rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3460/21
KIO 3460/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: KSB
Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3460/21 po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: KSB
Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3460/21 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów (pkt 4, 6, 7, 9
odwołania) naruszenia:
-
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Anditz AG w
zakresie Części III i IV ww. dokumentu;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U., poz. 2452), poprzez
zaniechan
ie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środkowa dowodowego,
tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.;
-
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415),
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie art. 108 us
t. 1 pkt 4 Pzp dla spółki Andritz AG, dotyczącej
orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415)
w zw. z
§ 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U.,
poz.
2415),
poprzez
zaniechanie
wezwania
do
uz
upełnienia
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 1 Pzp;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy Piterparts Industry S.A.
do uzupełnienia tłumaczenia dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG przedłożonego w języku niemieckim na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty wykonawcy Piterparts Industry S.A., w tym wezwanie do
uzupełnienia dokumentu tłumaczenia JEDZ spółki Andritz AG;
3.
oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,
4.
k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze
ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki oraz wykonawcę: Piterparts
Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: KSB
Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389
Katowicki na rzecz wykonawcy
KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa
1D, 05-
850 Ożarów Mazowiecki kwotę 3 000 zł gr (słownie: trzy tysiące złotych
zero groszy
) stanowiącą 1/5 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3460/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa agregatów
głębinowych dla pompowni Jan Kanty” w ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w
pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze stacjonarnego na głębinowy", Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 065163421.
W dniu 18 listopada 2021r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca KSB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Broniszach na podstawie art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
ze zm.), dalej: „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności Zmawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę
Piterparts Industry S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej: „PPI”) jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2)
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty PPI, względnie zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym samym
zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz AG, w
konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby
spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz.U., poz. 2452), dalej jako: „Rozporządzenie", poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r.
wykonaw
ca PPI przedłożył tłumaczenie pełnomocnictwa spółki Andritz AG wystawione na M.
M.
, którego poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonał wykonawca PPI, a
nie spółka Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może
powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z
§ 5
Rozporządzenia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż
na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. wykonawca PPI przedłożył dokument
JEDZ spółki Andritz AG w języku niemieckim podpisany przez M. M. nie przekazując
tłumaczenia, które również powinno zostać podpisane elektronicznie przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu spółki Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający
uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
4)
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie
Części III i IV dokumentu JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ
był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;
5)
art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
podmiot udostępniający zasoby Andritz AG prawidłowo wskazał zakres udostępnionych
wykonawcy PPI zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy z zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów nie wynika
zakres udostępnionych zasobów;
6)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia,
poprzez zaniechanie wezwania przez Zam
awiającego do uzupełnienia podmiotowego
środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,
którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;
7)
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych
środków dowodowych”, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,
podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)
złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został
wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego
złożenia;
8)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 5
Rozporządzenia, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia
tłumaczeń podmiotowych środków dowodowych spółki Andritz AG (następujących:
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 23.06.2021 r., zaświadczenia o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia
12.08.2021 r., certyfikatu Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciągu z
aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.2021 r., informacji rejestrowej o podmiotach KE
269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021
r.);
9)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
przez o
soby uprawnione do wydania zaświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PPI, względnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu
wezwania PPI do uzupełnienia dokument JEDZ, zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby Andritz AG oraz podmiotowych
środków dowodowych w zakresie wskazanym
powyżej.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy
rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy PPI. Odrzucenie oferty PPI (poprzedzone
bądź wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych), czego domaga się
Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc Odwołującemu drogę do tego, by to
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych powyżej może skutkować utratą zamówienia przez
Odwołującego, w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując
zamówienie, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
l.
Zarzut 1-3
Odwołujący podniósł, że stosownie do brzmienia art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
przedstawia, wraz z oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby.
Jak wynika z art. 139 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający może najpierw dokonać badania i
oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o
zamówieniu. W takim przypadku wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ
możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca posługuje się sformułowaniem,
iż wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp, co oznacza, że takie oświadczenie wykonawca może złożyć wraz z
ofertą, zaś zamawiający jest zobowiązany do jego oceny w przypadku, kiedy oferta
wykonawcy została najwyżej oceniona.
W toku postępowania wykonawca PPI, w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Andritz AG z siedzibą Austrii.
W
ykonawca PPI wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz dokument JEDZ podmiotu Andritz AG w
języku niemieckim i jego tłumaczenie na język polski. Dokument JEDZ został złożony w
formie skanu dokumentu podpisanego przez Pana A. O. i Pana W. H.
, który został
potwierdzony w formie elektronicznej przez Pana S. M. i Pana A. P.
, którzy nie występują w
dokumentach rejestrowych Andritz
AG i nie są uprawnieni do działania w imieniu tego
podmiotu. Ponadto, dokument JEDZ Andritz
AG wskazuje w Części Il (Informacje dotyczące
wykonawcy) Sekcja B (Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy), że osobami
upoważnionymi do reprezentowania Andritz AG na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia są: A. O. i W. H.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 29.07.2021 r. wezwał
wykonawcę PPI do uzupełnienia oryginału dokumentu JEDZ podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez upoważnionego przedstawiciela ANDRITZ AG lub oryginału
pełnomocnictwa wystawionego dla Pana S. M. i Pana A. P. do złożenia i podpisania
dokumentu JEDZ.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca PPI na wezwanie
Zamawiającego powinien nie tylko złożyć dokument JEDZ podpisany przez upoważnionego
przedstawiciela Andritz
AG, ale również wykazać uprawnienie do działania w imieniu tego
podmiotu.
Wykonawca PPI
na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument JEDZ spółki
Andritz
AG w języku niemieckim opatrzony podpisem elektronicznym przez M. M. Jak wynika
z oficjalnego odpisu z rejestru handlowego spółek prawa austriackiego pod nazwą
Firmenbuch, M. M.
nie pełni funkcji członka zarządu albo prokurenta spółki Andritz AG. W
świetle złożonego dokumentu JEDZ M. M. został wskazany tylko jako osoba do kontaktów, a
nie osoba upoważniona do reprezentacji spółki Andritz AG w postepowaniu. Jednocześnie
wykonawca PPI
na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył żadnego dokumentu
upoważniającego p. M. M. do składania oświadczeń woli w imieniu spółki Andritz AG, a co za
tym idzie w
ykonawca nie wykazał, iż p. M. M. jest upoważniony do reprezentacji spółki
Andritz AG.
Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp
, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, także oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie,
w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Nie ulega zatem wątpliwości, że dokument
JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby powinien zostać sporządzony zgodnie z zasadami
reprezentacji podmiotu,
który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem oświadczenie
woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego w postaci zapewnienia
dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w związku z otrzymanym dokumentem JEDZ, pismem z dnia
17.08.2021 r. wezwał wykonawcę PPI do „złożenia dokumentu potwierdzającego zasady
reprezentacji wykonawcy Andritz AG,
gdyż nie jest on dostępny w publicznych otwartych
bezpłatnych elektronicznych bazach danych w celu potwierdzenia, iż uzupełniony przez
Państwa dokument JEDZ został podpisany przez osobę do tego uprawnioną (w tym
przypadku Pana M. M.). W przypadku, gdy z rejestru nie
wynikać będzie umocowanie Pana
M. M. do jednoosobowej reprezentacji Andritz AG
Zamawiający działając na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy PZP wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego na
rzecz Pana M. M.,
z którego wynikać będzie, iż na dzień podpisania dokumentu JEDZ tj.
02.08.2021r. był on do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno złożone w oryginale lub w
formie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej
(skanu) przez notariusza.”
Odwołujący podniósł, że z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia
dokument
ów Zamawiający nie miał podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy PPI
wezwania z dnia 17.08.2021 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. M., gdyż takie
zachowanie prowadzi do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Instytucja przewidziana w art. 128 Pzp jest szczególnym
narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie
wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i
stanowić obowiązku dla zamawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też
oferty będą prawidłowe. Wezwanie może być kierowane do wykonawcy jednokrotnie, a brak
adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy
do podejmowania dalszych działań przez zamawiającego (zob. wyrok KIO 747/15). Dla
zachowania zasady
jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał
dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź
potwierdzenia tej
samej okoliczności.
Należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego
wzywania wykonawcy jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do
wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. konieczne jest stwierdzenie, jaki merytoryczny
zakres wezwania ustalił zamawiający, który budził jego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego,
bezsprzecznie przyczyną skierowania wezwania z dnia 29.07.2021 r. do uzupełnienia
dokument JEDZ Andritz
AG było podpisanie tego dokumentu w formie elektronicznej przez
osoby nieuprawnione do reprezentacji Andritz
AG. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż
dokument JEDZ powinien zatem zostać podpisany przez osobę upoważnioną do
reprezentacji Andritz AG. Tym samym wykonawca PPI, na wezwanie z dnia 29.07.2021 r.,
powinien również wykazać umocowanie dla M. M. do podpisania dokument JEDZ. W tym
stanie rzec
zy wezwanie z dnia 17.08.2021 r. dotyczyło potwierdzenia tej samej okoliczności i
było niedopuszczalne w świetle art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Dopiero bowiem na
przedmiotowe wezwanie wykonawca PPI wykazał umocowanie dla M. M. do podpisania
dokumentu JEDZ. Na marginesie
Odwołujący wskazał, że na rzeczone wezwanie
wykonawca PPI dodatkowo złożył ponownie dokument JEDZ podpisany zgodnie z
reprezentac
ją przez Pana A. O. i Pana W. H., który został poświadczony notarialne w formie
elektronicznej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na dodatkowe dwie okoliczności
przywołane w zarzucie 2 i 3. Mianowicie, na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI
przedłożył pełnomocnictwo wystawione przez spółkę Andritz AG dla M. M. wraz z
tłumaczeniem. Jednak tłumaczenie pełnomocnictwa zostało poświadczone przez
wykonawcę PPI, tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę brzmienie § 7
ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z
§ 5 Rozporządzenia, poświadczenia cyfrowego tłumaczenia
pełnomocnictwa powinien dokonać mocodawca, tj. spółka Andritz AG. Podobnie stanowisko
należy przyjąć w odniesieniu do dokumentu JEDZ. Wykonawca PPI na wezwanie z dnia
29.07.2021 r. do uzupełniania dokumentu JEDZ nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG w języku polskim, który zostałby opatrzony podpisem osoby
upoważnionej do reprezentacji tejże spółki. Zdaniem Odwołującego, tłumaczenie dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG powinna podpisać osoba upoważniona do działania w imieniu tego
podmiotu. Dodatkowo należy podkreślić, że zgodnie z pkt 16.11 SWZ, Zamawiający
przewidział, że w razie wątpliwości interpretacyjnych uznaje się wersję polskojęzyczną za
wiążącą. Tym samym, będzie to prowadziło do nielogicznej sytuacji, kiedy tłumaczenie
dokumentów podpisane przez wykonawcę PPI będzie miało decydujące znaczenie, wobec
oświadczeń i dokumentów poświadczonych przez spółkę Andritz AG.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby
spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak
zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw wykluczenia tego podmiotu.
Il.
Zarzut 4
Zgodnie z pkt 9.1.1 SWZ, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
Zamawiający wymaga złożenia JEDZ. Ponadto, w świetle pkt 9.5 SWZ, w przypadku
polegania na udostępnionych zasobach wykonawców oświadczenie, o którym mowa w pkt
9.1.1 SWZ
— Jednolity Europejski Dokument Zamówienia oraz podmiotowe środki
dowodowe składa podmiot udostępniający zasoby. Postanowienia SWZ są zgodne z art. 125
ust
. 5 Pzp na podstawie, którego wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwi
erdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby.
Odwołujący podkreślił, że dokument JEDZ złożony przez Andritz AG nie został
wypełniony w Części III (Podstawy wykluczenia) i Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność
techniczna i zawodowa. W tym stanie rzeczy dokument JEDZ Andritz AG jest niezgodny z
art. 125 ust. 5 Pzp oraz pkt 9.1.1 SWZ. W konsekwencji Z
amawiający uznał, że wykonawca
PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
p
ostępowaniu. Tymczasem, jak zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku
podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienia przez ten podmiot warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca PPI powołuje się na jego zasoby.
Zarzut 5
W świetle art. 118 ust. 3 Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów
p
odmiotu udostępniającego zasoby.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „wykonawca
powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien, przedstawić zamawiającemu
dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że zasoby na które się powołuje
zostan
ą mu udostępnione do realizacji zamówienia publicznego. Dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego
musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie
może by przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.” (zob. wyrok KIO 1134/17,
KIO 1424/16).
Tymczasem zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy PPI
niezbędnych zasobów złożone przez Andritz AG nie określa w sposób
precyzyjny i jednoznaczny, jakie zasoby ten podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy PPI. Z
treści oświadczenia Andritz AG wynika ogólnikowo, iż zobowiązuje się do oddania „zasobów
technicznych, produkcyjnych, projektowych i finansowych -
doświadczenia”. Nie sposób
jednak uznać, iż takie sformułowanie wskazuje na udostępnienie doświadczenia w zakresie
dostawy realizowanej
na rzecz PC Russel JV. Powyższe jest o tyle istotne, iż w dokument
JEDZ Andritz
AG również nie wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa.
Zarzut 6
Jak wynika z art. 7 pkt 17 Pzp,
przez podmiotowe środki dowodowe należy przez
rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp. Do podmiotowyc
h środków dowodowych należy m.in. wykaz dostaw oraz
dowody określające, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.
Stosownie do przepisu
§ 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku
podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania -
odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania, które każdego z nich dotyczą.
W przedmiotowym p
ostępowaniu referencje wystawione na rzecz Andritz AG przez
PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r. zostały sporządzone w formie pisemnej. Wobec
powyższego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu powinno zostać poświadczone przez
osobę upoważnioną do działania w imieniu Andritz AG. Tymczasem poświadczenia tego
dokumentu dokonał A. P., który nie jest uprawniony do działania w imieniu Andritz AG. Tym
samym wykonawca PPI złożył dokument w formie niezgodnej z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1
Rozporządzenia.
Zarzut 7
Zamawiający, pismem z dnia 17.08.2021 r., wezwał wykonawcę PPI do złożenia m.in.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp dla spółki
Andritz
AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem
środka karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Dokument
złożony przez wykonawcę PPI (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia
19.01.2021 r.) został wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6
miesięcy od daty jego złożenia.
Ponadto, informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r. nie
została opatrzona podpisem elektronicznym albo w postaci papierowej przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu organu wystawiającego informację.
W konsekwencji wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w
zakresie spółki Andritz AG.
VI.
Zarzut 8
Na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI przedłożył następujące
podmiotowe środki dowodowe w języku niemieckim, które dotyczyły spółki Andritz AG:
zaświadczenie o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 23.06.2021 r., zaświadczenie o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia
12.08.2021 r., certyfikat Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciąg z
aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.20
21 r., informację rejestrową o podmiotach KE
269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencję wystawioną przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.
Tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych zostały poświadczone przez
wykonawcę PPI (przez A. P.), tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę
brzmienie
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poświadczenie cyfrowe
tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych powinien dokonać podmiot udostępniający
zasoby, tj. spółka Andritz AG. W świetle § 5 Rozporządzenia, środek dowodowy
sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z
wyjątkiem art. 20 ust. 3 Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią
nierozerwalną całość. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że wykonawca PPI nie złożył
podmiotowego środka dowodowego, a w konsekwencji nie wykazał braku podstaw
wykluczeniu w odniesieniu do spółka Andritz AG.
VII.
Zarzut 9
Wykonawca PPI
wraz z ofertą złożył podmiotowy środek dowodowy — zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 21.04.2021 r.
Przedmiotowy dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
A. P. Przedmiotowy dokumen
t nie został jednak opatrzony podpisem w postaci papierowej
(odręcznym) lub podpisem w formie elektronicznej przez osobę upoważnioną do działania w
imieniu Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Katowicach. Innymi słowy przedmiotowy
dokument nie zawiera żadnego podpisu osoby działającej w imieniu Naczelnika Drugiego
Urzędu Skarbowego w Katowicach. W konsekwencji nie sposób uznać, że dokument
potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy PPI w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A.
z siedzibą w Katowicach (zwany w
skrócie „PPI”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w
której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego.
Wykonawca PPI
w dniu 6 grudnia 2021 r. wniósł do Prezesa KIO pismo zawierające
oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Wykonawca wskazał, że sprzeciw dotyczy zarzutów
przedstawionych w pkt 1, 2, 3, 5 i 8 odwołania – w tym zakresie Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania wniósł
o umorzenie post
ępowania odwoławczego.
Ad zarzut
pkt 1 odwołania.
Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą badania i oceny ofert, zgodnie z pkt 24.3 SWZ. Wyjaśnił, że co prawda
złożył JEDZ Andritz AG wraz z ofertą, jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku
wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp,
ewentualnie co najmniej do potwierdzenia aktualności tego dokumentu. Przystępujący
powołał się na uchwałę z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO/KD 13/19, wyrok z dnia 19
stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3464/20, wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO
172/17
oraz podniósł, że zakładając profesjonalizm działania Zamawiającego, wezwanie z
dnia 29 lipca 2021 r., pomimo że jako jego podstawę wskazano art. 128 ust. 1 Pzp, należało
traktować jako wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a więc wezwanie do
złożenia dokumentu JEDZ dot. Andritz AG, a nie wezwanie do uzupełnienia dokumentu.
Wykonawca PPI
nie byt bowiem zobowiązany do złożenia JEDZ wraz z ofertą, a zatem
Zamawiający powinien najpierw wezwać do jego złożenia, zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp i pkt
24.3 SWZ, ewentualnie przynajmniej zweryfikować u wykonawcy, czy JEDZ dołączony do
oferty nie został złożony np. omyłkowo.
JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby Andritz AG złożony w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 29 lipca 2021 r. podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
M. M.
należy zatem traktować jako pierwszy złożony przez wykonawcę dokument w tym
zakresie.
Wobec
powyższego, wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie stanowiło drugiego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w tym
samym zakresie. Było to pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy PPI na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca PPI
złożył kopię
pełnomocnictwa udzielonego M. M. przez Andritz AG poświadczoną za zgodność z
oryginałem przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec tego wykazał
on jego umocowanie do podpisania przedmiotowego dokumentu.
Przystępujący podkreślił, że dołączył do oferty informację odpowiadającą informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dot. Andritz AG z dnia 19 stycznia 2021 r. Wobec tego sytuacja
dot. KRK zbiorowego Andritz AG i JEDZ Andritz AG jest analogiczna - oba dokumenty
zostały złożone wraz z ofertą, pomimo że wykonawca nie byt do tego zobowiązany. W
zakresie KRK, Zamawiający skierował jednak do wykonawcy wezwanie z dnia 17 sierpnia
2021 r. na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia tego dokumentu. Zamawiający miał
więc świadomość, że pomimo dołączenia tego dokumentu do oferty, z uwagi na procedurę
odwróconą, jest on zobowiązany do wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 1
Pzp. Wobec tego w drodze analogii należy uznać, że również JEDZ Andritz AG złożony wraz
z ofertą nie powinien być brany pod uwagę, a Zamawiający powinien skierować do
wykonawcy wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp
również w tym zakresie - za takie wezwanie
należy w tym przypadku uznać wezwania z dnia 29 lipca 2021 r.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że nie
traktuje dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą, jako złożonych
skutecznie. W zarzucie z pkt 7 odwołania Odwołujący kwestionuje bowiem ważność
zaświadczenia odpowiadającego informacji z KRK Andritz AG datowanego na dzień 19
stycznia 2021 r. Jako podstawę faktyczną tego zarzutu Odwołujący przyjął złożenie
przedmi
otowego dokumentu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. (którego
podstawą był art. 126 ust. 1 Pzp) - wówczas dokument ten faktycznie byłby
„przeterminowany”. Przedmiotowy dokument po raz pierwszy został jednak złożony wraz z
ofertą, a zatem w dniu 15 czerwca 2021 r. (czyli przed upływem 6 miesięcy od jego
wystawienia), co Odwołujący pominął. Skoro Odwołujący nie wziął pod uwagę dokumentu
KRK złożonego wraz z ofertą, a dopiero dokument uzupełniony na wezwanie, to również w
jego ocenie dokument
złożony wraz z ofertą nie byt wiążący.
Zarówno zatem Zamawiający, jak i Odwołujący uznali, że dokument złożony wraz z
ofertą w postaci KRK Andritz AG nie podlega ocenie, to w drodze analogii również JEDZ
Andritz
AG złożony wraz z ofertą nie powinien polegać ocenie. Co za tym idzie, jako
pierwszy złożony dokument należałoby uznać JEDZ Andritz AG złożony w dniu 3 sierpnia
2021 r. Wobec tego wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie stanowiło ponownego wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu, a tym samym zarzut z pkt 1 odwołania jest
bezzasadny.
Ad. Zarzut pkt
2 i 8 odwołania.
Jakiekolwiek przepisy Pzp i aktów wykonawczych, w tym rozporządzenia, nie
nakładają na wykonawcę obowiązku przedkładania wraz z dokumentami wystawionymi w
języku obcym ich tłumaczenia na język polski podpisanego przez podmioty, których te
dokumenty dotyczą (podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców). Argumentacja taka
jest zupełnie pozbawiona racjonalności, wymagałaby bowiem od podmiotów zagranicznych
znajomości języka polskiego ewentualnie posiadania pełnomocnika, który posługiwałby się
tym językiem. W takiej sytuacji nic nie stałoby na przeszkodzie, aby pierwotne dokumenty
były wystawiana w języku polskim.
W zakresie podpisywania tłumaczeń dokumentów zagranicznych niejednokrotnie
wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, potwierdzając, że stanowisko analogiczne do
prezentowanego przez Odwołującego jest nieprawidłowe i nielogiczne. Na uwagę zasługuje
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 888/17.
Wob
ec tego, przedłożone przez wykonawcę PPI tłumaczenie pełnomocnictwa dla M.
M.
(zarzut z pkt 2 odwołania) oraz podmiotowych środków dowodowych dot. Andritz AG
(zarzut z pkt 8 odwołania) przygotowane i podpisane przez przedstawicieli wykonawcy są
prawidłowe i nie ma podstaw do ich kwestionowania.
Ad. Zarzut
pkt 3 odwołania.
Przystępujący podkreślił, że dokument JEDZ sporządzony został zgodnie ze wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)
2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16). Formularz ten
jest jednakowy we wszystkich krajach członkowskich UE - bez względu na język w jakim jest
o
n sporządzany, zawiera on ten sam zakres danych, odnosi się do tych samych przepisów
dyrektywy. Andritz
AG złożył JEDZ, wypełniając powyższy formularz, który stanowił załącznik
do dokumentacji p
ostępowania (Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania plik
ESPD z formularzem JEDZ, z którego Andritz AG skorzystał).
W zakresie przekazanym Zamawiającemu, poza informacjami wynikającymi z wzoru
formularza, JEDZ Andritz
AG posiadał jedynie dane teleadresowe i dane przedstawicieli,
które to nie podlegają tłumaczeniu. W związku z powyższym Zamawiający był de facto w
posiadaniu tłumaczenia tego dokumentu.
Sam fakt niedołączenia do JEDZ Andritz AG tłumaczenia nie powoduje sankcji w
postaci odrzucenia oferty. Sankcja ta byłaby zbyt daleko idąca biorąc pod uwagę, że
Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI jakiegokolwiek wezwania w tym zakresie.
Dokument ten podlega bowiem uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty
bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów określonych w art. 128 ust. 1 PZP - byłoby przedwczesne i niezgodne z
przepisami Pzp. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje si
ę, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca,
powinno być ono jednoznaczne i konkretne. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2632/17). (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2013 r., sygn. akt: KIO 529/13) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1340/17). (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021 ).
W wezwaniu z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie wskazał na brak tłumaczenia
JEDZ Andritz AG. wobec czego skierowanie do wykonawcy PPI
wezwania w powyższym
zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
nie będzie stanowiło ponownego wezwana. Jak
wskazał Odwołujący, „dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby
zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu
(oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności.” (str. 5 odwołania). Wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej
nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W toku
p
ostępowania Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI wezwania do uzupełnienia
tłumaczenia JEDZ Andritz AG, a więc nie może być w tym przypadku mowy o ponownym
wezwaniu o uzupełnienia tego samego zakresu.
Ad. Zarzut pkt
5 odwołania.
W treści zobowiązania Andritz AG wprost wskazano wszystkie wymagane przez art.
118 ust 4 Pzp elementy, w tym zakres udostępnionych wykonawcy PPI zasobów. Andritz AG
wskazał na zasoby techniczne, produkcyjne, projektowe i finansowe, doświadczenie oraz że
będzie realizował umowę, w zakresie jakiego dotyczą wskazane zdolności. Co więcej w
załączniku nr 5 do Formularza Ofertowego doprecyzowano zakres, jaki będzie wykonywał
podmiot udostępniający zasoby - wskazano, że Andritz AG będzie wykonywał naprawy
gwarancyjne oraz autoryzowany serwis.
O ile zobowiązanie powinno wykazywać realność udostępnienia zasobów, o tyle nie
oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby musi w nim zawrzeć informacje o konkretnym
zamówieniu, które będzie potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu (patrz:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15). Fakt, że
Andritz
AG przekazał wykonawcy dokument referencji wystawionych przez PC Russel JV
świadczy o tym, że doświadczenie związane z realizacją tego zamówienia zostało
udostępnione. Ofertę wykonawcy PPI należy badać łącznie, poszczególne dokumenty są
bowiem ze sobą powiązane i wzajemnie się uszczegóławiają.
Wobec
powyższego, wbrew żądaniu Odwołującego, zgłoszonemu w odwołaniu,
zobowiązanie Andritz AG złożone przez wykonawcę PPI jest zgodne z Pzp i prawidłowe, a
co za tym idzie nie ma podstaw do wzywania w
ykonawcy do jego uzupełnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”.
Izba stwierdziła, że wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust.
1 Pzp,
który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba
umorzy
ła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, wobec której to czynności Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania dotyczących
naruszenia przepisów:
-
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie
Części III i IV dokument JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ
był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego
środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,
którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;
-
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych
środków dowodowych”, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,
podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)
złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został
wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego
złożenia;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
przez osoby uprawnione do wydania zaświadczenia.
Zgodnie z art. 523 ust.
1 Pzp, uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, natomiast zgodnie z ust. 3, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Stosownie do powyższego, rozpoznaniu w niniejszej sprawie podlegały zarzuty
przedstawione w odwołaniu, w części tych zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego,
wobec których Przystępujący wniósł sprzeciw.
Za
niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1-3 odwołania, tj.:
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art.
128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym
samym zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz
AG, w
konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na
zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
roz
porządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursi
e (Dz.U., poz. 2452), dalej jako: „Rozporządzenie", poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r.
wykonawca PPI przedłożył tłumaczenie pełnomocnictwa spółki Andritz AG wystawione na M.
M.
, którego poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonał wykonawca PPI, a
nie spółka Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może
powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z
§ 5
Rozporządzenia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż
na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. wykonawca PPI przedłożył dokument
JEDZ spółki Andritz AG w języku niemieckim podpisany przez M. M. nie przekazując
tłumaczenia, które również powinno zostać podpisane elektronicznie przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu spółki Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający
uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny
ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Stosownie do dyspozycji art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została naj-wyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 127 ust. 1 i ust. 2 Pzp
, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże
te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wykonaw
ca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
Zgodnie z
art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
W przedmiotowym postępowaniu nie był sporny fakt, że Zamawiający przewidział w
SWZ (pkt 24.1., 24.2., 24.3) procedurę tzw. „odwróconą” na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp. W
pkt 24.3 SWZ Zamawiający postanowił, że po dokonaniu badania i oceny ofert, Zamawiający
zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną do
przedstawienia JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych.
Słusznie zauważył Odwołujący, że Ustawodawca posługuje się w art. 139 ust. 1 i 2
Pzp tym przepisie
sformułowaniem, że w okolicznościach opisanych w hipotezie tej normy,
wykonawca nie jest
„obowiązany” do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp
. Powyższe oznacza, że wykonawca może złożyć wraz z ofertą takie
oświadczenie, pomimo braku takiego obowiązku. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zobowiązuje jednak zamawiającego do zastosowania art. 126 ust.
1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty ma
obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Obowiązek wezwania wykonawcy wynika wprost z przepisu ustawy
jak i treści SWZ (pkt 24.3).
W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio
zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie
faktycznym powinien
wezwać wykonawcę PPI do złożenia dokumentów w trybie art. 126
ust. 1 Pzp oraz ewentualnie
zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów
złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez
Z
amawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz
z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich
prawidłowości i aktualności.
W pr
zedmiotowym postępowaniu wykonawca PPI, w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Andritz AG z siedzibą Austrii
oraz
wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów oraz dokument JEDZ podmiotu Andritz AG w języku
niemieckim i jego tłumaczenie na język polski. Dokument JEDZ został złożony w formie
skanu dokumentu podpisanego przez Pana A. O. i Pana W. H.
, który został potwierdzony w
formie elektronicznej przez Pana S. M. i Pana A. P.
– działających ze strony wykonawcy PPI.
Zamawiający po ustaleniu że oferta PPI została najwyżej oceniona nie wezwał
wykonawcy
w trybie art. 126 ust. 1 do złożenia JEDZ firmy Andritz AG i nie zwrócił się do
wykonawcy o potwierdzenie aktualności złożonego wraz z ofertą ww. dokumentu, ale
dokonał jego badania i wezwał wykonawcę PPI do jego uzupełnienia. Tym samym
Zamawiający ograniczył uprawnienie wykonawcy wynikające z art. 126 ust. 1 Pzp, do
złożenia aktualnego dokumentu na skutek wezwania lub wyrażenia potwierdzenia
aktualności ww. dokumentu. Dopiero od momentu otrzymania potwierdzenia prawidłowości i
aktualności ww. dokumentu Zamawiający mógł rozpocząć jego badanie i ewentualnie
wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wezwanie z dnia 29 lipca 2021 r. na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp było nieuprawnione, gdyż wyprzedziło wezwanie w trybie art.
126 ust. 1 Pzp
, należało stwierdzić, że wykonawca PPI miał prawo na tym etapie złożyć
aktualny dokument JEDZ firmy Andritz AG
, co uczynił przedkładając w odpowiedzi na to
wezwanie dokument JEDZ firmy Andritz
AG w języku niemieckim opatrzony podpisem
elektronicznym przez M. M.
Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych
konsekwencji błędnych czynności Zamawiającego.
W związku z brakiem przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego osobę M. M. do
reprezentacji spółki Andritz AG Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę PPI do
uzupełnienia tego pełnomocnictwa lub uzupełnienia dokumentu JEDZ podpisanego przez
osoby upoważnione zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z oficjalnego odpisu z
rejestru handlowego spółek prawa austriackiego. Obowiązek ten Zamawiający spełnił,
wzywając wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w dniu 17 sierpnia 2021 r. do
uzupełnienia stosownego pełnomocnictwa lub przedłożenia JEDZ podpisanego przez osoby
upraw
nione zgodnie z wpisem w rejestrze przedsiębiorstw. Z tego względu powyższe
wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno być traktowane jako uprawnione wezwanie
do uzupełniania dokumentu, w świetle zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia
dokumentów w takim samym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu, że na wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. wykonawca PPI
przedłożył pełnomocnictwo wystawione przez firmę Andritz AG dla M. M., którego
tłumaczenie zostało w sposób nieuprawniony poświadczone przez wykonawcę PPI, należy
wskazać, że z treści przepisów ustawy Pzp i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy nie
wynika, (
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia), że poświadczenie cyfrowe
tłumaczenia pełnomocnictwa powinien dokonać mocodawca, tj. w tym przypadku wyłącznie
spółka Andritz AG., tak jak poświadczenie cyfrowe samego dokumentu pełnomocnictwa.
Przepisy ustawy Pzp i rozporządzeń wykonawczych nie regulują wprost tej kwestii, należy
zatem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się w
języku polskim (co do zasady), a uczestnikiem tego postępowania jest wykonawca
składający ofertę, to wykonawca ten jest zobowiązany przedstawić zamawiającemu
tłumaczenia na język polski dokumentów wystawionych w języku obcym składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tłumaczenie dokumentu nie stanowi
bowiem dokumentu źródłowego, a jedynie odzwierciedlenie jego treści. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami, nie ma podstawy do żądania przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonania tłumaczenia przez podmiot
trzeci mający siedzibę poza granicami RP. Podmiot taki, jako zleceniodawca tłumaczenia,
bardzo często nie jest w stanie ocenić jakości tłumaczenia.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wykonawcy PPI do uzup
ełnienia tłumaczenia dokumentu JEDZ, który został złożony na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. do uzupełniania dokumentu JEDZ podmiotu
Andritz AG. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
co do zasady
toczy się w języku polskim, za wyjątkiem przypadków określonych w art. 20
ust. 3 i 4 Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu takie wyłączenia nie zostały przewidziane,
zatem w
ykonawca powinien przedłożyć tłumaczenie na język polski dokumentu JEDZ firmy
Andritz AG.
Ponadto, regulacja dotycząca tłumaczeń na język polski treści oferty i
załączników do niej, została zawarta w pkt 16.9 SWZ. Zamawiający postanowił, że oferta
wraz z załącznikami musi być sporządzona w języku polskim. Każdy dokument składający
się na ofertę sporządzony w innym języku niż język polski winien być złożony wraz z
tłumaczeniem na język polski. Zamawiający zawarł w SWZ postanowienie, że w razie
wątpliwości uznaje się, że wersja polskojęzyczna jest wersją wiążącą.
W powyższym zakresie Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
wezwanie wykonawcy PPI do uzupełnienia ww. dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
biorąc pod uwagę, że wykonawca PPI nie był wzywany do uzupełnienia tego dokumentu.
Podkreślić należy, że Zamawiający zobowiązany jest do sformułowania wezwania w sposób
jednoznaczny i konkretny, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Nie
zasługuje na uwzględnienie zarzut (nr 5 odwołania) naruszenia art. 118 ust. 3 i 4
Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż podmiot udostępniający
zasoby Andritz
AG prawidłowo wskazał zakres udostępnionych wykonawcy PPI zasobów.
W świetle art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu udostępniającego zasoby.
Z treści oświadczenia z dnia 21 maja 2021 r. podmiotu udostępniającego swoje
zasoby na rzecz wykonawcy PPI, tj. Andritz AG, wynika
, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia ww. wykonawcy „zasobów technicznych, produkcyjnych, projektowych i
finansowych -
doświadczenia” w zakresie: „realizacji postępowania przetargowego nr ZP-
CZOK-0008/21, oraz realizacji umowy na dostaw
ę 6-ciu agregatów pompowych dla projektu
„Jan Kanty". W zobowiązaniu został określony także sposób i okres wykorzystania
udost
ępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego: „wykorzystanie
udost
ępnionych zasobów podczas trwającego postępowania przetargowego nr ZP-CZOK-
0008/21 oraz realizacji przedmiotu umowy. Okres wykorzystania: zgodny z
umową.”
Określono jednoznacznie zakres udziału Andritz AG przy wykonywaniu zamówienia
publicznego
, jako „projektowanie, produkcja, dostawa, nadzór nad instalacją oraz obsługa
gwarancyjna przedmiotu umowy
”. Firma Andritz AG oświadczyła również, że „jako podmiot,
na zdolno
ści którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w
post
ępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
o
świadczam, że zrealizuję usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone Zamawiającemu przez
wykonawcę PPI potwierdza rzeczywisty dostęp wykonawcy do tych zasobów, a stosunek
łączący wykonawcę PPI z podmiotem Andritz AG gwarantuje to poprzez zaangażowanie
tego podmiotu w realizację zamówienia, w szczególności w zakresie, w którym Zamawiający
żądał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.2 SWZ
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) w zakresie należytego
wykonania co najmniej jednej dostawy
lub dostaw agregatów głębinowych o łącznej wartości
minimum 3 000
000 zł brutto w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert
wraz z dowodami określającymi czy dostawy te zostały wykonane należycie. W ocenie Izby,
oświadczenie o udostępnieniu „zasobów technicznych, produkcyjnych, projektowych i
finansowych -
doświadczenia” w sposób niebudzący wątpliwości obejmuje zasoby
odnoszące się do wymaganej zdolności technicznej i zawodowej. Potwierdza to także
wskazany w zobowiązaniu zakres udziału Andritz AG przy wykonywaniu zamówienia, tj.
„projektowanie, produkcja, dostawa, nadzór nad instalacją oraz obsługa gwarancyjna
przedmiotu umowy
” oraz zobowiązanie się do wykonania usług, których dotyczą
udostępnione zasoby w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Brak powtórzenia w treści
zobowiązania tożsamych sformułowań użytych przez Zamawiającego w SWZ w opisie
warunku udziału w postępowaniu nie może dyskwalifikować zobowiązania, które poparte
zostało dokumentem z dnia 21 kwietnia 2021 r. potwierdzającym należyte wykonanie przez
Andritz AG
usługi i dostawy na rzecz PC Russel JV.
Niezasadny jest zarzut (nr 8
odwołania) naruszenia art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust.
1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy PPI
do uzupełnienia tłumaczeń podmiotowych środków dowodowych spółki
Andritz AG (
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, zaświadczenia o braku należnych roszczeń podatkowych, certyfikatu
Wojewódzkiego Sądu Cywilnego, wyciągu z aktualnymi danymi FN 50935, informacji
rejestrowej o podmiotach KE 269/21 i referencji wystawionej przez PC Russel JV).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. wykonawca
PPI przedłożył podmiotowe środki dowodowe w języku niemieckim, dotyczące firmy Andritz
AG w postaci
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych z dnia 23 czerwca 2021 r., zaświadczenia o braku należnych roszczeń
podatkowych z dnia 12 sierpnia 2021 r., certyfikat
Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28
lipca
2021 r., wyciąg z aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23 sierpnia 2021 r., informację
rejestrową o podmiotach KE 269/21 z dnia 19 stycznia 2021 r. i referencję wystawioną przez
PC Russel JV z dnia 21 kwietnia 2021 r.
Tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych
zostały poświadczone przez wykonawcę PPI.
Odwołujący podnosił, że biorąc pod uwagę brzmienie § 6 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenie cyfrowe tłumaczenia podmiotowych
środków dowodowych powinien dokonać podmiot udostępniający zasoby, tj. Andritz AG.
Zgodnie z
§ 5 ww. rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe
środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym
przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z § ust. 2 ww. rozporządzenia, w przypadku gdy podmiotowe środki
dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których
mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci
papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o
wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § ust 3 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w
przypadku:
1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania
– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania, które każdego z nich dotyczą;
2) przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca lub wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzie-lenie zamówienia;
3) innych dokumentów, w tym dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy –
odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
W ocenie Izby,
z treści § 5 i § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia nie można wywodzić
obowiązku poświadczania cyfrowego tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych
przez
podmiot Andritz AG udostępniający zasoby. Ani przepisy ustawy Pzp, ani aktów
wykonawczych
nie nakładają na wykonawcę obowiązku przedkładania wraz z dokumentami
wystawionymi w języku obcym ich tłumaczenia na język polski poświadczonego przez
podmioty zagraniczne
, których te dokumenty dotyczą, w tym podmioty udostępniające
zasoby.
W pozostałym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w
odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2
pkt 2 oraz ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zaliczyła
w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania. Koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego w wysokości
3
600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zostały zniesione wzajemnie.
Uwzględniając powyższe oraz stosownie do wyniku postępowania, Izba zasądziła od
Przystępującego na rzecz Odwołującego zwrot poniesionych przez Odwołującego kosztów
wpisu od odwołania w wysokości 1/5 uiszczonej kwoty, biorąc pod uwagę liczę
uwzględnionych zarzutów odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów (pkt 4, 6, 7, 9
odwołania) naruszenia:
-
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Anditz AG w
zakresie Części III i IV ww. dokumentu;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U., poz. 2452), poprzez
zaniechan
ie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środkowa dowodowego,
tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.;
-
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415),
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie art. 108 us
t. 1 pkt 4 Pzp dla spółki Andritz AG, dotyczącej
orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415)
w zw. z
§ 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U.,
poz.
2415),
poprzez
zaniechanie
wezwania
do
uz
upełnienia
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 1 Pzp;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy Piterparts Industry S.A.
do uzupełnienia tłumaczenia dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG przedłożonego w języku niemieckim na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty wykonawcy Piterparts Industry S.A., w tym wezwanie do
uzupełnienia dokumentu tłumaczenia JEDZ spółki Andritz AG;
3.
oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,
4.
k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze
ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki oraz wykonawcę: Piterparts
Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: KSB
Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389
Katowicki na rzecz wykonawcy
KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa
1D, 05-
850 Ożarów Mazowiecki kwotę 3 000 zł gr (słownie: trzy tysiące złotych
zero groszy
) stanowiącą 1/5 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3460/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa agregatów
głębinowych dla pompowni Jan Kanty” w ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w
pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze stacjonarnego na głębinowy", Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 065163421.
W dniu 18 listopada 2021r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca KSB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Broniszach na podstawie art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
ze zm.), dalej: „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności Zmawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę
Piterparts Industry S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej: „PPI”) jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2)
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty PPI, względnie zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym samym
zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz AG, w
konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby
spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (Dz.U., poz. 2452), dalej jako: „Rozporządzenie", poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r.
wykonaw
ca PPI przedłożył tłumaczenie pełnomocnictwa spółki Andritz AG wystawione na M.
M.
, którego poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonał wykonawca PPI, a
nie spółka Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może
powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z
§ 5
Rozporządzenia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż
na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. wykonawca PPI przedłożył dokument
JEDZ spółki Andritz AG w języku niemieckim podpisany przez M. M. nie przekazując
tłumaczenia, które również powinno zostać podpisane elektronicznie przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu spółki Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający
uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
4)
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie
Części III i IV dokumentu JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ
był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;
5)
art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż
podmiot udostępniający zasoby Andritz AG prawidłowo wskazał zakres udostępnionych
wykonawcy PPI zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy z zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów nie wynika
zakres udostępnionych zasobów;
6)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia,
poprzez zaniechanie wezwania przez Zam
awiającego do uzupełnienia podmiotowego
środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,
którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;
7)
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych
środków dowodowych”, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,
podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)
złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został
wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego
złożenia;
8)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 5
Rozporządzenia, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia
tłumaczeń podmiotowych środków dowodowych spółki Andritz AG (następujących:
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 23.06.2021 r., zaświadczenia o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia
12.08.2021 r., certyfikatu Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciągu z
aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.2021 r., informacji rejestrowej o podmiotach KE
269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021
r.);
9)
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
przez o
soby uprawnione do wydania zaświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PPI, względnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu
wezwania PPI do uzupełnienia dokument JEDZ, zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby Andritz AG oraz podmiotowych
środków dowodowych w zakresie wskazanym
powyżej.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy
rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy PPI. Odrzucenie oferty PPI (poprzedzone
bądź wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych), czego domaga się
Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc Odwołującemu drogę do tego, by to
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych powyżej może skutkować utratą zamówienia przez
Odwołującego, w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując
zamówienie, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
l.
Zarzut 1-3
Odwołujący podniósł, że stosownie do brzmienia art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
przedstawia, wraz z oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby.
Jak wynika z art. 139 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający może najpierw dokonać badania i
oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o
zamówieniu. W takim przypadku wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ
możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca posługuje się sformułowaniem,
iż wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp, co oznacza, że takie oświadczenie wykonawca może złożyć wraz z
ofertą, zaś zamawiający jest zobowiązany do jego oceny w przypadku, kiedy oferta
wykonawcy została najwyżej oceniona.
W toku postępowania wykonawca PPI, w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Andritz AG z siedzibą Austrii.
W
ykonawca PPI wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz dokument JEDZ podmiotu Andritz AG w
języku niemieckim i jego tłumaczenie na język polski. Dokument JEDZ został złożony w
formie skanu dokumentu podpisanego przez Pana A. O. i Pana W. H.
, który został
potwierdzony w formie elektronicznej przez Pana S. M. i Pana A. P.
, którzy nie występują w
dokumentach rejestrowych Andritz
AG i nie są uprawnieni do działania w imieniu tego
podmiotu. Ponadto, dokument JEDZ Andritz
AG wskazuje w Części Il (Informacje dotyczące
wykonawcy) Sekcja B (Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy), że osobami
upoważnionymi do reprezentowania Andritz AG na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia są: A. O. i W. H.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 29.07.2021 r. wezwał
wykonawcę PPI do uzupełnienia oryginału dokumentu JEDZ podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez upoważnionego przedstawiciela ANDRITZ AG lub oryginału
pełnomocnictwa wystawionego dla Pana S. M. i Pana A. P. do złożenia i podpisania
dokumentu JEDZ.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca PPI na wezwanie
Zamawiającego powinien nie tylko złożyć dokument JEDZ podpisany przez upoważnionego
przedstawiciela Andritz
AG, ale również wykazać uprawnienie do działania w imieniu tego
podmiotu.
Wykonawca PPI
na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument JEDZ spółki
Andritz
AG w języku niemieckim opatrzony podpisem elektronicznym przez M. M. Jak wynika
z oficjalnego odpisu z rejestru handlowego spółek prawa austriackiego pod nazwą
Firmenbuch, M. M.
nie pełni funkcji członka zarządu albo prokurenta spółki Andritz AG. W
świetle złożonego dokumentu JEDZ M. M. został wskazany tylko jako osoba do kontaktów, a
nie osoba upoważniona do reprezentacji spółki Andritz AG w postepowaniu. Jednocześnie
wykonawca PPI
na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył żadnego dokumentu
upoważniającego p. M. M. do składania oświadczeń woli w imieniu spółki Andritz AG, a co za
tym idzie w
ykonawca nie wykazał, iż p. M. M. jest upoważniony do reprezentacji spółki
Andritz AG.
Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp
, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, także oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie,
w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Nie ulega zatem wątpliwości, że dokument
JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby powinien zostać sporządzony zgodnie z zasadami
reprezentacji podmiotu,
który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem oświadczenie
woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego w postaci zapewnienia
dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w związku z otrzymanym dokumentem JEDZ, pismem z dnia
17.08.2021 r. wezwał wykonawcę PPI do „złożenia dokumentu potwierdzającego zasady
reprezentacji wykonawcy Andritz AG,
gdyż nie jest on dostępny w publicznych otwartych
bezpłatnych elektronicznych bazach danych w celu potwierdzenia, iż uzupełniony przez
Państwa dokument JEDZ został podpisany przez osobę do tego uprawnioną (w tym
przypadku Pana M. M.). W przypadku, gdy z rejestru nie
wynikać będzie umocowanie Pana
M. M. do jednoosobowej reprezentacji Andritz AG
Zamawiający działając na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy PZP wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego na
rzecz Pana M. M.,
z którego wynikać będzie, iż na dzień podpisania dokumentu JEDZ tj.
02.08.2021r. był on do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno złożone w oryginale lub w
formie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej
(skanu) przez notariusza.”
Odwołujący podniósł, że z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia
dokument
ów Zamawiający nie miał podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy PPI
wezwania z dnia 17.08.2021 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. M., gdyż takie
zachowanie prowadzi do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Instytucja przewidziana w art. 128 Pzp jest szczególnym
narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie
wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i
stanowić obowiązku dla zamawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też
oferty będą prawidłowe. Wezwanie może być kierowane do wykonawcy jednokrotnie, a brak
adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy
do podejmowania dalszych działań przez zamawiającego (zob. wyrok KIO 747/15). Dla
zachowania zasady
jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał
dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź
potwierdzenia tej
samej okoliczności.
Należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego
wzywania wykonawcy jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do
wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. konieczne jest stwierdzenie, jaki merytoryczny
zakres wezwania ustalił zamawiający, który budził jego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego,
bezsprzecznie przyczyną skierowania wezwania z dnia 29.07.2021 r. do uzupełnienia
dokument JEDZ Andritz
AG było podpisanie tego dokumentu w formie elektronicznej przez
osoby nieuprawnione do reprezentacji Andritz
AG. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż
dokument JEDZ powinien zatem zostać podpisany przez osobę upoważnioną do
reprezentacji Andritz AG. Tym samym wykonawca PPI, na wezwanie z dnia 29.07.2021 r.,
powinien również wykazać umocowanie dla M. M. do podpisania dokument JEDZ. W tym
stanie rzec
zy wezwanie z dnia 17.08.2021 r. dotyczyło potwierdzenia tej samej okoliczności i
było niedopuszczalne w świetle art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Dopiero bowiem na
przedmiotowe wezwanie wykonawca PPI wykazał umocowanie dla M. M. do podpisania
dokumentu JEDZ. Na marginesie
Odwołujący wskazał, że na rzeczone wezwanie
wykonawca PPI dodatkowo złożył ponownie dokument JEDZ podpisany zgodnie z
reprezentac
ją przez Pana A. O. i Pana W. H., który został poświadczony notarialne w formie
elektronicznej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na dodatkowe dwie okoliczności
przywołane w zarzucie 2 i 3. Mianowicie, na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI
przedłożył pełnomocnictwo wystawione przez spółkę Andritz AG dla M. M. wraz z
tłumaczeniem. Jednak tłumaczenie pełnomocnictwa zostało poświadczone przez
wykonawcę PPI, tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę brzmienie § 7
ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z
§ 5 Rozporządzenia, poświadczenia cyfrowego tłumaczenia
pełnomocnictwa powinien dokonać mocodawca, tj. spółka Andritz AG. Podobnie stanowisko
należy przyjąć w odniesieniu do dokumentu JEDZ. Wykonawca PPI na wezwanie z dnia
29.07.2021 r. do uzupełniania dokumentu JEDZ nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG w języku polskim, który zostałby opatrzony podpisem osoby
upoważnionej do reprezentacji tejże spółki. Zdaniem Odwołującego, tłumaczenie dokumentu
JEDZ spółki Andritz AG powinna podpisać osoba upoważniona do działania w imieniu tego
podmiotu. Dodatkowo należy podkreślić, że zgodnie z pkt 16.11 SWZ, Zamawiający
przewidział, że w razie wątpliwości interpretacyjnych uznaje się wersję polskojęzyczną za
wiążącą. Tym samym, będzie to prowadziło do nielogicznej sytuacji, kiedy tłumaczenie
dokumentów podpisane przez wykonawcę PPI będzie miało decydujące znaczenie, wobec
oświadczeń i dokumentów poświadczonych przez spółkę Andritz AG.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby
spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak
zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw wykluczenia tego podmiotu.
Il.
Zarzut 4
Zgodnie z pkt 9.1.1 SWZ, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
Zamawiający wymaga złożenia JEDZ. Ponadto, w świetle pkt 9.5 SWZ, w przypadku
polegania na udostępnionych zasobach wykonawców oświadczenie, o którym mowa w pkt
9.1.1 SWZ
— Jednolity Europejski Dokument Zamówienia oraz podmiotowe środki
dowodowe składa podmiot udostępniający zasoby. Postanowienia SWZ są zgodne z art. 125
ust
. 5 Pzp na podstawie, którego wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwi
erdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby.
Odwołujący podkreślił, że dokument JEDZ złożony przez Andritz AG nie został
wypełniony w Części III (Podstawy wykluczenia) i Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność
techniczna i zawodowa. W tym stanie rzeczy dokument JEDZ Andritz AG jest niezgodny z
art. 125 ust. 5 Pzp oraz pkt 9.1.1 SWZ. W konsekwencji Z
amawiający uznał, że wykonawca
PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
p
ostępowaniu. Tymczasem, jak zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku
podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienia przez ten podmiot warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca PPI powołuje się na jego zasoby.
Zarzut 5
W świetle art. 118 ust. 3 Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów
p
odmiotu udostępniającego zasoby.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „wykonawca
powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien, przedstawić zamawiającemu
dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że zasoby na które się powołuje
zostan
ą mu udostępnione do realizacji zamówienia publicznego. Dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego
musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie
może by przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.” (zob. wyrok KIO 1134/17,
KIO 1424/16).
Tymczasem zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy PPI
niezbędnych zasobów złożone przez Andritz AG nie określa w sposób
precyzyjny i jednoznaczny, jakie zasoby ten podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy PPI. Z
treści oświadczenia Andritz AG wynika ogólnikowo, iż zobowiązuje się do oddania „zasobów
technicznych, produkcyjnych, projektowych i finansowych -
doświadczenia”. Nie sposób
jednak uznać, iż takie sformułowanie wskazuje na udostępnienie doświadczenia w zakresie
dostawy realizowanej
na rzecz PC Russel JV. Powyższe jest o tyle istotne, iż w dokument
JEDZ Andritz
AG również nie wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa.
Zarzut 6
Jak wynika z art. 7 pkt 17 Pzp,
przez podmiotowe środki dowodowe należy przez
rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp. Do podmiotowyc
h środków dowodowych należy m.in. wykaz dostaw oraz
dowody określające, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.
Stosownie do przepisu
§ 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku
podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania -
odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania, które każdego z nich dotyczą.
W przedmiotowym p
ostępowaniu referencje wystawione na rzecz Andritz AG przez
PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r. zostały sporządzone w formie pisemnej. Wobec
powyższego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu powinno zostać poświadczone przez
osobę upoważnioną do działania w imieniu Andritz AG. Tymczasem poświadczenia tego
dokumentu dokonał A. P., który nie jest uprawniony do działania w imieniu Andritz AG. Tym
samym wykonawca PPI złożył dokument w formie niezgodnej z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1
Rozporządzenia.
Zarzut 7
Zamawiający, pismem z dnia 17.08.2021 r., wezwał wykonawcę PPI do złożenia m.in.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp dla spółki
Andritz
AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem
środka karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Dokument
złożony przez wykonawcę PPI (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia
19.01.2021 r.) został wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6
miesięcy od daty jego złożenia.
Ponadto, informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r. nie
została opatrzona podpisem elektronicznym albo w postaci papierowej przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu organu wystawiającego informację.
W konsekwencji wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w
zakresie spółki Andritz AG.
VI.
Zarzut 8
Na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI przedłożył następujące
podmiotowe środki dowodowe w języku niemieckim, które dotyczyły spółki Andritz AG:
zaświadczenie o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 23.06.2021 r., zaświadczenie o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia
12.08.2021 r., certyfikat Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciąg z
aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.20
21 r., informację rejestrową o podmiotach KE
269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencję wystawioną przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.
Tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych zostały poświadczone przez
wykonawcę PPI (przez A. P.), tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę
brzmienie
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poświadczenie cyfrowe
tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych powinien dokonać podmiot udostępniający
zasoby, tj. spółka Andritz AG. W świetle § 5 Rozporządzenia, środek dowodowy
sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z
wyjątkiem art. 20 ust. 3 Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią
nierozerwalną całość. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że wykonawca PPI nie złożył
podmiotowego środka dowodowego, a w konsekwencji nie wykazał braku podstaw
wykluczeniu w odniesieniu do spółka Andritz AG.
VII.
Zarzut 9
Wykonawca PPI
wraz z ofertą złożył podmiotowy środek dowodowy — zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 21.04.2021 r.
Przedmiotowy dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
A. P. Przedmiotowy dokumen
t nie został jednak opatrzony podpisem w postaci papierowej
(odręcznym) lub podpisem w formie elektronicznej przez osobę upoważnioną do działania w
imieniu Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Katowicach. Innymi słowy przedmiotowy
dokument nie zawiera żadnego podpisu osoby działającej w imieniu Naczelnika Drugiego
Urzędu Skarbowego w Katowicach. W konsekwencji nie sposób uznać, że dokument
potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy PPI w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A.
z siedzibą w Katowicach (zwany w
skrócie „PPI”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w
której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego.
Wykonawca PPI
w dniu 6 grudnia 2021 r. wniósł do Prezesa KIO pismo zawierające
oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Wykonawca wskazał, że sprzeciw dotyczy zarzutów
przedstawionych w pkt 1, 2, 3, 5 i 8 odwołania – w tym zakresie Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania wniósł
o umorzenie post
ępowania odwoławczego.
Ad zarzut
pkt 1 odwołania.
Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą badania i oceny ofert, zgodnie z pkt 24.3 SWZ. Wyjaśnił, że co prawda
złożył JEDZ Andritz AG wraz z ofertą, jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku
wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp,
ewentualnie co najmniej do potwierdzenia aktualności tego dokumentu. Przystępujący
powołał się na uchwałę z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO/KD 13/19, wyrok z dnia 19
stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3464/20, wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO
172/17
oraz podniósł, że zakładając profesjonalizm działania Zamawiającego, wezwanie z
dnia 29 lipca 2021 r., pomimo że jako jego podstawę wskazano art. 128 ust. 1 Pzp, należało
traktować jako wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a więc wezwanie do
złożenia dokumentu JEDZ dot. Andritz AG, a nie wezwanie do uzupełnienia dokumentu.
Wykonawca PPI
nie byt bowiem zobowiązany do złożenia JEDZ wraz z ofertą, a zatem
Zamawiający powinien najpierw wezwać do jego złożenia, zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp i pkt
24.3 SWZ, ewentualnie przynajmniej zweryfikować u wykonawcy, czy JEDZ dołączony do
oferty nie został złożony np. omyłkowo.
JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby Andritz AG złożony w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 29 lipca 2021 r. podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
M. M.
należy zatem traktować jako pierwszy złożony przez wykonawcę dokument w tym
zakresie.
Wobec
powyższego, wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie stanowiło drugiego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w tym
samym zakresie. Było to pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy PPI na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca PPI
złożył kopię
pełnomocnictwa udzielonego M. M. przez Andritz AG poświadczoną za zgodność z
oryginałem przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec tego wykazał
on jego umocowanie do podpisania przedmiotowego dokumentu.
Przystępujący podkreślił, że dołączył do oferty informację odpowiadającą informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dot. Andritz AG z dnia 19 stycznia 2021 r. Wobec tego sytuacja
dot. KRK zbiorowego Andritz AG i JEDZ Andritz AG jest analogiczna - oba dokumenty
zostały złożone wraz z ofertą, pomimo że wykonawca nie byt do tego zobowiązany. W
zakresie KRK, Zamawiający skierował jednak do wykonawcy wezwanie z dnia 17 sierpnia
2021 r. na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia tego dokumentu. Zamawiający miał
więc świadomość, że pomimo dołączenia tego dokumentu do oferty, z uwagi na procedurę
odwróconą, jest on zobowiązany do wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 1
Pzp. Wobec tego w drodze analogii należy uznać, że również JEDZ Andritz AG złożony wraz
z ofertą nie powinien być brany pod uwagę, a Zamawiający powinien skierować do
wykonawcy wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp
również w tym zakresie - za takie wezwanie
należy w tym przypadku uznać wezwania z dnia 29 lipca 2021 r.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że nie
traktuje dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą, jako złożonych
skutecznie. W zarzucie z pkt 7 odwołania Odwołujący kwestionuje bowiem ważność
zaświadczenia odpowiadającego informacji z KRK Andritz AG datowanego na dzień 19
stycznia 2021 r. Jako podstawę faktyczną tego zarzutu Odwołujący przyjął złożenie
przedmi
otowego dokumentu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. (którego
podstawą był art. 126 ust. 1 Pzp) - wówczas dokument ten faktycznie byłby
„przeterminowany”. Przedmiotowy dokument po raz pierwszy został jednak złożony wraz z
ofertą, a zatem w dniu 15 czerwca 2021 r. (czyli przed upływem 6 miesięcy od jego
wystawienia), co Odwołujący pominął. Skoro Odwołujący nie wziął pod uwagę dokumentu
KRK złożonego wraz z ofertą, a dopiero dokument uzupełniony na wezwanie, to również w
jego ocenie dokument
złożony wraz z ofertą nie byt wiążący.
Zarówno zatem Zamawiający, jak i Odwołujący uznali, że dokument złożony wraz z
ofertą w postaci KRK Andritz AG nie podlega ocenie, to w drodze analogii również JEDZ
Andritz
AG złożony wraz z ofertą nie powinien polegać ocenie. Co za tym idzie, jako
pierwszy złożony dokument należałoby uznać JEDZ Andritz AG złożony w dniu 3 sierpnia
2021 r. Wobec tego wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie stanowiło ponownego wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu, a tym samym zarzut z pkt 1 odwołania jest
bezzasadny.
Ad. Zarzut pkt
2 i 8 odwołania.
Jakiekolwiek przepisy Pzp i aktów wykonawczych, w tym rozporządzenia, nie
nakładają na wykonawcę obowiązku przedkładania wraz z dokumentami wystawionymi w
języku obcym ich tłumaczenia na język polski podpisanego przez podmioty, których te
dokumenty dotyczą (podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców). Argumentacja taka
jest zupełnie pozbawiona racjonalności, wymagałaby bowiem od podmiotów zagranicznych
znajomości języka polskiego ewentualnie posiadania pełnomocnika, który posługiwałby się
tym językiem. W takiej sytuacji nic nie stałoby na przeszkodzie, aby pierwotne dokumenty
były wystawiana w języku polskim.
W zakresie podpisywania tłumaczeń dokumentów zagranicznych niejednokrotnie
wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, potwierdzając, że stanowisko analogiczne do
prezentowanego przez Odwołującego jest nieprawidłowe i nielogiczne. Na uwagę zasługuje
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 888/17.
Wob
ec tego, przedłożone przez wykonawcę PPI tłumaczenie pełnomocnictwa dla M.
M.
(zarzut z pkt 2 odwołania) oraz podmiotowych środków dowodowych dot. Andritz AG
(zarzut z pkt 8 odwołania) przygotowane i podpisane przez przedstawicieli wykonawcy są
prawidłowe i nie ma podstaw do ich kwestionowania.
Ad. Zarzut
pkt 3 odwołania.
Przystępujący podkreślił, że dokument JEDZ sporządzony został zgodnie ze wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)
2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16). Formularz ten
jest jednakowy we wszystkich krajach członkowskich UE - bez względu na język w jakim jest
o
n sporządzany, zawiera on ten sam zakres danych, odnosi się do tych samych przepisów
dyrektywy. Andritz
AG złożył JEDZ, wypełniając powyższy formularz, który stanowił załącznik
do dokumentacji p
ostępowania (Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania plik
ESPD z formularzem JEDZ, z którego Andritz AG skorzystał).
W zakresie przekazanym Zamawiającemu, poza informacjami wynikającymi z wzoru
formularza, JEDZ Andritz
AG posiadał jedynie dane teleadresowe i dane przedstawicieli,
które to nie podlegają tłumaczeniu. W związku z powyższym Zamawiający był de facto w
posiadaniu tłumaczenia tego dokumentu.
Sam fakt niedołączenia do JEDZ Andritz AG tłumaczenia nie powoduje sankcji w
postaci odrzucenia oferty. Sankcja ta byłaby zbyt daleko idąca biorąc pod uwagę, że
Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI jakiegokolwiek wezwania w tym zakresie.
Dokument ten podlega bowiem uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty
bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów określonych w art. 128 ust. 1 PZP - byłoby przedwczesne i niezgodne z
przepisami Pzp. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje si
ę, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca,
powinno być ono jednoznaczne i konkretne. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2632/17). (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2013 r., sygn. akt: KIO 529/13) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1340/17). (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021 ).
W wezwaniu z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie wskazał na brak tłumaczenia
JEDZ Andritz AG. wobec czego skierowanie do wykonawcy PPI
wezwania w powyższym
zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
nie będzie stanowiło ponownego wezwana. Jak
wskazał Odwołujący, „dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby
zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu
(oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności.” (str. 5 odwołania). Wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej
nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W toku
p
ostępowania Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI wezwania do uzupełnienia
tłumaczenia JEDZ Andritz AG, a więc nie może być w tym przypadku mowy o ponownym
wezwaniu o uzupełnienia tego samego zakresu.
Ad. Zarzut pkt
5 odwołania.
W treści zobowiązania Andritz AG wprost wskazano wszystkie wymagane przez art.
118 ust 4 Pzp elementy, w tym zakres udostępnionych wykonawcy PPI zasobów. Andritz AG
wskazał na zasoby techniczne, produkcyjne, projektowe i finansowe, doświadczenie oraz że
będzie realizował umowę, w zakresie jakiego dotyczą wskazane zdolności. Co więcej w
załączniku nr 5 do Formularza Ofertowego doprecyzowano zakres, jaki będzie wykonywał
podmiot udostępniający zasoby - wskazano, że Andritz AG będzie wykonywał naprawy
gwarancyjne oraz autoryzowany serwis.
O ile zobowiązanie powinno wykazywać realność udostępnienia zasobów, o tyle nie
oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby musi w nim zawrzeć informacje o konkretnym
zamówieniu, które będzie potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu (patrz:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15). Fakt, że
Andritz
AG przekazał wykonawcy dokument referencji wystawionych przez PC Russel JV
świadczy o tym, że doświadczenie związane z realizacją tego zamówienia zostało
udostępnione. Ofertę wykonawcy PPI należy badać łącznie, poszczególne dokumenty są
bowiem ze sobą powiązane i wzajemnie się uszczegóławiają.
Wobec
powyższego, wbrew żądaniu Odwołującego, zgłoszonemu w odwołaniu,
zobowiązanie Andritz AG złożone przez wykonawcę PPI jest zgodne z Pzp i prawidłowe, a
co za tym idzie nie ma podstaw do wzywania w
ykonawcy do jego uzupełnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”.
Izba stwierdziła, że wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust.
1 Pzp,
który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba
umorzy
ła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, wobec której to czynności Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania dotyczących
naruszenia przepisów:
-
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie
Części III i IV dokument JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ
był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego
środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,
którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;
-
art. 124 Pzp w zw. z
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych
środków dowodowych”, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,
podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)
złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został
wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego
złożenia;
-
art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw.
§ 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
przez osoby uprawnione do wydania zaświadczenia.
Zgodnie z art. 523 ust.
1 Pzp, uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, natomiast zgodnie z ust. 3, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Stosownie do powyższego, rozpoznaniu w niniejszej sprawie podlegały zarzuty
przedstawione w odwołaniu, w części tych zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego,
wobec których Przystępujący wniósł sprzeciw.
Za
niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1-3 odwołania, tj.:
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art.
128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym
samym zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz
AG, w
konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na
zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
roz
porządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursi
e (Dz.U., poz. 2452), dalej jako: „Rozporządzenie", poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r.
wykonawca PPI przedłożył tłumaczenie pełnomocnictwa spółki Andritz AG wystawione na M.
M.
, którego poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonał wykonawca PPI, a
nie spółka Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może
powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z
§ 5
Rozporządzenia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż
na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. wykonawca PPI przedłożył dokument
JEDZ spółki Andritz AG w języku niemieckim podpisany przez M. M. nie przekazując
tłumaczenia, które również powinno zostać podpisane elektronicznie przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu spółki Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający
uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny
ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Stosownie do dyspozycji art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została naj-wyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 127 ust. 1 i ust. 2 Pzp
, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże
te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wykonaw
ca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
Zgodnie z
art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
W przedmiotowym postępowaniu nie był sporny fakt, że Zamawiający przewidział w
SWZ (pkt 24.1., 24.2., 24.3) procedurę tzw. „odwróconą” na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp. W
pkt 24.3 SWZ Zamawiający postanowił, że po dokonaniu badania i oceny ofert, Zamawiający
zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną do
przedstawienia JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych.
Słusznie zauważył Odwołujący, że Ustawodawca posługuje się w art. 139 ust. 1 i 2
Pzp tym przepisie
sformułowaniem, że w okolicznościach opisanych w hipotezie tej normy,
wykonawca nie jest
„obowiązany” do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Pzp
. Powyższe oznacza, że wykonawca może złożyć wraz z ofertą takie
oświadczenie, pomimo braku takiego obowiązku. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zobowiązuje jednak zamawiającego do zastosowania art. 126 ust.
1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty ma
obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Obowiązek wezwania wykonawcy wynika wprost z przepisu ustawy
jak i treści SWZ (pkt 24.3).
W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio
zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie
faktycznym powinien
wezwać wykonawcę PPI do złożenia dokumentów w trybie art. 126
ust. 1 Pzp oraz ewentualnie
zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów
złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez
Z
amawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz
z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich
prawidłowości i aktualności.
W pr
zedmiotowym postępowaniu wykonawca PPI, w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Andritz AG z siedzibą Austrii
oraz
wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów oraz dokument JEDZ podmiotu Andritz AG w języku
niemieckim i jego tłumaczenie na język polski. Dokument JEDZ został złożony w formie
skanu dokumentu podpisanego przez Pana A. O. i Pana W. H.
, który został potwierdzony w
formie elektronicznej przez Pana S. M. i Pana A. P.
– działających ze strony wykonawcy PPI.
Zamawiający po ustaleniu że oferta PPI została najwyżej oceniona nie wezwał
wykonawcy
w trybie art. 126 ust. 1 do złożenia JEDZ firmy Andritz AG i nie zwrócił się do
wykonawcy o potwierdzenie aktualności złożonego wraz z ofertą ww. dokumentu, ale
dokonał jego badania i wezwał wykonawcę PPI do jego uzupełnienia. Tym samym
Zamawiający ograniczył uprawnienie wykonawcy wynikające z art. 126 ust. 1 Pzp, do
złożenia aktualnego dokumentu na skutek wezwania lub wyrażenia potwierdzenia
aktualności ww. dokumentu. Dopiero od momentu otrzymania potwierdzenia prawidłowości i
aktualności ww. dokumentu Zamawiający mógł rozpocząć jego badanie i ewentualnie
wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wezwanie z dnia 29 lipca 2021 r. na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp było nieuprawnione, gdyż wyprzedziło wezwanie w trybie art.
126 ust. 1 Pzp
, należało stwierdzić, że wykonawca PPI miał prawo na tym etapie złożyć
aktualny dokument JEDZ firmy Andritz AG
, co uczynił przedkładając w odpowiedzi na to
wezwanie dokument JEDZ firmy Andritz
AG w języku niemieckim opatrzony podpisem
elektronicznym przez M. M.
Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych
konsekwencji błędnych czynności Zamawiającego.
W związku z brakiem przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego osobę M. M. do
reprezentacji spółki Andritz AG Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę PPI do
uzupełnienia tego pełnomocnictwa lub uzupełnienia dokumentu JEDZ podpisanego przez
osoby upoważnione zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z oficjalnego odpisu z
rejestru handlowego spółek prawa austriackiego. Obowiązek ten Zamawiający spełnił,
wzywając wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w dniu 17 sierpnia 2021 r. do
uzupełnienia stosownego pełnomocnictwa lub przedłożenia JEDZ podpisanego przez osoby
upraw
nione zgodnie z wpisem w rejestrze przedsiębiorstw. Z tego względu powyższe
wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno być traktowane jako uprawnione wezwanie
do uzupełniania dokumentu, w świetle zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia
dokumentów w takim samym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu, że na wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. wykonawca PPI
przedłożył pełnomocnictwo wystawione przez firmę Andritz AG dla M. M., którego
tłumaczenie zostało w sposób nieuprawniony poświadczone przez wykonawcę PPI, należy
wskazać, że z treści przepisów ustawy Pzp i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy nie
wynika, (
§ 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia), że poświadczenie cyfrowe
tłumaczenia pełnomocnictwa powinien dokonać mocodawca, tj. w tym przypadku wyłącznie
spółka Andritz AG., tak jak poświadczenie cyfrowe samego dokumentu pełnomocnictwa.
Przepisy ustawy Pzp i rozporządzeń wykonawczych nie regulują wprost tej kwestii, należy
zatem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się w
języku polskim (co do zasady), a uczestnikiem tego postępowania jest wykonawca
składający ofertę, to wykonawca ten jest zobowiązany przedstawić zamawiającemu
tłumaczenia na język polski dokumentów wystawionych w języku obcym składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tłumaczenie dokumentu nie stanowi
bowiem dokumentu źródłowego, a jedynie odzwierciedlenie jego treści. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami, nie ma podstawy do żądania przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonania tłumaczenia przez podmiot
trzeci mający siedzibę poza granicami RP. Podmiot taki, jako zleceniodawca tłumaczenia,
bardzo często nie jest w stanie ocenić jakości tłumaczenia.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wykonawcy PPI do uzup
ełnienia tłumaczenia dokumentu JEDZ, który został złożony na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. do uzupełniania dokumentu JEDZ podmiotu
Andritz AG. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
co do zasady
toczy się w języku polskim, za wyjątkiem przypadków określonych w art. 20
ust. 3 i 4 Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu takie wyłączenia nie zostały przewidziane,
zatem w
ykonawca powinien przedłożyć tłumaczenie na język polski dokumentu JEDZ firmy
Andritz AG.
Ponadto, regulacja dotycząca tłumaczeń na język polski treści oferty i
załączników do niej, została zawarta w pkt 16.9 SWZ. Zamawiający postanowił, że oferta
wraz z załącznikami musi być sporządzona w języku polskim. Każdy dokument składający
się na ofertę sporządzony w innym języku niż język polski winien być złożony wraz z
tłumaczeniem na język polski. Zamawiający zawarł w SWZ postanowienie, że w razie
wątpliwości uznaje się, że wersja polskojęzyczna jest wersją wiążącą.
W powyższym zakresie Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
wezwanie wykonawcy PPI do uzupełnienia ww. dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
biorąc pod uwagę, że wykonawca PPI nie był wzywany do uzupełnienia tego dokumentu.
Podkreślić należy, że Zamawiający zobowiązany jest do sformułowania wezwania w sposób
jednoznaczny i konkretny, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Nie
zasługuje na uwzględnienie zarzut (nr 5 odwołania) naruszenia art. 118 ust. 3 i 4
Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż podmiot udostępniający
zasoby Andritz
AG prawidłowo wskazał zakres udostępnionych wykonawcy PPI zasobów.
W świetle art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu udostępniającego zasoby.
Z treści oświadczenia z dnia 21 maja 2021 r. podmiotu udostępniającego swoje
zasoby na rzecz wykonawcy PPI, tj. Andritz AG, wynika
, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia ww. wykonawcy „zasobów technicznych, produkcyjnych, projektowych i
finansowych -
doświadczenia” w zakresie: „realizacji postępowania przetargowego nr ZP-
CZOK-0008/21, oraz realizacji umowy na dostaw
ę 6-ciu agregatów pompowych dla projektu
„Jan Kanty". W zobowiązaniu został określony także sposób i okres wykorzystania
udost
ępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego: „wykorzystanie
udost
ępnionych zasobów podczas trwającego postępowania przetargowego nr ZP-CZOK-
0008/21 oraz realizacji przedmiotu umowy. Okres wykorzystania: zgodny z
umową.”
Określono jednoznacznie zakres udziału Andritz AG przy wykonywaniu zamówienia
publicznego
, jako „projektowanie, produkcja, dostawa, nadzór nad instalacją oraz obsługa
gwarancyjna przedmiotu umowy
”. Firma Andritz AG oświadczyła również, że „jako podmiot,
na zdolno
ści którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w
post
ępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
o
świadczam, że zrealizuję usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone Zamawiającemu przez
wykonawcę PPI potwierdza rzeczywisty dostęp wykonawcy do tych zasobów, a stosunek
łączący wykonawcę PPI z podmiotem Andritz AG gwarantuje to poprzez zaangażowanie
tego podmiotu w realizację zamówienia, w szczególności w zakresie, w którym Zamawiający
żądał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.2 SWZ
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) w zakresie należytego
wykonania co najmniej jednej dostawy
lub dostaw agregatów głębinowych o łącznej wartości
minimum 3 000
000 zł brutto w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert
wraz z dowodami określającymi czy dostawy te zostały wykonane należycie. W ocenie Izby,
oświadczenie o udostępnieniu „zasobów technicznych, produkcyjnych, projektowych i
finansowych -
doświadczenia” w sposób niebudzący wątpliwości obejmuje zasoby
odnoszące się do wymaganej zdolności technicznej i zawodowej. Potwierdza to także
wskazany w zobowiązaniu zakres udziału Andritz AG przy wykonywaniu zamówienia, tj.
„projektowanie, produkcja, dostawa, nadzór nad instalacją oraz obsługa gwarancyjna
przedmiotu umowy
” oraz zobowiązanie się do wykonania usług, których dotyczą
udostępnione zasoby w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Brak powtórzenia w treści
zobowiązania tożsamych sformułowań użytych przez Zamawiającego w SWZ w opisie
warunku udziału w postępowaniu nie może dyskwalifikować zobowiązania, które poparte
zostało dokumentem z dnia 21 kwietnia 2021 r. potwierdzającym należyte wykonanie przez
Andritz AG
usługi i dostawy na rzecz PC Russel JV.
Niezasadny jest zarzut (nr 8
odwołania) naruszenia art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust.
1 Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy PPI
do uzupełnienia tłumaczeń podmiotowych środków dowodowych spółki
Andritz AG (
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, zaświadczenia o braku należnych roszczeń podatkowych, certyfikatu
Wojewódzkiego Sądu Cywilnego, wyciągu z aktualnymi danymi FN 50935, informacji
rejestrowej o podmiotach KE 269/21 i referencji wystawionej przez PC Russel JV).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. wykonawca
PPI przedłożył podmiotowe środki dowodowe w języku niemieckim, dotyczące firmy Andritz
AG w postaci
zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych z dnia 23 czerwca 2021 r., zaświadczenia o braku należnych roszczeń
podatkowych z dnia 12 sierpnia 2021 r., certyfikat
Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28
lipca
2021 r., wyciąg z aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23 sierpnia 2021 r., informację
rejestrową o podmiotach KE 269/21 z dnia 19 stycznia 2021 r. i referencję wystawioną przez
PC Russel JV z dnia 21 kwietnia 2021 r.
Tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych
zostały poświadczone przez wykonawcę PPI.
Odwołujący podnosił, że biorąc pod uwagę brzmienie § 6 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenie cyfrowe tłumaczenia podmiotowych
środków dowodowych powinien dokonać podmiot udostępniający zasoby, tj. Andritz AG.
Zgodnie z
§ 5 ww. rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe
środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym
przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z § ust. 2 ww. rozporządzenia, w przypadku gdy podmiotowe środki
dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których
mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci
papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o
wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej.
Zgodnie z § ust 3 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w
przypadku:
1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania
– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do
reprezentowania, które każdego z nich dotyczą;
2) przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca lub wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzie-lenie zamówienia;
3) innych dokumentów, w tym dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy –
odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
W ocenie Izby,
z treści § 5 i § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia nie można wywodzić
obowiązku poświadczania cyfrowego tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych
przez
podmiot Andritz AG udostępniający zasoby. Ani przepisy ustawy Pzp, ani aktów
wykonawczych
nie nakładają na wykonawcę obowiązku przedkładania wraz z dokumentami
wystawionymi w języku obcym ich tłumaczenia na język polski poświadczonego przez
podmioty zagraniczne
, których te dokumenty dotyczą, w tym podmioty udostępniające
zasoby.
W pozostałym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w
odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2
pkt 2 oraz ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zaliczyła
w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania. Koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego w wysokości
3
600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zostały zniesione wzajemnie.
Uwzględniając powyższe oraz stosownie do wyniku postępowania, Izba zasądziła od
Przystępującego na rzecz Odwołującego zwrot poniesionych przez Odwołującego kosztów
wpisu od odwołania w wysokości 1/5 uiszczonej kwoty, biorąc pod uwagę liczę
uwzględnionych zarzutów odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
