rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3056/21
KIO 3056/21
ysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska
Protokolant: Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez
wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o.,
ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
Danuta Dziubińska
Protokolant: Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez
wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o.,
ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza po
stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez
zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”
w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków, i:
3.1. zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG
sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 3056/21
3.2.
zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
...
………………….
…………………….
KIO 3056/21
Sygn. akt KIO 3056/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej
nr 4 Grodzisk Mazowiecki
– Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/
01726/21/P
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661.
Pismem z dnia 07.10.2021
r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej i
poinformował o ustalonym rankingu ofert.
W dniu 15.10.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony
przez podmioty trzecie, w oparciu o
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
za
sobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach
technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia
spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez
błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej,
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez
dokonanie
błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną
klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty
odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców,
3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp
poprzez zaniżenie punktów
przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru
skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wy
konawców,
tj.
uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez
podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie
parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie
wykonawcom niepr
awidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej
KIO 3056/21
punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym
zaniechanie prowadzenia p
ostępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji
w szczególności w związku z przyznaniem punktów
wykonawcom za po
tencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu”
w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ.
W
szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności
technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności
w
skazanych narzędzi i urządzeń technicznych.
Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w
pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert:
a)
Całkowita cena brutto – waga 70 %
b)
Jakość sprzętu – waga 30 %
(
…) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być
rozpatrywane na podstawie wyp
ełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F.
W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz
znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (…)
W Pos
tępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem
z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (…)
Zgodnie z dok
onaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do
udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą
liczbę punktów:
1.
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. – 30,0000000000
2. Konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z
o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o.
– 24,8341505624
3. Strabag Sp. z o.o.
– 26,1667147390
4. Budmiex S.A.
– 26,4522642054
Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby
punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał
punkty w tym kryterium m.in
. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty
trzecie, co jest niezgodne z
przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz
KIO 3056/21
warunkami SWZ. (
…)
Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji
uzyskanej w ramach kr
yterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie
sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było
niedopuszczalne.
Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający
w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach
kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru
skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem
popełnionej literówki „C1” zamiast „G1”
Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby
opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych
wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje
parametr C1 w odniesieniu do podbijarek.
Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium
„Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium
w nast
ępujący sposób:
PPMT
Konsorcjum
PNIUIK i
DOM
Budimex
Strabag
12A
PODBIJARKA
SPECJALISTYCZNA-
WYSOKOWYDAJNA
0,00
61,30
53,20
61,20
12B
PODBIJARKA TOROWA
WIELOZADANIOWA
0,00
0,00
0,00
52,50
12C
PODBIJARKA
UNIWERSALNA
75,30
57,40
61,30
61,50
12D
PROFILARKA
ROZJAZDOWA co
najmniej 4-osiowa
0,00
0,00
0,00
53,10
12E
PROFILARKA TOROWA
2-osiowa
0,00
24,10
48,00
41,10
12F
PROFILARKA TOROWA
WIELOZADANIOWA co
najmniej 4-osiowa
0,00
0,00
37,00
0,00
75,30
142,80
199,50
269,40
Punktacja kryterium
„Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00
Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu
uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i
w
ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący
KIO 3056/21
będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej,
a tym samym na uzyskanie z
amówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może
w celu p
otwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicz
nej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość
polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności
technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona
w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich
w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy
PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu
p
otwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do
kryteriów oceny ofert. (…)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował
w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
2. dokonania ponownej oc
eny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość
sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie,
3.
dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach
kr
yterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki
wielozadaniowej,
4. na wypadek gdyby z
amawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem
odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności
przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno -
Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gda
ńsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 3056/21
Pismem z dnia 04.11.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez
zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”
w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej.
Jednocześnie zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Pisme
m z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację
w sprawie. W trakcie posiedzenia pr
zystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3.
W trakcie rozprawy,
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego,
strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem z
amówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia
prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie w km 1,091 – 224,915
wraz z robotami towarzyszącymi.
W pkt 8.6.2
.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności
do
17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.:
• co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna – wysokowydajna,
• co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa,
• co najmniej 1 podbijarka uniwersalna,
• co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa,
• co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa,
• co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.
Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
wraz z inform
acją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił
z
ałącznik Nr 10 do IDW).
W pkt 20.8. swz
zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
a)
Całkowita cena brutto – waga: 70%,
b) Jakość sprzętu – waga: 30%.
KIO 3056/21
Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych
załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz
w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt:
Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna,
Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa,
Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna,
Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa,
Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa,
Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.
W pkt 21 z
amawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium
licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował
przelicz
anie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena
brutt
o:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach
niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty
przyznane
w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej
aukcji elektronicznej.
W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym:
1) wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o. dołączył do
oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt:
a) podbijarka specjalistyczna
– wysokowydajna (Załącznik 12A),
b) podbijarka to
rowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),
c)
profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D),
d)
profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E),
e)
profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F).
2. wykonawca konsorcjum: Przeds
iębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o.
dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt:
a)
podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),
b) profilarka rozjazdowa co
najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D),
c)
profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F)
KIO 3056/21
3. wykonawca Budimex S.A.
dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających
mu następujący sprzęt:
a) podbijarka torowa wielozad
aniowa (Załącznik nr 12B),
b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4
osiowa (Załącznik nr 12D).
Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt
4.1.-
4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem
ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”.
Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę
punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium
„Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce,
a
odwołujący – drugie.
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępującego złożone na piśmie i podane do
protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stroni
e odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn
ności zamawiającego.
Ponadto Izba stwie
rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy P
zp poprzez zaniżenie
punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie
parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. P
rzystępujący oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej
sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na
podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
KIO 3056/21
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących
punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków prawnych.
W ww. przepisie
rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”)
w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy
jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn.
„Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich
została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny
do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykona
wców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału
w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów
selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji
wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku
możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia
wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji
umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn.
„Kwalifikacja podmiotowa
wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji – nie może
zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach
podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert.
W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały
opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7
, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej
oferty
”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240,
art. 241, art. 243, art.
246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić
jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczaj
ącej 60%. W przepisach
dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach
podmi
otów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych
zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny
ofert.
Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz
KIO 3056/21
postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny
ofert
punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz,
że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane.
Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku,
że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest
korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia
wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się
bowiem
w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii
dokonywania oceny ofert w ramach
kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp
dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy
w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty
za
potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów
oceny ofert.
W niniejsz
ym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu
korzystania z
zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach
kryterium
„Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także
z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet
zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy
udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów
skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy
Pzp, a w konsekwencji
– naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp.
Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.
Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że
ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym
samym przepisy poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie
obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie
na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia
(np.
przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn.
akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20)
, z których wynika, że
przepisy ustawy Pzp
nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności
między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują
aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba
podtrzymuje zatem stanowisko
wyrażone w ww. wyrokach.
KIO 3056/21
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące
sposobu dokonania oceny ofert w kryterium
„Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do
zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. N
ależy zatem przypomnieć, że termin na
zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp).
Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie
kryterium
„Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione
przez podmioty trzecie.
Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że
przyznanie
punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał
dysponowanie
profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu
w tym zakresie
z zasobów podmiotu trzeciego.
Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego
kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została
podniesiona w
odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu
wykazywania
realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118
ust. 1 ustawy Pzp,
Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na
rozprawie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych. Izba
uznała za nieprzydatny dowód złożony przez
odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn
udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera
info
rmacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to
opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi
potwierdzenia zas
adności podniesionych zarzutów.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt
1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 3056/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
.
…………………….
1. umarza po
stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez
zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”
w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków, i:
3.1. zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG
sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 3056/21
3.2.
zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
...
………………….
…………………….
KIO 3056/21
Sygn. akt KIO 3056/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej
nr 4 Grodzisk Mazowiecki
– Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/
01726/21/P
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661.
Pismem z dnia 07.10.2021
r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej i
poinformował o ustalonym rankingu ofert.
W dniu 15.10.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony
przez podmioty trzecie, w oparciu o
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
za
sobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach
technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia
spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez
błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej,
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez
dokonanie
błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną
klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty
odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców,
3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp
poprzez zaniżenie punktów
przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru
skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wy
konawców,
tj.
uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez
podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie
parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie
wykonawcom niepr
awidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej
KIO 3056/21
punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym
zaniechanie prowadzenia p
ostępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji
w szczególności w związku z przyznaniem punktów
wykonawcom za po
tencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu”
w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ.
W
szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności
technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności
w
skazanych narzędzi i urządzeń technicznych.
Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w
pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert:
a)
Całkowita cena brutto – waga 70 %
b)
Jakość sprzętu – waga 30 %
(
…) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być
rozpatrywane na podstawie wyp
ełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F.
W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz
znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (…)
W Pos
tępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem
z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (…)
Zgodnie z dok
onaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do
udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą
liczbę punktów:
1.
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. – 30,0000000000
2. Konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z
o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o.
– 24,8341505624
3. Strabag Sp. z o.o.
– 26,1667147390
4. Budmiex S.A.
– 26,4522642054
Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby
punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał
punkty w tym kryterium m.in
. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty
trzecie, co jest niezgodne z
przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz
KIO 3056/21
warunkami SWZ. (
…)
Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji
uzyskanej w ramach kr
yterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie
sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było
niedopuszczalne.
Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający
w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach
kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru
skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem
popełnionej literówki „C1” zamiast „G1”
Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby
opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych
wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje
parametr C1 w odniesieniu do podbijarek.
Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium
„Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium
w nast
ępujący sposób:
PPMT
Konsorcjum
PNIUIK i
DOM
Budimex
Strabag
12A
PODBIJARKA
SPECJALISTYCZNA-
WYSOKOWYDAJNA
0,00
61,30
53,20
61,20
12B
PODBIJARKA TOROWA
WIELOZADANIOWA
0,00
0,00
0,00
52,50
12C
PODBIJARKA
UNIWERSALNA
75,30
57,40
61,30
61,50
12D
PROFILARKA
ROZJAZDOWA co
najmniej 4-osiowa
0,00
0,00
0,00
53,10
12E
PROFILARKA TOROWA
2-osiowa
0,00
24,10
48,00
41,10
12F
PROFILARKA TOROWA
WIELOZADANIOWA co
najmniej 4-osiowa
0,00
0,00
37,00
0,00
75,30
142,80
199,50
269,40
Punktacja kryterium
„Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00
Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu
uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i
w
ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący
KIO 3056/21
będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej,
a tym samym na uzyskanie z
amówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może
w celu p
otwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicz
nej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość
polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności
technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona
w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich
w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy
PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu
p
otwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do
kryteriów oceny ofert. (…)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował
w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
2. dokonania ponownej oc
eny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość
sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie,
3.
dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach
kr
yterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki
wielozadaniowej,
4. na wypadek gdyby z
amawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem
odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności
przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno -
Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gda
ńsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 3056/21
Pismem z dnia 04.11.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez
zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”
w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej.
Jednocześnie zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Pisme
m z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację
w sprawie. W trakcie posiedzenia pr
zystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3.
W trakcie rozprawy,
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego,
strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem z
amówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia
prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie w km 1,091 – 224,915
wraz z robotami towarzyszącymi.
W pkt 8.6.2
.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności
do
17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.:
• co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna – wysokowydajna,
• co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa,
• co najmniej 1 podbijarka uniwersalna,
• co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa,
• co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa,
• co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.
Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
wraz z inform
acją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił
z
ałącznik Nr 10 do IDW).
W pkt 20.8. swz
zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
a)
Całkowita cena brutto – waga: 70%,
b) Jakość sprzętu – waga: 30%.
KIO 3056/21
Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych
załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz
w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt:
Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna,
Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa,
Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna,
Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa,
Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa,
Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.
W pkt 21 z
amawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium
licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował
przelicz
anie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena
brutt
o:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach
niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty
przyznane
w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej
aukcji elektronicznej.
W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym:
1) wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o. dołączył do
oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt:
a) podbijarka specjalistyczna
– wysokowydajna (Załącznik 12A),
b) podbijarka to
rowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),
c)
profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D),
d)
profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E),
e)
profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F).
2. wykonawca konsorcjum: Przeds
iębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o.
dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt:
a)
podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),
b) profilarka rozjazdowa co
najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D),
c)
profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F)
KIO 3056/21
3. wykonawca Budimex S.A.
dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających
mu następujący sprzęt:
a) podbijarka torowa wielozad
aniowa (Załącznik nr 12B),
b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4
osiowa (Załącznik nr 12D).
Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt
4.1.-
4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem
ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”.
Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę
punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium
„Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce,
a
odwołujący – drugie.
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępującego złożone na piśmie i podane do
protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stroni
e odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn
ności zamawiającego.
Ponadto Izba stwie
rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy P
zp poprzez zaniżenie
punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie
parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. P
rzystępujący oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej
sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na
podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
KIO 3056/21
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących
punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków prawnych.
W ww. przepisie
rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”)
w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy
jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn.
„Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich
została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny
do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykona
wców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału
w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów
selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji
wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku
możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia
wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji
umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn.
„Kwalifikacja podmiotowa
wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji – nie może
zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach
podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert.
W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały
opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7
, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej
oferty
”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240,
art. 241, art. 243, art.
246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić
jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczaj
ącej 60%. W przepisach
dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach
podmi
otów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych
zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny
ofert.
Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz
KIO 3056/21
postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny
ofert
punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz,
że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane.
Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku,
że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest
korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia
wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się
bowiem
w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii
dokonywania oceny ofert w ramach
kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp
dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy
w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty
za
potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów
oceny ofert.
W niniejsz
ym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu
korzystania z
zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach
kryterium
„Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także
z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet
zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy
udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów
skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy
Pzp, a w konsekwencji
– naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp.
Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.
Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że
ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym
samym przepisy poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie
obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie
na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia
(np.
przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn.
akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20)
, z których wynika, że
przepisy ustawy Pzp
nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności
między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują
aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba
podtrzymuje zatem stanowisko
wyrażone w ww. wyrokach.
KIO 3056/21
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące
sposobu dokonania oceny ofert w kryterium
„Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do
zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. N
ależy zatem przypomnieć, że termin na
zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp).
Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie
kryterium
„Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione
przez podmioty trzecie.
Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że
przyznanie
punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał
dysponowanie
profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu
w tym zakresie
z zasobów podmiotu trzeciego.
Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego
kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została
podniesiona w
odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu
wykazywania
realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118
ust. 1 ustawy Pzp,
Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na
rozprawie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych. Izba
uznała za nieprzydatny dowód złożony przez
odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn
udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera
info
rmacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to
opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi
potwierdzenia zas
adności podniesionych zarzutów.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt
1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 3056/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
.
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3188/21 z dnia 2021-11-17
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2945/21 z dnia 2021-11-08
- Sygn. akt KIO 2961/21 z dnia 2021-11-03
