rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3188/21
KIO 3188/21
ński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwo
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
„EMPOL”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Miasto Racibórz, ul. Króla Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz
przy udziale
Wykonawcy Prze
dsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Adamczyka 10, 47-
400 Racibórz przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwo
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
„EMPOL”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Miasto Racibórz, ul. Króla Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz
przy udziale
Wykonawcy Prze
dsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Adamczyka 10, 47-
400 Racibórz przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych
„EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
od
wołania oraz kwotę 210 zł 00 gr (słownie: dwieście dziesięć złotych zero groszy)
k
osztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 210 zł 00 gr (słownie:
dwieście dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
z
wiązku z dojazdem na posiedzenie.
Stosownie do 580
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3188/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Miasto
Racibórz na: „Odbieranie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne na terenie miasta
Racibórz” (nr ref. postępowania: ZP.271.42.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20.07.2021 r.,
nr 2021/S 138-367485, wobec
czynności polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej (
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o.), w dniu 28
października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.
z
siedzibą w Tylmanowej wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 3188/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób
naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego
traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P
K, która z uwagi na błędną stawkę
podatku VAT,
przyjętej dla wyceny poz. 1.3 i 1.4 formularza ofertowego – jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny, winna zostać odrzucona,
a w przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu
3. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a przejawiającą się w tym, iż w postępowaniu złożono dwie
ni
eporównywalne oferty, zawierające różne stawki podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania oferty, odrzucenia oferty
Wykonawcy
PK, ewentualnie unieważnienia postępowania przetargowego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Od
wołujący, jako błędną wskazał przyjętą w ofercie wykonawcy PK stawkę podatku VAT –
23% w poz. 1.3 i 1.4 formularza. Dotyc
hczasowa praktyka wskazuje, że we wszystkich
pozycjach od 1.1 do 1.4
przyjmowana była stawka jednolita 8%, tak też uczynił Odwołujący
w swojej ofercie.
We
wcześniejszych postępowaniach od 2020 r. Zamawiający nigdy nie odrzucił oferty z
jednolitą stawką podatkową (8%), co potwierdzać ma, iż usługa traktowana jest i była, jako
„kompleksowa”.
Z
amawiający dokonując wyliczenia wartości szacunkowej (13.127.816,57 zł netto) opierał się
na wartościach historycznych dotyczących kosztów poprzednich zamówień (umów nr
25/2020 i 37/2020).
Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 14.178.041,90 zł brutto, co uwzględnia stawkę VAT 8% dla całości
zamówienia, co również znajduje potwierdzenie w treści protokołu postępowania – pkt 2.
W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami: 18.475.020,00 (Odwołującego) i
18.332.100,00 (PK Sp. z o.o.).
Z niezrozumiałych powodów Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy PK, które stoją w
oczywistej sprzeczności z założeniami, jakimi kierował się Zamawiający i zaniechał
odrzucenia
tej oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W pos
tępowaniu złożone zostały nieporównywalne oferty, co stanowi jedną z przesłanek
unieważnienia postępowania (zarzut ewentualny).
Do po
stępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu. Wykonawca przedstawił w
piśmie z 15.11.2021 r. stanowisko w sprawie, wskazując na zasadność przyjętej do
wyliczenia ceny
stawki podatku VAT 23% dla części usługi polegającej na „przestawieniu
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych” w liczbie 600 przemieszczeń.
Wykonawca
zacytował treść z § 3 pkt 1 (dwa ostatnie akapity) swz, które wyróżniają zasady
wyceny dla
usługi zbierania odpadów ze wskazaniem na odmienny sposób wyceny kosztu
przestawienia p
ojemników, z czym korespondował formularz ofertowy. Z uwagi na opis
przedmiotu zamówienia, w którym wyróżniono w pkt 3 lit. d ppkt 7-9 część dotyczącą
przemieszczeń pojemników, wykonawca uznał, iż odrębnie należało wycenić usługę
poleg
ającą na odbiorze odpadów komunalnych w ilości 70 000 Mg i usługę polegająca na
przestawieniu
pojemników. Wykonawca uznał, iż usługa ta mieści się w usłudze
transportowej, tym bardziej
, że Zamawiający nie doprecyzował szczegółów wykonania tej
usługi. Nie zostało doprecyzowane o przestawienie jakich pojemników chodzi, gdyż
dotychczas
Zamawiający używał pojemników typu „dzwon”. Można zakładać, iż usługa
dotyczyć ma nowych pojemników, tym bardziej, że Zamawiający przewidział dla wykonawcy
obowiązek prowadzenia magazynu na 600 szt. pojemników oraz dzwonów przeznaczonych
do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych.
W
ocenie Przystępującego jedynym powodem wydzielenia z usługi tego składnika cenowego
w formularzu ofertowym było założenie, iż nie jest to usługa pomocnicza w stosunku do
odbioru odpadów, gdyż w takim przypadku kryterium wyróżniającym jest inna stawka
podatkowa. W
cenie za usługę odbioru odpadów komunalnych objęte zostały wszystkie
koszty
usługi podstawowej polegającej na odbiorze odpadów komunalnych oraz koszty
wszystkich usług pomocniczych wyspecyfikowanych w załączniku nr 5 do swz, przy
uwzględnieniu jednolitej stawki 8% VAT.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w piśmie z 16.11.2021 r., w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiaj
ący w toku badania ofert zweryfikował poprawność przyjętej do wyliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT, m.in. w oparciu o wyja
śnienia wykonawcy i uznał, iż w ofercie PK
nie ma błędu w obliczeniu ceny. O takim stanowisku zdecydowała treść § 3 pkt 1 swz
określająca, iż: „Dodatkowo osobno należy wycenić przestawienie pojemników do
sel
ektywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń)”. Zdaniem Zamawiającego
wskazuje to na konieczność osobnego wyliczenia i rozliczenia tej usługi. Koresponduje to z
OPZ (pkt 3)
, w którym nie ma informacji o przemieszczeniu pojemników, co oznacza, że
kwestia
pojemników nie jest uzależniona od głównego przedmiotu zamówienia. W dalszych
informacjach w pkt 3, lit D pkt 7, 8 i 9 OPZ podana jest informacja o magazynowaniu i
przemieszc
zaniu pojemników. Również we wzorze umowy § 5 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b)
Zamawiający wymagał wyodrębnienia na fakturze informacji o masie odpadów przekazanych
miesięcznie i ilości pojemników przemieszczonych miesięcznie. Powyższe wskazywać ma
na podzielność i niezależność usługi w zakresie zbierania odpadów i przemieszczania
odpadów.
Dane
historyczne nie mogą również przesądzać o prawidłowości wyliczenia ceny.
Z
amawiający wskazał na odmienny stan faktyczny poprzednich postępowań, w których
udz
iał brał tylko jeden podmiot – Odwołujący, a w których udział przemieszczeń pojemników
było dużo mniejszy zarówno w OPZ (100), jak i faktycznie wykonanych – 19.
Odwołujący nie wykazał, aby przyjęta do wyliczenia stawka 8% i 23% była sprzeczna z
obowiązującymi przepisami. Również z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, aby usługa
miała charakter kompleksowy
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba
nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przyst
ępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
ocen
y wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czy
nności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynn
ość polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania
dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odw
ołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia
Odwo
łującego szansy na złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma
wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania o
dwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z pun
ktu widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest usługa opisana, jako: „odbieranie odpadów komunalnych
powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz”. Zakres przedmiotowej usługi
opisany został w swz, par. 3 pkt 1 w literach od a) do g) i obejmuje: świadczenie usługi
o
dbioru odpadów (a), zakup oraz dystrybucję worków do selektywnej zbiórki odpadów (b),
zapewnienie
możliwości dzierżawy i zakupu pojemników (c), utrzymanie we właściwym
stanie gniazd przeznaczonych do segregacji (d), utworzenie i prowadzenie PSZOK (e),
zapewnienie specjalistycznych poje
mników do zbiórki tekstyliów oraz zużytej odzieży (f),
odbiór odpadów z akcji selektywnej zbiórki odpadów (g).
Zamawiający wskazał, iż Wszystkie koszty wynikające z realizacji niniejszego zamówienia,
za w
yjątkiem przestawienia pojemników typu dzwon należy skalkulować w odniesieniu do 1
MG odpadów komunalnych. Szacowana całość zamówienia (36 miesięcy) obejmuje 70 000
Mg
odpadów komunalnych. Dodatkowo, osobno należy wycenić przestawienie pojemników
do selekt
ywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń).
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do swz) Zamawiający w
zakresie usługi obejmującej utrzymanie gniazd do segregacji odpadów w zabudowie
wie
lorodzinnej wymagał między innymi: magazynowania pojemników oraz dzwonów
przeznaczonyc
h do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600
sztuk (pkt 7), przemieszczania pojemników oraz dzwonów na terenie miasta Racibórz
zgodnie ze wskazaniami Z
amawiającego (pkt 8). Maksymalna ilość przemieszczeń, o
których mowa w pkt 8 wyniesie 600 (pkt 9).
W
§ 12 swz – sposób obliczenia ceny wymagano podania ceny za realizację przedmiotu
zamówienia oraz ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia wymienione w
formularzu ofertowym s
tanowiącym załącznik nr 1 do swz. Wyliczona cena oferty brutto
będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.
Jedynym kryterium wyboru wskazanym w swz jest cena brutto podana w formularzu
ofertowym (
§ 16 swz).
W formularzu ofertowym
w pkt 1 wykonawca zobowiązany był wypełnić tabelę z ceną oferty
brutto za całość zamówienia z podaniem: ceny netto, wartości VAT i ceny brutto. Pod tabelą
ujęte zostały w punktach wyceny elementów kalkulacyjnych, tj. cena za 1 MG odpadów
komunalnych (pkt 1.1.), cena oferty za 70 000
Mg odpadów komunalnych (pkt 1.2), cena za
1 przestawienie pojemnika do selektywnej zbiórki odpadów (pkt 1.3.), cena za przestawienie
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów w ilości 600 przemieszczeń (pkt 1.4). W każdym
z tych pkt wykonawcy zobowiązani byli podać cenę netto, wartość podatku VAT w zł. oraz
cenę brutto.
Cena netto oferty za ca
łość zamówienia podana w tabeli stanowić miała sumę cen z pkt 1.2 i
1.4.
Wykonawca
PK w formularzu oferty podał cenę całości przedmiotu zamówienia:
16.970.000,00 zł netto, 1.362.100,00 zł (VAT) i 18.332.100,00 zł brutto. W pkt 1.2 podane
zostały kwoty: 16.940.000,00 zł netto, 1.355.200,00 zł VAT oraz 18.295.200,00 zł brutto. W
pkt 1.4 podane zostały kwoty: 30.000,00 zł netto, 6.900,00 zł VAT, 36.900,00 zł brutto.
Wyk
onawca EMPOL (Odwołujący) skierował 1.10.2021 r. do Zamawiającego pismo, w
którym sygnalizował, iż w ofercie PK zastosowano dla poz. 1.3 i 1.4 niewłaściwą stawkę
podatku VAT
– 23%, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty w oparciu o treść art. 226
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W
piśmie wykonawca szczegółowo argumentował dlaczego usługa
objęta przedmiotem zamówienia powinna być traktowana jako usługa kompleksowa, dla
której usługą pomocniczą jest usługa przemieszczenia pojemników. Aby dana usługa
pomocnicza
mogła być uznana za element usługi kompleksowej winna służyć bezpośrednio
realizacji usługi głównej, co zdaniem wykonawcy ma zastosowanie do przedmiotowego
zamówienia.
Pismem
z 15.10.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PK do wyjaśnienia zastosowanej
w ofercie stawki 23% podatku VAT.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca P
K złożył w piśmie z 18.10.2021 r. wyjaśnienia, w
których wskazywał na kluczowe postanowienia swz, na podstawie, których uznał, że usługa
przemieszczania po
jemników stanowi odrębną od usługi odbioru odpadów, część
świadczenia podlegającą wycenie wg. stawki podstawowej VAT dla usługi transportowej.
Zamawiający na rozprawie przedstawił zestawienie prezentujące ilości przemieszczeń, jakie
z
akładane były w umowach realizowanych w roku 2020 i 2021 r. przez Odwołującego i ilości
rzeczywiście zrealizowanych przemieszczeń. Dotyczy to trzech umów, w których
maksymalna ilość przemieszczeń dzwonów określona została na: 100 (umowa nr 44/2019),
50 (umowa nr 25/2020), 100 (umowa nr 37/2020), a faktycznie
zrealizowana została w
ilościach: 3, 0 i 19 przemieszczeń, co stanowiło koszt odpowiednio: 32,40 zł brutto, 0,00 zł i
307,80 zł brutto. Odwołujący nie kwestionował tych danych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (dalej jako PK) Izba stwierdziła brak podstaw do
uznania, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
Ustawy.
Oddalenie w tej części odwołania prowadziło do oddalenia zarzutów powiązanych z
tezą, iż w ofercie wybranej doszło do błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu
nieprawidłowej stawki podatku VAT – 23% za usługę związaną z przemieszczeniem
pojemników.
Dla rozstrzygnięcia zasadniczym było odniesienie się do zakresu i rodzaju usługi objętej
przed
miotem zamówienia w celu ustalenia, czy nie zachodzi podstawa do przyjęcia
kompleksowego jej charakteru
, co uzasadniać miałoby przyjęcie jednolitej stawki podatku
VAT 8% dla wyliczenia ceny oferty brutto.
Odwołujący opierał bowiem zarzuty na wykazaniu,
iż usługa przemieszczania pojemników stanowi usługę pomocniczą dla usługi odbioru
odpadów. Oceny tej należało dokonać na podstawie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i postanowień swz przywołanych przez strony, w szczególności tych
dotyczących sposobu wykonania świadczenia i jego zakresu, przygotowania oferty i sposobu
prezentacji ceny ofertowej brutto.
Z treści dokumentów postępowania wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia ma
charakter złożony i nie jest ograniczony do samego odbierania odpadów komunalnych. Jak
wynika z
§ 3 OPZ wykonawca zobowiązany będzie również, m.in. do utrzymania i
prowadzenia PSZOK, prowadzenia magazynu, utrzymywania gniazd do segregacji, czy
też
przemieszczania
pojemników do miejsc wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazując na zasady wyceny oferty wymagał odrębnej wyceny dla usługi dotyczącej
przemieszczania
pojemników i odbioru odpadów, co składało się na całość ceny ofertowej
brutto. W cenie odbioru od
padów komunalnych wykonawcy uwzględniali całość kosztów z
pomini
ęciem tych związanych z przemieszczaniem odpadów.
Izba uznała, iż analiza zakresu prac objętych zamówieniem, w tym odrębne traktowanie
części związanej z przemieszczaniem pojemników, skłania do wniosku, iż usługa ta nie ma
charakteru pomocniczego
względem usługi związanej z odbieraniem odpadów z selektywnej
zbi
órki. Jak strony zgodnie wyjaśniały na rozprawie, przemieszczanie pojemników nie jest w
żaden sposób związane z odbieraniem odpadów, tzn. nie jest konieczne do wykonania
usługi odbioru i wywozu odpadów. Jak wyjaśniał sam Odwołujący przemieszczanie odbywać
się może na wyraźne zlecenie Zamawiającego do wskazanego innego miejsca, w którym
pojemniki będą nadal służyły zbieraniu odpadów. Jednocześnie w ramach świadczenia
umowy do przemieszczenia pojemni
ków w ogóle może nie dojść, na co wskazują analizy z
roku 2020 i 2021
, w których wykonano jedynie część zakładanych przemieszczeń lub w
o
góle tego świadczenia nie realizowano. O potrzebie zmiany miejsca lokalizacji pojemników
mogą bowiem decydować potrzeby mieszkańców, czy też inne okoliczności które skłonią
Zamawiającego do tej zmiany. Należy również zauważyć, iż odbiór odpadów musi odbywać
się pojazdami do tego przystosowanymi, podobnie dotyczy to usługi przemieszczenia
pojemników. Odwołujący wyjaśniał, iż przemieszczanie może dotyczyć nie tylko pojemników
typu
„dzwon”, ale również większych, dla których przewiezienia konieczne jest wykorzystanie
specjalistycznych pojazdów wyposażonych w możliwość podniesienia pojemnika. Chociaż
nie można wykluczyć, iż w tym samym momencie pojemniki zostaną opróżnione, a następnie
przemieszczone w inne miejsce, to jedna
k odbywać się to będzie tylko na wyraźne
wskazanie Zamawia
jącego. Odbiór odpadów realizowany będzie natomiast cyklicznie, wg
harmonogramu, be
z konieczności oczekiwania na zlecenie od Zamawiającego.
Powyższe wskazuje na poprawności oceny dokonanej przez Zamawiającego na etapie
badania oferty PK,
chociaż sam Zamawiający wstępnie (na etapie przygotowania
postępowania – szacowania wartości zamówienia i ustalenia wysokości środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) kierował się innym założeniem. Nie ma to
jednak wpływu na ustalenie charakteru świadczenia stanowiącego przedmiot wyceny, do
jakiej zobowiązany był wykonawca. Należy również wskazać, iż protokół prezentujący
sposób szacowania kosztów postępowania nie był elementem dokumentacji przekazanej
wykonawcom
przed terminem składania ofert. Należy go zatem traktować jako dokument
wewnętrzny, mający wyłącznie na celu udokumentowanie sposobu szacowania wartości
zamówienia. Nie ma on w szczególności mocy dowodowej dla wykazania tezy
Odwołującego. Protokół nie stanowi bowiem dokumentu wydanego przez organ uprawniony
do wydawania wiążących indywidualnych decyzji w przedmiocie stosowania przepisów
podatkowych. Ostatecz
nie Zamawiający słusznie przychylił się do argumentów
przedstawionych przez PK w wyjaśnieniach. Wykonawca w sposób przekonujący wykazał
zasadność przyjęcia, iż świadczenia wyodrębnione w formularzu ofertowym podlegają
odrębnym zasadom realizacji umowy i jej rozliczenia i co istotne nie są ze sobą powiązane w
taki sposób, aby móc uznać usługę przemieszczania pojemników za pomocniczą, tj.
konieczną dla realizacji świadczenia podstawowego.
P
odnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące wcześniejszej praktyki
Zamawiającego, czy nawet sposobu ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zam
ówienia, nie miały znaczenia, gdyż zasadniczym było odniesienie się do opisu
przedmiotu zamówienia, jako determinującego ocenę charakteru przedmiotowych usług.
Dokumentacja
postępowania, w tym przyjęty sposób obliczenia ceny brutto oferty, jak
również odmienny sposób rozliczania usługi przemieszczenia pojemników od usługi odbioru
odpadów, wskazuje na rodzajowo różny charakter prac. Decydującym jest jednak argument
związany z brakiem konieczności przemieszczenia pojemników dla wykonania usługi odbioru
odpadów, co prowadzi do wniosku, iż przemieszczenie pojemników nie jest niezbędne dla
usługi odbioru odpadów.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy, jako obar
czonego wadą Izba nie
przychyliła się do słuszności tezy, jakoby o wadzie postępowania świadczyć miało
zaoferowan
ie cen z różnymi stawkami VAT. Taka sytuacja może świadczy co najwyżej o
t
ym, iż w którejś z ofert popełniono błąd w obliczeniu ceny, czego konsekwencją powinno
być odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Odwołujący nie
przedstawi
ł żadnego argumentu, który skłaniałby do wniosku, iż błąd wykonawcy mógł być
spowodowany wadami
dokumentacji postępowania, czy też błędnymi wskazaniami
Zamawiającego. Należy również nadmienić, iż żaden z wykonawców nie wystąpił do
Zamawia
jącego o wyjaśnienie charakteru usługi przemieszczania, która faktycznie stanowi
usługę transportu pojemników na wskazane miejsce. Ponieważ oferta wybrana nie podlega
odrzuceniu
i jest najtańsza, ewentualne błędy w drugiej ofercie nie mają wpływu na wynik
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem uznać, iż to oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu, to nadal
w postępowaniu oceniana byłaby oferta wykonawcy PK. Taki stan nie
wskazuje na wadę postępowania, której konsekwencją miałoby być jego unieważnienie.
Izba w całości podziela tezy prezentowane w orzecznictwie, na jakie powołał się Odwołujący,
jednak nie miały one wprost odniesienia do stanu sprawy, w szczególności nie stanowiło
przedmiotu
rozważań organów orzekających to, czy usługa przemieszczania odpadów
powinna być traktowania jako usługa pomocnicza dla usługi odbioru odpadów. Izba w
obecnym składzie dokonała samodzielnej oceny okoliczności opisanych na wstępie, które
przekonały o uznaniu odrębności i samodzielności usługi, która będzie odrębnie zlecana i
rozliczan
a z wykonawcą. Co ważne rezygnacja z wykonania tej części świadczenia w żaden
sposób nie wpłynie na sposób wykonania usługi odbioru odpadów i realizacji pozostałego
p
rzedmiotu świadczenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
pkt 1) rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz
koszty dojazdu na posiedzenie pe
łnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 210 zł (bilet PKP) i obciążyła
nimi
w całości Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych
„EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
od
wołania oraz kwotę 210 zł 00 gr (słownie: dwieście dziesięć złotych zero groszy)
k
osztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 210 zł 00 gr (słownie:
dwieście dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
z
wiązku z dojazdem na posiedzenie.
Stosownie do 580
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3188/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Miasto
Racibórz na: „Odbieranie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne na terenie miasta
Racibórz” (nr ref. postępowania: ZP.271.42.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20.07.2021 r.,
nr 2021/S 138-367485, wobec
czynności polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej (
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o.), w dniu 28
października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.
z
siedzibą w Tylmanowej wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 3188/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób
naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego
traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P
K, która z uwagi na błędną stawkę
podatku VAT,
przyjętej dla wyceny poz. 1.3 i 1.4 formularza ofertowego – jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny, winna zostać odrzucona,
a w przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu
3. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a przejawiającą się w tym, iż w postępowaniu złożono dwie
ni
eporównywalne oferty, zawierające różne stawki podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania oferty, odrzucenia oferty
Wykonawcy
PK, ewentualnie unieważnienia postępowania przetargowego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Od
wołujący, jako błędną wskazał przyjętą w ofercie wykonawcy PK stawkę podatku VAT –
23% w poz. 1.3 i 1.4 formularza. Dotyc
hczasowa praktyka wskazuje, że we wszystkich
pozycjach od 1.1 do 1.4
przyjmowana była stawka jednolita 8%, tak też uczynił Odwołujący
w swojej ofercie.
We
wcześniejszych postępowaniach od 2020 r. Zamawiający nigdy nie odrzucił oferty z
jednolitą stawką podatkową (8%), co potwierdzać ma, iż usługa traktowana jest i była, jako
„kompleksowa”.
Z
amawiający dokonując wyliczenia wartości szacunkowej (13.127.816,57 zł netto) opierał się
na wartościach historycznych dotyczących kosztów poprzednich zamówień (umów nr
25/2020 i 37/2020).
Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 14.178.041,90 zł brutto, co uwzględnia stawkę VAT 8% dla całości
zamówienia, co również znajduje potwierdzenie w treści protokołu postępowania – pkt 2.
W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami: 18.475.020,00 (Odwołującego) i
18.332.100,00 (PK Sp. z o.o.).
Z niezrozumiałych powodów Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy PK, które stoją w
oczywistej sprzeczności z założeniami, jakimi kierował się Zamawiający i zaniechał
odrzucenia
tej oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W pos
tępowaniu złożone zostały nieporównywalne oferty, co stanowi jedną z przesłanek
unieważnienia postępowania (zarzut ewentualny).
Do po
stępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu. Wykonawca przedstawił w
piśmie z 15.11.2021 r. stanowisko w sprawie, wskazując na zasadność przyjętej do
wyliczenia ceny
stawki podatku VAT 23% dla części usługi polegającej na „przestawieniu
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych” w liczbie 600 przemieszczeń.
Wykonawca
zacytował treść z § 3 pkt 1 (dwa ostatnie akapity) swz, które wyróżniają zasady
wyceny dla
usługi zbierania odpadów ze wskazaniem na odmienny sposób wyceny kosztu
przestawienia p
ojemników, z czym korespondował formularz ofertowy. Z uwagi na opis
przedmiotu zamówienia, w którym wyróżniono w pkt 3 lit. d ppkt 7-9 część dotyczącą
przemieszczeń pojemników, wykonawca uznał, iż odrębnie należało wycenić usługę
poleg
ającą na odbiorze odpadów komunalnych w ilości 70 000 Mg i usługę polegająca na
przestawieniu
pojemników. Wykonawca uznał, iż usługa ta mieści się w usłudze
transportowej, tym bardziej
, że Zamawiający nie doprecyzował szczegółów wykonania tej
usługi. Nie zostało doprecyzowane o przestawienie jakich pojemników chodzi, gdyż
dotychczas
Zamawiający używał pojemników typu „dzwon”. Można zakładać, iż usługa
dotyczyć ma nowych pojemników, tym bardziej, że Zamawiający przewidział dla wykonawcy
obowiązek prowadzenia magazynu na 600 szt. pojemników oraz dzwonów przeznaczonych
do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych.
W
ocenie Przystępującego jedynym powodem wydzielenia z usługi tego składnika cenowego
w formularzu ofertowym było założenie, iż nie jest to usługa pomocnicza w stosunku do
odbioru odpadów, gdyż w takim przypadku kryterium wyróżniającym jest inna stawka
podatkowa. W
cenie za usługę odbioru odpadów komunalnych objęte zostały wszystkie
koszty
usługi podstawowej polegającej na odbiorze odpadów komunalnych oraz koszty
wszystkich usług pomocniczych wyspecyfikowanych w załączniku nr 5 do swz, przy
uwzględnieniu jednolitej stawki 8% VAT.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w piśmie z 16.11.2021 r., w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiaj
ący w toku badania ofert zweryfikował poprawność przyjętej do wyliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT, m.in. w oparciu o wyja
śnienia wykonawcy i uznał, iż w ofercie PK
nie ma błędu w obliczeniu ceny. O takim stanowisku zdecydowała treść § 3 pkt 1 swz
określająca, iż: „Dodatkowo osobno należy wycenić przestawienie pojemników do
sel
ektywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń)”. Zdaniem Zamawiającego
wskazuje to na konieczność osobnego wyliczenia i rozliczenia tej usługi. Koresponduje to z
OPZ (pkt 3)
, w którym nie ma informacji o przemieszczeniu pojemników, co oznacza, że
kwestia
pojemników nie jest uzależniona od głównego przedmiotu zamówienia. W dalszych
informacjach w pkt 3, lit D pkt 7, 8 i 9 OPZ podana jest informacja o magazynowaniu i
przemieszc
zaniu pojemników. Również we wzorze umowy § 5 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b)
Zamawiający wymagał wyodrębnienia na fakturze informacji o masie odpadów przekazanych
miesięcznie i ilości pojemników przemieszczonych miesięcznie. Powyższe wskazywać ma
na podzielność i niezależność usługi w zakresie zbierania odpadów i przemieszczania
odpadów.
Dane
historyczne nie mogą również przesądzać o prawidłowości wyliczenia ceny.
Z
amawiający wskazał na odmienny stan faktyczny poprzednich postępowań, w których
udz
iał brał tylko jeden podmiot – Odwołujący, a w których udział przemieszczeń pojemników
było dużo mniejszy zarówno w OPZ (100), jak i faktycznie wykonanych – 19.
Odwołujący nie wykazał, aby przyjęta do wyliczenia stawka 8% i 23% była sprzeczna z
obowiązującymi przepisami. Również z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, aby usługa
miała charakter kompleksowy
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba
nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przyst
ępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
ocen
y wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czy
nności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynn
ość polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania
dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odw
ołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia
Odwo
łującego szansy na złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma
wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania o
dwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z pun
ktu widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest usługa opisana, jako: „odbieranie odpadów komunalnych
powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz”. Zakres przedmiotowej usługi
opisany został w swz, par. 3 pkt 1 w literach od a) do g) i obejmuje: świadczenie usługi
o
dbioru odpadów (a), zakup oraz dystrybucję worków do selektywnej zbiórki odpadów (b),
zapewnienie
możliwości dzierżawy i zakupu pojemników (c), utrzymanie we właściwym
stanie gniazd przeznaczonych do segregacji (d), utworzenie i prowadzenie PSZOK (e),
zapewnienie specjalistycznych poje
mników do zbiórki tekstyliów oraz zużytej odzieży (f),
odbiór odpadów z akcji selektywnej zbiórki odpadów (g).
Zamawiający wskazał, iż Wszystkie koszty wynikające z realizacji niniejszego zamówienia,
za w
yjątkiem przestawienia pojemników typu dzwon należy skalkulować w odniesieniu do 1
MG odpadów komunalnych. Szacowana całość zamówienia (36 miesięcy) obejmuje 70 000
Mg
odpadów komunalnych. Dodatkowo, osobno należy wycenić przestawienie pojemników
do selekt
ywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń).
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do swz) Zamawiający w
zakresie usługi obejmującej utrzymanie gniazd do segregacji odpadów w zabudowie
wie
lorodzinnej wymagał między innymi: magazynowania pojemników oraz dzwonów
przeznaczonyc
h do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600
sztuk (pkt 7), przemieszczania pojemników oraz dzwonów na terenie miasta Racibórz
zgodnie ze wskazaniami Z
amawiającego (pkt 8). Maksymalna ilość przemieszczeń, o
których mowa w pkt 8 wyniesie 600 (pkt 9).
W
§ 12 swz – sposób obliczenia ceny wymagano podania ceny za realizację przedmiotu
zamówienia oraz ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia wymienione w
formularzu ofertowym s
tanowiącym załącznik nr 1 do swz. Wyliczona cena oferty brutto
będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.
Jedynym kryterium wyboru wskazanym w swz jest cena brutto podana w formularzu
ofertowym (
§ 16 swz).
W formularzu ofertowym
w pkt 1 wykonawca zobowiązany był wypełnić tabelę z ceną oferty
brutto za całość zamówienia z podaniem: ceny netto, wartości VAT i ceny brutto. Pod tabelą
ujęte zostały w punktach wyceny elementów kalkulacyjnych, tj. cena za 1 MG odpadów
komunalnych (pkt 1.1.), cena oferty za 70 000
Mg odpadów komunalnych (pkt 1.2), cena za
1 przestawienie pojemnika do selektywnej zbiórki odpadów (pkt 1.3.), cena za przestawienie
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów w ilości 600 przemieszczeń (pkt 1.4). W każdym
z tych pkt wykonawcy zobowiązani byli podać cenę netto, wartość podatku VAT w zł. oraz
cenę brutto.
Cena netto oferty za ca
łość zamówienia podana w tabeli stanowić miała sumę cen z pkt 1.2 i
1.4.
Wykonawca
PK w formularzu oferty podał cenę całości przedmiotu zamówienia:
16.970.000,00 zł netto, 1.362.100,00 zł (VAT) i 18.332.100,00 zł brutto. W pkt 1.2 podane
zostały kwoty: 16.940.000,00 zł netto, 1.355.200,00 zł VAT oraz 18.295.200,00 zł brutto. W
pkt 1.4 podane zostały kwoty: 30.000,00 zł netto, 6.900,00 zł VAT, 36.900,00 zł brutto.
Wyk
onawca EMPOL (Odwołujący) skierował 1.10.2021 r. do Zamawiającego pismo, w
którym sygnalizował, iż w ofercie PK zastosowano dla poz. 1.3 i 1.4 niewłaściwą stawkę
podatku VAT
– 23%, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty w oparciu o treść art. 226
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W
piśmie wykonawca szczegółowo argumentował dlaczego usługa
objęta przedmiotem zamówienia powinna być traktowana jako usługa kompleksowa, dla
której usługą pomocniczą jest usługa przemieszczenia pojemników. Aby dana usługa
pomocnicza
mogła być uznana za element usługi kompleksowej winna służyć bezpośrednio
realizacji usługi głównej, co zdaniem wykonawcy ma zastosowanie do przedmiotowego
zamówienia.
Pismem
z 15.10.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PK do wyjaśnienia zastosowanej
w ofercie stawki 23% podatku VAT.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca P
K złożył w piśmie z 18.10.2021 r. wyjaśnienia, w
których wskazywał na kluczowe postanowienia swz, na podstawie, których uznał, że usługa
przemieszczania po
jemników stanowi odrębną od usługi odbioru odpadów, część
świadczenia podlegającą wycenie wg. stawki podstawowej VAT dla usługi transportowej.
Zamawiający na rozprawie przedstawił zestawienie prezentujące ilości przemieszczeń, jakie
z
akładane były w umowach realizowanych w roku 2020 i 2021 r. przez Odwołującego i ilości
rzeczywiście zrealizowanych przemieszczeń. Dotyczy to trzech umów, w których
maksymalna ilość przemieszczeń dzwonów określona została na: 100 (umowa nr 44/2019),
50 (umowa nr 25/2020), 100 (umowa nr 37/2020), a faktycznie
zrealizowana została w
ilościach: 3, 0 i 19 przemieszczeń, co stanowiło koszt odpowiednio: 32,40 zł brutto, 0,00 zł i
307,80 zł brutto. Odwołujący nie kwestionował tych danych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (dalej jako PK) Izba stwierdziła brak podstaw do
uznania, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
Ustawy.
Oddalenie w tej części odwołania prowadziło do oddalenia zarzutów powiązanych z
tezą, iż w ofercie wybranej doszło do błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu
nieprawidłowej stawki podatku VAT – 23% za usługę związaną z przemieszczeniem
pojemników.
Dla rozstrzygnięcia zasadniczym było odniesienie się do zakresu i rodzaju usługi objętej
przed
miotem zamówienia w celu ustalenia, czy nie zachodzi podstawa do przyjęcia
kompleksowego jej charakteru
, co uzasadniać miałoby przyjęcie jednolitej stawki podatku
VAT 8% dla wyliczenia ceny oferty brutto.
Odwołujący opierał bowiem zarzuty na wykazaniu,
iż usługa przemieszczania pojemników stanowi usługę pomocniczą dla usługi odbioru
odpadów. Oceny tej należało dokonać na podstawie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i postanowień swz przywołanych przez strony, w szczególności tych
dotyczących sposobu wykonania świadczenia i jego zakresu, przygotowania oferty i sposobu
prezentacji ceny ofertowej brutto.
Z treści dokumentów postępowania wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia ma
charakter złożony i nie jest ograniczony do samego odbierania odpadów komunalnych. Jak
wynika z
§ 3 OPZ wykonawca zobowiązany będzie również, m.in. do utrzymania i
prowadzenia PSZOK, prowadzenia magazynu, utrzymywania gniazd do segregacji, czy
też
przemieszczania
pojemników do miejsc wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazując na zasady wyceny oferty wymagał odrębnej wyceny dla usługi dotyczącej
przemieszczania
pojemników i odbioru odpadów, co składało się na całość ceny ofertowej
brutto. W cenie odbioru od
padów komunalnych wykonawcy uwzględniali całość kosztów z
pomini
ęciem tych związanych z przemieszczaniem odpadów.
Izba uznała, iż analiza zakresu prac objętych zamówieniem, w tym odrębne traktowanie
części związanej z przemieszczaniem pojemników, skłania do wniosku, iż usługa ta nie ma
charakteru pomocniczego
względem usługi związanej z odbieraniem odpadów z selektywnej
zbi
órki. Jak strony zgodnie wyjaśniały na rozprawie, przemieszczanie pojemników nie jest w
żaden sposób związane z odbieraniem odpadów, tzn. nie jest konieczne do wykonania
usługi odbioru i wywozu odpadów. Jak wyjaśniał sam Odwołujący przemieszczanie odbywać
się może na wyraźne zlecenie Zamawiającego do wskazanego innego miejsca, w którym
pojemniki będą nadal służyły zbieraniu odpadów. Jednocześnie w ramach świadczenia
umowy do przemieszczenia pojemni
ków w ogóle może nie dojść, na co wskazują analizy z
roku 2020 i 2021
, w których wykonano jedynie część zakładanych przemieszczeń lub w
o
góle tego świadczenia nie realizowano. O potrzebie zmiany miejsca lokalizacji pojemników
mogą bowiem decydować potrzeby mieszkańców, czy też inne okoliczności które skłonią
Zamawiającego do tej zmiany. Należy również zauważyć, iż odbiór odpadów musi odbywać
się pojazdami do tego przystosowanymi, podobnie dotyczy to usługi przemieszczenia
pojemników. Odwołujący wyjaśniał, iż przemieszczanie może dotyczyć nie tylko pojemników
typu
„dzwon”, ale również większych, dla których przewiezienia konieczne jest wykorzystanie
specjalistycznych pojazdów wyposażonych w możliwość podniesienia pojemnika. Chociaż
nie można wykluczyć, iż w tym samym momencie pojemniki zostaną opróżnione, a następnie
przemieszczone w inne miejsce, to jedna
k odbywać się to będzie tylko na wyraźne
wskazanie Zamawia
jącego. Odbiór odpadów realizowany będzie natomiast cyklicznie, wg
harmonogramu, be
z konieczności oczekiwania na zlecenie od Zamawiającego.
Powyższe wskazuje na poprawności oceny dokonanej przez Zamawiającego na etapie
badania oferty PK,
chociaż sam Zamawiający wstępnie (na etapie przygotowania
postępowania – szacowania wartości zamówienia i ustalenia wysokości środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) kierował się innym założeniem. Nie ma to
jednak wpływu na ustalenie charakteru świadczenia stanowiącego przedmiot wyceny, do
jakiej zobowiązany był wykonawca. Należy również wskazać, iż protokół prezentujący
sposób szacowania kosztów postępowania nie był elementem dokumentacji przekazanej
wykonawcom
przed terminem składania ofert. Należy go zatem traktować jako dokument
wewnętrzny, mający wyłącznie na celu udokumentowanie sposobu szacowania wartości
zamówienia. Nie ma on w szczególności mocy dowodowej dla wykazania tezy
Odwołującego. Protokół nie stanowi bowiem dokumentu wydanego przez organ uprawniony
do wydawania wiążących indywidualnych decyzji w przedmiocie stosowania przepisów
podatkowych. Ostatecz
nie Zamawiający słusznie przychylił się do argumentów
przedstawionych przez PK w wyjaśnieniach. Wykonawca w sposób przekonujący wykazał
zasadność przyjęcia, iż świadczenia wyodrębnione w formularzu ofertowym podlegają
odrębnym zasadom realizacji umowy i jej rozliczenia i co istotne nie są ze sobą powiązane w
taki sposób, aby móc uznać usługę przemieszczania pojemników za pomocniczą, tj.
konieczną dla realizacji świadczenia podstawowego.
P
odnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące wcześniejszej praktyki
Zamawiającego, czy nawet sposobu ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zam
ówienia, nie miały znaczenia, gdyż zasadniczym było odniesienie się do opisu
przedmiotu zamówienia, jako determinującego ocenę charakteru przedmiotowych usług.
Dokumentacja
postępowania, w tym przyjęty sposób obliczenia ceny brutto oferty, jak
również odmienny sposób rozliczania usługi przemieszczenia pojemników od usługi odbioru
odpadów, wskazuje na rodzajowo różny charakter prac. Decydującym jest jednak argument
związany z brakiem konieczności przemieszczenia pojemników dla wykonania usługi odbioru
odpadów, co prowadzi do wniosku, iż przemieszczenie pojemników nie jest niezbędne dla
usługi odbioru odpadów.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy, jako obar
czonego wadą Izba nie
przychyliła się do słuszności tezy, jakoby o wadzie postępowania świadczyć miało
zaoferowan
ie cen z różnymi stawkami VAT. Taka sytuacja może świadczy co najwyżej o
t
ym, iż w którejś z ofert popełniono błąd w obliczeniu ceny, czego konsekwencją powinno
być odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Odwołujący nie
przedstawi
ł żadnego argumentu, który skłaniałby do wniosku, iż błąd wykonawcy mógł być
spowodowany wadami
dokumentacji postępowania, czy też błędnymi wskazaniami
Zamawiającego. Należy również nadmienić, iż żaden z wykonawców nie wystąpił do
Zamawia
jącego o wyjaśnienie charakteru usługi przemieszczania, która faktycznie stanowi
usługę transportu pojemników na wskazane miejsce. Ponieważ oferta wybrana nie podlega
odrzuceniu
i jest najtańsza, ewentualne błędy w drugiej ofercie nie mają wpływu na wynik
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem uznać, iż to oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu, to nadal
w postępowaniu oceniana byłaby oferta wykonawcy PK. Taki stan nie
wskazuje na wadę postępowania, której konsekwencją miałoby być jego unieważnienie.
Izba w całości podziela tezy prezentowane w orzecznictwie, na jakie powołał się Odwołujący,
jednak nie miały one wprost odniesienia do stanu sprawy, w szczególności nie stanowiło
przedmiotu
rozważań organów orzekających to, czy usługa przemieszczania odpadów
powinna być traktowania jako usługa pomocnicza dla usługi odbioru odpadów. Izba w
obecnym składzie dokonała samodzielnej oceny okoliczności opisanych na wstępie, które
przekonały o uznaniu odrębności i samodzielności usługi, która będzie odrębnie zlecana i
rozliczan
a z wykonawcą. Co ważne rezygnacja z wykonania tej części świadczenia w żaden
sposób nie wpłynie na sposób wykonania usługi odbioru odpadów i realizacji pozostałego
p
rzedmiotu świadczenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
pkt 1) rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz
koszty dojazdu na posiedzenie pe
łnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 210 zł (bilet PKP) i obciążyła
nimi
w całości Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
