rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3467/21
KIO 3467/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 9 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
dniu 9 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy),
uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7
d
ni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 3467/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie Oddział w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy —
Bielsko-
Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
a)
odrzuceniu oferty odwołującego;
b)
wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu
rzekomego przedstawienia informacji wpro
wadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi
„NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień
publicznych w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z
wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd
Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako
złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu;
2)
art. 16 pkt 1 u
stawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty
Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim
oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są
informacje o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu
realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż
dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób
nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku
do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie, na wypadek uznania, że odwołujący jednak nieprawidłowo wypełnił JEDZ
za
znaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów:
3)
art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji
wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia
odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji,
naruszenie art. 16 pkt. 3 ustawy P.z.p., tj. zasady prowadzenia po
stępowania w sposób
proporcjonalny.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, kwalifikacji
podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania
odwołującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie pytania dotyczącego realizacji
wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia,
a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego
stosownie do przepis
ów prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505
ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał jej odrzucenia, jako złożonej przez
wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu z postępowania. Utrzymanie w mocy
zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem prawa
uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu, co skutkować będzie
poniesieniem szkody finansowej przez odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2021 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
B
udimex SA w Warszawie (dalej: także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia – s.w.z.).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), tj.
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego
formu
larza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podsta
wie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub
„JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).
W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których
mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p., przewidział również przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit.
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z
.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust.
1 ustawy P.z.p. st
anowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy.
W postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w
odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
Zgodnie z klasyfik
acją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez
POLAQUA Sp. z o.o., została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10
września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego
o okolicznościach związanych z odstąpieniem od umowy nr CRU/17/0003358 na realizację
inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w
Szczecinie" zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA
Sp. z o.o. Z uzyskanych informacji wynikało, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto
Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy, powołując się na zawiniony
przez odwołującego brak możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie oraz
nieprawidłową jej realizację, wskazując między innymi na następujące okoliczności:
-
wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),
-
wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,
-
ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca
do
realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika
z faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami,
przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,
-
spośród złożonych umów podwykonawczych, wykonawca uzyskał akceptację
jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,
-
zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7
sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że
termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,
-
zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy -
przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o
wartości 21 mln zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,
-
wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,
-
wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,
-
wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,
-
na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone
było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na
budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, wykonawca wykonał
dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji,
-
wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,
-
inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB,
HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,
-
wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.
Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do
przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w
JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył
odpowiedź „NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję,
w posiadanie której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone przez Gminą
Miasto Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący, pismem z dnia 14 października
2021 r. przedstawił okoliczności odstąpienia od umowy dla zadania pn.: Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” wraz jednoczesnym
naliczeniem
kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że nie miał obowiązku zaznaczyć
odpowiedzi „TAK” na pytanie wskazane w formularzu JEDZ w część III: Podstawy
wykluczeni
a, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi.
Pismem z dnia 19 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący:
POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska 05-500 Piaseczno - oferta
ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
POLAQUA Sp. z o.o. podle
ga wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt. 10 ustawy Pzp - Wykonawca w wyniku lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne:
Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W
dokumentach zamówienia określono między innymi, że:
-
Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ);
-
w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku p
odstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt.
4.2.1 TOM 1 SWZ
-
Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców wraz Ofertą oświadczenia, o
którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w
formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z
wzorem standardowego fo
rmularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej
„jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).
W niniejszym postępowaniu, w dokumentach zamówienia Zamawiający poza
prz
esłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział
również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w
zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ
TOM 1 (IDW):
„(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1)
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności;
2)
który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego
lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo
przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w
rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czy
n zabroniony określony w
przepisach prawa obcego;
3)
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a);
4)
w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawiesz
ona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej
w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
6)
jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp,
którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie
Wykonawcy;
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyz
je podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
9)
który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego
lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pkt. 10.2 SWZ TOM I Zamawiający wskazał, że składane wraz z ofertą
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem
dowodowym i stanowi
tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz.
Odnosząc się do art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, podkreślić należy, że dla
wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie niezbędne jest wykazanie, że
łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:
1)
przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd,
2)
informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego,
3)
przedstawienie informac
ji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
Ad. 1)
Przedstawione przez
wykonawcę informacje wprowadzające w błąd.
W niniejszym postępowaniu POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokument
JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia,
sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1,
Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno została najwyżej oceniona. Wobec powyższego
pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i
oświadczenia nie wskazywały, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi którakolwiek z
okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1,
pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.
Po złożeniu przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy
nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą
Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin
złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww.
Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową
jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:
- Wykonawca zn
ajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),
- Wykona
wca nie osiągnie planowanej sprzedaży,
-
Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca
do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika
z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami,
przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,
-
Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację
jedyn
ie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,
-
Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7
si
erpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że
termin wykonania przedmiotu umo
wy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,
-
Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy -
przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o
wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,
- Wykonaw
ca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,
- W
ykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,
- Wykonawca realizuje roboty w oparci
u o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,
-
Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone
było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na
budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,
-
Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób
zagrażający przyszłej eksploatacji,
-
Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,
-
Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB,
HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,
-
Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.
Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 08.10.2021 r. działając na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i
odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w tym,
wyjaśnienia dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące
rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji
Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie Zamawiający przekazał POLAQIJA
Sp. z o.o. całą korespondencję w posiadanie, której wszedł w związku z ww.
okoli
cznościami, w tym złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp.
z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że:
„Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu
zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się
obecnie przed S
ądem Okręgowym w Szczecinie (...)”;
„Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i
bezskuteczne,
podobnie jak naliczenie kar umownych”;
„Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie
po stro
nie Zamawiającego";
„Wobec braku możliwości dalszej realizacji prac oraz wobec rażącego,
wielopłaszczyznowego naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków umownych
Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”;
„Sposób, w, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu jest
prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień
publicznych (...) pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi
ustawowa (tj. w
skazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.)
Prawo zamówień publicznych („p.z.p. ") przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem
od wcześniejszej umowy. Wskazuje na to wiążąca dla wykonawców opracowana przez
Urząd Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”.
Dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 05.11.2021 r. w nawiązaniu do
pisma z dn
ia 14.10.2021 r. wskazał: „(...) Spółka jednoznacznie wykazała w materiale
dowodowym dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w
przypadku umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji
pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z
inwestorem -
Gminą Miasta Szczecin, nie doszło do powstania nieprawidłowości w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p; Odstąpienie od ww.
umowy, kwestionowan
e przez Spółkę, nie było skutkiem nie wykonania lub nienależytego
wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań, z przyczyn
leżących po stronie Spółki. Dlatego też, Spółka w świetle obowiązującej instrukcji
wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie miała obowiązku wskazywać TAK
w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej pytanie.".
Ana
liza przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz informacji i dokumentów
uzyskanych w toku postępowania, wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.
POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego,
żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust.
1 pkt. 1, pkt 2 p
pkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że część III JEDZ odnosi się do oświadczenia Wykonawcy w
zakresie podstaw do wy
kluczenia. W części III sekcji C należało między innymi złożyć
oświadczenie czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z
rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji.
Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć
zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę
Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i
Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi
instrukcji wypełniania JEDZ w części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów
„wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez
niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp". Wykonawca nie podał w
JEDZ jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że
pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i
zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w
przypadku gdy nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo
to odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem,
nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, oznacza to, że wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Informacje wprowadzające w błąd to informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje
mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy.
Isto
tą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u zamawiającego
przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było
inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21).
Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z
JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w
formularzu JEDZ na cytowane powyżej pytanie z uwagi na to, że odstąpienie nastąpiło z
przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy
nastąpiło rozwiązanie umowy zawartej przez Wykonawcę. W ślad m.in. za stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia 30 stycznia 2019 r,
syg
n. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem
KIO z dnia z 18.06.2020 r. (sygn. akt KIO 7
06/20), które w całości podziela Zamawiający,
zauważyć należy, że przedmiotowa rubryka zawarta w JEDZ pomija całkowicie element
odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt
jest podnoszony dopiero w kolejnej rubr
yce JEDZ, która brzmi następująco - "Jeżeli tak,
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat
Pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na
tyle jas
no, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Obowiązkiem Wykonawcy
było zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy
przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna
ocena przez
Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować
odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ.
Okoliczność, iż Gmina Miasto Szczecin oraz POLAQUA Sp. z o.o. pozostają w
sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy oraz że
przed Sądem Okręgowym w Szczecinie toczy się obecnie postępowanie sądowe nie
powoduje, że fakt, jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w
syt
uacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została
rozwi
ązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, przedstawił informacje
niezgodne ze stanem fa
ktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W części III w sekcji C Wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia
dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego
dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat.
Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym
zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało
miejs
ce w niniejszym postępowaniu.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę
wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2:
„Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (...) który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady".
W tym
miejscu warto podkreślić, że z przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych
/instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z
obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj.
dotyczące tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”) również w przypadku gdy dane rozwiązanie umowy w ocenie
wykonawcy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Za
mawiający dokonuje oceny i może
wykluczyć Wykonawcę z postępowania który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym Wykonawca działający z należytą
starannością powinien mieć świadomość, że niezależnie od przyczyn wcześniejszego
rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz
w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających
Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz
z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się
większej staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca, działa na rynku
od wielu lat.
W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie
złożył również wraz z JEDZ innych dokumentów wskazujących na zaistnienie sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązania i
jednocześnie przekonujących Zamawiającego o tym, że nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego SWZ.
W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,
Zamawiający uznał, iż oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ jest nieprawdziwe, czyli
niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości, a to oznacza, że jest to informacja
wpro
wadzająca Zamawiającego w błąd.
Ad. 2)
Informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący
dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych
informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego
(Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9
kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt.
460/21).
Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było
decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia.
Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej
odpowiedzi na pytanie
dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający
podejmu
je decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z
postępowania.
Zamawi
ający opierając się jedynie na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez
POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym
zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego.
W części III sekcji C JEDZ należało odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej
pytanie odnosi się do podania przez Wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie
rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca powinien udzielić odpowiedzi "tak” lub "nie”. Brak jest podstaw prawnych do
przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14.10.2021 r. wynika, że Wykonawca miał
w
iedzę na temat odstąpienia od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w
JEDZ pytanie powinien odpowiedzieć „Tak” wraz z opisaniem wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych.
Nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ miało i mogło mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego.
Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady zalicza się
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty.
Podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzje o wezwaniu Wykonawcy do
złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
POLAQU
A Sp. z o.o. jako strona umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” miał świadomość istnienia
nieprawidłowości przy realizacji ww. umowy, jak również faktu wcześniejszego rozwiązania
umowy. Posiadał także pełną wiedzę na temat okoliczności związanych z odstąpieniem od
ww. Umowy co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r.
Informacje przedstawione
przez Wykonawcę w JEDZ pozostają zatem w oczywistej
sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym przekonaniem
Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Po zapoznaniu
się z treścią SWZ, gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego o okolicznościach
wynikających z ww. przepisu i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich
okoliczności sprawy, które w jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego
rozwiązania z nim przez Gminę Miasto Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z
postępowania. Pozwoliłoby to Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w
szczególności na ocenę czy istnieją, bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, które to badanie, w okolicznościach
analizowanej sprawy, było konieczne i uzasadnione. Inicjatywa w tym zakresie leżała po
stronie Wykonawcy.
Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca
był zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem
faktycznym informacji.
Brak poinformowania Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy
dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”
oraz o fakcie naliczenia kar umownych i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z ww. sytuacją, nie pozwolił na przeprowadzenie przez
Zamawiającego oceny rzetelności Wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Wykonawca będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas
przygotowywania oferty
zdawać sobie sprawę z tego, iż udzielenie w JEDZ negatywnej
odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie miało realny wpływ na
ocenę dokonywaną przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w
konsekwencji w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożone w JEDZ oświadczenie dotyczące
tego, że Wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została
rozwiązana przed czasem zostało na danym etapie postępowanie uznane przez
Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art.
109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp
przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się
do wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy
możliwość wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy to
ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała
udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i
nierzetelny.
Ad3) Przedstawienie informac
ji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało wykazane, że
doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy
ul
. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy
oraz nienależytego wykonania /zaniechania wykonania obowiązków umownych przez
POLAQUA Sp
. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24
zł.
W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytanie zawarte w JEDZ
ozna
cza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy
przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ust
awy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy,
implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost
wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi
mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie
niedbałe.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych
przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o. o. na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849
/18. zgodnie z którym:
„Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe
informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że
podawane przez niego informacj
e dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt.
7 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy
winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w
JEDZ obiektywnie niepraw
dziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym
faktu rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul,
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o., nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym
okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych
dot. zadania jw.,
w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie
Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo.
W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia
14.10.2021 r. wskazuje na to, że możliwe jest przypisanie Wykonawcy co najmniej
niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji polegającego
na braku należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych
Zamawiającemu oświadczeń.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w
uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).
Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności.
Zgodnie z art. 355 S 2 k.c. -
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.
Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO
1983/18 „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te
składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie
wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ”
Nie może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać
realnej i
rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści
sfo
rmułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez
Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego
, niezgodnych z rzeczywistością i niezweryfikowanych informacji dotyczących
okolic
zności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty
odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście.
Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na
stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również wina nieumyślna
jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy P
zp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione
wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezpodstawne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w
formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący
wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ
opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie
oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczen
ia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Zamawiający w pkt. 9 s.w.z. TOM I (IDW) przewidział przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p
. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy
pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,
do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno
obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji –
określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany
jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.
W myśl ust. 2, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem
standardowego fo
rmularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 sty
cznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia.
Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” zawiera pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć
odpowiedź „TAK” lub „NIE”. Jeżeli zaznaczy odpowiedź „TAK”, obowiązany jest podać
szczegółowe informacje na ten temat.
Przywoływana przez odwołującego instrukcja wypełniania JEDZ, znajdująca się na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez
niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zo
bowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy
koncesj
i, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając
treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Rozstrzygnięcie sporu wymaga zajęcia stanowiska w sprawie, jakie okoliczności
zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie dotyczące podstawy
wykluc
zenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż –
aby wykluczenie wykonawcy na jego
podstawie było możliwe – muszą wystąpić łącznie
następujące przesłanki:
- wykonawc
a w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
-
wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
-
okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć
odpowiedź „TAK” wymaga ustalenia, czy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez
odwołującego na rzecz Gminy Miasta Szczecin zaszły wszystkie, wskazane wyżej
okoliczności.
W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta
pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem.
Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 września 2020 r.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest
na dzień 07 sierpnia 2020 r. Z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez
odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od
umowy ziściła się. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy ma fakt, że najpierw Gmina
Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na
dzień rozpoznania odwołania mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że Gmina Miasto
Szczecin odstąpiła od umowy z odwołującym, a skuteczność i prawidłowość tego
odstąpienia nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych
nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub
roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy Dowodem
nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru,
k
orespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406).
Nie ul
ega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym
zakresi
e. Odwołujący w piśmie z dnia 14 października 2021 roku sam przyznał, że
ostatecznie osiągnięto 43% zaawansowania. Stan zaawansowania inwestycji był jednym z
powodów odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin.
Ostatnim elementem, jaki musi
wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki
wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna
od tego, czy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać,
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Nie obejmu
je to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie
odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę
zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (tak: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa
2021, str. 404).
Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien
przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile
bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy
nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też
należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma
udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych,
natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – ma udzielić szczegółowych
informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej
przesłanki wykluczenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności,
wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć
twierdząco. Odwołujący, udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd
zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt. 10 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest
to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2
ustawy P.z.p.), uzależnione jest od jej wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przewidział wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW),
zatem zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod
względem formalnym, jak i materialnym.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawia-
jącego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustale-
nia:
1)
czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy infor
macje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez za-
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwszej przesłanki, tj. przedstawienia informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd, nie budzi wątpliwości. Odwołujący zataił przed
zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wyklu-
czenia.
W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że odwołującemu można przypisać co
najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu niepra
wdziwych informacji, co zamawiający wyka-
zał w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołują-
cego z postępowania i o odrzuceniu jego oferty.
Wskazana
przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypi
sać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precy
zuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasad-
nione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób od-
biegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004
r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego mode-
lu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skon-
kretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika
z
tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie
postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie
tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwa-
runkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-
fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakre-
sie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu za-
wodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bo-
wiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwy-
czajowo standardy postępowania.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołu-
jący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący miał świadomość okoliczności, w jakich doszło do
rozwiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o
nich zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p. znajduje z
astosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zama-
wiającego, ale także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że brak wskazania
przez odwołującego informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem po-
twierdzić lub wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydo-
wały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p. jest jednozna
czne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu narusze-
nia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec
tego, że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postę-
powania, czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 usta-
wy P.z.p. poprzez odrzucen
ie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najko-
rzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpo-
wiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z
Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budi-
mex S.A. - w ramach pos
tępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie po-
traktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wy-
konawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba w
skazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiają-
cego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym
przypadku
Izba dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją
było zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku.
Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec
przystępującego Budimex mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, o których mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że do-
konując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadał informacji dotyczących wy-
konawcy Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do do-
konywania poszukiwań „na własną rękę” w celu ustalenia, czy wobec danego wykonawcy
zachodzą przesłanki wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady u
czciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niemniej jednak nie wykazał, by zamawiający dysponował analogicznymi in-
formacjami wobec obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym
samym w czynnościach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia
wskazanych przez odwołującego zasad.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem
odpowiedzi
„TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw.
„samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady
pr
owadzenia postępowania w sposób proporcjonalny.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, za-
mawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzu
ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania
W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania.
Wobec uzn
ania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p., za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P
.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy
P.z.p. Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą
wprawdzie pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843
ze zm.), lecz mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie
przepisów ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłą-
czona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktual-
nie art. 128 ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015
r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest
wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jedno-
cześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku po-
twierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez
uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 110 ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykro-
czeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem,
w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
s
woim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawia-
jącym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega-
nia dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szcze-
gólności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidło-
we postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać
w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wska-
zać opis środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Ko-
mentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419).
W rozpoznawanym przyp
adku odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że podjął kroki, o
których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa
nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem
odwołującego, stwierdzić należy, że – tak czy inaczej – ostatecznym terminem na przepro-
wadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku – o wyborze najkorzyst-
niejszej ofer
ty. Przeprowadzenie procedury nie jest zależne od jakichkolwiek czynności za-
mawiającego podejmowanych w postępowaniu, w szczególności – od oceny dokumentów
złożonych przez wykonawcę wcześniej. Zaniechanie przez odwołującego przeprowadzenia
procedury „samooczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego.
Oddalenie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 110 ust. 2 jest równoznaczne z
uznaniem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwo-
łujący, nie wykazał, że zamawiający przy prowadzeniu postępowania naruszył zasadę pro-
porcjonalności.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dni
a 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy),
uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7
d
ni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 3467/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie Oddział w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy —
Bielsko-
Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
a)
odrzuceniu oferty odwołującego;
b)
wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu
rzekomego przedstawienia informacji wpro
wadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi
„NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień
publicznych w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z
wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd
Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako
złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu;
2)
art. 16 pkt 1 u
stawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty
Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim
oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są
informacje o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu
realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż
dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób
nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku
do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie, na wypadek uznania, że odwołujący jednak nieprawidłowo wypełnił JEDZ
za
znaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów:
3)
art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji
wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia
odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji,
naruszenie art. 16 pkt. 3 ustawy P.z.p., tj. zasady prowadzenia po
stępowania w sposób
proporcjonalny.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, kwalifikacji
podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania
odwołującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie pytania dotyczącego realizacji
wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia,
a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego
stosownie do przepis
ów prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505
ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał jej odrzucenia, jako złożonej przez
wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu z postępowania. Utrzymanie w mocy
zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem prawa
uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu, co skutkować będzie
poniesieniem szkody finansowej przez odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2021 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
B
udimex SA w Warszawie (dalej: także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia – s.w.z.).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), tj.
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego
formu
larza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podsta
wie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub
„JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).
W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których
mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p., przewidział również przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit.
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z
.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust.
1 ustawy P.z.p. st
anowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy.
W postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w
odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
Zgodnie z klasyfik
acją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez
POLAQUA Sp. z o.o., została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10
września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego
o okolicznościach związanych z odstąpieniem od umowy nr CRU/17/0003358 na realizację
inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w
Szczecinie" zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA
Sp. z o.o. Z uzyskanych informacji wynikało, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto
Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy, powołując się na zawiniony
przez odwołującego brak możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie oraz
nieprawidłową jej realizację, wskazując między innymi na następujące okoliczności:
-
wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),
-
wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,
-
ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca
do
realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika
z faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami,
przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,
-
spośród złożonych umów podwykonawczych, wykonawca uzyskał akceptację
jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,
-
zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7
sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że
termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,
-
zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy -
przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o
wartości 21 mln zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,
-
wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,
-
wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,
-
wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,
-
na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone
było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na
budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, wykonawca wykonał
dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji,
-
wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,
-
inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB,
HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,
-
wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.
Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do
przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w
JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył
odpowiedź „NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję,
w posiadanie której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone przez Gminą
Miasto Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący, pismem z dnia 14 października
2021 r. przedstawił okoliczności odstąpienia od umowy dla zadania pn.: Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” wraz jednoczesnym
naliczeniem
kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że nie miał obowiązku zaznaczyć
odpowiedzi „TAK” na pytanie wskazane w formularzu JEDZ w część III: Podstawy
wykluczeni
a, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi.
Pismem z dnia 19 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący:
POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska 05-500 Piaseczno - oferta
ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
POLAQUA Sp. z o.o. podle
ga wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt. 10 ustawy Pzp - Wykonawca w wyniku lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne:
Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W
dokumentach zamówienia określono między innymi, że:
-
Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ);
-
w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku p
odstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt.
4.2.1 TOM 1 SWZ
-
Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców wraz Ofertą oświadczenia, o
którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w
formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z
wzorem standardowego fo
rmularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej
„jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).
W niniejszym postępowaniu, w dokumentach zamówienia Zamawiający poza
prz
esłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział
również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w
zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ
TOM 1 (IDW):
„(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1)
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności;
2)
który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego
lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo
przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w
rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czy
n zabroniony określony w
przepisach prawa obcego;
3)
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a);
4)
w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawiesz
ona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej
w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
6)
jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp,
którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie
Wykonawcy;
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyz
je podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
9)
który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego
lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pkt. 10.2 SWZ TOM I Zamawiający wskazał, że składane wraz z ofertą
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem
dowodowym i stanowi
tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz.
Odnosząc się do art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, podkreślić należy, że dla
wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie niezbędne jest wykazanie, że
łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:
1)
przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd,
2)
informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego,
3)
przedstawienie informac
ji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
Ad. 1)
Przedstawione przez
wykonawcę informacje wprowadzające w błąd.
W niniejszym postępowaniu POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokument
JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia,
sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1,
Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno została najwyżej oceniona. Wobec powyższego
pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i
oświadczenia nie wskazywały, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi którakolwiek z
okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1,
pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.
Po złożeniu przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy
nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą
Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin
złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww.
Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową
jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:
- Wykonawca zn
ajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),
- Wykona
wca nie osiągnie planowanej sprzedaży,
-
Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca
do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika
z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami,
przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,
-
Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację
jedyn
ie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,
-
Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7
si
erpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że
termin wykonania przedmiotu umo
wy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,
-
Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy -
przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o
wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
min zł,
- Wykonaw
ca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,
- W
ykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,
- Wykonawca realizuje roboty w oparci
u o dokumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,
-
Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone
było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na
budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,
-
Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób
zagrażający przyszłej eksploatacji,
-
Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,
-
Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB,
HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,
-
Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych.
Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 08.10.2021 r. działając na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i
odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w tym,
wyjaśnienia dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące
rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji
Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie Zamawiający przekazał POLAQIJA
Sp. z o.o. całą korespondencję w posiadanie, której wszedł w związku z ww.
okoli
cznościami, w tym złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp.
z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że:
„Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu
zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się
obecnie przed S
ądem Okręgowym w Szczecinie (...)”;
„Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i
bezskuteczne,
podobnie jak naliczenie kar umownych”;
„Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie
po stro
nie Zamawiającego";
„Wobec braku możliwości dalszej realizacji prac oraz wobec rażącego,
wielopłaszczyznowego naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków umownych
Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”;
„Sposób, w, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu jest
prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień
publicznych (...) pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi
ustawowa (tj. w
skazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.)
Prawo zamówień publicznych („p.z.p. ") przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem
od wcześniejszej umowy. Wskazuje na to wiążąca dla wykonawców opracowana przez
Urząd Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”.
Dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 05.11.2021 r. w nawiązaniu do
pisma z dn
ia 14.10.2021 r. wskazał: „(...) Spółka jednoznacznie wykazała w materiale
dowodowym dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w
przypadku umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji
pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z
inwestorem -
Gminą Miasta Szczecin, nie doszło do powstania nieprawidłowości w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p; Odstąpienie od ww.
umowy, kwestionowan
e przez Spółkę, nie było skutkiem nie wykonania lub nienależytego
wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań, z przyczyn
leżących po stronie Spółki. Dlatego też, Spółka w świetle obowiązującej instrukcji
wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie miała obowiązku wskazywać TAK
w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej pytanie.".
Ana
liza przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz informacji i dokumentów
uzyskanych w toku postępowania, wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.
POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego,
żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust.
1 pkt. 1, pkt 2 p
pkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że część III JEDZ odnosi się do oświadczenia Wykonawcy w
zakresie podstaw do wy
kluczenia. W części III sekcji C należało między innymi złożyć
oświadczenie czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z
rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji.
Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć
zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę
Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i
Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi
instrukcji wypełniania JEDZ w części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów
„wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez
niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp". Wykonawca nie podał w
JEDZ jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że
pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i
zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w
przypadku gdy nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo
to odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem,
nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, oznacza to, że wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Informacje wprowadzające w błąd to informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje
mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy.
Isto
tą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u zamawiającego
przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było
inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21).
Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z
JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w
formularzu JEDZ na cytowane powyżej pytanie z uwagi na to, że odstąpienie nastąpiło z
przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy
nastąpiło rozwiązanie umowy zawartej przez Wykonawcę. W ślad m.in. za stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia 30 stycznia 2019 r,
syg
n. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem
KIO z dnia z 18.06.2020 r. (sygn. akt KIO 7
06/20), które w całości podziela Zamawiający,
zauważyć należy, że przedmiotowa rubryka zawarta w JEDZ pomija całkowicie element
odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt
jest podnoszony dopiero w kolejnej rubr
yce JEDZ, która brzmi następująco - "Jeżeli tak,
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat
Pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na
tyle jas
no, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Obowiązkiem Wykonawcy
było zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy
przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna
ocena przez
Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować
odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ.
Okoliczność, iż Gmina Miasto Szczecin oraz POLAQUA Sp. z o.o. pozostają w
sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy oraz że
przed Sądem Okręgowym w Szczecinie toczy się obecnie postępowanie sądowe nie
powoduje, że fakt, jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w
syt
uacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została
rozwi
ązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, przedstawił informacje
niezgodne ze stanem fa
ktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W części III w sekcji C Wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia
dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego
dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat.
Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym
zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało
miejs
ce w niniejszym postępowaniu.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę
wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2:
„Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (...) który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady".
W tym
miejscu warto podkreślić, że z przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych
/instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z
obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj.
dotyczące tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”) również w przypadku gdy dane rozwiązanie umowy w ocenie
wykonawcy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Za
mawiający dokonuje oceny i może
wykluczyć Wykonawcę z postępowania który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym Wykonawca działający z należytą
starannością powinien mieć świadomość, że niezależnie od przyczyn wcześniejszego
rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz
w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających
Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz
z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się
większej staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca, działa na rynku
od wielu lat.
W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie
złożył również wraz z JEDZ innych dokumentów wskazujących na zaistnienie sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązania i
jednocześnie przekonujących Zamawiającego o tym, że nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego SWZ.
W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,
Zamawiający uznał, iż oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ jest nieprawdziwe, czyli
niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości, a to oznacza, że jest to informacja
wpro
wadzająca Zamawiającego w błąd.
Ad. 2)
Informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący
dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych
informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego
(Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9
kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt.
460/21).
Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było
decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia.
Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej
odpowiedzi na pytanie
dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający
podejmu
je decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z
postępowania.
Zamawi
ający opierając się jedynie na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez
POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym
zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego.
W części III sekcji C JEDZ należało odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej
pytanie odnosi się do podania przez Wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie
rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca powinien udzielić odpowiedzi "tak” lub "nie”. Brak jest podstaw prawnych do
przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14.10.2021 r. wynika, że Wykonawca miał
w
iedzę na temat odstąpienia od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w
JEDZ pytanie powinien odpowiedzieć „Tak” wraz z opisaniem wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych.
Nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ miało i mogło mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego.
Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady zalicza się
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty.
Podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzje o wezwaniu Wykonawcy do
złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
POLAQU
A Sp. z o.o. jako strona umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” miał świadomość istnienia
nieprawidłowości przy realizacji ww. umowy, jak również faktu wcześniejszego rozwiązania
umowy. Posiadał także pełną wiedzę na temat okoliczności związanych z odstąpieniem od
ww. Umowy co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r.
Informacje przedstawione
przez Wykonawcę w JEDZ pozostają zatem w oczywistej
sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym przekonaniem
Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Po zapoznaniu
się z treścią SWZ, gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego o okolicznościach
wynikających z ww. przepisu i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich
okoliczności sprawy, które w jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego
rozwiązania z nim przez Gminę Miasto Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z
postępowania. Pozwoliłoby to Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w
szczególności na ocenę czy istnieją, bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, które to badanie, w okolicznościach
analizowanej sprawy, było konieczne i uzasadnione. Inicjatywa w tym zakresie leżała po
stronie Wykonawcy.
Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca
był zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem
faktycznym informacji.
Brak poinformowania Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy
dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”
oraz o fakcie naliczenia kar umownych i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z ww. sytuacją, nie pozwolił na przeprowadzenie przez
Zamawiającego oceny rzetelności Wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Wykonawca będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas
przygotowywania oferty
zdawać sobie sprawę z tego, iż udzielenie w JEDZ negatywnej
odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie miało realny wpływ na
ocenę dokonywaną przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w
konsekwencji w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożone w JEDZ oświadczenie dotyczące
tego, że Wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została
rozwiązana przed czasem zostało na danym etapie postępowanie uznane przez
Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art.
109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp
przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się
do wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy
możliwość wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy to
ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała
udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i
nierzetelny.
Ad3) Przedstawienie informac
ji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało wykazane, że
doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy
ul
. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy
oraz nienależytego wykonania /zaniechania wykonania obowiązków umownych przez
POLAQUA Sp
. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24
zł.
W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytanie zawarte w JEDZ
ozna
cza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy
przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ust
awy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy,
implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost
wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi
mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie
niedbałe.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych
przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o. o. na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849
/18. zgodnie z którym:
„Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe
informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że
podawane przez niego informacj
e dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt.
7 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy
winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w
JEDZ obiektywnie niepraw
dziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym
faktu rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul,
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a
POLAQUA Sp. z o.o., nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym
okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych
dot. zadania jw.,
w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie
Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo.
W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia
14.10.2021 r. wskazuje na to, że możliwe jest przypisanie Wykonawcy co najmniej
niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji polegającego
na braku należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych
Zamawiającemu oświadczeń.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w
uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).
Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności.
Zgodnie z art. 355 S 2 k.c. -
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.
Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO
1983/18 „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te
składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie
wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ”
Nie może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać
realnej i
rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści
sfo
rmułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez
Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego
, niezgodnych z rzeczywistością i niezweryfikowanych informacji dotyczących
okolic
zności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty
odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście.
Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na
stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również wina nieumyślna
jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy P
zp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione
wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezpodstawne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w
formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący
wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ
opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie
oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczen
ia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Zamawiający w pkt. 9 s.w.z. TOM I (IDW) przewidział przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit
a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p
. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy
pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,
do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno
obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji –
określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany
jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.
W myśl ust. 2, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem
standardowego fo
rmularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 sty
cznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia.
Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” zawiera pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć
odpowiedź „TAK” lub „NIE”. Jeżeli zaznaczy odpowiedź „TAK”, obowiązany jest podać
szczegółowe informacje na ten temat.
Przywoływana przez odwołującego instrukcja wypełniania JEDZ, znajdująca się na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez
niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zo
bowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy
koncesj
i, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając
treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Rozstrzygnięcie sporu wymaga zajęcia stanowiska w sprawie, jakie okoliczności
zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie dotyczące podstawy
wykluc
zenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż –
aby wykluczenie wykonawcy na jego
podstawie było możliwe – muszą wystąpić łącznie
następujące przesłanki:
- wykonawc
a w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
-
wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
-
okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć
odpowiedź „TAK” wymaga ustalenia, czy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez
odwołującego na rzecz Gminy Miasta Szczecin zaszły wszystkie, wskazane wyżej
okoliczności.
W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta
pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem.
Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 września 2020 r.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest
na dzień 07 sierpnia 2020 r. Z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez
odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od
umowy ziściła się. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy ma fakt, że najpierw Gmina
Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na
dzień rozpoznania odwołania mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że Gmina Miasto
Szczecin odstąpiła od umowy z odwołującym, a skuteczność i prawidłowość tego
odstąpienia nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych
nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub
roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy Dowodem
nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru,
k
orespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406).
Nie ul
ega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym
zakresi
e. Odwołujący w piśmie z dnia 14 października 2021 roku sam przyznał, że
ostatecznie osiągnięto 43% zaawansowania. Stan zaawansowania inwestycji był jednym z
powodów odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin.
Ostatnim elementem, jaki musi
wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki
wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna
od tego, czy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać,
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Nie obejmu
je to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie
odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę
zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (tak: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa
2021, str. 404).
Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien
przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile
bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy
nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też
należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma
udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych,
natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – ma udzielić szczegółowych
informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej
przesłanki wykluczenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności,
wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć
twierdząco. Odwołujący, udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd
zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt. 10 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest
to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2
ustawy P.z.p.), uzależnione jest od jej wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przewidział wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW),
zatem zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod
względem formalnym, jak i materialnym.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawia-
jącego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustale-
nia:
1)
czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy infor
macje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez za-
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwszej przesłanki, tj. przedstawienia informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd, nie budzi wątpliwości. Odwołujący zataił przed
zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wyklu-
czenia.
W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że odwołującemu można przypisać co
najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu niepra
wdziwych informacji, co zamawiający wyka-
zał w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołują-
cego z postępowania i o odrzuceniu jego oferty.
Wskazana
przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypi
sać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precy
zuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasad-
nione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób od-
biegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004
r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego mode-
lu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skon-
kretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika
z
tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie
postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie
tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwa-
runkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-
fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakre-
sie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu za-
wodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bo-
wiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwy-
czajowo standardy postępowania.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołu-
jący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący miał świadomość okoliczności, w jakich doszło do
rozwiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o
nich zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p. znajduje z
astosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zama-
wiającego, ale także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że brak wskazania
przez odwołującego informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem po-
twierdzić lub wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydo-
wały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p. jest jednozna
czne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu narusze-
nia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec
tego, że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postę-
powania, czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 usta-
wy P.z.p. poprzez odrzucen
ie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najko-
rzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpo-
wiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z
Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budi-
mex S.A. - w ramach pos
tępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie po-
traktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wy-
konawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba w
skazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiają-
cego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym
przypadku
Izba dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją
było zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku.
Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec
przystępującego Budimex mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, o których mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że do-
konując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadał informacji dotyczących wy-
konawcy Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do do-
konywania poszukiwań „na własną rękę” w celu ustalenia, czy wobec danego wykonawcy
zachodzą przesłanki wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady u
czciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niemniej jednak nie wykazał, by zamawiający dysponował analogicznymi in-
formacjami wobec obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym
samym w czynnościach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia
wskazanych przez odwołującego zasad.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem
odpowiedzi
„TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw.
„samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady
pr
owadzenia postępowania w sposób proporcjonalny.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, za-
mawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzu
ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania
W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania.
Wobec uzn
ania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy P.z.p., za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P
.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy
P.z.p. Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą
wprawdzie pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843
ze zm.), lecz mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie
przepisów ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłą-
czona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktual-
nie art. 128 ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015
r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest
wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jedno-
cześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku po-
twierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez
uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 110 ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykro-
czeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem,
w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
s
woim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawia-
jącym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega-
nia dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szcze-
gólności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidło-
we postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać
w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wska-
zać opis środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Ko-
mentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419).
W rozpoznawanym przyp
adku odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że podjął kroki, o
których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa
nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem
odwołującego, stwierdzić należy, że – tak czy inaczej – ostatecznym terminem na przepro-
wadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku – o wyborze najkorzyst-
niejszej ofer
ty. Przeprowadzenie procedury nie jest zależne od jakichkolwiek czynności za-
mawiającego podejmowanych w postępowaniu, w szczególności – od oceny dokumentów
złożonych przez wykonawcę wcześniej. Zaniechanie przez odwołującego przeprowadzenia
procedury „samooczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego.
Oddalenie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 110 ust. 2 jest równoznaczne z
uznaniem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwo-
łujący, nie wykazał, że zamawiający przy prowadzeniu postępowania naruszył zasadę pro-
porcjonalności.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dni
a 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3188/21 z dnia 2021-11-17
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 3056/21 z dnia 2021-11-08
- Sygn. akt KIO 2945/21 z dnia 2021-11-08
