rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3471/21
KIO 3471/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „MARGO” M.G.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbójna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.
z
siedzibą w Łomży, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „MARGO” M.G.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbójna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.
z
siedzibą w Łomży, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 3471/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zbójna – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia przebudowę i rozbudowę drogi gminnej Nr 104483B
w
miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna. Wartość zamówienia jest mniejsza niż
progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 września 2021 r. pod nr 2021/BZP 00191106/01.
W dniu 29 listopada 2021 r. M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. wniósł odwołanie wobec odrzucenia
jego oferty oraz wobec zaniechan
ia odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący,
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedstawił referencje na okoliczność
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. XXI. 1. SWZ
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania
do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby zamówienia zostało ograniczone
do 4% przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści złożonego
zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że
zakres ten ograniczon
y został do 96%, a tym samym Odwołujący, niezależnie od tego, że
samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie
za pośrednictwem potencjału podmiotu trzeciego;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. i wybór oferty tego wykonawcy, który
pozostawał w zmowie przetargowej;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez brak
poinformowania Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty, tj. jakie konkretnie
niezgodności pomiędzy stawianym warunkiem, a dokumentami przedstawionymi przez
Sygn. akt KIO 3471/21
Odwołującego zostały stwierdzone i ograniczenie się jedynie do poinformowania, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
− art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak
uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego i uznanie, że jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający miał możliwość poprawienia dokumentów
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący wskazał, że pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował
o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że Odwołujący składając ofertę
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu trzeciego, na które powoływał się
Odwołujący to: „zdolności zawodowe – wiedzy i doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych
zasobów w realizacji zamówienia w formie umowy o podwykonawstwo – w ocenie
Zamawiającego – zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia. W świetle
powyższego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący zobowiązany
był do wykazania samodzielnej realizacji wymaganego zadania. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca wykazał w całości doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się
powoływał, a który tylko w 4 % miał uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia
Odwołujący – w ocenie Zamawiającego – nie udokumentował doświadczenia w wymaganym
w SWZ zakresie.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze – wykazał spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu za pomocą własnego doświadczenia, a po drugie – wykazał spełnienie
warunku za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego, którego zakres zaangażowania
przez Zamawiającego został błędnie oceniony. Wskazał, że w odpowiedzi wezwanie
Zamawiającego z 3 listopada 2021 r. do złożenia, poprawienia bądź uzupełnienia
dokumentów, przedłożył referencje na okoliczność samodzielnego spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w pkt XXI. 1. aby na potwierdzenie
tego warunku wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy
–
w
tym
okresie,
co
najmniej
jednej
roboty
budowlanej,
tj.
Sygn. akt KIO 3471/21
budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3 km
o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych. Zamawiający nie określił w SWZ, że dla
jego wypełnienia w zakresie wykonania robót o długości min. 3 km o nawierzchni
z mieszanek mineralno-
bitumicznych konieczne jest wykazanie, aby nastąpiło to w ramach
jednej umowy, czy jednej usługi. Zamawiający w tym zakresie dopuścił sumowanie
wykonanych robót. Jego wykazanie będzie zatem możliwe przez wykonawcę, który wykaże
w ramach kilku robót o wartości 800.000 zł każda, spełnienie tego warunku.
W ocenie Odwołującego powyższy sposób rozumienia warunku jest uzasadniony nie
tylko jego l
iteralną interpretacją, ale też z jego celem, który ma zapewnić posiadanie przez
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Wyrazem jego jest niewątpliwie określenie przez
Zamawiającego
konieczności
wykazania
robót
budowlanych
polegających
na
budowie/przebudow
ie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł. To często bowiem
wartość zamówienia determinuje, jaki potencjał kadrowy, sprzętowy był w stanie
jednocześnie i jednorazowo zmobilizować wykonawca dla realizacji określonego przedmiotu
zamówienia i czy jego doświadczenie pozwalało na prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia. W tym względzie nie jest już tak istotne wymaganie co do liniowego i ciągłego
zakresu prac o powtarzalnym charakterze. Szerszym bowiem doświadczeniem dysponuje
wykonawca, który posiada doświadczenie w zmiennych i różnorodnych warunkach
drogowych, odmiennych z uwagi na przedmiot zamówienia oraz etapy wykonywania robót,
czy występujące kolizje, aniżeli wykonawca, który wykazuje roboty rodzajowo jednolite
(niekoniecznie wyspecjalizowane),
z pominięciem innych zakresów. Z technicznego punktu
widzenia istotnym pozostaje, aby wykonawca wykazał, że potrafi realizować roboty
określonego rodzaju (wykonanie drogi o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych),
ale wymaganie, aby roboty te były tożsame lub zbliżone (w niniejszym postępowaniu wyraża
to stosunek 3222,89 m/3000 m) z przedmiotem zamówienia musiałoby zostać w szczególny
sposób uzasadnione z uwagi na zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający musiałby
wykazać, że tylko wykonawca, który wykonał liniowy odcinek o określonej długości, byłby
w
stanie prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia. Wobec braku wyspecyfikowania
przez Zamawiającego charakteru prac (np. względem obiektów mostowych, czy
specyficznych warunków drogowych) w niniejszym postępowaniu zakres warunku uznać
należy jako zunifikowany, typowy, powtarzalny względem określonego rodzaju prac.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie takiego warunku Zamawiający nie postawił.
Jeśli uzasadniony pozostaje warunek w zakresie wykazania zdolności potencjału w realizacji
poprzednich zamówień wyrażony poprzez wskazanie robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł (niekoniecznie
w
ramach jednej umowy), to zważywszy na powtarzalność robót (wykonanie drogi
Sygn. akt KIO 3471/21
o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych) i brak istnienia uwarunkowań
szczególnych (konieczności ich wykonania na obiektach mostowych, kolizji z obiektami
infrastruktury kolejowej, czy w obrębie tuneli lub nad ciekami wodnymi), warunek ich
ciągłości nie został postawiony.
W ocenie Odwołującego, za powyższym sposobem rozumienia opisu warunku
przemawia jego literalna wykładnia, w świetle której warunek jest możliwy do wykazania
przez podmiot, który zrealizował roboty o wartości 800.000 zł w łącznej długości 3 km.
Zamawiający wskazując na „jedną” robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty.
W pozostałym bowiem zakresie nie formułuje warunku w postaci literalnego wskazania, że
3
km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót. Argumentem
przemawiającym za takim wnioskowaniem jest także wtrącenie „w tym”, którego logiczna
wartość jednoznacznie odnosi się do większej całości. Przy czym, nie determinuje ona, że
drugi z postawionych warunków nie może składać się z kilku niezależnych robót,
każdorazowo o wielkości 800.000 zł.
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający chciał określić, że roboty powinny
spełniać warunek 800.000 zł i długości 3 km łącznie, w ramach jednej roboty, powinien
wprost to wskazać poprzez np. sformułowanie: realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej, tj. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi
o w
artości min. 800 000,00 zł brutto i jednocześnie o łącznej długości min. 3 km
o nawierzchni
z
mieszanek
mineralno-bitumicznych.
Brak
literalnego
wskazania
pozwalającego na uznanie konieczności wypełnienia powyższej określonej logicznej
koniunkcji powoduje,
że jeśli warunek w części 800.000 zł musi zostać spełniony
każdorazowo w ramach jednej budowy (z uwagi na semantyczny charakter pojęcia „jednej
budowy”, choć „nie jednej umowy”), to już dalszy warunek nie ma takiego charakteru. Brak
jednoznacznego wskazan
ia przez Zamawiającego obowiązku spełniania dwóch części
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, nie może wywoływać negatywnych
skutków w stosunku jego oferty, czy w zakresie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja
2017 r. w sprawie C-
387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wyraził pogląd, że (...) art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się
łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja
zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem
Sygn. akt KIO 3471/21
i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.
Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał wskazał, że instytucja zamawiająca może zasadnie
wyraźnie wskazać, co do zasady w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wymóg posiadania określonych zdolności i konkretne zasady,
zgodnie z którymi oferent powinien wykazać swoją zdolność do otrzymania i wykonania
danego zamówienia. Podobnie, w wyjątkowych okolicznościach, z uwagi na charakter
danych robót oraz na przedmiot i cele zamówienia, instytucja zamawiająca może
wprowadzić ograniczenia, w szczególności z zakresie korzystania z ograniczonej liczby
wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18. Jednakże jeżeli instytucja
zamawiająca postanowi skorzystać z takiej możliwości, musi ona zapewnić, że wprowadzone
przez nią szczegółowe zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz
proporcjonalne względem nich (podobnie wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-
324/14, EU:C:2016:214, pkt 40, 56).
Odwołujący podniósł przy tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych
okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie
samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia
faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując
precyzyjnie okoliczno
ści stanowiących uzasadnienie dokonanej czynności, utrudniając w ten
sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez wykonawcę.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
również za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego, będzie polegać na nich jedynie w zakresie 4%. Treść oferty
i
zobowiązania podmiotu trzeciego prowadzi do wprost odwrotnych wniosków.
Odwołujący wskazał, że powołując się na zasoby podmiotu trzeciego – Trans Drog
Szlachetka Sp. z o.o., określił, że zasoby te zostaną udostępnione tylko w ramach jedynego
stosunku, tj. umowy o podwykonawstwo (pkt c zobowiązania podmiotu trzeciego).
Je
dnocześnie wykonawca i podmiot trzeci ograniczył zakres uczestnictwa podwykonawcy do
zakresu prac tożsamych z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. wykonania robót
budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie drogi o wartości min. 800 000,00 zł
bru
tto o długości 3 km z nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Zgodnie z treścią
zobowiązania podmiotu trzeciego udostępnienie jego nie ogranicza się do 4% wartości
przedmiotu zamówienia, ale obejmuje czynności pozwalające na „poświadczeniu należytego
wykonania robót bud. na zad. pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi gminnej Nr 104483B
Sygn. akt KIO 3471/21
w
miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna” (pkt a zobowiązania podmiotu
trzeciego). Zdaniem Odwołującego, użyta przez podmiot trzeci formuła w pkt.
d
zobowiązania podkreślająca, że w ramach zamówienia będzie on świadczył konsultacje
i doradztwo w
zakresie żądanym przez wykonawcę, podporządkowana została stosunkowi
jej świadczenia – umowie o podwykonawstwo. Jeśli zobowiązany podmiot trzeci wskazał na
konsultacje i d
oradztwo, to punkt jego odniesienia należy upatrywać w poświadczeniu
należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego zamówienia. Jeśli bowiem
konsultacje i doradztwo mogłyby być świadczone w ramach umowy o świadczenie usług, to
z
racji tego, że takiej formy charakteru stosunku łączącego strony w zobowiązaniu (pkt
c
zobowiązania podmiotu trzeciego), nie określono, zobowiązanie podmiotu trzeciego,
powinno być rozumiane jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie jego c
ałości. Taki też zakres prac objęty został zobowiązaniem podmiotu
trzeciego (pkt. a zobowiązania).
Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza także treść samej oferty. Odwołujący
zaznaczył, że jego intencją było złożenie jej w sposób odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego, a zatem spełnienie stawianym przez niego warunków udziału. Wykonawca
robót budowlanych jest świadomy brzmienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
d
oświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Dlatego wskazanie przez niego w treści samej oferty w pkt. 6 na
s
formułowanie wiedzy i doświadczenia (doradztwo i konsultacje), także z uwagi na fakt, że
nie przedstawił on innych referencji aniżeli podmiotu trzeciego jednoznacznie dowodzą, że
celem ich przedstawienia było wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
całości.
Odwołujący podniósł, że powyższy sposób wykładni oświadczenia woli wykonawcy
potwierdza także fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania jest przebudowa
i
rozbudowa drogi o całkowitej długości 3222,89 m. Wykonawca korzystając z doświadczenia
podmiotu trzeciego potwierdził zaś warunek udziału opisany jako przebudowa i rozbudowa
drogi o długości 3000 m (w ramach jednego odcinka - co nie było warunkiem udziału), tym
samym oczywistym pozostaje, że taki zakres robót zamierza powierzyć podwykonawcy.
Pozostały zakres wynoszący ok. 4% stanowiący odpowiednik finansowy stosunku 3222,89
m/3000 m (ok. 7 % w zakresie zakresu stosunku względem proporcji długości, nieoddający
rzeczowego zaangażowania), wykonawca zamierza wykonać samodzielnie. Intencją
Wykonawcy było złożenie niewadliwej oferty, stąd wskazanie przez niego na wiedzę
i
doświadczenie podmiotu zdeterminowane zostało przez obowiązek uczestnictwa
Sygn. akt KIO 3471/21
w
realizacji zamówienia (podwykonawstwa), bo innych form współpracy wykonawca
i podmiot trzeci nie
wskazał. Wszelkie niedokładności oferty tym samym mogą zostać
wyjaśnione bez jej zmiany lub ewentualnie poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3
ustawy Pzp, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji od wykonawcy, na
podstawie samej treści oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący zaznaczył,
że jeżeli konieczność poprawy oferty występowałaby, to odnosiłaby się ona do zmiany treści
załącznika nr 7, który co do zasady nie jest treścią oferty, a w którym wartość procentowa
(96%) wy
nika w sposób oczywisty z treści przedłożonych dokumentów.
Odwołujący podniósł, że również w tym zakresie aktualny pozostaje zarzut
nieodniesienia się przez do złożonych wyjaśnień, co narusza art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie
rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał
obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny
z przepisami prawa, nie wska
zując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie
dokonanej czynności i utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej
prawidłowości przez wykonawcę.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców,
w
tym Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. (na kwotę 875 503,34 zł)
oraz BIK-
PROJEKT Sp. z o.o. (na kwotę: 860 248,10 zł). W toku postępowania to BIK-
PROJEKT Sp. z o.o., który zaoferował niższą kwotę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego doszło do zawarcia porozumienia i złożenia ofert przez
wykonaw
ców zależnych osobowo, kapitałowo, rodzinnie oraz dysponujących zależnym od
siebie potencjałem, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.
Zważyć podniósł, że ww. podmioty nie tylko dysponują tym samym miejscem
prowadzenia działalności (ul. Poligonowa 32, 18-400 Łomża), ale E.O. posiada 400
udziałów w BIK-PROJEKT Sp. z o.o., zaś najprawdopodobniej powiązany z nią rodzinnie
Wojciech Tomasz Olechwierowicz posiada 904 udziały w Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego Sp. z o.o. Posiadane udziały pozwalają na wpływanie na działalność
przedsiębiorstw. Dysponując możliwością złożenia większej liczby ofert podmioty te mogły
złożyć oferty różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących
dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest
całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa
Sygn. akt KIO 3471/21
przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa
któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za
usługi. W swoim
założeniu dzięki koordynacji działań ww. wykonawcy, nie przedłużając terminu związania
ofertą, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie. Odwołujący podkreślił przy
tym, że samo zaistnienie samego uzgodnienia cen stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
powodujący konieczność unieważnienia obecnie umowy.
Odwołujący stwierdził, że jeśli sama możliwość kontrolowania podmiotami zależnymi
daje możliwość koordynowania ofert, to istnienie pomiędzy podmiotami tylko możliwości
wym
iany informacji, prowadzi do konieczności uznania istnienia zmowy przetargowej.
Odwołujący powołał się na przepis art. 6 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów, który stanowi, że zakazane są uzgodnienia przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Wobec powyższego jakiekolwiek porozumienia między składającymi ofertę
w
przedmiocie warunków składanych ofert, niezależnie od formy, w jakiej te porozumienia
zawarto, są zakazane. Sytuacja, gdy uczestnicy przetargu wchodzą w posiadanie informacji
na temat specyfiki działalności innych uczestników, warunków oferty, jakie mogą przedstawić
czy nawet zamiar
ów odnośnie postępowania w ramach przetargu, jest objęta zakazem
sformułowanym przez prawo konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, nawet przy ewentualnym braku ustaleń między obydwoma
podmiotami co do wspólnej strategii w ramach przetargu (na istnienie, których wskazuje
zresztą szereg okoliczności), już sama wymiana między nimi informacji w przedmiocie ofert,
które zamierzają złożyć między nimi, która wyklucza autonomiczne działanie (gdyż
uzyskanie takiej informacji musi siłą rzeczy wpłynąć na sposób działania podmiotu, który ją
uzyskał), prowadzi do naruszenia zakazu sformułowanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Odwołujący podniósł, że powiązania zachodzące w niniejszej sprawie między ww.
podmiotami znacznie wykraczają poza jedynie wymianę informacji. Uprawnione jest bowiem
stwierdzenie, że w obliczu wszystkich powiązań, uprawnienia o decydowaniu o aktywności
i strategii
gospodarczej tychże podmiotów, z uwagi na prawo własności udziałów, zostały
skupione w rękach tych samych osób. Tak więc pomimo formalnej odrębności tych
podmiotów, de facto pozostawały one tak blisko powiązane, że samodzielność
podejmowania decyzji była praktycznie wyłączona. Skoro zaś zjawiskiem naruszeniem
konkurencji jest wymiana strategicznych informacji między konkurentami, gdyż stoi ona
w
sprzeczności z wymogiem samodzielności konkurentów, to tym bardziej całkowite jej
wyeliminowanie należy ocenić jako zachowanie antykonkurencyjne.
Sygn. akt KIO 3471/21
Odwołujący wskazał, że katalog najczęstszych symptomów zmowy przetargowej
znaleźć można we wzorcu zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej, który
opracowany został przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Na gruncie niniejszego
postępowania przetargowego, istotne pozostają symptomy przedsiębiorców podejrzewanych
o zmowę poprzez występowanie m. in.: (1) więzów rodzinnych, (2) powiązań
organizacyjnych (np. prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem) oraz (3)
powiązań osobowych, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii tożsamych wspólników
spółek kapitałowych oraz ich członków zarządu. Odwołujący stwierdził, że dla stwierdzenia
zmowy przetargowej nie jest konieczne wykazanie antykonkurencynego skutku danego
porozumienia, jeżeli sam jego cel ma taki charakter.
Odwołujący powołał się na art. 101 ust. 1 TFUE, który stanowi, że: „Niezgodne
z
rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami,
wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć
wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest
zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego,
a w
szczególności te, które polegają na:
a)
ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
warunków transakcji;
b) ograni
czaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c)
podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń
równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań
dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają
związku z przedmiotem tych kontraktów. "
Odwołujący powołał się na orzeczenie ETS w sprawie T-Mobile Netherlands (C-8/08),
z którego wynika, że Trybunał dostrzega zagrożenie dla konkurencji w sytuacji, gdy podmioty
na rynku wchodzą w posiadanie informacji na temat planowanego postępowania na rynku
swoich konkurentów lub ujawniają konkurentowi informacje na temat działań, które same
zamierzają podjąć na rynku. W takim przypadku nie jest konieczne nawet zawarcie formalnej
(bądź nawet nieformalnej) umowy między konkurentami. Samo uzyskanie tego rodzaju
informacji pozwala na skoordynowanie działań konkurentów ze szkodą dla konkurencji.
Zarówno unijny jak i polski prawodawca formułują bowiem wymóg, aby przedsiębiorcy
samodzielnie decydowali o tym jaką politykę zamierzają przyjąć na rynku. Autonomia
poszczególnych konkurentów warunkuje bowiem odpowiedni poziom konkurencji, ponieważ
Sygn. akt KIO 3471/21
jak podkreśla się w literaturze, niepewność co do zachowania konkurenta skłania do
oferowania towarów i usług o możliwie najlepszej jakości i cenie oraz do tworzenia rozwiązań
o charakterze innowacyjnym. Z tego powodu ustawodaw
ca podchodzi z nieufnością do
kontaktów między konkurentami oraz wymiany między nimi informacji. Należy również
podkreślić, że zarówno polski jak i unijny prawodawca, podkreślają, że nie jest istotna sama
forma w jakiej dochodzi do porozumienia, lecz sam f
akt zastąpienia autonomii konkurentów
koordynacją ich postępowania.
Odwołujący podkreślił, że ustalenie zmowy przetargowej może być poczynione na
podstawie wnioskowania z okoliczności faktycznych, co stanowi często jedyny sposób
wykazania istnienia niedozw
olonego porozumienia, ale nie można pomijać istotnej oceny
skutków tego porozumienia dla konkurencji w postępowaniu. Powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06, w którym wskazano, że
przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe, udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na
podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań
faktycznych, o czym stanowi art. 231 Kpc.
Odwołujący podniósł, że istnienie powiązań między ww. podmiotami dawało im
faktyczną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie
możliwości zaoferowania większej liczby ofert, co stwarzało większe szanse na uzyskanie
zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowiłaby przyzwolenie do różnego traktowania
wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki, mając świadomość, że łącznie
z
innym podmiotem powiązanym osobowo oraz kapitałowo starają się o szerszy zakres prac
lub wy
ższe wynagrodzenie, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji. Dysponując możliwością złożenie większej liczby ofert podmioty te mogły złożyć
oferty znacznie różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących
dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest
całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa
przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa
któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za usługi. W swoim
założeniu dzięki koordynacji działań pozwani, nie uzupełniając przykładowo dokumentów
niezbędnych do zawarcia umowy, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie.
Na
podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3471/21
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020
z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba nie rozstrzygała kwestii wystąpienia zmowy przetargowej między
Przystępującym a wykonawcą BIK-PROJEKT Sp. z o.o. Zgodnie z oświadczenie złożonym
przez
Odwołującego do protokołu posiedzenia, kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów
odwołania. Odwołujący przyznał w tym zakresie, że wobec niedokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma możliwości podniesienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w związku z czym przedstawione
w
odwołaniu twierdzenia dotyczące zmowy przetargowej nie stanowią zarzutu. W związku
z
wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, kwestia ta pozostaje poza zakresem
rozstrzygnięcia Izby.
W
odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z pkt. XX. 1. SWZ, na potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykazanie przez wykonawcę realizacji
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min.
3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych wraz z podaniem jej rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca
Sygn. akt KIO 3471/21
z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty. (Wzór załącznik nr 5 do SWZ).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący przedstawił wykaz
robót, w którym wskazał roboty dotyczące remontu drogi powiatowej nr 1496N Dźwierzuty-
Świętajno, zrealizowaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Szczytnie. Do wykazu
załączono poświadczenie należytego wykonania robót. Roboty zostały wykonane przez
Konsorcjum: TRANS-DROG Szlachetka Sp. z o.o., ARTPOL Sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił również zobowiązanie podmiotu trzeciego (TRANS-DROG
Szlachetka Sp. z o.o.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. W treści zobowiązania wskazano, że ww. podmiot
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie obejmuje następujące oświadczenia:
a)
udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Poświadczenie
należytego wykonania robót bud. na zad. pn. remont drogi powiatowej nr 1496N
Dźwierzuty-Świętajno (...),
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
wykonanie części zamówienia jako Podwykonawca – zgodnie z przedmiarem poz. nr 2,
c)
charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa
o podwykonawstwo,
d)
zakres mojego u
działu przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zgodnie
z przedmiarem poz. nr 2
– profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy
konstrukcji nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez
Wykonawcę,
e)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: na okres
obowiązywania umowy.
Odwołujący złożył ponadto oświadczenie pn. Podwykonawstwo (załącznik nr 7 do
SWZ), w którym podano następujące informacje:
Lp. Zakres rzeczowy powierzonej
podwykonawcom części
robót budowlanych, usług lub
dostaw objętych
przedmiotem zamówienia
Firmy podwykonawców,
którym powierzono część
robót budowlanych, usług lub
dostaw objętych
przedmiotem zamówienia
Szacunkowa wartość % lub
kwota brutto powierzonej
podwykonawcom części robót
budowlanych,
usług lub dostaw
objętych przedmiotem
zamówienia
1
Profilowanie i zagęszczanie
podłoża
pod
warstwy
konstrukcyjne nawierzchni
TRANS-DROG
Szlachetka
Sp. z o.o.
4%
Sygn. akt KIO 3471/21
Pismem z 3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, m.in.
do wykazania przez wykonawcę samodzielnej realizacji robót
wymaganych w ramach warunku dotyczącego doświadczenia, w zakresie 96% wartości
robót objętych zamówieniem (Zamawiający stwierdził, że w zakresie pozostałych 4%
stosowne referencje p
rzedłożył podmiot trzeci – TRANS DROG Szlachetka Sp. z o.o.).
Zamawiający podał w wezwaniu, że:
(...)
przedłożone przez Wykonawcę referencje na rzecz podmiotu trzeciego – TRANS DROG
SZLACHETKA Sp. Z o.o., Dylewo 48, 07-
420 Kadzidło są w okolicznościach sprawy
niewystarczające. Zgodnie z treścią załączników nr 7 (Podwykonawstwo) i 8 (Zobowiązania
podmiotu trzeciego), podmiot trzeci ma wykonać w ramach Zamówienia prace obejmujące
4% jego szacunkowej wartości. W związku z powyższym, skoro Wykonawca ma w ramach
Zamówienia wykonać samodzielnie prace o szacunkowej wartości 96%, powinien wykazać
się w tym zakresie własnym doświadczeniem i przedłożyć na tę okoliczność odpowiednie
dowody. (...)
Wykonawca może powołać się więc na wymienione zdolności podmiotu
trzecie
go, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
przedstawił wywód mający potwierdzać, że przedłożone wcześniej dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wskazując m.in. jeśli zobowiązany podmiot
trzeci wskazał na konsultacje i doradztwo to punkt jego odniesienia należy upatrywać
w
poświadczeniu należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego
zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał: Wykonawca działając jednocześnie
z daleko idącej ostrożności, pozostając zmobilizowany i w gotowości do wykonania
przedmiotu umowy, przedkłada jednocześnie referencje pozwalające uznać, że także on
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co potwierdza jego spełnianie jego
przez niego warunków postępowania, w przypadku hipotetycznego uznania, że zakres
świadczenia podwykonawcy jest niewystarczający.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył:
− Protokół odbioru końcowego: Zadanie pn.: „Przebudowa ulicy Brzozowej w Piszu”,
„Przebudowa ulicy Dębowej w Piszu”, „Przebudowa ulicy Jaworowej w Piszu”,
„Przebudowa ulicy Grabowej w Piszu", „Przebudowa ulicy Sosnowej w Piszu”
i
„Przebudowa ulicy Topolowej w Piszu” - umowa nr IPF.7013.9.2020/25.2020 z dnia 29
kwietnia 2020 r.
, potwierdzający wykonanie przez Odwołującego zadania o wartości
2.178.253,55 zł brutto
Sygn. akt KIO 3471/21
− poświadczenie należytego wykonania robót wystawione przez Zarząd Dróg
Powiatowych w Łomży, potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na
zadanie pn.: „Remont drogi powiatowej nr. 1957B Rydzewo-Kuleszka o długości odcinka
ok. 990m” zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.58.1391.2020 z dnia 13.10.2020 r.
w okresie od 16.10.2020 r. do 20.11.2020 r.,
na kwotę 556.236,15 zł;
− poświadczenie należytego wykonania robót Zarząd Dróg Powiatowych w Łomży
potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na zadanie pn.: „Remont
drogi powiatowej nr. 1938B Nowe Wyrzyki -
Milewo o długości odcinka ok. 990m”
zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.59.1393.2020 z dnia 13.10.2020 r. w okresie od
19.10.2020 r. do 20.11.2020 r.
, na kwotę 801.821,61 zł.
Pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia Zamawiający podał:
Wykonawca składając ofertę wykazał zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu
trzeciego, na
które powoływał się Wykonawca to: „zdolności zawodowe – wiedzy
i
doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia w formie
umowy o podwykonawstwo zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia.
Na wezwanie do złożenia dokumentów Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
zobowiązany był do wykazania samodzielnej realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi
o
wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3km o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych zgodnie z zapisami za
wartymi w SWZ. Wykonawca wykazał w całości
doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał, a który tylko w 4% miał
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów
i
wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia Wykonawca nie udokumentował
doświadczenia w wymaganym w SWZ zakresie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3471/21
Art. 118
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz
w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych (ust. 1) oraz że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 2).
W
ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia ani za pomocą potencjału podmiotu trzeciego, ani
samodzielnie.
Po pierwsze, za nieskuteczne należy uznać powołanie się na doświadczenie TRANS-
DROG Szlachetka Sp. z o.o.
Skoro Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu
w wykonaniu
budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto,
w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, to
– stosownie do art.
118 ust. 2 ustawy Pzp
– podmiot ten powinien wykonać całość robót budowlanych, do
realizacji których doświadczenie to jest wymagane. Tymczasem zgodne z wyraźnym
oświadczeniem w załączniku nr 7 do SWZ, zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy
części robót obejmuje profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej
nawierzchni, co stanowi 4% wartości robót. Powyższe oświadczenie jest spójne z treścią
zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym wyraźnie wskazano, że zakres jego udziału
w wykona
niu zamówienia to profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcji
nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez Wykonawcę (poz. nr 2
przedmiaru robót). Treść ww. oświadczeń jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości.
Na i
ch podstawie należy dojść do wniosku, że pozostałą część robót zamierzał wykonać
Odwołujący.
W tej sytuacji
za niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby
zakres uczestnictwa podwykonawcy obejmował prace tożsame z warunkiem udziału
w
postępowania i nie ograniczał się do 4% wartości robót. Tezy te nie mają żadnego oparcia
w treści oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i w treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów, a wręcz są z nimi oczywiście sprzeczne. Wobec precyzyjnego
określenia zakresu udziału spółki TRANS-DROG Szlachetka w wykonaniu robót,
wyprowadzanie odmiennych wniosków z tego, że Odwołujący działał z zamiarem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest całkowicie bezpodstawne.
Sygn. akt KIO 3471/21
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby o większym zakresie
podwykonawstwa miało świadczyć wskazanie w treści zobowiązania na konsultacje
i doradztwo w
zakresie żądanym przez wykonawcę. Po pierwsze, z treści zobowiązania nie
wynika, aby konsultacje i doradztwo miały obejmować całość zamówienia. Przede wszystkim
jednak w
skazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę
o
podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (...), na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu
określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone
konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których
potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez
Odwołującego dokumenty i zasadnie skierował do niego wezwanie do ich uzupełnienia
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że uzupełnione przez Odwołującego dokumenty nie
potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, że żadna z robót stanowiących osobiste doświadczenie
Odwołującego, nie obejmowała 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, co
jest okolicznością przyznaną przez Odwołującego.
Odwołujący bezpodstawnie próbował wykazać, że dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu wystarczające jest, aby przedstawione roboty obejmowały w sumie
wykonanie
3 km wskazanej przez Zamawiającego nawierzchni. Taka interpretacja warunku
nie ma żadnego oparcia w jego brzmieniu. Zamawiający podał wyraźnie, że oczekuje
wykazania się doświadczeniem w realizacji jednego zadania o wartości min. 800 000,00 zł
brutto, w tym min. 3 km nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, z czego
jednoznacznie wynika, że to właśnie konkretne zadanie miało mieć ww. wartość oraz
obejmować min. 3 km opisanej wyżej nawierzchni. Zatem wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający wskazał, że dla spełnienia warunku wymagane jest, aby
wykonanie
robót o długości min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych
nastąpiło to w ramach jednego zadania.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający
wskazując na jedną robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty. Interpretacja ta
jest oderwana od literalnego brzmienia warunku. Zamawiający nie musiał wskazywać, że
3
km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót, skoro wskazał,
że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu jednej roboty o określonej wartości,
Sygn. akt KIO 3471/21
w tym 3 km określonej nawierzchni – w sposób oczywisty wskazuje to, że ta jedna realizacja
miała obejmować wskazany odcinek.
Chybiona jest także teza Odwołującego, jakoby możliwość zsumowania kilku
odcinków różnych robót potwierdzała wykładnia celowościowa warunku. Biorąc pod uwagę,
że przedmiot zamówienia obejmuje odcinek ponad 3,2 km, żądanie doświadczenia
w wykonaniu odcinka 3 km jest jak najbardziej uzasadnione z punktu widzenia celu, jakiemu
służy warunek udziału w postępowaniu, tj. oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym wątpliwości, że inne jakościowo jest
doświadczenie w jednorazowej realizacji robót o długości nawierzchni 3 km, a inne
w
wykonaniu wielu robót na krótkich odcinkach. W obu tych przypadkach inna jest skala
robót wykonywanych w danym okresie oraz ich stopień skomplikowania ich organizacji.
Co więcej, przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie odpowiadają
interpretacji warunku, jaką przedstawił sam Odwołujący twierdząc, że wymóg dotyczący
wartości robót odnosi się do pojedynczego zadania, a odcinki realizowane w ramach różnych
zadań podlegają sumowaniu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczą robót,
z których jedna nie spełnia warunku dotyczącego wartości, zatem zsumowanie odcinka
nawierzchni, której te roboty dotyczyły z odcinkami wynikającymi z pozostałych dwóch zadań
wydaje się sprzeczne z tezami prezentowanymi przez Odwołującego.
Niez
ależnie od powyższego wskazać należy, że dokumenty przekazane przez
Odwołującego w wyniku wezwania Zamawiającego były niekompletne, Odwołujący nie
przedstawił bowiem wykazu robót budowalnych, a jedynie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót. Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że
w
wezwaniu z 3 listopada 2021 r. Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót. Żądanie
takie zostało w tym wezwaniu wyraźnie sformułowane, Zamawiający wskazał, że należy
przedstawić informacje na temat rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz których roboty te zostały wykonane, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do
SWZ
(tj. załącznik obejmujący właśnie wykaz robót). Wykazu takiego Odwołujący nie
przedstawił.
W ocenie Izby nie wy
stąpiły podstawy do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że
Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty. W ocenie
Izby przedstawione uzasadnienie czynności Zamawiającego należy uznać za spełniające
minimalne wymagania doty
czące podania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia
oferty. Po pierwsze Zamawiający wskazał w sposób jasny i precyzyjny, dlaczego uznał za
nieskuteczne powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał
również w odniesieniu do dokumentów uzupełnionych, w jaki sposób należało wykazać
Sygn. akt KIO 3471/21
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo ocenił, że Odwołujący tego nie
zrobił. Wobec faktu, że warunek udziału w postępowaniu był jasny i nie powinien budzić
żadnych wątpliwości, nie było niezbędne szczegółowe analizowanie jego znaczenia
w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył dokumenty po pierwsze niekompletne, a po drugie –
nieodpowiadające oczywistym wymaganiom Zamawiającego. Sam Odwołujący zresztą
zdawał sobie sprawę, w czym upatrywana jest wadliwość złożonych przez niego
dokumentów, o czym świadczy obszerna polemika przedstawiona w odwołaniu. Zatem
w
sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu nie budził wątpliwości, a złożone
dokumenty w sposób oczywisty nie mogły zostać uznane za prawidłowe, uwzględnienie
odwołania z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego pogłębionego wywodu na ten
temat byłoby w ocenie Izby niezasadne.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 3471/21
P
rzewodniczący:
.............................
.............................
.............................
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 3471/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zbójna – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia przebudowę i rozbudowę drogi gminnej Nr 104483B
w
miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna. Wartość zamówienia jest mniejsza niż
progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 września 2021 r. pod nr 2021/BZP 00191106/01.
W dniu 29 listopada 2021 r. M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. wniósł odwołanie wobec odrzucenia
jego oferty oraz wobec zaniechan
ia odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący,
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedstawił referencje na okoliczność
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. XXI. 1. SWZ
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania
do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby zamówienia zostało ograniczone
do 4% przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści złożonego
zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że
zakres ten ograniczon
y został do 96%, a tym samym Odwołujący, niezależnie od tego, że
samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie
za pośrednictwem potencjału podmiotu trzeciego;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. i wybór oferty tego wykonawcy, który
pozostawał w zmowie przetargowej;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez brak
poinformowania Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty, tj. jakie konkretnie
niezgodności pomiędzy stawianym warunkiem, a dokumentami przedstawionymi przez
Sygn. akt KIO 3471/21
Odwołującego zostały stwierdzone i ograniczenie się jedynie do poinformowania, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
− art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak
uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego i uznanie, że jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający miał możliwość poprawienia dokumentów
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący wskazał, że pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował
o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że Odwołujący składając ofertę
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu trzeciego, na które powoływał się
Odwołujący to: „zdolności zawodowe – wiedzy i doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych
zasobów w realizacji zamówienia w formie umowy o podwykonawstwo – w ocenie
Zamawiającego – zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia. W świetle
powyższego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący zobowiązany
był do wykazania samodzielnej realizacji wymaganego zadania. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca wykazał w całości doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się
powoływał, a który tylko w 4 % miał uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia
Odwołujący – w ocenie Zamawiającego – nie udokumentował doświadczenia w wymaganym
w SWZ zakresie.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze – wykazał spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu za pomocą własnego doświadczenia, a po drugie – wykazał spełnienie
warunku za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego, którego zakres zaangażowania
przez Zamawiającego został błędnie oceniony. Wskazał, że w odpowiedzi wezwanie
Zamawiającego z 3 listopada 2021 r. do złożenia, poprawienia bądź uzupełnienia
dokumentów, przedłożył referencje na okoliczność samodzielnego spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w pkt XXI. 1. aby na potwierdzenie
tego warunku wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy
–
w
tym
okresie,
co
najmniej
jednej
roboty
budowlanej,
tj.
Sygn. akt KIO 3471/21
budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3 km
o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych. Zamawiający nie określił w SWZ, że dla
jego wypełnienia w zakresie wykonania robót o długości min. 3 km o nawierzchni
z mieszanek mineralno-
bitumicznych konieczne jest wykazanie, aby nastąpiło to w ramach
jednej umowy, czy jednej usługi. Zamawiający w tym zakresie dopuścił sumowanie
wykonanych robót. Jego wykazanie będzie zatem możliwe przez wykonawcę, który wykaże
w ramach kilku robót o wartości 800.000 zł każda, spełnienie tego warunku.
W ocenie Odwołującego powyższy sposób rozumienia warunku jest uzasadniony nie
tylko jego l
iteralną interpretacją, ale też z jego celem, który ma zapewnić posiadanie przez
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Wyrazem jego jest niewątpliwie określenie przez
Zamawiającego
konieczności
wykazania
robót
budowlanych
polegających
na
budowie/przebudow
ie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł. To często bowiem
wartość zamówienia determinuje, jaki potencjał kadrowy, sprzętowy był w stanie
jednocześnie i jednorazowo zmobilizować wykonawca dla realizacji określonego przedmiotu
zamówienia i czy jego doświadczenie pozwalało na prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia. W tym względzie nie jest już tak istotne wymaganie co do liniowego i ciągłego
zakresu prac o powtarzalnym charakterze. Szerszym bowiem doświadczeniem dysponuje
wykonawca, który posiada doświadczenie w zmiennych i różnorodnych warunkach
drogowych, odmiennych z uwagi na przedmiot zamówienia oraz etapy wykonywania robót,
czy występujące kolizje, aniżeli wykonawca, który wykazuje roboty rodzajowo jednolite
(niekoniecznie wyspecjalizowane),
z pominięciem innych zakresów. Z technicznego punktu
widzenia istotnym pozostaje, aby wykonawca wykazał, że potrafi realizować roboty
określonego rodzaju (wykonanie drogi o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych),
ale wymaganie, aby roboty te były tożsame lub zbliżone (w niniejszym postępowaniu wyraża
to stosunek 3222,89 m/3000 m) z przedmiotem zamówienia musiałoby zostać w szczególny
sposób uzasadnione z uwagi na zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający musiałby
wykazać, że tylko wykonawca, który wykonał liniowy odcinek o określonej długości, byłby
w
stanie prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia. Wobec braku wyspecyfikowania
przez Zamawiającego charakteru prac (np. względem obiektów mostowych, czy
specyficznych warunków drogowych) w niniejszym postępowaniu zakres warunku uznać
należy jako zunifikowany, typowy, powtarzalny względem określonego rodzaju prac.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie takiego warunku Zamawiający nie postawił.
Jeśli uzasadniony pozostaje warunek w zakresie wykazania zdolności potencjału w realizacji
poprzednich zamówień wyrażony poprzez wskazanie robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł (niekoniecznie
w
ramach jednej umowy), to zważywszy na powtarzalność robót (wykonanie drogi
Sygn. akt KIO 3471/21
o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych) i brak istnienia uwarunkowań
szczególnych (konieczności ich wykonania na obiektach mostowych, kolizji z obiektami
infrastruktury kolejowej, czy w obrębie tuneli lub nad ciekami wodnymi), warunek ich
ciągłości nie został postawiony.
W ocenie Odwołującego, za powyższym sposobem rozumienia opisu warunku
przemawia jego literalna wykładnia, w świetle której warunek jest możliwy do wykazania
przez podmiot, który zrealizował roboty o wartości 800.000 zł w łącznej długości 3 km.
Zamawiający wskazując na „jedną” robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty.
W pozostałym bowiem zakresie nie formułuje warunku w postaci literalnego wskazania, że
3
km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót. Argumentem
przemawiającym za takim wnioskowaniem jest także wtrącenie „w tym”, którego logiczna
wartość jednoznacznie odnosi się do większej całości. Przy czym, nie determinuje ona, że
drugi z postawionych warunków nie może składać się z kilku niezależnych robót,
każdorazowo o wielkości 800.000 zł.
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający chciał określić, że roboty powinny
spełniać warunek 800.000 zł i długości 3 km łącznie, w ramach jednej roboty, powinien
wprost to wskazać poprzez np. sformułowanie: realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej, tj. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi
o w
artości min. 800 000,00 zł brutto i jednocześnie o łącznej długości min. 3 km
o nawierzchni
z
mieszanek
mineralno-bitumicznych.
Brak
literalnego
wskazania
pozwalającego na uznanie konieczności wypełnienia powyższej określonej logicznej
koniunkcji powoduje,
że jeśli warunek w części 800.000 zł musi zostać spełniony
każdorazowo w ramach jednej budowy (z uwagi na semantyczny charakter pojęcia „jednej
budowy”, choć „nie jednej umowy”), to już dalszy warunek nie ma takiego charakteru. Brak
jednoznacznego wskazan
ia przez Zamawiającego obowiązku spełniania dwóch części
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, nie może wywoływać negatywnych
skutków w stosunku jego oferty, czy w zakresie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja
2017 r. w sprawie C-
387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wyraził pogląd, że (...) art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się
łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja
zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem
Sygn. akt KIO 3471/21
i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.
Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał wskazał, że instytucja zamawiająca może zasadnie
wyraźnie wskazać, co do zasady w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wymóg posiadania określonych zdolności i konkretne zasady,
zgodnie z którymi oferent powinien wykazać swoją zdolność do otrzymania i wykonania
danego zamówienia. Podobnie, w wyjątkowych okolicznościach, z uwagi na charakter
danych robót oraz na przedmiot i cele zamówienia, instytucja zamawiająca może
wprowadzić ograniczenia, w szczególności z zakresie korzystania z ograniczonej liczby
wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18. Jednakże jeżeli instytucja
zamawiająca postanowi skorzystać z takiej możliwości, musi ona zapewnić, że wprowadzone
przez nią szczegółowe zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz
proporcjonalne względem nich (podobnie wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-
324/14, EU:C:2016:214, pkt 40, 56).
Odwołujący podniósł przy tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych
okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie
samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia
faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując
precyzyjnie okoliczno
ści stanowiących uzasadnienie dokonanej czynności, utrudniając w ten
sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez wykonawcę.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
również za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego, będzie polegać na nich jedynie w zakresie 4%. Treść oferty
i
zobowiązania podmiotu trzeciego prowadzi do wprost odwrotnych wniosków.
Odwołujący wskazał, że powołując się na zasoby podmiotu trzeciego – Trans Drog
Szlachetka Sp. z o.o., określił, że zasoby te zostaną udostępnione tylko w ramach jedynego
stosunku, tj. umowy o podwykonawstwo (pkt c zobowiązania podmiotu trzeciego).
Je
dnocześnie wykonawca i podmiot trzeci ograniczył zakres uczestnictwa podwykonawcy do
zakresu prac tożsamych z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. wykonania robót
budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie drogi o wartości min. 800 000,00 zł
bru
tto o długości 3 km z nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Zgodnie z treścią
zobowiązania podmiotu trzeciego udostępnienie jego nie ogranicza się do 4% wartości
przedmiotu zamówienia, ale obejmuje czynności pozwalające na „poświadczeniu należytego
wykonania robót bud. na zad. pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi gminnej Nr 104483B
Sygn. akt KIO 3471/21
w
miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna” (pkt a zobowiązania podmiotu
trzeciego). Zdaniem Odwołującego, użyta przez podmiot trzeci formuła w pkt.
d
zobowiązania podkreślająca, że w ramach zamówienia będzie on świadczył konsultacje
i doradztwo w
zakresie żądanym przez wykonawcę, podporządkowana została stosunkowi
jej świadczenia – umowie o podwykonawstwo. Jeśli zobowiązany podmiot trzeci wskazał na
konsultacje i d
oradztwo, to punkt jego odniesienia należy upatrywać w poświadczeniu
należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego zamówienia. Jeśli bowiem
konsultacje i doradztwo mogłyby być świadczone w ramach umowy o świadczenie usług, to
z
racji tego, że takiej formy charakteru stosunku łączącego strony w zobowiązaniu (pkt
c
zobowiązania podmiotu trzeciego), nie określono, zobowiązanie podmiotu trzeciego,
powinno być rozumiane jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie jego c
ałości. Taki też zakres prac objęty został zobowiązaniem podmiotu
trzeciego (pkt. a zobowiązania).
Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza także treść samej oferty. Odwołujący
zaznaczył, że jego intencją było złożenie jej w sposób odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego, a zatem spełnienie stawianym przez niego warunków udziału. Wykonawca
robót budowlanych jest świadomy brzmienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
d
oświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Dlatego wskazanie przez niego w treści samej oferty w pkt. 6 na
s
formułowanie wiedzy i doświadczenia (doradztwo i konsultacje), także z uwagi na fakt, że
nie przedstawił on innych referencji aniżeli podmiotu trzeciego jednoznacznie dowodzą, że
celem ich przedstawienia było wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
całości.
Odwołujący podniósł, że powyższy sposób wykładni oświadczenia woli wykonawcy
potwierdza także fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania jest przebudowa
i
rozbudowa drogi o całkowitej długości 3222,89 m. Wykonawca korzystając z doświadczenia
podmiotu trzeciego potwierdził zaś warunek udziału opisany jako przebudowa i rozbudowa
drogi o długości 3000 m (w ramach jednego odcinka - co nie było warunkiem udziału), tym
samym oczywistym pozostaje, że taki zakres robót zamierza powierzyć podwykonawcy.
Pozostały zakres wynoszący ok. 4% stanowiący odpowiednik finansowy stosunku 3222,89
m/3000 m (ok. 7 % w zakresie zakresu stosunku względem proporcji długości, nieoddający
rzeczowego zaangażowania), wykonawca zamierza wykonać samodzielnie. Intencją
Wykonawcy było złożenie niewadliwej oferty, stąd wskazanie przez niego na wiedzę
i
doświadczenie podmiotu zdeterminowane zostało przez obowiązek uczestnictwa
Sygn. akt KIO 3471/21
w
realizacji zamówienia (podwykonawstwa), bo innych form współpracy wykonawca
i podmiot trzeci nie
wskazał. Wszelkie niedokładności oferty tym samym mogą zostać
wyjaśnione bez jej zmiany lub ewentualnie poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3
ustawy Pzp, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji od wykonawcy, na
podstawie samej treści oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący zaznaczył,
że jeżeli konieczność poprawy oferty występowałaby, to odnosiłaby się ona do zmiany treści
załącznika nr 7, który co do zasady nie jest treścią oferty, a w którym wartość procentowa
(96%) wy
nika w sposób oczywisty z treści przedłożonych dokumentów.
Odwołujący podniósł, że również w tym zakresie aktualny pozostaje zarzut
nieodniesienia się przez do złożonych wyjaśnień, co narusza art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie
rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał
obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny
z przepisami prawa, nie wska
zując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie
dokonanej czynności i utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej
prawidłowości przez wykonawcę.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców,
w
tym Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. (na kwotę 875 503,34 zł)
oraz BIK-
PROJEKT Sp. z o.o. (na kwotę: 860 248,10 zł). W toku postępowania to BIK-
PROJEKT Sp. z o.o., który zaoferował niższą kwotę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego doszło do zawarcia porozumienia i złożenia ofert przez
wykonaw
ców zależnych osobowo, kapitałowo, rodzinnie oraz dysponujących zależnym od
siebie potencjałem, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.
Zważyć podniósł, że ww. podmioty nie tylko dysponują tym samym miejscem
prowadzenia działalności (ul. Poligonowa 32, 18-400 Łomża), ale E.O. posiada 400
udziałów w BIK-PROJEKT Sp. z o.o., zaś najprawdopodobniej powiązany z nią rodzinnie
Wojciech Tomasz Olechwierowicz posiada 904 udziały w Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego Sp. z o.o. Posiadane udziały pozwalają na wpływanie na działalność
przedsiębiorstw. Dysponując możliwością złożenia większej liczby ofert podmioty te mogły
złożyć oferty różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących
dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest
całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa
Sygn. akt KIO 3471/21
przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa
któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za
usługi. W swoim
założeniu dzięki koordynacji działań ww. wykonawcy, nie przedłużając terminu związania
ofertą, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie. Odwołujący podkreślił przy
tym, że samo zaistnienie samego uzgodnienia cen stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
powodujący konieczność unieważnienia obecnie umowy.
Odwołujący stwierdził, że jeśli sama możliwość kontrolowania podmiotami zależnymi
daje możliwość koordynowania ofert, to istnienie pomiędzy podmiotami tylko możliwości
wym
iany informacji, prowadzi do konieczności uznania istnienia zmowy przetargowej.
Odwołujący powołał się na przepis art. 6 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów, który stanowi, że zakazane są uzgodnienia przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Wobec powyższego jakiekolwiek porozumienia między składającymi ofertę
w
przedmiocie warunków składanych ofert, niezależnie od formy, w jakiej te porozumienia
zawarto, są zakazane. Sytuacja, gdy uczestnicy przetargu wchodzą w posiadanie informacji
na temat specyfiki działalności innych uczestników, warunków oferty, jakie mogą przedstawić
czy nawet zamiar
ów odnośnie postępowania w ramach przetargu, jest objęta zakazem
sformułowanym przez prawo konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, nawet przy ewentualnym braku ustaleń między obydwoma
podmiotami co do wspólnej strategii w ramach przetargu (na istnienie, których wskazuje
zresztą szereg okoliczności), już sama wymiana między nimi informacji w przedmiocie ofert,
które zamierzają złożyć między nimi, która wyklucza autonomiczne działanie (gdyż
uzyskanie takiej informacji musi siłą rzeczy wpłynąć na sposób działania podmiotu, który ją
uzyskał), prowadzi do naruszenia zakazu sformułowanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Odwołujący podniósł, że powiązania zachodzące w niniejszej sprawie między ww.
podmiotami znacznie wykraczają poza jedynie wymianę informacji. Uprawnione jest bowiem
stwierdzenie, że w obliczu wszystkich powiązań, uprawnienia o decydowaniu o aktywności
i strategii
gospodarczej tychże podmiotów, z uwagi na prawo własności udziałów, zostały
skupione w rękach tych samych osób. Tak więc pomimo formalnej odrębności tych
podmiotów, de facto pozostawały one tak blisko powiązane, że samodzielność
podejmowania decyzji była praktycznie wyłączona. Skoro zaś zjawiskiem naruszeniem
konkurencji jest wymiana strategicznych informacji między konkurentami, gdyż stoi ona
w
sprzeczności z wymogiem samodzielności konkurentów, to tym bardziej całkowite jej
wyeliminowanie należy ocenić jako zachowanie antykonkurencyjne.
Sygn. akt KIO 3471/21
Odwołujący wskazał, że katalog najczęstszych symptomów zmowy przetargowej
znaleźć można we wzorcu zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej, który
opracowany został przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Na gruncie niniejszego
postępowania przetargowego, istotne pozostają symptomy przedsiębiorców podejrzewanych
o zmowę poprzez występowanie m. in.: (1) więzów rodzinnych, (2) powiązań
organizacyjnych (np. prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem) oraz (3)
powiązań osobowych, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii tożsamych wspólników
spółek kapitałowych oraz ich członków zarządu. Odwołujący stwierdził, że dla stwierdzenia
zmowy przetargowej nie jest konieczne wykazanie antykonkurencynego skutku danego
porozumienia, jeżeli sam jego cel ma taki charakter.
Odwołujący powołał się na art. 101 ust. 1 TFUE, który stanowi, że: „Niezgodne
z
rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami,
wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć
wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest
zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego,
a w
szczególności te, które polegają na:
a)
ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
warunków transakcji;
b) ograni
czaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c)
podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń
równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań
dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają
związku z przedmiotem tych kontraktów. "
Odwołujący powołał się na orzeczenie ETS w sprawie T-Mobile Netherlands (C-8/08),
z którego wynika, że Trybunał dostrzega zagrożenie dla konkurencji w sytuacji, gdy podmioty
na rynku wchodzą w posiadanie informacji na temat planowanego postępowania na rynku
swoich konkurentów lub ujawniają konkurentowi informacje na temat działań, które same
zamierzają podjąć na rynku. W takim przypadku nie jest konieczne nawet zawarcie formalnej
(bądź nawet nieformalnej) umowy między konkurentami. Samo uzyskanie tego rodzaju
informacji pozwala na skoordynowanie działań konkurentów ze szkodą dla konkurencji.
Zarówno unijny jak i polski prawodawca formułują bowiem wymóg, aby przedsiębiorcy
samodzielnie decydowali o tym jaką politykę zamierzają przyjąć na rynku. Autonomia
poszczególnych konkurentów warunkuje bowiem odpowiedni poziom konkurencji, ponieważ
Sygn. akt KIO 3471/21
jak podkreśla się w literaturze, niepewność co do zachowania konkurenta skłania do
oferowania towarów i usług o możliwie najlepszej jakości i cenie oraz do tworzenia rozwiązań
o charakterze innowacyjnym. Z tego powodu ustawodaw
ca podchodzi z nieufnością do
kontaktów między konkurentami oraz wymiany między nimi informacji. Należy również
podkreślić, że zarówno polski jak i unijny prawodawca, podkreślają, że nie jest istotna sama
forma w jakiej dochodzi do porozumienia, lecz sam f
akt zastąpienia autonomii konkurentów
koordynacją ich postępowania.
Odwołujący podkreślił, że ustalenie zmowy przetargowej może być poczynione na
podstawie wnioskowania z okoliczności faktycznych, co stanowi często jedyny sposób
wykazania istnienia niedozw
olonego porozumienia, ale nie można pomijać istotnej oceny
skutków tego porozumienia dla konkurencji w postępowaniu. Powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06, w którym wskazano, że
przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe, udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na
podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań
faktycznych, o czym stanowi art. 231 Kpc.
Odwołujący podniósł, że istnienie powiązań między ww. podmiotami dawało im
faktyczną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie
możliwości zaoferowania większej liczby ofert, co stwarzało większe szanse na uzyskanie
zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowiłaby przyzwolenie do różnego traktowania
wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki, mając świadomość, że łącznie
z
innym podmiotem powiązanym osobowo oraz kapitałowo starają się o szerszy zakres prac
lub wy
ższe wynagrodzenie, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji. Dysponując możliwością złożenie większej liczby ofert podmioty te mogły złożyć
oferty znacznie różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących
dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest
całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa
przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa
któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za usługi. W swoim
założeniu dzięki koordynacji działań pozwani, nie uzupełniając przykładowo dokumentów
niezbędnych do zawarcia umowy, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie.
Na
podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3471/21
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020
z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba nie rozstrzygała kwestii wystąpienia zmowy przetargowej między
Przystępującym a wykonawcą BIK-PROJEKT Sp. z o.o. Zgodnie z oświadczenie złożonym
przez
Odwołującego do protokołu posiedzenia, kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów
odwołania. Odwołujący przyznał w tym zakresie, że wobec niedokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma możliwości podniesienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w związku z czym przedstawione
w
odwołaniu twierdzenia dotyczące zmowy przetargowej nie stanowią zarzutu. W związku
z
wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, kwestia ta pozostaje poza zakresem
rozstrzygnięcia Izby.
W
odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z pkt. XX. 1. SWZ, na potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykazanie przez wykonawcę realizacji
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min.
3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych wraz z podaniem jej rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca
Sygn. akt KIO 3471/21
z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty. (Wzór załącznik nr 5 do SWZ).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący przedstawił wykaz
robót, w którym wskazał roboty dotyczące remontu drogi powiatowej nr 1496N Dźwierzuty-
Świętajno, zrealizowaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Szczytnie. Do wykazu
załączono poświadczenie należytego wykonania robót. Roboty zostały wykonane przez
Konsorcjum: TRANS-DROG Szlachetka Sp. z o.o., ARTPOL Sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił również zobowiązanie podmiotu trzeciego (TRANS-DROG
Szlachetka Sp. z o.o.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. W treści zobowiązania wskazano, że ww. podmiot
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie obejmuje następujące oświadczenia:
a)
udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Poświadczenie
należytego wykonania robót bud. na zad. pn. remont drogi powiatowej nr 1496N
Dźwierzuty-Świętajno (...),
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
wykonanie części zamówienia jako Podwykonawca – zgodnie z przedmiarem poz. nr 2,
c)
charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa
o podwykonawstwo,
d)
zakres mojego u
działu przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zgodnie
z przedmiarem poz. nr 2
– profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy
konstrukcji nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez
Wykonawcę,
e)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: na okres
obowiązywania umowy.
Odwołujący złożył ponadto oświadczenie pn. Podwykonawstwo (załącznik nr 7 do
SWZ), w którym podano następujące informacje:
Lp. Zakres rzeczowy powierzonej
podwykonawcom części
robót budowlanych, usług lub
dostaw objętych
przedmiotem zamówienia
Firmy podwykonawców,
którym powierzono część
robót budowlanych, usług lub
dostaw objętych
przedmiotem zamówienia
Szacunkowa wartość % lub
kwota brutto powierzonej
podwykonawcom części robót
budowlanych,
usług lub dostaw
objętych przedmiotem
zamówienia
1
Profilowanie i zagęszczanie
podłoża
pod
warstwy
konstrukcyjne nawierzchni
TRANS-DROG
Szlachetka
Sp. z o.o.
4%
Sygn. akt KIO 3471/21
Pismem z 3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, m.in.
do wykazania przez wykonawcę samodzielnej realizacji robót
wymaganych w ramach warunku dotyczącego doświadczenia, w zakresie 96% wartości
robót objętych zamówieniem (Zamawiający stwierdził, że w zakresie pozostałych 4%
stosowne referencje p
rzedłożył podmiot trzeci – TRANS DROG Szlachetka Sp. z o.o.).
Zamawiający podał w wezwaniu, że:
(...)
przedłożone przez Wykonawcę referencje na rzecz podmiotu trzeciego – TRANS DROG
SZLACHETKA Sp. Z o.o., Dylewo 48, 07-
420 Kadzidło są w okolicznościach sprawy
niewystarczające. Zgodnie z treścią załączników nr 7 (Podwykonawstwo) i 8 (Zobowiązania
podmiotu trzeciego), podmiot trzeci ma wykonać w ramach Zamówienia prace obejmujące
4% jego szacunkowej wartości. W związku z powyższym, skoro Wykonawca ma w ramach
Zamówienia wykonać samodzielnie prace o szacunkowej wartości 96%, powinien wykazać
się w tym zakresie własnym doświadczeniem i przedłożyć na tę okoliczność odpowiednie
dowody. (...)
Wykonawca może powołać się więc na wymienione zdolności podmiotu
trzecie
go, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
przedstawił wywód mający potwierdzać, że przedłożone wcześniej dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wskazując m.in. jeśli zobowiązany podmiot
trzeci wskazał na konsultacje i doradztwo to punkt jego odniesienia należy upatrywać
w
poświadczeniu należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego
zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał: Wykonawca działając jednocześnie
z daleko idącej ostrożności, pozostając zmobilizowany i w gotowości do wykonania
przedmiotu umowy, przedkłada jednocześnie referencje pozwalające uznać, że także on
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co potwierdza jego spełnianie jego
przez niego warunków postępowania, w przypadku hipotetycznego uznania, że zakres
świadczenia podwykonawcy jest niewystarczający.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył:
− Protokół odbioru końcowego: Zadanie pn.: „Przebudowa ulicy Brzozowej w Piszu”,
„Przebudowa ulicy Dębowej w Piszu”, „Przebudowa ulicy Jaworowej w Piszu”,
„Przebudowa ulicy Grabowej w Piszu", „Przebudowa ulicy Sosnowej w Piszu”
i
„Przebudowa ulicy Topolowej w Piszu” - umowa nr IPF.7013.9.2020/25.2020 z dnia 29
kwietnia 2020 r.
, potwierdzający wykonanie przez Odwołującego zadania o wartości
2.178.253,55 zł brutto
Sygn. akt KIO 3471/21
− poświadczenie należytego wykonania robót wystawione przez Zarząd Dróg
Powiatowych w Łomży, potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na
zadanie pn.: „Remont drogi powiatowej nr. 1957B Rydzewo-Kuleszka o długości odcinka
ok. 990m” zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.58.1391.2020 z dnia 13.10.2020 r.
w okresie od 16.10.2020 r. do 20.11.2020 r.,
na kwotę 556.236,15 zł;
− poświadczenie należytego wykonania robót Zarząd Dróg Powiatowych w Łomży
potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na zadanie pn.: „Remont
drogi powiatowej nr. 1938B Nowe Wyrzyki -
Milewo o długości odcinka ok. 990m”
zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.59.1393.2020 z dnia 13.10.2020 r. w okresie od
19.10.2020 r. do 20.11.2020 r.
, na kwotę 801.821,61 zł.
Pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia Zamawiający podał:
Wykonawca składając ofertę wykazał zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu
trzeciego, na
które powoływał się Wykonawca to: „zdolności zawodowe – wiedzy
i
doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia w formie
umowy o podwykonawstwo zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia.
Na wezwanie do złożenia dokumentów Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
zobowiązany był do wykazania samodzielnej realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi
o
wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3km o nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych zgodnie z zapisami za
wartymi w SWZ. Wykonawca wykazał w całości
doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał, a który tylko w 4% miał
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów
i
wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia Wykonawca nie udokumentował
doświadczenia w wymaganym w SWZ zakresie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3471/21
Art. 118
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz
w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych (ust. 1) oraz że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 2).
W
ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia ani za pomocą potencjału podmiotu trzeciego, ani
samodzielnie.
Po pierwsze, za nieskuteczne należy uznać powołanie się na doświadczenie TRANS-
DROG Szlachetka Sp. z o.o.
Skoro Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu
w wykonaniu
budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto,
w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, to
– stosownie do art.
118 ust. 2 ustawy Pzp
– podmiot ten powinien wykonać całość robót budowlanych, do
realizacji których doświadczenie to jest wymagane. Tymczasem zgodne z wyraźnym
oświadczeniem w załączniku nr 7 do SWZ, zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy
części robót obejmuje profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej
nawierzchni, co stanowi 4% wartości robót. Powyższe oświadczenie jest spójne z treścią
zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym wyraźnie wskazano, że zakres jego udziału
w wykona
niu zamówienia to profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcji
nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez Wykonawcę (poz. nr 2
przedmiaru robót). Treść ww. oświadczeń jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości.
Na i
ch podstawie należy dojść do wniosku, że pozostałą część robót zamierzał wykonać
Odwołujący.
W tej sytuacji
za niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby
zakres uczestnictwa podwykonawcy obejmował prace tożsame z warunkiem udziału
w
postępowania i nie ograniczał się do 4% wartości robót. Tezy te nie mają żadnego oparcia
w treści oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i w treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów, a wręcz są z nimi oczywiście sprzeczne. Wobec precyzyjnego
określenia zakresu udziału spółki TRANS-DROG Szlachetka w wykonaniu robót,
wyprowadzanie odmiennych wniosków z tego, że Odwołujący działał z zamiarem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest całkowicie bezpodstawne.
Sygn. akt KIO 3471/21
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby o większym zakresie
podwykonawstwa miało świadczyć wskazanie w treści zobowiązania na konsultacje
i doradztwo w
zakresie żądanym przez wykonawcę. Po pierwsze, z treści zobowiązania nie
wynika, aby konsultacje i doradztwo miały obejmować całość zamówienia. Przede wszystkim
jednak w
skazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę
o
podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (...), na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu
określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone
konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których
potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez
Odwołującego dokumenty i zasadnie skierował do niego wezwanie do ich uzupełnienia
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że uzupełnione przez Odwołującego dokumenty nie
potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, że żadna z robót stanowiących osobiste doświadczenie
Odwołującego, nie obejmowała 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, co
jest okolicznością przyznaną przez Odwołującego.
Odwołujący bezpodstawnie próbował wykazać, że dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu wystarczające jest, aby przedstawione roboty obejmowały w sumie
wykonanie
3 km wskazanej przez Zamawiającego nawierzchni. Taka interpretacja warunku
nie ma żadnego oparcia w jego brzmieniu. Zamawiający podał wyraźnie, że oczekuje
wykazania się doświadczeniem w realizacji jednego zadania o wartości min. 800 000,00 zł
brutto, w tym min. 3 km nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, z czego
jednoznacznie wynika, że to właśnie konkretne zadanie miało mieć ww. wartość oraz
obejmować min. 3 km opisanej wyżej nawierzchni. Zatem wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający wskazał, że dla spełnienia warunku wymagane jest, aby
wykonanie
robót o długości min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych
nastąpiło to w ramach jednego zadania.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający
wskazując na jedną robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty. Interpretacja ta
jest oderwana od literalnego brzmienia warunku. Zamawiający nie musiał wskazywać, że
3
km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót, skoro wskazał,
że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu jednej roboty o określonej wartości,
Sygn. akt KIO 3471/21
w tym 3 km określonej nawierzchni – w sposób oczywisty wskazuje to, że ta jedna realizacja
miała obejmować wskazany odcinek.
Chybiona jest także teza Odwołującego, jakoby możliwość zsumowania kilku
odcinków różnych robót potwierdzała wykładnia celowościowa warunku. Biorąc pod uwagę,
że przedmiot zamówienia obejmuje odcinek ponad 3,2 km, żądanie doświadczenia
w wykonaniu odcinka 3 km jest jak najbardziej uzasadnione z punktu widzenia celu, jakiemu
służy warunek udziału w postępowaniu, tj. oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym wątpliwości, że inne jakościowo jest
doświadczenie w jednorazowej realizacji robót o długości nawierzchni 3 km, a inne
w
wykonaniu wielu robót na krótkich odcinkach. W obu tych przypadkach inna jest skala
robót wykonywanych w danym okresie oraz ich stopień skomplikowania ich organizacji.
Co więcej, przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie odpowiadają
interpretacji warunku, jaką przedstawił sam Odwołujący twierdząc, że wymóg dotyczący
wartości robót odnosi się do pojedynczego zadania, a odcinki realizowane w ramach różnych
zadań podlegają sumowaniu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczą robót,
z których jedna nie spełnia warunku dotyczącego wartości, zatem zsumowanie odcinka
nawierzchni, której te roboty dotyczyły z odcinkami wynikającymi z pozostałych dwóch zadań
wydaje się sprzeczne z tezami prezentowanymi przez Odwołującego.
Niez
ależnie od powyższego wskazać należy, że dokumenty przekazane przez
Odwołującego w wyniku wezwania Zamawiającego były niekompletne, Odwołujący nie
przedstawił bowiem wykazu robót budowalnych, a jedynie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót. Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że
w
wezwaniu z 3 listopada 2021 r. Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót. Żądanie
takie zostało w tym wezwaniu wyraźnie sformułowane, Zamawiający wskazał, że należy
przedstawić informacje na temat rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz których roboty te zostały wykonane, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do
SWZ
(tj. załącznik obejmujący właśnie wykaz robót). Wykazu takiego Odwołujący nie
przedstawił.
W ocenie Izby nie wy
stąpiły podstawy do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że
Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty. W ocenie
Izby przedstawione uzasadnienie czynności Zamawiającego należy uznać za spełniające
minimalne wymagania doty
czące podania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia
oferty. Po pierwsze Zamawiający wskazał w sposób jasny i precyzyjny, dlaczego uznał za
nieskuteczne powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał
również w odniesieniu do dokumentów uzupełnionych, w jaki sposób należało wykazać
Sygn. akt KIO 3471/21
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo ocenił, że Odwołujący tego nie
zrobił. Wobec faktu, że warunek udziału w postępowaniu był jasny i nie powinien budzić
żadnych wątpliwości, nie było niezbędne szczegółowe analizowanie jego znaczenia
w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył dokumenty po pierwsze niekompletne, a po drugie –
nieodpowiadające oczywistym wymaganiom Zamawiającego. Sam Odwołujący zresztą
zdawał sobie sprawę, w czym upatrywana jest wadliwość złożonych przez niego
dokumentów, o czym świadczy obszerna polemika przedstawiona w odwołaniu. Zatem
w
sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu nie budził wątpliwości, a złożone
dokumenty w sposób oczywisty nie mogły zostać uznane za prawidłowe, uwzględnienie
odwołania z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego pogłębionego wywodu na ten
temat byłoby w ocenie Izby niezasadne.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 3471/21
P
rzewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
