rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3505/21
KIO 3505/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę
MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200
Rybnik,
przy udziale wykonawcy
G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
HIGIENA-KATOWICE
G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę
MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200
Rybnik,
przy udziale wykonawcy
G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
HIGIENA-KATOWICE
G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. KIO 3505/21
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3
w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym
na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu
postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku
nr 2021/BZP 00241456/1.
W dniu 25/26 listopada
2021 roku zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana
oferta
złożona przez wykonawcę
HIGIENA-KATOWICE
G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-
750 Katowice.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma Wytwórczo-
Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów
1.
art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16
Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Higiena-
Katowice
G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest
ceną rażąco niską;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Higiena
pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu
zamkniętego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty Higiena;
4.
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert
poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł
brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami:
a.
Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,-
zł;
b.
Medisept Sp. z o. o. - 531 732,-
zł;
c.
Medilab - 392 406,-
zł;
d.
Higiena - 320.490,-
zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była
niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad
30%.
Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający
pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie
określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich
okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena.
Higiena w dniu 12 listopada 2021 r.
w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła
nas
tępujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień):
„W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana
cena jest prawidłowa.
Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak:
-
koszt zakupu,
-
koszt dostawy do klienta,
-
marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji
umowy -
zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie.
Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ”
Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści:
„W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup:
-14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat
-
1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat
Termin realizacji: 2 dni robocze
Sposób płatności: przelew
Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021
Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane
adresy strony internetowej www.projectmed.pl; www.proiectmed.eu oraz adresy w
Białymstoku.
W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena
odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena
potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę
rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a
tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie
Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które
umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia
konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych
twierdzeń i wskazywanych wartości.
Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była
prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z
prz
edmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Wyja
śnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Natomiast
Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy
obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem,
że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa -
nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby
zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska.
Higiena
zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso.
Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie
z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem
sp.
z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione
wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić
dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu z
amawiającego z dnia 10 listopada
2021 r.
Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem
producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.).
Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony
przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny.
Nie
może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek
dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został
podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika
Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a
podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną
możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji
nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień
składania ofert.
W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że
wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224
Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlega
ć odrzuceniu.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie
wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021
r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi
na wezwanie Higiena w dniu 18 listo
pada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada)
przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a
nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że
z
aoferowany przez
Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie:
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70
%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w
opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym
bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN
13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie s
pektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV,
HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna
dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie
700 ml jednorazowe zabezpieczone przed
wtórną kontaminacją preparatu w trakcie
używania. ”
Natomiast
Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał
„preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej
70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol
etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję
pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”.
Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o
dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi
(etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)’’ udzielono odmownej odpowiedzi.
Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla
pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol
etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego
inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem.
Nadto
Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i
pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był
alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w
SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz
konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol
etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo
propanol odpowiedział negatywnie.
Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia
wymagania, aby
zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym.
Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi
składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem,
gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o
samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w
układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie,
gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć
np. odkręcić i
zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed
kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane
w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących.
W
odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które
-
aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się:
butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO),
pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie
gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było
dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie
podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował
się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych
przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej
przekazanej z
amawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności
opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez
producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest
możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z
SWZ.
Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów,
a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu
bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe.
Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez
siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z
„systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z
pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony
przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w
składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego
uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo
mikrobiologiczne.
Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że
zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła
natomiast,
iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia
dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje
jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew
produc
entowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać
preparat przed takimi działaniami użytkownika.
Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO,
AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie
gwarantuje bezpie
czeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania
systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie
zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie
opakowanie podczas opr
óżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się
płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas
opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie
wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest
uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia
przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania.
Na wstępie stwierdził, że
wybrana oferta wykonawcy Higiena-
Katowice spełnia wszystkie
wymogi
zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo
zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem
merytorycznym jak i formalnym.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej
podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W
wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania
wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową,
uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu
jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul.
Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz
z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z
dozownik
ami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że
wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania
rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby
wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny
wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było
odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć
wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w
obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami
zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie
wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat
CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso.
W tym zakresie z
amawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej:
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70
%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w
opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym
bez kontaktu z dłonią.
Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w
swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako
substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego
(w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr
12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”.
Zarzut dotyczący zaoferowania
preparatu CHEMISEPT GEL, jako
niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z
opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny
alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest
bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ
wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie
substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje
w sposób szczegółowy pozostałych składowych.
Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu
sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie
w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego
sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji
zama
wiającego.
Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją
bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%
jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie
dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż
środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby
preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie
przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać
uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii.
Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest
systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym
bezpodstawne.
Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie
zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ,
który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie
dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska
zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz
dodatkowo
oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań
potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym
Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat
dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką
uniemo
żliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają
zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może
stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę.
Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej
także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego
(niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego
sformu
łowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je
uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o
odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że
żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do
której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła
bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno
być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest
fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym
samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie
składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie
zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu
co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania
środka, który oprócz
alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych
alkoholi,
które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie.
W odniesieniu do
kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w
zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie
wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały
zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest
jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się
do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu
opakowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o
których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie
bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych.
Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu
zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO
. KIO dokonała rozpoznania
przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-
W 99/21 i postanowiła
odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na
stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym
lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną
w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na
potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO
zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania
rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie
40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i
przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty
odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na
średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże
trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny
oferty do
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać
należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba
uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić
nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie,
czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu
przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym
stanie faktycznym i prawnym
Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione
dowody.
Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest
nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia
obejmu
je dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym
podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności
złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową
zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki.
Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg.
oferty
i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa
niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na
dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że
udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać
zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie.
Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych
samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu
przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie.
Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww.
elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi
ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż
środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty
samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia – w związku z potrzebą rozliczenia
dofinansowania
do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej
lub max.
dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz
dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego
wynosi 295
836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt
transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla
poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie
dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i
kosztów administracyjnych.
Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie
przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie
jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego
uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt,
że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie
zwalnia wykonaw
cy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych
zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie
przystępującego nie potwierdził się.
W zakresie kolejnego zarzut
u dotyczącego kwestionowania przez odwołującego
składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał
zaoferowania preparatu cyt.
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą
alkohol etylowy, (co najmniej 70
%)…). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w
zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”.
Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy
był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących
nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat
Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny.
W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek
bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to
opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka
biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co
powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki
dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał
prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował
przy
stępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła
zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania.
Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym
uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji
zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie
wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym
uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to
okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie
jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie
butelki przed otwarciem.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze
środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za
„próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego
z
arzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por.
wyrok
SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17).
Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z
okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt,
że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez
jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z
zabezpieczeniem
przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże
każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego
użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób
nieuprawniony nie
może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem
jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i
wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym
samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w
komparycji orzeczenia.
Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. KIO 3505/21
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3
w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym
na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu
postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku
nr 2021/BZP 00241456/1.
W dniu 25/26 listopada
2021 roku zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana
oferta
złożona przez wykonawcę
HIGIENA-KATOWICE
G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-
750 Katowice.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma Wytwórczo-
Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów
1.
art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16
Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Higiena-
Katowice
G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest
ceną rażąco niską;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Higiena
pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu
zamkniętego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty Higiena;
4.
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert
poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł
brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami:
a.
Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,-
zł;
b.
Medisept Sp. z o. o. - 531 732,-
zł;
c.
Medilab - 392 406,-
zł;
d.
Higiena - 320.490,-
zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była
niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad
30%.
Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający
pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie
określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich
okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena.
Higiena w dniu 12 listopada 2021 r.
w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła
nas
tępujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień):
„W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana
cena jest prawidłowa.
Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak:
-
koszt zakupu,
-
koszt dostawy do klienta,
-
marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji
umowy -
zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie.
Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ”
Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści:
„W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup:
-14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat
-
1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat
Termin realizacji: 2 dni robocze
Sposób płatności: przelew
Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021
Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane
adresy strony internetowej www.projectmed.pl; www.proiectmed.eu oraz adresy w
Białymstoku.
W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena
odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena
potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę
rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a
tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie
Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które
umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia
konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych
twierdzeń i wskazywanych wartości.
Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była
prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z
prz
edmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Wyja
śnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Natomiast
Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy
obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem,
że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa -
nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby
zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska.
Higiena
zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso.
Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie
z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem
sp.
z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione
wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić
dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu z
amawiającego z dnia 10 listopada
2021 r.
Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem
producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.).
Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony
przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny.
Nie
może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek
dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został
podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika
Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a
podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną
możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji
nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień
składania ofert.
W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że
wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224
Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlega
ć odrzuceniu.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie
wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021
r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi
na wezwanie Higiena w dniu 18 listo
pada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada)
przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a
nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że
z
aoferowany przez
Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie:
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70
%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w
opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym
bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN
13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie s
pektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV,
HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna
dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie
700 ml jednorazowe zabezpieczone przed
wtórną kontaminacją preparatu w trakcie
używania. ”
Natomiast
Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał
„preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej
70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol
etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję
pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”.
Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o
dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi
(etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)’’ udzielono odmownej odpowiedzi.
Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla
pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol
etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego
inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem.
Nadto
Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i
pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był
alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w
SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz
konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol
etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo
propanol odpowiedział negatywnie.
Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia
wymagania, aby
zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym.
Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi
składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem,
gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o
samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w
układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie,
gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć
np. odkręcić i
zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed
kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane
w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących.
W
odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które
-
aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się:
butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO),
pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie
gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było
dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie
podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował
się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych
przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej
przekazanej z
amawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności
opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez
producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest
możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z
SWZ.
Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów,
a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu
bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe.
Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez
siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z
„systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z
pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony
przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w
składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego
uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo
mikrobiologiczne.
Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że
zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła
natomiast,
iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia
dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje
jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew
produc
entowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać
preparat przed takimi działaniami użytkownika.
Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO,
AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie
gwarantuje bezpie
czeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania
systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie
zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie
opakowanie podczas opr
óżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się
płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas
opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie
wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest
uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia
przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania.
Na wstępie stwierdził, że
wybrana oferta wykonawcy Higiena-
Katowice spełnia wszystkie
wymogi
zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo
zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem
merytorycznym jak i formalnym.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej
podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W
wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania
wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową,
uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu
jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul.
Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz
z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z
dozownik
ami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że
wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania
rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby
wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny
wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było
odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć
wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w
obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami
zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie
wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat
CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso.
W tym zakresie z
amawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej:
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70
%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w
opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym
bez kontaktu z dłonią.
Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w
swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako
substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego
(w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr
12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”.
Zarzut dotyczący zaoferowania
preparatu CHEMISEPT GEL, jako
niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z
opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny
alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest
bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ
wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie
substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje
w sposób szczegółowy pozostałych składowych.
Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu
sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie
w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego
sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji
zama
wiającego.
Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją
bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%
jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie
dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż
środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby
preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie
przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać
uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii.
Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest
systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym
bezpodstawne.
Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie
zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ,
który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie
dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska
zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz
dodatkowo
oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań
potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym
Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat
dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką
uniemo
żliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają
zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może
stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę.
Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej
także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego
(niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego
sformu
łowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je
uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o
odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że
żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do
której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła
bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno
być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest
fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym
samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie
składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie
zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu
co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania
środka, który oprócz
alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych
alkoholi,
które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie.
W odniesieniu do
kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w
zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie
wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały
zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest
jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się
do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu
opakowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o
których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie
bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych.
Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu
zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO
. KIO dokonała rozpoznania
przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-
W 99/21 i postanowiła
odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na
stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym
lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną
w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na
potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO
zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania
rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie
40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i
przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty
odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na
średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże
trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny
oferty do
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać
należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba
uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić
nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie,
czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu
przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym
stanie faktycznym i prawnym
Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione
dowody.
Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest
nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia
obejmu
je dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym
podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności
złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową
zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki.
Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg.
oferty
i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa
niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na
dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że
udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać
zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie.
Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych
samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu
przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie.
Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww.
elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi
ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż
środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty
samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia – w związku z potrzebą rozliczenia
dofinansowania
do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej
lub max.
dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz
dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego
wynosi 295
836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt
transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla
poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie
dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i
kosztów administracyjnych.
Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie
przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie
jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego
uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt,
że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie
zwalnia wykonaw
cy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych
zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie
przystępującego nie potwierdził się.
W zakresie kolejnego zarzut
u dotyczącego kwestionowania przez odwołującego
składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał
zaoferowania preparatu cyt.
„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą
alkohol etylowy, (co najmniej 70
%)…). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w
zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”.
Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy
był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących
nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat
Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny.
W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek
bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to
opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka
biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co
powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki
dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał
prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował
przy
stępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła
zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania.
Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym
uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji
zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie
wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym
uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to
okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie
jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie
butelki przed otwarciem.
Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze
środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za
„próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego
z
arzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por.
wyrok
SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17).
Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z
okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt,
że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez
jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z
zabezpieczeniem
przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże
każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego
użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób
nieuprawniony nie
może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem
jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i
wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym
samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w
komparycji orzeczenia.
Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
