
Kielcach,
z siedzibą dla lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B,
03-194 Warszawa
przy udziale wykonawcy Transpol
Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w Kielcach, z siedzibą dla
lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3558/21
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie
(dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc — Wilkówiec w km 568+820 -
573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” -
wykonanie robót budowlanych - I etap.”, numer referencyjny: WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ.
Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę poniżej progów unijnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 2 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 2021/BZP/00134326/01.
2 grudnia 2021 r.
Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k., ofertach niepodlegających odrzuceniu i
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Z zachowaniem terminu ustawowego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe E.S. w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1) W zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.:
a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w
skrócie: UZNK) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
mimo że wykonawca ten posłużył się dokumentem, który nie został sporządzony w dacie,
jaką jest opatrzony, co wynika wprost z jego treści (data dokumentu 2013 r., opatrzony
pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r.), a ponadto naruszenie art.
128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp przez brak wezwania
do złożenia wyjaśnień dot.
treści dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument wywołuje
poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której został
złożony;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy
Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.;
2. W zakresie c
zynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty:
- naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez wybór oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
3. W zakresie zaniechania
unieważnienia postępowania, mimo zajścia przesłanki z art. 255
pkt 6 Pzp, tj. post
ępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego:
- naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 387
1
kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że w dniu rozstrzygnięcia
postępowania przez Zamawiającego pozostało zaledwie 13 dni do wykonania
zamówienia w terminie wskazanym w SWZ, tj. 15.12.2021 r., a wykonanie zamówienia w
po
staci skomplikowanego obiektu budowlanego w tak zakreślonym terminie nie jest
obiektywnie możliwe, zarówno z przyczyn faktycznych, jak i technologicznych, a zatem
zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387
1
kodeksu cywilnego jako umowa
o świadczenie niemożliwe,
- art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z aft. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 70
5
§ 1
kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że
wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. posłużył się dokumentem, który nie został
sporządzony w dacie, na jaką wskazuje jego treść, a więc wpłynął w ten sposób na wynik
przetargu w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, a zatem ewentualnie
zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu na podstawie art. 70
5
kodeksu
cywilnego.
Z ostrożności, na wypadek, gdyby niemożność wykonania zadania będącego
przedmiotem zamówienia w terminie do 15.12.2021 r. była kwestionowana przez
Zamawiającego lub uczestnika postępowania, Odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie dowodu z opinii bie
głego z zakresu budownictwa w specjalności
budownictwo wodne, na okoliczność, że obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zadania
opisanego w dokumentacji technicznej zapewnionej przez Zamawiającego, z
uwzględnieniem czasu potrzebnego na mobilizację brygad i sprzętu oraz technologii
wykonania robót.
W
skazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania (znak WA.ROZ.2810.58.2021 /ZZWŁ) w całości, lub - w
razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania - o:
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
-
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący wskazał:
ad a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w
zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wykonawca, którego oferta została wybrana, wprowadził w błąd Zamawiającego, co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez posłużenie się dokumentem, z
którego treści wynika, że nie został sporządzony w dacie, którą został opatrzony. Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k. załączył dokument zatytułowany „Zlecenie”, w którym wskazano, że
został sporządzony w miejscowości Łojewo w dniu 19.11.2013 r. Pod dokumentem tym
podpisy złożyli: jako Zleceniodawca — Z.P., jako Zleceniobiorca – E.D.. Pod podpisem Z.P.
widnieje pieczęć firmowa, która wskazuje nr BDO podmiotu: 000019748. Jest to numer w
Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach (w skrócie: BDO), który został nadany
przedsiębiorstwu Z.P. — wg informacji z Urzędu Marszałkowskiego Woj. Kujawsko-
Pomorskiego w 2018 r. (a więc Z.P. nie mógł w 2013 r. dysponować pieczęcią firmową z tym
numerem). Odwołujący uzyskał pisemne potwierdzenie tego faktu w Urzędzie
Marszałkowskim Woj. Kujawsko-Pomorskiego — zgodnie z pismem Urzędu, wpis pod tym
numerem BDP nastąpił 1.06.2018 r. Odwołujący przesłał tę informację Zamawiającemu wraz
z pismem z 5.11.2021
r., które Zamawiający w całości zignorował i nie zwrócił się w tej
sprawie do Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. o jakiekolwiek wyjaśnienia. Żaden podmiot nie
mógł uzyskać wpisu w BDO wcześniej niż w 2018 r., ponieważ Rejestr BDO (Baza Danych o
Produkta
ch i Opakowaniach) został uruchomiony w 24.01.2018 r., o czym informację można
uzyskać nawet na rządowej stronie internetowej bdo.mos.gov.pl. (Dowód: pismo
Odwołującego z 5.11.2021 r. z załącznikami:: Wydruk ze strony internetowej bdo.mos.gov.pl,
Specyfika
cja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), Projekt Mykonawczy „Modernizacja
wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II — od
km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko-pomorskie ".
„ Część druga Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową
linii energetycznej i wykupem nieruchomości "- opis techniczny, Projekt wykonawczy „Projekt
tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod nazwą: „Modernizacja wału
przeciwp
owodziowego Niziny Ciechocińskiej od lon 0+000 do km 12+000”, Mapa z
lokalizacją poletek refulacyjnych, Rysunek szczegółowy poletka refulacyjnego Przedmiar
robót 239-02-015 oraz pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w Toruniu znak
ŚG-IV. 706.70.2021 z dnia 8.11.2021 r., pismo Odwołującego z
9.11.2021 r.).
W związku z powyższym, użycie przez Zleceniodawcę (Z.P.) na dokumencie z
2013 r. pieczęci, która została wyrobiona w 2018 r., było niemożliwe. Wszystkie
przedstawione okoliczności wskazują na to, że dokument „Zlecenia” nie został podpisany w
2013 r. M
imo uzyskania przez Zamawiającego informacji od Odwołującego dot. poważnych i
uzasadnionych wątpliwości co do dokumentu „Zlecenia”, Zamawiający całkowicie je
zignorował. Wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. nie został wezwany do jakichkolwiek
wyjaśnień, mimo że Zamawiający mógł i powinien wezwać go do wyjaśnień, co przewidują
przepisy art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że treść ww. dokumentu „Zlecenia” tj. wspomniana wyżej
rozbieżność wskazująca na sporządzeniu go w dacie innej niż data wskazana w jego treści i
posłużenie się tym dokumentem celem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oznacza, że wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. złożył ofertę w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynność sporządzenia dokumentu w
sposób wyżej opisany i przedłożenie go w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zarówno sprzeczna z prawem, jak i z dobrymi obyczajami. Ponadto narusza
ona zarówno interes innych przedsiębiorców, tj. tych którzy również biorą udział w tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zamówienia tego nie uzyskują
z uwagi na ofertę złożoną przez wykonawcę posługującego się takim dokumentem, jak i
interes klienta, tj. Zamawiającego, który naraża się na wybór oferty wykonawcy, który nie
legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a czyni tylko tego pozory. W efekcie istnieje
ryzyko wykonania robót budowlanych w sposób nienależyty i wadliwy.
ad b) naruszenie aft. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp
Dokumenty przedłożone przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., w tym te dotyczące
Z.P.
, na którego doświadczenie powołuje się Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., nie stanowią
dokument
ów wymaganych przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 10.4.1 SWZ Wykonawca
musi
ał złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w
postępowaniu które są: dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, i zarazem referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, chyba że wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów i to udowodni - wtedy
może przedłożyć inne, odpowiednie dokumenty. Dokumenty przedłożone przez Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k. na wykazanie warunku wykonywania w ciągu ostatnich 8 lat roboty
budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o
średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s nie spełniają żadnego z ww. warunków. Po
pierwsze brak jest dowodu
określającego, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie. Takiego dowodu nie ma, bo roboty, na które powołuje się Transpol, miały
charakter jedynie robót tymczasowych, tj. były wykonywane tylko prowizorycznie, w celach
służących wykonaniu innych robót, i nie podlegały odbiorowi przez kogokolwiek, a w
szczególności odbiorowi przez Zamawiającego. Roboty te nie prowadziły do wykonania
żadnego trwałego „obiektu budowlanego” w rozumieniu ustawy — Prawo budowlane i art.
647 kodeksu cywilnego, nie
podlegały rękojmi ani gwarancji, tak naprawdę nic ma żadnego
dowodu na to, czy w ogóle zostały wykonane. Po drugie brak jest dowodów będących
referencjami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane.
Dokumenty te pochodzą od E.D., który był podwykonawcą Transpolu, a nie „podmiotem, na
rzecz którego roboty te zostały wykonane” (abstrahując już od wiarygodności dokumentów
wystawionych z udziałem tego podwykonawcy). Jeżeli roboty umocnieniowe były objęte
zakresem zadania i były faktycznie wykonane przez firmę Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.
firma powinna przedłożyć na potwierdzenie tego faktu dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz, którego roboty budowlane zostały wykonane w postaci np. kosztorysu
powykonawczego zawierającego te roboty podpisanego przez ten podmiot, protokołu
odbioru, protokołu konieczności, inwentaryzacji powykonawczej, decyzji administracyjnych,
lub inne.
Ponadto roboty, których wykonanie tymi dowodami usiłuje wykazać Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., nie były „robotami umocnieniowymi na rzece o średnim przepływie na
poziomie min. 100 m3/s” dlatego że:
-
wykonanie brzegosłonu faszynowego płaskiego z kiszki faszynowej 20 cm i narzutem
kamiennym od 15 do 20 cm,
jeżeli faktycznie było wykonane przez Zakład Usług
Melioracyjnych E.D.
, było tylko robotą tymczasową wykonaną w związku z prowadzeniem
prac refulacyjnych,
która nie podlegała odbiorom technicznym, a ponadto nie była to robota
zlecona firmie Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. przez Kujawsko-
Pomorski Zarząd Melioracji
i Urządzeń Wodnych we Włocławku. Nie ma również stosownego potwierdzenia przez
KPZMiUW we Włocławku, że robota ta została wykonana należycie (że w ogóle była
wykonana). Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ dotyczącym postępowania
przetargowego pn.: „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km
0+000 do km 12+000. Etap II
— od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski,
województwo kujawsko-pomorskie”. „Część druga Wykonanie modernizacji wału od km
10+000 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości”, jak
również załączona dokumentacja projektowa nie obejmowała swym zakresem wykonanie
takich robót - załącznik SIWZ, opis projektu wykonawczego.
-
wykonanie opaski wielokiszkowej o długości 463 m miało na celu czasowe zabezpieczenie
terenu (poletek refulacyjnych) przeznaczonych do magazynowania piasku (refulatu). Roboty
te zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie jak twierdzi w Oświadczeniu z dnia
13.09.2021 r. Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.. , że zostały wykonane w ramach umocnienia
brzegu rzeki Wisły. „Projekt tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod
nazwą: „Modemizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km
12+000”, stanowiący również załącznik do niniejszego postępowania przetargowego
zakładał po zakończeniu prac refulacyjnych rozbiórkę ww. obiektów i przywrócenie terenu w
maksym
alnym stopniu do stanu pierwotnego. Potwierdza to również przedmiar robót, dz. 2
„Urządzenie tymczasowych poletek osadowych” poz. 60 i 70.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że Z.P. wciąż prowadzi działalność gospodarczą
w zakresie robót budowlanych dot. inżynierii wodnej — PKD 42.91.Z, więc Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się referencjami innego przedsiębiorcy wciąż działającego na
rynku. (
Dowód: - wydruk z CEiDG przedsiębiorcy — Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.).
ad c) art. 252 ust. 1 PzpP w zw. z art. 266 Pzp
W konsekwencji opisanych wyżej naruszeń, doszło do wyboru oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona.
ad d) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 387
§ 1 kodeksu cywilnego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym przypadku istnieje nieusuwalna wada polegająca na
określeniu w SWZ sztywnego terminu wykonania zamówienia tj. 15.12.2021 r., którego brak
możliwości przedłużenia został potwierdzony przez Zamawiającego w jego odpowiedziach
na pytania wykonawców. W dniu rozstrzygnięcia postępowania tj. 2.12.2021 r. oczywistym
było, że termin jest niemożliwy do zachowania przez wykonawcę. Nawet przy założeniu, że
nie zostałoby wniesione odwołanie od tego rozstrzygnięcia, umowa z wykonawcą mogłaby
zostać zawarta najwcześniej 8.12.2021 r., co oznaczałoby, że na wykonanie
skomplikowanych specjalistycznych robót budowlanych wykonawca ma 7 dni, łącznie z
mobilizacją brygad i sprzętu. Biorąc pod uwagę czas potrzebny na czynności i formalności
poprzedzające rozpoczęcie robót, w ciągu 7 dni nie udałoby się nawet rozpocząć robót. Do
tego, biorąc pod uwagę termin wyłonienia wykonawcy, należy dodać prawdopodobieństwo
niskich temperatur, opadów atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót. Poza
tym są też kwestie technologiczne związane z wykonywaniem tego typu robót budowlanych,
które czynią termin 15.12.2021 r. obiektywnie nierealnym. Należy zwrócić uwagę choćby na
czas wiązania niezbędnej do wykonania w tym zadaniu przesłony przeciwfiltracyjnej, który
wynosi minimum 28 dni. Jest to najkrótszy termin wysychania (twardnięcia) materiału, z
którego wykonana jest przesłona przeciwfiltracyjna. Po wykonaniu tej przesłony należy
odczekać co najmniej 28 dni dojrzewania materiału, a następnie wykonać badania
wytrzymałości na ściskanie jednoosiowe oraz współczynnik filtracji. Potwierdzeniem tego jest
sama dokumentacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego (Specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót), z której wynika, że parametry materiału przesłony
przeciwfiltracyjnej mogą być zmierzone po 28 dniach i taki okres zakłada na wykonanie tej
przesłony. Są to dane zbieżne z właściwościami materiałów przeznaczonych do wykonania
przesłony stwierdzonymi w Krajowych Ocenach Technicznych. (Dowód: Wyciąg ze
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dot. wykonania przesłony
przeciwfiltracyjnej, Krajowa Ocena Techniczna ITP-KOT-2021/0023 wydanie 2 dot. wyrobu
budowlanego do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej). Mając powyższe na uwadze,
wykonan
ie zadania jest obiektywnie niemożliwe już do wykonania w terminie do 15.12.2021
r., a co za tym idzie, zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W
orzecznictwi
e i doktrynie wskazuje się, że choć przepis art. 255 pkt 6 PZP mówi o
„unieważnieniu umowy” co mogłoby wskazywać na nieważność względną, to należy brać
pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z
przyczyn określonych w art. 58 kodeksu cywilnego (tak: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, wyd. 2, Beck 2021).
e) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z aft. 266 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 70
5
§ 1
kodeksu cywilnego
Niezależnie od zarzutu podanego wyżej tj. pod lit. d), ewentualnie zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70
5
§ 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 457
ust. 5 Pzp
, przepis ust. 1 (wskazujący przesłanki unieważnienia umowy) nie wyłącza
możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 70
5
§ 1 kodeksu cywilnego, organizator oraz
uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej
umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji
albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została
zawarta na cudzy rachunek, jej uniewa
żnienia może żądać także ten, na czyj rachunek
umowa została zawarta, lub dający zlecenie. W razie ewentualnego zawarcia umowy,
Odwołujący będzie miał możliwość (jako uczestnik przetargu) żądać unieważnienia zawartej
umowy, z uwagi na posłużenie się przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.. dokumentem
„Zlecenie”, którego data zawarcia wskazuje na 2013 r., a który opatrzono pieczęcią
wyrobioną nie wcześniej niż w 2018 r., przez co dokument ten nie potwierdza, że wybrany
wykonawca legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, gdyż nie jest
on dowodem wykonania robót w 2013 r., ani nawet dowodem zaciągnięta zobowiązania do
wykonania takich robót w 2013 r. Co za tym idzie, posłużono się dokumentem, który wpływa
na wynik przetargu, bo gdyby nie został przedłożony, oferta zostałaby odrzucona, a do
wykonania zamówienia wybrany zostałby inny wykonawca. Wpływ ten jest niezgodny z
prawem i dobrymi obyczajami, ponieważ dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą być rzetelne, zarówno jeśli chodzi o wykazanie się
wymaganym doświadczeniem, jak i treść oferty.
W pisemnej
odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed terminem posiedzenia
w
yznaczonego dla rozpoznania odwołania, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut
wskazany w punkcie 3 o
dwołania tj. zarzut zaniechania unieważnienia postępowania,
pomimo zajścia przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC. Zamawiający m.in.
podał, że z uwagi na przedłużającą się procedurę wyboru wykonawcy oraz składane przez
wykonawców do KIO odwołania, czas na zawarcie Umowy oraz wykonanie zamówienia
przez wybranego wykonawcę wykroczył poza pierwotnie założone w postępowaniu oraz
dokumentach ramy czasowe.
Tym samym wykonanie zamówienia w tym czasie stało się
niewykon
alne. Zawarta w wyniku ww. umowa stałaby się w tej sytuacji wadliwa prawnie i z
gruntu samego prawa nieważna. Zamawiający uznał, że w zaistniałej sytuacji biorąc pod
uwagę wszystkie nieprzewidziane okoliczności, które wystąpiły w toku postępowania, jedyną
pozostałą ścieżką jest unieważnienie postępowania na gruncie przesłanki z art. 255 pkt 6
Pzp, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z z
achowaniem wymogów ustawowych wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Na posiedzeniu
Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części.
Zamawiający pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się na posiedzenie i
rozprawę. Uczestnicy postępowania odwoławczego obecni na posiedzeniu i rozprawie nie
wykazali, aby Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania.
Na posiedzeniu
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania wskazując, iż
pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie najdalej idącego zarzutu i uznania, iż istnieją
podstawy do unieważnienia postępowania, podtrzymuje pozostałe zarzuty odwołania, tj.
podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące istnienia podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego. Wskazuje, że ma interes w podtrzymaniu tych zarzutów, bowiem z uwagi
na przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w ewentualnie wszczętym nowym postępowaniu
potwierdzenie postawionych w obecnym
postępowaniu zarzutów może mieć znaczenie z
uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia Przystępującego z takiego postępowania.
Wskaz
ał na rozumienie interesu w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej jak w
przedstawionych w odwołaniu orzeczeniach.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do złożonych pism i złożone na rozprawie, w tym Zlecenie z
19.11.2013 r.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego, uznając, iż z uwagi na uwzględnienie
przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania oraz
sposób sformułowania wniosku w tym zakresie, stracił on na aktualności i jest nieprzydatny
dla rozpoznania sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że razie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
zamówienie powinien uzyskać Odwołujący, którego ofertę Zamawiający sklasyfikował na
drugim miejscu. Niezależnie od tego, uwzględnienie odwołania powinno doprowadzić do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji
spowoduje wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym Odwołujący będzie mógł wziąć udział i uzyskać zamówienia. Jak wskazuje
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 5.04.2016 r. C-689/13,
Puligenica Facility Esco SPA), o interesie w uzyskaniu zamówienia można mówić w sytuacji,
gdy miałoby nastąpić wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, w efekcie czego każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób
pośrednio otrzymać zamówienie. Pogląd podobny został przedstawiony przez TSUE w
wyroku z 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik v. Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.). Pogląd ten jest prezentowany także w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 05.09.2016 r.
sygn. KIO 1556/16 Izba
— powołując się na ww. wyrok TSUE — wywiodła, iż w świetle
aktualnej wykładni prounijnej art. 179 PrZamPubl, w odniesieniu do art. I ust. 1 i 3 dyrektywy
Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego z art. 2 pkt 13, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między
zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Również późniejsze orzecznictwo KIO potwierdza tezę zawartą w wyroku TSUE
z 5.04.2016 r. C-689/13 oraz wyroku z 11.05.2017 r. C-
131/16 i ugruntowała się już w tym
zakresie linia orzecznicza (np. wyrok z 28.5.2019 r., sygn. KIO 873/19). Odwołujący
uzyskałby zatem zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy
i odrzucił ofertę Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. Ponadto Odwołujący miałby realną szansę
uzyskania zamówienia, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ mógłby
wziąć udział w kolejnym przetargu. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania
o
pisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującego, którą stanowią
przede wszystkim uzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało
przeprowadzone prawidłowo, Odwołujący osiągnąłby zysk z realizacji zadania oraz uzyskał
nowe d
oświadczenie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SWZ :
„(…)
7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki
udziału w postępowaniu: (…)
7.2.2.
Dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
1/ Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty
budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
d
oświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to trzy roboty budowlane tj.
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów
drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego
mieszania gruntu o powier
zchni min. 25 000 m2 i na głębokość min. 10 m, oraz
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze ≥ 8
000 m3, oraz
-
jedna robota budowlana, wy
konana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie
min. 100 m3/s.
Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji powyższych trzech robót budowlanych w
ramach mniejszej liczby ko
ntraktów tj. jednego kontraktu lub dwóch pod warunkiem
spełnienia zakresu wymienionych wyżej robót.
(…)
10.4 Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu:
10.4.1 Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty ( na potwierdzenie spełnienia warunku
opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ). Zaleca się skorzystanie z druku stanowiącego załącznik
nr 9 do SWZ.„
Na wezwanie
Zamawiającego z 8 września 20121 r., wystosowane na podstawie art.
274 ust. 1 Pzp wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.
został wezwany do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym:
5)
Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykon
ane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty ( na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ)
(…), ze wskazaniem, iż zaleca się
skorzystanie z druku
stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.
6)
dowodów określających, że roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykon
ywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.
złożył Wykaz robót budowlanych (dalej: „Wykaz
robót”) zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ, który wskazuje, że w okresie ostatnich 8 lat
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zrealizował wymienione w nim
roboty budowlane, tj.
1)
„Kontrakt 3D.1 program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni Sanu.
San III rozbudowa lewego wału rzeki San, gmina Gorzyce, woj. Podkarpackie o wartości
24 078 548,60 zł , którego odbiorcą było Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, z terminem realizacji 09.01.2020 - 18.12.2020;
2)
Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej gmina Aleksandrów
Kujawski, woj. Kujawsko-
pomorskie, Część druga – Wykonanie modernizacji wału wraz z
przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości, której odbiorcą był Kujawsko –
Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku z terminem realizacji
29.08.2013 - 10.12.2013
Do wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, z
których wynika, że pierwsza z robót została wykonana przez Transpol Lider sp. z o.o. Sp. k.,
zaś druga przez Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.. Możliwość uwzględnienia przez
Zamawiającego w analizowanym postępowaniu drugiego z ww. dokumentów została
stwierdzona w wyroku Izby z 2 listopada 2021 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 3027/21.
Poświadczenie wykonania robót wystawione przez Kujawsko-Pomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku zawiera poświadczenie, że „firma TRANSPOL
KOPALNIA KRUSZYWA Z.P.
Łojewo 70, 88 — 101 Inowrocław na podstawie umowy nr
33/Tl/2013 z dnia 29.08.2013 r. realizowała zadanie pn.: „Modernizacja wału
przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap Il — od km
8+50
5 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko- pomorskie.
Część druga — Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową
linii energetycznej i wykupem nieruchomości” Zakres rzeczowy wykonanych robót:
• wykonanie robót pogłębiarskich na rzece Wiśle w km 717- km 718, celem udrożnienia jej
koryta i pozyskania urobku do modernizacji wału w ilości 107 141,35 m3. Wartość
wykonanych robót pogłębiarskich wynosi netto 1.315714,42 zł, brutto 1.618.328,74 zł,
słownie: jeden milion sześćset osiemnaście tysięcy trzysta dwadzieścia osiem złotych
siedemdziesiąt cztery grosze.
• modernizacja wału przeciwpowodziowego na długości 2,00 km celem osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych dla budowli hydrotechnicznych I klasy ważności,
fo
rmowanie i zagęszczanie nasypu wału w ilości 113 706,25 m3,
• modernizacja przejazdów wałowych — 4 szt.,
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału poprzez wykonanie przegrody tiksotropowej
metodą DSM — 18 409,20 m2,
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej wysokociśnieniowej
— 755,10 rn2
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej niskociśnieniowej
(przy kolizji z rurociągami gazowymi) — 156,00m2
• umocnienie skarp wału koszami gabionowymi — 1450,00 kmpl. z wypełnieniem
kamieniem łamanym — 1 860 rn3,
• zabezpieczenie budynku pompowni Wołuszewo przed wodami filtracyjnymi (drenaż) —
14,00 mb,
• zamknięcie przeciwpowodziowe na drodze Ciechocinek — Otłoczyn w km 10+895 wału
w systemie MSOP- 1 kmpl.
• przebudowa linii niskiego napięcia wraz z oświetleniem drogowym i przyłączami na
długości 1 667 m, Całkowita wartość zrealizowanych robót budowlano — montażowych
(netto) 6.200.000,00 zł brutto 7.626.000,00 zł termin umowny realizacji robót budowlano
— montażowych 29.08.2013 r. - 10.12.2013 r.
Roboty wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną, umową, oczekiwaniami
zamawiającego oraz zgodnie z dokumentacją techniczną, w bardzo ścisłych ramach
czasowych wyznaczonych harmonogramem, przy zmiennych warunkach atmosferycznych.
Firma została wyłoniona w drodze przetargu nieograniczonego i spełniła oczekiwania
zamawiającego jako solidna, wiarygodna i w pełni przygotowana do kompleksowego
wykonywania zadań remontowych i budowlanych na inwestycjach związanych z przebudową
wałów przeciwpowodziowych. (…)”
W
wyniku składanych przez Przystępującego wyjaśnień, odnośnie drugiego z ww.
zadań, zostało wskazane, że umocnienie odcinka rzeki nie było elementem podlegającym
samodzielnemu odbiorowi w całości lub w części. Dla wykazania wykonania zakresu prac
obejmującego wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie
min. 100m3/s
Przystępujący złożył m.in. ww. Zlecenie z 19.11.2013 r. udzielone przez Z.P.
E.D.
, protokół odbioru robót i fakturę za zrealizowanie robót.
Przystępujący złożył również oświadczenie z 13.09.2021 r. o treści: „W nawiązaniu
do wysłanych referencji wykonania robót „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny
Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II – od km 8+505 do km 12+000 gmina
Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga – Wykonanie modernizacji
wału od km 10+000 – 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem
nieruchomości”, oświadczamy, iż zakres wykonanych prac obejmował również wykonanie
opaski wielokiszkowej o długości 463 m brzegu rzeki Wisły. Zakres wykonanych robót w
ramach powyższego zadania wyczerpuje warunek uczestnictwa w postępowaniu nr
WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ, tzn.: „jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego
kontraktu, obejmująca swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o
średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.”
Na rozprawie, Przystępujący dla potwierdzenia wykonania spornych robót
wymaganych w warunku udziału w postępowaniu złożył oświadczenie p. Marcina
Pawłowskiego, który jak stwierdził, pełnił nadzór autorski nad zadaniem wskazanym w
wykazie robót dla robót w Nizinie Ciechocińskiej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie wskazania wymaga, że kluczową kwestią dla rozpoznania odwołania jest
jego
treść, w szczególności treść i sposób postawienia zarzutów odwołania. Stosownie
bowiem do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Nie można jednak tracić z pola widzenia tego, iż, jak wynika z art. 505 Pzp
postępowanie odwoławcze może być zainicjowane przez wykonawcę dla ochrony
uzasadnionych
interesów wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i ochrony przed powstaniem
po jego stronie szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W
określonych sytuacjach faktycznych danej sprawy, wykonawca ma interes w uzyskaniu
zamówienia także wtedy, gdy uwzględnienie jego odwołania miałoby prowadzić do
unieważnienia tego postępowania o udzielenie zamówienia. Należy mieć również na
uwadze, że zgodnie z art. 552 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego, jak też, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, czego
konsekwencj
ą powinno być uwzględnienie podstawowego żądania odwołania tj. żądania
unieważnienie postępowania. Jak bowiem wynika z przytoczonej wyżej treści odwołania,
pozostałe żądania tj. nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. i ponownego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zostały postawione na wypadek uznania, że nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. Nadto na rozprawie Odwołujący stwierdził m.in., że prostuje
swoje żądania dodając, iż z uwagi na unieważnienie postępowania ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej pozostaje z tym w sprzeczności, jednakże podtrzymuje wniosek o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty Przystępującego.
Jak wynika ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku postępowania
odwoławczego, wolą Odwołującego, jest doprowadzenie do odrzucenia oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k.
bowiem chodzi o ewentualną szkodę w przyszłych postępowaniach. Gdyby,
bowiem doszło do spotkania się ofert Odwołującego i Przystępującego, a oferta
Przystępującego byłaby wyżej oceniona, to powstałaby szkoda po stronie Odwołującego w
sytuacji gdyby SWZ w nowym postępowaniu przewidywała przesłankę wykluczenia z
postępowania wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zauważenia jednak
wymaga, że w analizowanym postępowaniu Odwołujący nie postawił takiego zarzutu, nie
wykazał, że Zamawiający przewidział taką fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jak też, że zaistniała taka podstawa wykluczenia Przystępującego z
postępowania. Zarzuty odwołania koncentrują się na istnieniu - w ocenie Odwołującego -
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawach określonych w art. 226 ust. 1
pkt 7 i pkt 1 lit 1-c Pzp.
Ad zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
także naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 266 Pzp:
Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.
3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.
130, art. 132-
188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art.
14 ust. 1 tej ustawy: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadza
jących w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi:
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp:
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowa
dzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Naruszenie ww. przepisów Odwołujący uzasadnia tym, że Zamawiający nie odrzucił
oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
chociaż wykonawca ten posłużył się dokumentem
„Zlecenie”, który nie został sporządzony w dacie, jaką jest opatrzony, co wynika wprost z
jego treści, tj. tego, że dokument, jako datę wystawienia wskazuje rok 2013, podczas, gdy
został on opatrzony pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r. Niezależnie
od tego Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści ww. dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument
wywołuje poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której
został złożony.
N
ie jest sporne, że:
-
Przystępujący posłużył się dokumentem zlecenia z 19.11.2013 r. podpisanym ze strony
Zleceniodawcy w sposób nieczytelny przez Z.P. w ramach pieczątki „Właściciel Z.P.”,
poniżej którego znajduje się pieczątka wskazująca m.in. na nazwę i adres firmy pod którą
działa tj. Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w oraz numer BDO. Ze strony Zleceniobiorcy
dokument wskazuje na nieczytelny podpis E.D.
w ramach pieczątki zawierającej numer
uprawnień budowlanych w specjalności melioracje wodne;
-
do zlecenia tego została wystawiona przez Zleceniobiorcę faktura.
Spór dotyczy natomiast tego, czy otrzymawszy taki dokument, Zamawiający powinien
go zaakceptować bez zastrzeżeń, albo – jak wynika ze stanowiska Odwołującego -
autorytatywnie stwier
dzić, że Przystępujący posłużył się dokumentem, który nie został
sporządzony w dacie, którą jest opatrzony tj. 19.11.2013 r. bowiem został opatrzony
pieczątką z numerem BDO nadanym w 2018 r. i odrzucić ofertę, lub powinien powziąć
wątpliwości w tym zakresie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści
dokumentu i okoliczności jego wystawienia.
W ocenie Izby
Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, stosownie
do art. 6
kc. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, bowiem to on wywodził skutki ze swoich
twierdzeń, nie wykazał, że ww. dokument zlecenia nie został sporządzony w 2013 r., a w
związku z tym faktura nie może dotyczyć świadczenia objętego tym zleceniem. Nie wykazał,
że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez posłużenie się tym dokumentem przez
Przystępującego.
Odwołujący stwierdza, że dokument ten nie został podpisany w 2013 r. jedynie w
oparciu o to, że widnieje na nim pieczęć wskazująca na numer BDO nadany w 2018.
O
dwołujący pomija przy tym istnienie dokumentów wskazujących na wykonanie robót
objętych tym zleceniem, w tym protokołu ich odbioru czy faktury wystawionej za ich
wykonanie. N
a rozprawie pełnomocnik Przystępującego stwierdził natomiast, że uzyskał od
mocodawcy informację, że pieczątka firmowa została przystawiona przez pracownika
Przystępującego przy składaniu dokumentu zlecenia, po to aby umożliwić identyfikację
zleceniodawcy. N
ie zostało to jednak poparte żadnym dowodem.
M
oże zatem zastanawiać, dlaczego dokument Zlecenie opatrzony datą 19.11.2013 r.
zawiera pieczątkę formową zleceniodawcy, która mogła być wystawiona najwcześniej w
2018 roku. W ocenie Izby w
związku z tym, że zostały do niego wystawione zarówno
protokół odbioru robót, jak i faktura, okoliczność ta, nie powinna jednak zdecydować o
arbitralnym odrzuceniu oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. na podstawie
wskazanych przez Odwołującego przepisów, lecz kwestia ta przed podjęciem dalszych
decyzji,
powinna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona. W świetle wyjaśnień
Przystępującego przedstawionych na rozprawie, nie jest wykluczone, że Zamawiającemu
zostałby wykazane, że pieczątka z numerem BDO została przystawiona przez pracownika
Przystępującego przy przekazywaniu tego dokumentu i wówczas miałby podstawy, aby
ocenić ten dokument pod względem jego wiarygodności w kontekście innych dokumentów
złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać spełnianie tych
warunków w sposób niebudzący wątpliwości.
Jednakże z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący
zaniechania unieważnienia postępowania, a zatem postępowanie podlega unieważnieniu,
powy
ższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Na wstępie wskazania wymaga, że przepis art. 226 w ust. 1 nie przewiduje dalszych
podpunktów i stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona p terminie
składania ofert. Taka okoliczność faktyczna nie została wskazana przez Odwołującego.
Zatem należy uznać, że podstawa prawna zarzutu została wskazana wadliwie. Jeśli przyjąć,
że Odwołujący miał na uwadze 2 tego artykułu, to stanowi on: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym moa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń
Odwołujący nie wskazuje na istnienie podstawy do wykluczenia Przystępującego z
postępowania. W tym zakresie twierdzi natomiast, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy Transpol
Kopalnia Kruszywa Z.P.. Akcentuje
brak wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wykonania roboty budowlanej, obejmującej swym zakresem
wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100
m3/s
, podnosząc jednocześnie tymczasowy charakter robót wskazanych w tym zakresie
przez Przystępującego. Pomija przy tym przedłożone przez Przystępującego dokumenty, w
tym ww. referencje wystawione przez Kujawsko
– Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych we Włocławku, protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji zadania
z poz. 2.
złożonego przez Przystępującego Wykazu robót z 12 grudnia 2013 r., gdzie jako
Zamawiający występuje Kujawsko – Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we
Włocławku, a jako Wykonawca - Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. Podważając
złożone przez Przystępującego ww. oświadczenie z 13.09.2021 r., Odwołujący stwierdza, że
roboty zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie w ramach umocnienia brzegu rzeki.
Nadto podnosi kwestie pochodzenia złożonych przez Przystępującego dokumentów.
W ocenie Izby również w tym zakresie dokumenty, złożone przez Transpol Lider Sp. z
o.o. Sp.k.,
wymagały wyjaśnień, o które Zamawiający w toku badania i oceny oferty tego
wykonawcy powinien wystąpić. Chodzi bowiem o dokumenty złożone na potwierdzenie
s
pełniania warunków udziału postawionych w SWZ, które powinny być spójne i wskazywać
na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożone w postępowaniu referencje
wystawione przez podmiot
zamawiający, jakkolwiek potwierdzają należyte wykonanie
zadania wsk
azanego w poz. 2. Wykazu robót złożonego przez Przystępującego, to jednak
zważywszy na opis wskazanych w nich robót, jak też dodatkowe dokumenty przedłożone
przez Przystępującego dla wykazania się doświadczeniem w wykonaniu ostatniej z
wskazanych w SWZ rob
ót, mając na uwadze argumentację przedstawioną Odwołującego, za
celowe
należałoby uznać skorzystanie z możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp i
wystąpienie przez Zamawiającego o dodatkowe wyjaśnienia w celu pozyskania pełnej
jasności w omawianym przedmiocie.
Jednak
z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący
zaniechania unieważnienia postępowania, a w konsekwencji postępowanie podlega
unieważnieniu, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Ad zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez wybór oferty Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 252 ust. 1 Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w
terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie stawia zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty po terminie związania
t
ą ofertą. Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów.
Jak wyżej wskazano, w sprawie nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego
po
dlegała odrzuceniu, lecz to, że podlegała ona wyjaśnieniom, po uzyskaniu których,
Zamawiający miałby pełne podstawy do dalszych decyzji odnośnie tej oferty. Pozostaje to
jednak bez wpływu na wynik postępowania, skoro postępowanie podlega unieważnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w Kielcach, z siedzibą dla
lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3558/21
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie
(dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc — Wilkówiec w km 568+820 -
573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” -
wykonanie robót budowlanych - I etap.”, numer referencyjny: WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ.
Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę poniżej progów unijnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 2 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 2021/BZP/00134326/01.
2 grudnia 2021 r.
Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k., ofertach niepodlegających odrzuceniu i
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Z zachowaniem terminu ustawowego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe E.S. w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1) W zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.:
a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w
skrócie: UZNK) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
mimo że wykonawca ten posłużył się dokumentem, który nie został sporządzony w dacie,
jaką jest opatrzony, co wynika wprost z jego treści (data dokumentu 2013 r., opatrzony
pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r.), a ponadto naruszenie art.
128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp przez brak wezwania
do złożenia wyjaśnień dot.
treści dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument wywołuje
poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której został
złożony;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy
Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.;
2. W zakresie c
zynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty:
- naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez wybór oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
3. W zakresie zaniechania
unieważnienia postępowania, mimo zajścia przesłanki z art. 255
pkt 6 Pzp, tj. post
ępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego:
- naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 387
1
kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że w dniu rozstrzygnięcia
postępowania przez Zamawiającego pozostało zaledwie 13 dni do wykonania
zamówienia w terminie wskazanym w SWZ, tj. 15.12.2021 r., a wykonanie zamówienia w
po
staci skomplikowanego obiektu budowlanego w tak zakreślonym terminie nie jest
obiektywnie możliwe, zarówno z przyczyn faktycznych, jak i technologicznych, a zatem
zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387
1
kodeksu cywilnego jako umowa
o świadczenie niemożliwe,
- art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z aft. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 70
5
§ 1
kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że
wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. posłużył się dokumentem, który nie został
sporządzony w dacie, na jaką wskazuje jego treść, a więc wpłynął w ten sposób na wynik
przetargu w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, a zatem ewentualnie
zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu na podstawie art. 70
5
kodeksu
cywilnego.
Z ostrożności, na wypadek, gdyby niemożność wykonania zadania będącego
przedmiotem zamówienia w terminie do 15.12.2021 r. była kwestionowana przez
Zamawiającego lub uczestnika postępowania, Odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie dowodu z opinii bie
głego z zakresu budownictwa w specjalności
budownictwo wodne, na okoliczność, że obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zadania
opisanego w dokumentacji technicznej zapewnionej przez Zamawiającego, z
uwzględnieniem czasu potrzebnego na mobilizację brygad i sprzętu oraz technologii
wykonania robót.
W
skazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania (znak WA.ROZ.2810.58.2021 /ZZWŁ) w całości, lub - w
razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania - o:
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
-
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący wskazał:
ad a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w
zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wykonawca, którego oferta została wybrana, wprowadził w błąd Zamawiającego, co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez posłużenie się dokumentem, z
którego treści wynika, że nie został sporządzony w dacie, którą został opatrzony. Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k. załączył dokument zatytułowany „Zlecenie”, w którym wskazano, że
został sporządzony w miejscowości Łojewo w dniu 19.11.2013 r. Pod dokumentem tym
podpisy złożyli: jako Zleceniodawca — Z.P., jako Zleceniobiorca – E.D.. Pod podpisem Z.P.
widnieje pieczęć firmowa, która wskazuje nr BDO podmiotu: 000019748. Jest to numer w
Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach (w skrócie: BDO), który został nadany
przedsiębiorstwu Z.P. — wg informacji z Urzędu Marszałkowskiego Woj. Kujawsko-
Pomorskiego w 2018 r. (a więc Z.P. nie mógł w 2013 r. dysponować pieczęcią firmową z tym
numerem). Odwołujący uzyskał pisemne potwierdzenie tego faktu w Urzędzie
Marszałkowskim Woj. Kujawsko-Pomorskiego — zgodnie z pismem Urzędu, wpis pod tym
numerem BDP nastąpił 1.06.2018 r. Odwołujący przesłał tę informację Zamawiającemu wraz
z pismem z 5.11.2021
r., które Zamawiający w całości zignorował i nie zwrócił się w tej
sprawie do Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. o jakiekolwiek wyjaśnienia. Żaden podmiot nie
mógł uzyskać wpisu w BDO wcześniej niż w 2018 r., ponieważ Rejestr BDO (Baza Danych o
Produkta
ch i Opakowaniach) został uruchomiony w 24.01.2018 r., o czym informację można
uzyskać nawet na rządowej stronie internetowej bdo.mos.gov.pl. (Dowód: pismo
Odwołującego z 5.11.2021 r. z załącznikami:: Wydruk ze strony internetowej bdo.mos.gov.pl,
Specyfika
cja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), Projekt Mykonawczy „Modernizacja
wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II — od
km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko-pomorskie ".
„ Część druga Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową
linii energetycznej i wykupem nieruchomości "- opis techniczny, Projekt wykonawczy „Projekt
tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod nazwą: „Modernizacja wału
przeciwp
owodziowego Niziny Ciechocińskiej od lon 0+000 do km 12+000”, Mapa z
lokalizacją poletek refulacyjnych, Rysunek szczegółowy poletka refulacyjnego Przedmiar
robót 239-02-015 oraz pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w Toruniu znak
ŚG-IV. 706.70.2021 z dnia 8.11.2021 r., pismo Odwołującego z
9.11.2021 r.).
W związku z powyższym, użycie przez Zleceniodawcę (Z.P.) na dokumencie z
2013 r. pieczęci, która została wyrobiona w 2018 r., było niemożliwe. Wszystkie
przedstawione okoliczności wskazują na to, że dokument „Zlecenia” nie został podpisany w
2013 r. M
imo uzyskania przez Zamawiającego informacji od Odwołującego dot. poważnych i
uzasadnionych wątpliwości co do dokumentu „Zlecenia”, Zamawiający całkowicie je
zignorował. Wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. nie został wezwany do jakichkolwiek
wyjaśnień, mimo że Zamawiający mógł i powinien wezwać go do wyjaśnień, co przewidują
przepisy art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że treść ww. dokumentu „Zlecenia” tj. wspomniana wyżej
rozbieżność wskazująca na sporządzeniu go w dacie innej niż data wskazana w jego treści i
posłużenie się tym dokumentem celem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oznacza, że wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. złożył ofertę w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynność sporządzenia dokumentu w
sposób wyżej opisany i przedłożenie go w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zarówno sprzeczna z prawem, jak i z dobrymi obyczajami. Ponadto narusza
ona zarówno interes innych przedsiębiorców, tj. tych którzy również biorą udział w tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zamówienia tego nie uzyskują
z uwagi na ofertę złożoną przez wykonawcę posługującego się takim dokumentem, jak i
interes klienta, tj. Zamawiającego, który naraża się na wybór oferty wykonawcy, który nie
legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a czyni tylko tego pozory. W efekcie istnieje
ryzyko wykonania robót budowlanych w sposób nienależyty i wadliwy.
ad b) naruszenie aft. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp
Dokumenty przedłożone przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., w tym te dotyczące
Z.P.
, na którego doświadczenie powołuje się Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., nie stanowią
dokument
ów wymaganych przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 10.4.1 SWZ Wykonawca
musi
ał złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w
postępowaniu które są: dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, i zarazem referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, chyba że wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów i to udowodni - wtedy
może przedłożyć inne, odpowiednie dokumenty. Dokumenty przedłożone przez Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k. na wykazanie warunku wykonywania w ciągu ostatnich 8 lat roboty
budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o
średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s nie spełniają żadnego z ww. warunków. Po
pierwsze brak jest dowodu
określającego, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie. Takiego dowodu nie ma, bo roboty, na które powołuje się Transpol, miały
charakter jedynie robót tymczasowych, tj. były wykonywane tylko prowizorycznie, w celach
służących wykonaniu innych robót, i nie podlegały odbiorowi przez kogokolwiek, a w
szczególności odbiorowi przez Zamawiającego. Roboty te nie prowadziły do wykonania
żadnego trwałego „obiektu budowlanego” w rozumieniu ustawy — Prawo budowlane i art.
647 kodeksu cywilnego, nie
podlegały rękojmi ani gwarancji, tak naprawdę nic ma żadnego
dowodu na to, czy w ogóle zostały wykonane. Po drugie brak jest dowodów będących
referencjami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane.
Dokumenty te pochodzą od E.D., który był podwykonawcą Transpolu, a nie „podmiotem, na
rzecz którego roboty te zostały wykonane” (abstrahując już od wiarygodności dokumentów
wystawionych z udziałem tego podwykonawcy). Jeżeli roboty umocnieniowe były objęte
zakresem zadania i były faktycznie wykonane przez firmę Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.
firma powinna przedłożyć na potwierdzenie tego faktu dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz, którego roboty budowlane zostały wykonane w postaci np. kosztorysu
powykonawczego zawierającego te roboty podpisanego przez ten podmiot, protokołu
odbioru, protokołu konieczności, inwentaryzacji powykonawczej, decyzji administracyjnych,
lub inne.
Ponadto roboty, których wykonanie tymi dowodami usiłuje wykazać Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., nie były „robotami umocnieniowymi na rzece o średnim przepływie na
poziomie min. 100 m3/s” dlatego że:
-
wykonanie brzegosłonu faszynowego płaskiego z kiszki faszynowej 20 cm i narzutem
kamiennym od 15 do 20 cm,
jeżeli faktycznie było wykonane przez Zakład Usług
Melioracyjnych E.D.
, było tylko robotą tymczasową wykonaną w związku z prowadzeniem
prac refulacyjnych,
która nie podlegała odbiorom technicznym, a ponadto nie była to robota
zlecona firmie Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. przez Kujawsko-
Pomorski Zarząd Melioracji
i Urządzeń Wodnych we Włocławku. Nie ma również stosownego potwierdzenia przez
KPZMiUW we Włocławku, że robota ta została wykonana należycie (że w ogóle była
wykonana). Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ dotyczącym postępowania
przetargowego pn.: „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km
0+000 do km 12+000. Etap II
— od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski,
województwo kujawsko-pomorskie”. „Część druga Wykonanie modernizacji wału od km
10+000 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości”, jak
również załączona dokumentacja projektowa nie obejmowała swym zakresem wykonanie
takich robót - załącznik SIWZ, opis projektu wykonawczego.
-
wykonanie opaski wielokiszkowej o długości 463 m miało na celu czasowe zabezpieczenie
terenu (poletek refulacyjnych) przeznaczonych do magazynowania piasku (refulatu). Roboty
te zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie jak twierdzi w Oświadczeniu z dnia
13.09.2021 r. Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.. , że zostały wykonane w ramach umocnienia
brzegu rzeki Wisły. „Projekt tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod
nazwą: „Modemizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km
12+000”, stanowiący również załącznik do niniejszego postępowania przetargowego
zakładał po zakończeniu prac refulacyjnych rozbiórkę ww. obiektów i przywrócenie terenu w
maksym
alnym stopniu do stanu pierwotnego. Potwierdza to również przedmiar robót, dz. 2
„Urządzenie tymczasowych poletek osadowych” poz. 60 i 70.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że Z.P. wciąż prowadzi działalność gospodarczą
w zakresie robót budowlanych dot. inżynierii wodnej — PKD 42.91.Z, więc Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się referencjami innego przedsiębiorcy wciąż działającego na
rynku. (
Dowód: - wydruk z CEiDG przedsiębiorcy — Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.).
ad c) art. 252 ust. 1 PzpP w zw. z art. 266 Pzp
W konsekwencji opisanych wyżej naruszeń, doszło do wyboru oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona.
ad d) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 387
§ 1 kodeksu cywilnego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym przypadku istnieje nieusuwalna wada polegająca na
określeniu w SWZ sztywnego terminu wykonania zamówienia tj. 15.12.2021 r., którego brak
możliwości przedłużenia został potwierdzony przez Zamawiającego w jego odpowiedziach
na pytania wykonawców. W dniu rozstrzygnięcia postępowania tj. 2.12.2021 r. oczywistym
było, że termin jest niemożliwy do zachowania przez wykonawcę. Nawet przy założeniu, że
nie zostałoby wniesione odwołanie od tego rozstrzygnięcia, umowa z wykonawcą mogłaby
zostać zawarta najwcześniej 8.12.2021 r., co oznaczałoby, że na wykonanie
skomplikowanych specjalistycznych robót budowlanych wykonawca ma 7 dni, łącznie z
mobilizacją brygad i sprzętu. Biorąc pod uwagę czas potrzebny na czynności i formalności
poprzedzające rozpoczęcie robót, w ciągu 7 dni nie udałoby się nawet rozpocząć robót. Do
tego, biorąc pod uwagę termin wyłonienia wykonawcy, należy dodać prawdopodobieństwo
niskich temperatur, opadów atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót. Poza
tym są też kwestie technologiczne związane z wykonywaniem tego typu robót budowlanych,
które czynią termin 15.12.2021 r. obiektywnie nierealnym. Należy zwrócić uwagę choćby na
czas wiązania niezbędnej do wykonania w tym zadaniu przesłony przeciwfiltracyjnej, który
wynosi minimum 28 dni. Jest to najkrótszy termin wysychania (twardnięcia) materiału, z
którego wykonana jest przesłona przeciwfiltracyjna. Po wykonaniu tej przesłony należy
odczekać co najmniej 28 dni dojrzewania materiału, a następnie wykonać badania
wytrzymałości na ściskanie jednoosiowe oraz współczynnik filtracji. Potwierdzeniem tego jest
sama dokumentacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego (Specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót), z której wynika, że parametry materiału przesłony
przeciwfiltracyjnej mogą być zmierzone po 28 dniach i taki okres zakłada na wykonanie tej
przesłony. Są to dane zbieżne z właściwościami materiałów przeznaczonych do wykonania
przesłony stwierdzonymi w Krajowych Ocenach Technicznych. (Dowód: Wyciąg ze
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dot. wykonania przesłony
przeciwfiltracyjnej, Krajowa Ocena Techniczna ITP-KOT-2021/0023 wydanie 2 dot. wyrobu
budowlanego do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej). Mając powyższe na uwadze,
wykonan
ie zadania jest obiektywnie niemożliwe już do wykonania w terminie do 15.12.2021
r., a co za tym idzie, zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W
orzecznictwi
e i doktrynie wskazuje się, że choć przepis art. 255 pkt 6 PZP mówi o
„unieważnieniu umowy” co mogłoby wskazywać na nieważność względną, to należy brać
pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z
przyczyn określonych w art. 58 kodeksu cywilnego (tak: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, wyd. 2, Beck 2021).
e) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z aft. 266 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 70
5
§ 1
kodeksu cywilnego
Niezależnie od zarzutu podanego wyżej tj. pod lit. d), ewentualnie zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70
5
§ 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 457
ust. 5 Pzp
, przepis ust. 1 (wskazujący przesłanki unieważnienia umowy) nie wyłącza
możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 70
5
§ 1 kodeksu cywilnego, organizator oraz
uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej
umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji
albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została
zawarta na cudzy rachunek, jej uniewa
żnienia może żądać także ten, na czyj rachunek
umowa została zawarta, lub dający zlecenie. W razie ewentualnego zawarcia umowy,
Odwołujący będzie miał możliwość (jako uczestnik przetargu) żądać unieważnienia zawartej
umowy, z uwagi na posłużenie się przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.. dokumentem
„Zlecenie”, którego data zawarcia wskazuje na 2013 r., a który opatrzono pieczęcią
wyrobioną nie wcześniej niż w 2018 r., przez co dokument ten nie potwierdza, że wybrany
wykonawca legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, gdyż nie jest
on dowodem wykonania robót w 2013 r., ani nawet dowodem zaciągnięta zobowiązania do
wykonania takich robót w 2013 r. Co za tym idzie, posłużono się dokumentem, który wpływa
na wynik przetargu, bo gdyby nie został przedłożony, oferta zostałaby odrzucona, a do
wykonania zamówienia wybrany zostałby inny wykonawca. Wpływ ten jest niezgodny z
prawem i dobrymi obyczajami, ponieważ dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą być rzetelne, zarówno jeśli chodzi o wykazanie się
wymaganym doświadczeniem, jak i treść oferty.
W pisemnej
odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed terminem posiedzenia
w
yznaczonego dla rozpoznania odwołania, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut
wskazany w punkcie 3 o
dwołania tj. zarzut zaniechania unieważnienia postępowania,
pomimo zajścia przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC. Zamawiający m.in.
podał, że z uwagi na przedłużającą się procedurę wyboru wykonawcy oraz składane przez
wykonawców do KIO odwołania, czas na zawarcie Umowy oraz wykonanie zamówienia
przez wybranego wykonawcę wykroczył poza pierwotnie założone w postępowaniu oraz
dokumentach ramy czasowe.
Tym samym wykonanie zamówienia w tym czasie stało się
niewykon
alne. Zawarta w wyniku ww. umowa stałaby się w tej sytuacji wadliwa prawnie i z
gruntu samego prawa nieważna. Zamawiający uznał, że w zaistniałej sytuacji biorąc pod
uwagę wszystkie nieprzewidziane okoliczności, które wystąpiły w toku postępowania, jedyną
pozostałą ścieżką jest unieważnienie postępowania na gruncie przesłanki z art. 255 pkt 6
Pzp, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z z
achowaniem wymogów ustawowych wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Na posiedzeniu
Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części.
Zamawiający pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się na posiedzenie i
rozprawę. Uczestnicy postępowania odwoławczego obecni na posiedzeniu i rozprawie nie
wykazali, aby Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania.
Na posiedzeniu
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania wskazując, iż
pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie najdalej idącego zarzutu i uznania, iż istnieją
podstawy do unieważnienia postępowania, podtrzymuje pozostałe zarzuty odwołania, tj.
podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące istnienia podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego. Wskazuje, że ma interes w podtrzymaniu tych zarzutów, bowiem z uwagi
na przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w ewentualnie wszczętym nowym postępowaniu
potwierdzenie postawionych w obecnym
postępowaniu zarzutów może mieć znaczenie z
uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia Przystępującego z takiego postępowania.
Wskaz
ał na rozumienie interesu w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej jak w
przedstawionych w odwołaniu orzeczeniach.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do złożonych pism i złożone na rozprawie, w tym Zlecenie z
19.11.2013 r.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego, uznając, iż z uwagi na uwzględnienie
przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania oraz
sposób sformułowania wniosku w tym zakresie, stracił on na aktualności i jest nieprzydatny
dla rozpoznania sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że razie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
zamówienie powinien uzyskać Odwołujący, którego ofertę Zamawiający sklasyfikował na
drugim miejscu. Niezależnie od tego, uwzględnienie odwołania powinno doprowadzić do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji
spowoduje wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym Odwołujący będzie mógł wziąć udział i uzyskać zamówienia. Jak wskazuje
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 5.04.2016 r. C-689/13,
Puligenica Facility Esco SPA), o interesie w uzyskaniu zamówienia można mówić w sytuacji,
gdy miałoby nastąpić wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, w efekcie czego każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób
pośrednio otrzymać zamówienie. Pogląd podobny został przedstawiony przez TSUE w
wyroku z 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik v. Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.). Pogląd ten jest prezentowany także w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 05.09.2016 r.
sygn. KIO 1556/16 Izba
— powołując się na ww. wyrok TSUE — wywiodła, iż w świetle
aktualnej wykładni prounijnej art. 179 PrZamPubl, w odniesieniu do art. I ust. 1 i 3 dyrektywy
Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego z art. 2 pkt 13, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między
zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Również późniejsze orzecznictwo KIO potwierdza tezę zawartą w wyroku TSUE
z 5.04.2016 r. C-689/13 oraz wyroku z 11.05.2017 r. C-
131/16 i ugruntowała się już w tym
zakresie linia orzecznicza (np. wyrok z 28.5.2019 r., sygn. KIO 873/19). Odwołujący
uzyskałby zatem zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy
i odrzucił ofertę Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. Ponadto Odwołujący miałby realną szansę
uzyskania zamówienia, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ mógłby
wziąć udział w kolejnym przetargu. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania
o
pisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującego, którą stanowią
przede wszystkim uzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało
przeprowadzone prawidłowo, Odwołujący osiągnąłby zysk z realizacji zadania oraz uzyskał
nowe d
oświadczenie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SWZ :
„(…)
7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki
udziału w postępowaniu: (…)
7.2.2.
Dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
1/ Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty
budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
d
oświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to trzy roboty budowlane tj.
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów
drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego
mieszania gruntu o powier
zchni min. 25 000 m2 i na głębokość min. 10 m, oraz
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze ≥ 8
000 m3, oraz
-
jedna robota budowlana, wy
konana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie
min. 100 m3/s.
Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji powyższych trzech robót budowlanych w
ramach mniejszej liczby ko
ntraktów tj. jednego kontraktu lub dwóch pod warunkiem
spełnienia zakresu wymienionych wyżej robót.
(…)
10.4 Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu:
10.4.1 Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty ( na potwierdzenie spełnienia warunku
opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ). Zaleca się skorzystanie z druku stanowiącego załącznik
nr 9 do SWZ.„
Na wezwanie
Zamawiającego z 8 września 20121 r., wystosowane na podstawie art.
274 ust. 1 Pzp wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.
został wezwany do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym:
5)
Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykon
ane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty ( na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ)
(…), ze wskazaniem, iż zaleca się
skorzystanie z druku
stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.
6)
dowodów określających, że roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykon
ywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.
złożył Wykaz robót budowlanych (dalej: „Wykaz
robót”) zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ, który wskazuje, że w okresie ostatnich 8 lat
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zrealizował wymienione w nim
roboty budowlane, tj.
1)
„Kontrakt 3D.1 program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni Sanu.
San III rozbudowa lewego wału rzeki San, gmina Gorzyce, woj. Podkarpackie o wartości
24 078 548,60 zł , którego odbiorcą było Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, z terminem realizacji 09.01.2020 - 18.12.2020;
2)
Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej gmina Aleksandrów
Kujawski, woj. Kujawsko-
pomorskie, Część druga – Wykonanie modernizacji wału wraz z
przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości, której odbiorcą był Kujawsko –
Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku z terminem realizacji
29.08.2013 - 10.12.2013
Do wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, z
których wynika, że pierwsza z robót została wykonana przez Transpol Lider sp. z o.o. Sp. k.,
zaś druga przez Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.. Możliwość uwzględnienia przez
Zamawiającego w analizowanym postępowaniu drugiego z ww. dokumentów została
stwierdzona w wyroku Izby z 2 listopada 2021 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 3027/21.
Poświadczenie wykonania robót wystawione przez Kujawsko-Pomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku zawiera poświadczenie, że „firma TRANSPOL
KOPALNIA KRUSZYWA Z.P.
Łojewo 70, 88 — 101 Inowrocław na podstawie umowy nr
33/Tl/2013 z dnia 29.08.2013 r. realizowała zadanie pn.: „Modernizacja wału
przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap Il — od km
8+50
5 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko- pomorskie.
Część druga — Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową
linii energetycznej i wykupem nieruchomości” Zakres rzeczowy wykonanych robót:
• wykonanie robót pogłębiarskich na rzece Wiśle w km 717- km 718, celem udrożnienia jej
koryta i pozyskania urobku do modernizacji wału w ilości 107 141,35 m3. Wartość
wykonanych robót pogłębiarskich wynosi netto 1.315714,42 zł, brutto 1.618.328,74 zł,
słownie: jeden milion sześćset osiemnaście tysięcy trzysta dwadzieścia osiem złotych
siedemdziesiąt cztery grosze.
• modernizacja wału przeciwpowodziowego na długości 2,00 km celem osiągnięcia
parametrów technicznych wymaganych dla budowli hydrotechnicznych I klasy ważności,
fo
rmowanie i zagęszczanie nasypu wału w ilości 113 706,25 m3,
• modernizacja przejazdów wałowych — 4 szt.,
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału poprzez wykonanie przegrody tiksotropowej
metodą DSM — 18 409,20 m2,
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej wysokociśnieniowej
— 755,10 rn2
• uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej niskociśnieniowej
(przy kolizji z rurociągami gazowymi) — 156,00m2
• umocnienie skarp wału koszami gabionowymi — 1450,00 kmpl. z wypełnieniem
kamieniem łamanym — 1 860 rn3,
• zabezpieczenie budynku pompowni Wołuszewo przed wodami filtracyjnymi (drenaż) —
14,00 mb,
• zamknięcie przeciwpowodziowe na drodze Ciechocinek — Otłoczyn w km 10+895 wału
w systemie MSOP- 1 kmpl.
• przebudowa linii niskiego napięcia wraz z oświetleniem drogowym i przyłączami na
długości 1 667 m, Całkowita wartość zrealizowanych robót budowlano — montażowych
(netto) 6.200.000,00 zł brutto 7.626.000,00 zł termin umowny realizacji robót budowlano
— montażowych 29.08.2013 r. - 10.12.2013 r.
Roboty wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną, umową, oczekiwaniami
zamawiającego oraz zgodnie z dokumentacją techniczną, w bardzo ścisłych ramach
czasowych wyznaczonych harmonogramem, przy zmiennych warunkach atmosferycznych.
Firma została wyłoniona w drodze przetargu nieograniczonego i spełniła oczekiwania
zamawiającego jako solidna, wiarygodna i w pełni przygotowana do kompleksowego
wykonywania zadań remontowych i budowlanych na inwestycjach związanych z przebudową
wałów przeciwpowodziowych. (…)”
W
wyniku składanych przez Przystępującego wyjaśnień, odnośnie drugiego z ww.
zadań, zostało wskazane, że umocnienie odcinka rzeki nie było elementem podlegającym
samodzielnemu odbiorowi w całości lub w części. Dla wykazania wykonania zakresu prac
obejmującego wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie
min. 100m3/s
Przystępujący złożył m.in. ww. Zlecenie z 19.11.2013 r. udzielone przez Z.P.
E.D.
, protokół odbioru robót i fakturę za zrealizowanie robót.
Przystępujący złożył również oświadczenie z 13.09.2021 r. o treści: „W nawiązaniu
do wysłanych referencji wykonania robót „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny
Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II – od km 8+505 do km 12+000 gmina
Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga – Wykonanie modernizacji
wału od km 10+000 – 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem
nieruchomości”, oświadczamy, iż zakres wykonanych prac obejmował również wykonanie
opaski wielokiszkowej o długości 463 m brzegu rzeki Wisły. Zakres wykonanych robót w
ramach powyższego zadania wyczerpuje warunek uczestnictwa w postępowaniu nr
WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ, tzn.: „jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego
kontraktu, obejmująca swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o
średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.”
Na rozprawie, Przystępujący dla potwierdzenia wykonania spornych robót
wymaganych w warunku udziału w postępowaniu złożył oświadczenie p. Marcina
Pawłowskiego, który jak stwierdził, pełnił nadzór autorski nad zadaniem wskazanym w
wykazie robót dla robót w Nizinie Ciechocińskiej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie wskazania wymaga, że kluczową kwestią dla rozpoznania odwołania jest
jego
treść, w szczególności treść i sposób postawienia zarzutów odwołania. Stosownie
bowiem do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Nie można jednak tracić z pola widzenia tego, iż, jak wynika z art. 505 Pzp
postępowanie odwoławcze może być zainicjowane przez wykonawcę dla ochrony
uzasadnionych
interesów wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i ochrony przed powstaniem
po jego stronie szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W
określonych sytuacjach faktycznych danej sprawy, wykonawca ma interes w uzyskaniu
zamówienia także wtedy, gdy uwzględnienie jego odwołania miałoby prowadzić do
unieważnienia tego postępowania o udzielenie zamówienia. Należy mieć również na
uwadze, że zgodnie z art. 552 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego, jak też, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, czego
konsekwencj
ą powinno być uwzględnienie podstawowego żądania odwołania tj. żądania
unieważnienie postępowania. Jak bowiem wynika z przytoczonej wyżej treści odwołania,
pozostałe żądania tj. nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. i ponownego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zostały postawione na wypadek uznania, że nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. Nadto na rozprawie Odwołujący stwierdził m.in., że prostuje
swoje żądania dodając, iż z uwagi na unieważnienie postępowania ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej pozostaje z tym w sprzeczności, jednakże podtrzymuje wniosek o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty Przystępującego.
Jak wynika ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku postępowania
odwoławczego, wolą Odwołującego, jest doprowadzenie do odrzucenia oferty Transpol Lider
Sp. z o.o. Sp.k.
bowiem chodzi o ewentualną szkodę w przyszłych postępowaniach. Gdyby,
bowiem doszło do spotkania się ofert Odwołującego i Przystępującego, a oferta
Przystępującego byłaby wyżej oceniona, to powstałaby szkoda po stronie Odwołującego w
sytuacji gdyby SWZ w nowym postępowaniu przewidywała przesłankę wykluczenia z
postępowania wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zauważenia jednak
wymaga, że w analizowanym postępowaniu Odwołujący nie postawił takiego zarzutu, nie
wykazał, że Zamawiający przewidział taką fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jak też, że zaistniała taka podstawa wykluczenia Przystępującego z
postępowania. Zarzuty odwołania koncentrują się na istnieniu - w ocenie Odwołującego -
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawach określonych w art. 226 ust. 1
pkt 7 i pkt 1 lit 1-c Pzp.
Ad zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
także naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 266 Pzp:
Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.
3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.
130, art. 132-
188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art.
14 ust. 1 tej ustawy: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadza
jących w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi:
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp:
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowa
dzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Naruszenie ww. przepisów Odwołujący uzasadnia tym, że Zamawiający nie odrzucił
oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.,
chociaż wykonawca ten posłużył się dokumentem
„Zlecenie”, który nie został sporządzony w dacie, jaką jest opatrzony, co wynika wprost z
jego treści, tj. tego, że dokument, jako datę wystawienia wskazuje rok 2013, podczas, gdy
został on opatrzony pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r. Niezależnie
od tego Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści ww. dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument
wywołuje poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której
został złożony.
N
ie jest sporne, że:
-
Przystępujący posłużył się dokumentem zlecenia z 19.11.2013 r. podpisanym ze strony
Zleceniodawcy w sposób nieczytelny przez Z.P. w ramach pieczątki „Właściciel Z.P.”,
poniżej którego znajduje się pieczątka wskazująca m.in. na nazwę i adres firmy pod którą
działa tj. Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w oraz numer BDO. Ze strony Zleceniobiorcy
dokument wskazuje na nieczytelny podpis E.D.
w ramach pieczątki zawierającej numer
uprawnień budowlanych w specjalności melioracje wodne;
-
do zlecenia tego została wystawiona przez Zleceniobiorcę faktura.
Spór dotyczy natomiast tego, czy otrzymawszy taki dokument, Zamawiający powinien
go zaakceptować bez zastrzeżeń, albo – jak wynika ze stanowiska Odwołującego -
autorytatywnie stwier
dzić, że Przystępujący posłużył się dokumentem, który nie został
sporządzony w dacie, którą jest opatrzony tj. 19.11.2013 r. bowiem został opatrzony
pieczątką z numerem BDO nadanym w 2018 r. i odrzucić ofertę, lub powinien powziąć
wątpliwości w tym zakresie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści
dokumentu i okoliczności jego wystawienia.
W ocenie Izby
Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, stosownie
do art. 6
kc. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, bowiem to on wywodził skutki ze swoich
twierdzeń, nie wykazał, że ww. dokument zlecenia nie został sporządzony w 2013 r., a w
związku z tym faktura nie może dotyczyć świadczenia objętego tym zleceniem. Nie wykazał,
że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez posłużenie się tym dokumentem przez
Przystępującego.
Odwołujący stwierdza, że dokument ten nie został podpisany w 2013 r. jedynie w
oparciu o to, że widnieje na nim pieczęć wskazująca na numer BDO nadany w 2018.
O
dwołujący pomija przy tym istnienie dokumentów wskazujących na wykonanie robót
objętych tym zleceniem, w tym protokołu ich odbioru czy faktury wystawionej za ich
wykonanie. N
a rozprawie pełnomocnik Przystępującego stwierdził natomiast, że uzyskał od
mocodawcy informację, że pieczątka firmowa została przystawiona przez pracownika
Przystępującego przy składaniu dokumentu zlecenia, po to aby umożliwić identyfikację
zleceniodawcy. N
ie zostało to jednak poparte żadnym dowodem.
M
oże zatem zastanawiać, dlaczego dokument Zlecenie opatrzony datą 19.11.2013 r.
zawiera pieczątkę formową zleceniodawcy, która mogła być wystawiona najwcześniej w
2018 roku. W ocenie Izby w
związku z tym, że zostały do niego wystawione zarówno
protokół odbioru robót, jak i faktura, okoliczność ta, nie powinna jednak zdecydować o
arbitralnym odrzuceniu oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. na podstawie
wskazanych przez Odwołującego przepisów, lecz kwestia ta przed podjęciem dalszych
decyzji,
powinna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona. W świetle wyjaśnień
Przystępującego przedstawionych na rozprawie, nie jest wykluczone, że Zamawiającemu
zostałby wykazane, że pieczątka z numerem BDO została przystawiona przez pracownika
Przystępującego przy przekazywaniu tego dokumentu i wówczas miałby podstawy, aby
ocenić ten dokument pod względem jego wiarygodności w kontekście innych dokumentów
złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać spełnianie tych
warunków w sposób niebudzący wątpliwości.
Jednakże z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący
zaniechania unieważnienia postępowania, a zatem postępowanie podlega unieważnieniu,
powy
ższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Na wstępie wskazania wymaga, że przepis art. 226 w ust. 1 nie przewiduje dalszych
podpunktów i stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona p terminie
składania ofert. Taka okoliczność faktyczna nie została wskazana przez Odwołującego.
Zatem należy uznać, że podstawa prawna zarzutu została wskazana wadliwie. Jeśli przyjąć,
że Odwołujący miał na uwadze 2 tego artykułu, to stanowi on: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym moa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń
Odwołujący nie wskazuje na istnienie podstawy do wykluczenia Przystępującego z
postępowania. W tym zakresie twierdzi natomiast, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy Transpol
Kopalnia Kruszywa Z.P.. Akcentuje
brak wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wykonania roboty budowlanej, obejmującej swym zakresem
wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100
m3/s
, podnosząc jednocześnie tymczasowy charakter robót wskazanych w tym zakresie
przez Przystępującego. Pomija przy tym przedłożone przez Przystępującego dokumenty, w
tym ww. referencje wystawione przez Kujawsko
– Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych we Włocławku, protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji zadania
z poz. 2.
złożonego przez Przystępującego Wykazu robót z 12 grudnia 2013 r., gdzie jako
Zamawiający występuje Kujawsko – Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we
Włocławku, a jako Wykonawca - Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. Podważając
złożone przez Przystępującego ww. oświadczenie z 13.09.2021 r., Odwołujący stwierdza, że
roboty zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie w ramach umocnienia brzegu rzeki.
Nadto podnosi kwestie pochodzenia złożonych przez Przystępującego dokumentów.
W ocenie Izby również w tym zakresie dokumenty, złożone przez Transpol Lider Sp. z
o.o. Sp.k.,
wymagały wyjaśnień, o które Zamawiający w toku badania i oceny oferty tego
wykonawcy powinien wystąpić. Chodzi bowiem o dokumenty złożone na potwierdzenie
s
pełniania warunków udziału postawionych w SWZ, które powinny być spójne i wskazywać
na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożone w postępowaniu referencje
wystawione przez podmiot
zamawiający, jakkolwiek potwierdzają należyte wykonanie
zadania wsk
azanego w poz. 2. Wykazu robót złożonego przez Przystępującego, to jednak
zważywszy na opis wskazanych w nich robót, jak też dodatkowe dokumenty przedłożone
przez Przystępującego dla wykazania się doświadczeniem w wykonaniu ostatniej z
wskazanych w SWZ rob
ót, mając na uwadze argumentację przedstawioną Odwołującego, za
celowe
należałoby uznać skorzystanie z możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp i
wystąpienie przez Zamawiającego o dodatkowe wyjaśnienia w celu pozyskania pełnej
jasności w omawianym przedmiocie.
Jednak
z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący
zaniechania unieważnienia postępowania, a w konsekwencji postępowanie podlega
unieważnieniu, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Ad zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez wybór oferty Transpol
Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 252 ust. 1 Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w
terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie stawia zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty po terminie związania
t
ą ofertą. Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów.
Jak wyżej wskazano, w sprawie nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego
po
dlegała odrzuceniu, lecz to, że podlegała ona wyjaśnieniom, po uzyskaniu których,
Zamawiający miałby pełne podstawy do dalszych decyzji odnośnie tej oferty. Pozostaje to
jednak bez wpływu na wynik postępowania, skoro postępowanie podlega unieważnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
