rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3437/21
KIO 3437/21
KIO 3450/21
po rozpoznaniu na rozprawie 8 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 25 listopada 2021 roku przez wykonawc
ę New Amsterdam spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 3438/21)
2) w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawc
ę SLX spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach (sygn. akt KIO 3450/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Karkonoski Park Narodowy z
siedzibą w Jeleniej Górze przy udziale wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa-Edgar
W. i W.
spółki jawnej z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 3437/21 i KIO 3450/21 po stronie
Zamawiającego,
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 25 listopada 2021 roku przez wykonawc
ę New Amsterdam spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 3438/21)
2) w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawc
ę SLX spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach (sygn. akt KIO 3450/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Karkonoski Park Narodowy z
siedzibą w Jeleniej Górze przy udziale wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa-Edgar
W. i W.
spółki jawnej z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 3437/21 i KIO 3450/21 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
W sprawie o sygn. akt KIO 3437/21:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Przystępującego tytułem kosztów
zastępstwa przed Izbą.
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Przystępującego tytułem
kosztów zastępstwa przed Izbą.
W sprawie o sygn. akt KIO 3450/21:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przystępującego wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa-Edgar W. i W. spółki
jawnej z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia wykazu usług.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
przystępującego
wykonawcęSpółkę
Ogólnobudowlaną Alfa-Edgar W. i W. spółkę jawną z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą,
2.2
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
Odwołującego z tytułu wpisu odo odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 3438/21
KIO 3450/21
U z a s a d n i e n i e
Karkonoski Park Narodowy z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe wykonanie dwóch ekspozycji w
Centrum Muzealno-Edukacyjnym Karkonoskiego Parku Narodowego
– Pałac Sobieszów:
ekspozycji edukacyjnej w budynku Pałacu oraz interaktywnej ekspozycji przyrodniczej
„Klimatyczne Karkonosze” w budynku Wielkiej Stajni”, znak sprawy KPN/6/2021.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (zadania), tj. kompleksowe
wykonanie
ekspozycji edukacyjnej w budynku Pałacu w Centrum Muzealno-Edukacyjnym
Karkonoskiego Parku Narodowego (zadanie nr 1) oraz kompleksowe wykonanie
interaktywnej ekspozycji przyrodniczej „Klimatyczne Karkonosze” w budynku Wielkiej Stajni
Centrum Muzealno-Edukacyjnego Karkonoskiego Parku Narodowego (zadanie nr 2).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 14 lipca 2021 r. zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 134-357018. Wartość tego
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 3437/21
25 listopada 2021 r. wykonawca
New Amsterdam spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący New Amsterdam”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
Zadania nr 2.
Odwołujący New Amsterdam zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ustawy Pzp
polegające na wyborze oferty Wykonawcy w zakresie Zadania 2
w konsekwencji uznania jej za najkorzystniejszą, a to wobec przyznania jej 100
punktów w zakresie wszystkich kryteriów, w tym przyznania 4 punktów w zakresie
kryterium doświadczanie kadry podczas, gdy:
a) po pierwsze wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna
nie wykazał, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%) względem
realizacji na rzecz Narodowego Starego Teatru w Krakowie Pan M. B.
był
koordynatorem, to jest zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem,
(2) montażem i (3) uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o charakterze
multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o wartości co
najmniej 3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B.
działającego w ramach ART FM
spółka z o. o. ograniczyła się wyłącznie do pełnienia roli koordynatora wykonania
kontentu multimedialnego dla Muzeum Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej,
zaś wystawa została wytworzona, zamontowana i uruchomiona przez New
Amsterdam spółka z o. o., zaś koordynatorem wykonania zamówienia to jest (1)
wytworzenia, (2) montażu i (3) uruchomienia wystawy byli W. F. oraz M. P.
b) po drugie wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka
jawna
nie wykazał, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%)
względem realizacji zamówienia (zamówień) na rzecz Muzeum žołnierzy
Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce Pan M. B. był koordynatorem, to jest zarządzał
wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem, (2) montażem i (3)
uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i
interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o wartości co najmniej
3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B.
działającego w ramach ART FM spółka z
o. o.
podczas realizacji ww. zamówienia polegała na współpracy z firmami
wykonawczymi (wedle wyjaśnień dyrektora MŽW - koordynacji prac z założeniami
wystawy), co nie jest tożsame z koordynacją (zarządzaniem) wykonania
zamówienia w znaczeniu podanym w przepisie rozdziału XIX. Il. 2 (zasady oceny
ofert w kryterium Doświadczenie kadry (D) w związku z Rozdziałem VIII. Punkt 2
podpunkt 4 Zadanie nr 2 lit. e (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia) tiret 6 (koordynator wystawy), zaś wykonawcą wystawy realizowanej
w ramach wyżej wspominanych zamówień był Deko-Bau spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, a realizacja wystawy nie została
zakończona;
c) po trzecie wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna
nie wykaza
ł, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%) względem
realizacji zamówienia (zamówień) na rzecz Muzeum Narodowego w Krakowie Pan M.
B.
był koordynatorem, to jest zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1)
wytworzeniem, (2) montażem i (3) uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość
o wartości co najmniej 3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B. działającego w
ramach ART FM spółka z o. o. ograniczyła się do zakresu (prac) określonego w
piśmie z dnia 21 stycznia 2021 roku zatytułowanym „Referencje"; w zakresie
wskazanym w przedmiotowym piśmie brak informacji potwierdzającej, że Pan M. B.
był koordynatorem i zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem, (2)
montażem i (3) uruchomieniem wystawy o charakterze multimedialnym i
interaktywnym; przyjąć jedynie można - w oparciu o treść pisma z dnia 21 stycznia
2021 roku, że Pan M. B. jako zarządzający spółką ART FM spółka z o. o. wykonywał
czy też nadzorował (koordynował) prace wymienione w punktach od 1 do 11 ww.
pisma, a zatem prace o charakterze głownie projektowym ; wykonanie wystawy na
podstawie projektów wykonanych przez ART FM sp. z o. o. zostało powierzone
Konsorcjum Des H. D., A. D.
Sp. J z Krakowa i Insap Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie.
2) o
brazę przepisu artykułu 16 Ustawy prawo zamówień publicznych polegającą na
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
polegało na wyborze oferty wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa - Edgar W. i W.
spółka jawna jako najkorzystniejszej w rezultacie uznania, że w zakresie kryterium
doświadczenie kadry wykonawca Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W.
spółka jawna wykazał realizację zamówień (wskazanych w zarzucie 1 punkty od a do
c), polegających na wykonaniu usług polegających na wytworzeniu, montażu i
uruchomieniu wystaw podczas, gdy żadna ze wskazanych powyżej usług (zamówień)
nie posiada cech niezbędnych dla spełnienia wymagań Zamawiającego, zgodnie z
którymi koniecznym było wykazanie koordynacji (1) wytworzenia (2) montażu i co
najistotniejsze (3) uruchomienia wystawy lub ekspozycji; wybrany Wykonawca nie
wykazał, a Zamawiający pomimo skorzystania z możliwości wyjaśnienia treści oferty
nie zweryfikował prawdziwości
przedstawionych referencji i wyjaśnień przesłanych
przez zamawiających wyjaśnień złożonych na skutek zwrócenia się przez
Zamawiającego w trybie przepisu artykułu 128 ust. 5 Ustawy, względnie zignorował
istniejące nadal niejasności i sprzeczności pomiędzy rzeczywistymi zakresami
deklarowanych zamówień (będących przedmiotem referencji), a treścią wyjaśnień
udzielonych w trybie przepisu artykułu 128 ustęp 5 Ustawy; Zamawiający naruszył
tym również przepis art. 128 ustęp 4 Ustawy przez zaakceptowanie stanu, w którym
pozostają wątpliwości co do treści wyjaśnień złożonych przez podmioty trzecie i
niezwrócenie się w tej kwestii do Wykonawcy o niezbędne informacje.
Odwołujący New Amsterdam wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności
wyboru oferty Wykonawcy, n
akazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert, w tym zwrócenie się do autorów referencji o wyjaśnienie rozbieżności
dokonanie wyboru jako najkorzystn
iejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego
odwołania. Odwołujący New Amsterdam wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty wedle przyjętych w SWZ kryteriów oceny ofert jako
najkorzystniejszą w zakresie Zadania 2 wybrano ofertę Spółki Ogólnobudowlanej Alfa -
Edgar W. i W.
spółka jawna, która w zakresie wszystkich przyjętych w SWZ kryteriów
otrzymała łącznie 100,00 punktów. Odwołujący New Amsterdam, który
z
ostał sklasyfikowany
na drugim miejscu w zakresie wszystkich przyjętych w SWZ kryteriów uzyskał łącznie 99,99
punktów. Z powodów podanych w odwołaniu i w oparciu o wskazanie w nim przepisy, oferta
Spółki Ogólnobudowlanej Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna w zakresie kryterium
Doświadczenie kadry - koordynator wystawy powinna była uzyskać 0 punktów. Wobec
powyższego w przypadku podzielenia zarzutów odwołania, to jest uznania, że oferta
Wykonawcy w zakresie tego kryterium otrzymać powinna 0 punktów, co spowoduje - przy
ponownej ocenie ofert, że oferta Odwołującego New Amsterdam, która w zakresie tego
kryterium (doświadczenie kadry) uzyskała 15 punktów będzie ofertą najkorzystniejszą.
Przyznanie ofercie Wykonawcy 4 punktów w zakresie kryterium doświadczenie kadry
koordynator wystawy i w konsekwencji (z uwzględnieniem pozostałych kryteriów) uznanie
oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą pozbawiło Odwołującego New Amsterdam
(sklasyfikowanego na drugim miejscu) możliwości uzyskania zamówienia, co naruszyło jego
inter
es prawny polegający na udzieleniu mu zamówienia i zawarciu umowy o zamówienie
publiczne.
O
dwołujący New Amsterdam wskazał, że opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert zawiera rozdział XIX SWZ. Zasady oceny ofert dla
Zadania nr 2 określono w punkcie II tego rozdziału, zaś zasady oceny w kryterium
Doświadczenie kadry (D) - koordynator wystawy w podpunkcie 2 . W zakresie tego kryterium
Zamawiający badać miał doświadczenie kadry skierowanej do realizacji zamówienia, mające
wpływ na jakość wykonania zamówienia, przy czym skład kadry dla Zadania nr 2 określa
załącznik nr 9.2 do SWZ. Zamawiający podał przy tym, że oceniane będzie doświadczenie
koordynatora wystawy. W omawianym podpunkcie 2 stoi, że Wymagane minimum (w
odniesieniu do doświadczenia) to zarządzanie wykonaniem zamówienia zdefiniowanym jako
(1) wytworzenie, (2) montaż i (3) uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o
wartości co najmniej 3.000.000 PLN brutto. Wszystkie z podanych cech wykazanych (w tym
kryterium) zamówień odnosić się muszą do każdej z wykazanej przez wykonawców usługi.
Innymi słowy każda usługa wykazana w kryterium doświadczenie kadry powinna polegać na
(wszystkie przesłanki spełnione łącznie) wykonaniu zamówienia, to jest wytworzeniu,
montażu i uruchomieniu wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i
interaktywnym z elementami scenograficznymi, a wartość całego tak zdefiniowanego
zamówienia powinna przedstawiać wartość nie mniejszą niż 3.000.000 zł. Zamawiający
wymaga zatem dla dalszej oceny - z zastosowaniem kryteri
ów, aby po pierwsze wykonawcy
spełnili warunek udziału w postępowaniu (o czym mowa w Rozdziale VIII SWZ) dla Zadania
nr 2, to jest dysponowali „koordynatorem wystawy odpowiedzialnym za zarządzanie
wykonaniem zamówienia, posiadającym doświadczenie polegające na zarządzaniu
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym (...)” (pogrubienie i podkreślenie
Odwołującego). Tak postawiony warunek ma uzasadnienie i współgra z przedmiotem
niniejszego zamówienia, którego przedmiotem dla Zadania nr 2 jest kompleksowe wykonanie
interaktywnej ekspozycji w budynku Wielkiej Stajni Centrum Muzealno - Edukacyjnym
Karkonoskiego Parku Narodowego wraz z niezbędnym wyposażeniem. Zamówienie
obejmuje sz
ereg prac szczegółowo wyliczonych części SWZ opisującej Zadanie nr 2,
częściowo projektowych i w przeważającej mierze polegających na realizacji prac m in.
aranżacyjnych, polegających na wytworzeniu wyposażenia, dostarczeniu i zainstalowaniu
sprzętu i jego uruchomieniu i uruchomieniu całej wystawy. Niniejsze zamówienie nie
ogranicza się zatem do prac projektowych lub wykonania scenariusza i nie ogranicza się do
wykonania kontentu multimedialnego czy też instalacji interaktywnych lub koordynacji prac
wykonyw
anych przez innych niż Wykonawca wykonawców lub innych poszczególnych (i
mogących być samodzielnymi) części stanowiących wraz z innymi większą całość - to jest
wystawę.
Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że Wykonawca Spółka Ogólnobudowlana Alfa
- Edgar W. i W.
spółka jawna przedstawił, a Zamawiający zaakceptował wykaz
zrealizowanych zamówień, z których wymienione w zarzucie 1 w punktach od a) do c) nie
potwierdzają, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (dla Zadania nr 2) Pan M. B.
pełnił funkcję koordynatora wystawy (wystaw) odpowiedzialnego za zarządzenie
wykonaniem zamówienia, tj. wytworzenia i montażu i uruchomienia wystawy o charakterze
multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi. Zamawiający skorzystał z
dyspozycji przepisu arty
kułu 128 ustęp 5 Ustawy i w dniu 29 września 2021 roku zwrócił się
do autorów referencji o potwierdzenie ich treści. Zamawiający zwrócił się do:
•
Narodowego Starego Teatru im. Heleny Modrzejewskiej w Krakowie,
•
Muzeum Żołnierzy Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce,
•
Muzeum Narodowego w Krakowie
Ad doświadczenie w Narodowym Teatrze Starym.
Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku
zwrócił się o wyjaśnienie zaświadczenia z dnia 14 września 2021 roku, a wątpliwości
dotyczyły sformułowania wedle którego podpisane przez osobę uprawnioną „(…) Pan M. B.
podczas powstawania wystawy w Muzeum Interaktywnym Centrum Edukacji teatralnej
MICET w N
arodowym Starym Teatrze w Krakowie o łącznej powierzchni użytkowej 736,04
dzielił się swoją wiedzą i doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy.
Pomagał w doprecyzowaniu założeń projektowych, zarządzał wytworzeniem kontentu, a
także współpracował przy montażu i uruchomienie wystawy, która w dużej mierze ma
charakter multimedialny i jest wypełniona stanowiskami
interaktywnymi połączonymi z
elementami scenograficznymi. Łączna wartość realizacji projektu to ponad 4 mln zł PLN.”
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że Pani I. M. - w imieniu Narodowego Teatru
Starego w odpowiedzi na powyżej zacytowaną kwestię podała:
„Odnosząc się do Zaświadczenia wdanego przez Stary Teatr dla Pana M. B. z dnia
14.09.2021, jako
koordynatora wystawy stałej MICET uprzejmie wyjaśniam, że firma Art. FM
sp. z o. o. reprezentowana przez M. B.
, Prezesa Zarządu i Prokurenta (jako lider
Konsorcjum) była koordynatorem w obszarze wykonania kontentu multimedialnego dla
Muzeum Interaktywnego Centrum Edukacji teatralnej w Narodowym Starym Teatrze.
Partnerem konsorcjum była firma New Amsterdam.”
W ocenie Odwołującego New Amsterdam zacytowana jako ostatnia treść nie
wyjaśnia, nie precyzuje informacji z dnia 14 września 2021 roku; nie da się zatem stwierdzić
- na podstawie obydwu informacji czy w tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w
znaczeniu podanym w Rozdziale VIII punkt 2 Zadanie nr 2 lit. e tiret
6 w związku z
Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie kadry - koordynator wystawy) SWZ, czy tylko
koordynatorem „w obszarze wykonania kontentu” jak piśmie Pani M. Pomimo obiektywnych
wątpliwości, a właściwie braku ich wyjaśnienia, również w zakresie wartości ww. zamówienia
Zamawiający przeszedł nad nimi do porządku dziennego naruszając tym samym przepisu
art. 128 ustęp 5 ustawy. W tym przypadku naruszenie powołanego przepisu nastąpiło przez
zaniechanie wezwania Narodowego Teatru Starego będącego w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu o przedstawienie precyzyjnej informacji w zakresie wartości
wykonanego zamówienia. Narodowy Teatr Stary wskazał, że „łączna wartość realizacji
projektu to ponad 4 mln zł.”. Zdaniem Odwołującego New Amsterdam nie jest jasnym czym
jest „projekt”, czy oznacza on projekt w znaczeniu planu, zamierzenia (przyjęte powszechnie
znaczenie słowa projekt); dalej czy projekt oznacza zakres zadań wykonanych przez Art FM
samodzielnie, czy łączny rezultat prac wszystkich podmiotów zaangażowanych w
przedsięwzięcie, którego rezultatem jest MICET. Odwołujący New Amsterdam kwestionując
podaną realizację jako dowód posiadania doświadczenia zwrócił się stosownym pismem do
Narodowego Starego Teatru z prośbą o jak najszybszą odpowiedź względem zakresu
wykonanego przez Pana B.
zamówienia, w szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i
w ramach realizacji Umowy z dnia 8 lipca 2015 roku zawartej pomiędzy Narodowym Teatrem
Starym w Krakowie, a konsorcjum Firm w składzie Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w
Krakowie (lider konsorcjum) i New Amsterdam spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie (partner
konsorcjum) Pan M. B.
również działający w imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o.
z siedzibą w Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b)
montażem wystawy,
c) uruchomieniem wystawy,
Ad doświadczenie w Muzeum Żołnierzy Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku
zwrócił się o wyjaśnienie „poświadczenia o wykonanym zamówieniu” z dnia 20 września
2021 roku, a wątpliwości dotyczyły następującej treści:
„Zaświadczam, że Pan M. B. podczas powstawania wystawy stałej według projektów
wielobranżowych wykonawczych firmy Art. FM sp. z o. o. „Wykonanie Wystawy Stałej
Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce” o łącznej powierzchni użytkowej 995 m2 dzielił
się swoją wiedzą i doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy. Pomagał w
doprecyzowaniu i
uszczegółowieniu założeń plastycznoprzestrzennych oraz projektowych,
wykonywał prace polegające na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
wystawy z elementami scenografii o cha
rakterze multimedialnym obejmującym swoim
zakresem ponad 18 stanowisk interaktywnych. Wszelkie prace związane z koordynowaniem
wystawy przez pana M. B.
zostały wykonane należycie i terminowo.
Wykonano już (nie podano kto wykonał - przypisek Odwołującego):
Etap I prace polegające na robotach budowlanych o wartości brutto 23.898900,00 zł
Etap II prace polegające na montażu scenografii i uruchomieniu aplikacji multimedialnych
oraz dostarczeniu kontentu o wartości ponad 4 mln zł.
W trakcie wykony
wania jest Etap II prace polegające na wyposażeniu Sali kinowej,
wykonania rzeźb, scenografii, aplikacji i kontentu filmowego o wartości ponad 4 mln zł.(...)".
Podkreślenie i pogrubienie Odwołującego.
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że w dniu 4 października 2021 roku Pan J. K.
w odpowiedzi na powyżej zacytowaną kwestię wyjaśnił, co następuje:
„p. M. B. zarówno na etapie budowy jak i przebudowy budynków dawnego aresztu śledczego
na cele Muzeum żołnierzy wyklętych jak i w trakcie poszczególnych etapów budowania
wystawy stałej Muzeum systematycznie współpracował z firmami wykonawczymi. Jako
główny reprezentant firmy, która jest autorem koncepcji wystawy stałej, koordynował
zgodność prac z założeniami wystawy.”
Zdaniem Odwołującego New Amsterdam zacytowana jako ostatnia treść nie wyjaśnia
informacji z dnia 14 września 2021 roku, można jedynie stwierdzić na jej podstawie, że Pan
M. B.
(1) współpracował z firmami wykonawczymi i (2) koordynował zgodność prac z
założeniami wystawy; nie da się zatem stwierdzić - na podstawie obydwu informacji czy w
tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w znaczeniu podanym w Rozdziale VIII punkt 2
Zadanie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie kadry -
koordynator wystawy) SWZ. Pomimo obiektywnych
wątpliwości, a właściwie braku ich
wyjaśnienia - to jest czy Pan B. był koordynatorem wystawy, czy też koordynował zgodność
prac z założeniami wystawy - jako autor koncepcji wystawy; w drugim przypadku aktywność
pana M. B.
należałoby zakwalifikować jako czynność z zakresu nadzoru autorskiego, a to nie
jest tym samym, co koordynacja wystawy w znaczeniu przyjętym w SWZ. Zamawiający
również w tym przypadku przeszedł nad nimi do porządku dziennego. Odwołujący New
Amsterdam wskazał, że kwestionując podaną realizację jako dowód posiadania
doświadczenia zwrócił się stosownym pismem do Muzeum Żołnierzy Wyklętych z prośbą o
jak najszybszą odpowiedź względem zakresu wykonanego przez Pana B. zamówienia, w
szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i w ramach realizacji Umowy na wykonanie
Wystawy Stałej Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce Pan M. B. również działający w
imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b) montażem wystawy,
c) uruchomieniem wystawy,
Ponadto, ofercie Wykonawcy
Odwołujący New Amsterdam zarzucił, że w zakresie
kryterium doświadczenie kadry (obecnie omawianemu) nie zostało wykazane spełnienie
przesłanki wykonania wystawy, to jest zakończenia jej realizacji - w SWZ użyto
sformułowania „uruchomienie” i jej odebrania (odbioru). Wobec tego zdaniem Odwołującego
New Amsterda uznać trzeba, że wystawa na której koordynację przez Pana M. B. powołuje
się Wykonawca nie została wykonana.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego New Amsterdam Zamawiający naruszył
przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania Muzeum Żołnierzy
Wyklętych będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie
precyzyjnej informacji w tym zakresie; względnie zarzucić trzeba uczynionemu wezwaniu
brak precyzji i ograniczenie się do wezwania do potwierdzenia wcześniej udzielonej
informacji. Na pewno zaś trzeba stwierdzić, że informacja udzielona w dniu 4 października
2021 rok przez pana J. K. (e mail) jest nieprecyzyjna, bo nie odpowiada na pytanie o zakres
czynności Pana B. jako koordynatora zarządzającego.
Ad doświadczenie w Muzeum Narodowego w Krakowie
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku zwrócił się do
Muzeum Narodowego w Krakowie o potwierdzenie treści zaświadczenia z dnia 20 września
2021 roku, w którym Muzeum Narodowe w Krakowie podało:
„Zaświadczam, że Pan M. B. podczas powstawania wystawy stałej według projektu
„Przyszłość i Przeszłość” - remont i wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum
narodowego w Krakowie” o łącznej powierzchni użytkowej 2500 m
2
dzielił się swoją wiedzą i
doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy ze strony projektanta. Pomagał w
doprecyzowaniu założeń projektowych, wykonywał prace polegające na zarządzaniu
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy. Wystawa ma charakter klasycznej
kolekcji ale w jej skład wchodzą elementy multimedialne jak unikalny system sterowania
światłem, 8
stanowisk e-
ink oraz totem multimedialny w dziedzińcu Pałacu. Wszelkie prace
związane z koordynowaniem wystawy ze strony projektanta przez Pana M. B. zostały
wykonane należycie i terminowo (…). Treść i szczegółowy zakres obowiązków powierzonych
ART FM Spółka z o. o. odnośnie realizacji zadania na rzecz Muzeum Narodowego w
Krakowie Muzeum Książąt Czartoryskich określają Referencje wystawione w dniu 12
stycznia 2021 roku.
Odwołujący wskazał, że w dniu 4 października 2021 roku Pan W. S. - Zastępca
Dyrektora ds. Zarządzania (Muzeum narodowego w Krakowie), w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 29 września 2021 roku podał:
„Zgodnie z Umową Nr 343/09/2017/RZ z dnia 26 września 2017 r Pan M. B. pełnił funkcję
Koordynatora Zespołu Projektowego oraz Koordynatora w zakresie realizacji obowiązków
umownych ze strony Wykonawcy, której przedmiotem realizacji było wykonanie projektu
nowej ekspozycji i aranżacji wnętrz dla Pałacu Muzeum Książąt Czartoryskich i pełnienie
nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych związanych z
realizacją projektu.”
Odwołujący New Amsterdam podniósł, że nie da się stwierdzić - na podstawie
informacji przekazanych przez Wykonawcę - względem rodzaju i zakresu zadań Pana M. B.
czy w tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w znaczeniu podanym w Rozdziale VIII
punkt 2 Zadanie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie
kadry koordynator wystawy) SWZ. Pomimo
obiektywnych wątpliwości, a właściwie braku ich
wyjaśnienia - to jest czy Pan B. był koordynatorem wystawy, czy też pełnił funkcję
koordynatora wystawy ze strony projektanta (co wskazywałoby na nadzór autorski). Nie
wyjaśnione zostało, pomimo takiej możliwości i konieczności, czy na wystawie stałej, której
dotyczy pismo z dnia 4 października 2021 roku znajdują się stanowiska interaktywne, których
cechą, istotą i funkcją jest prezentowanie treści w wyniku interakcji z użytkownikiem oraz,
czy ekrany e-ink zao
ferowane w ofercie są ekranami dotykowymi, jeżeli takowymi nie są, to
na czym polegać ma interakcja z nimi. Zamawiający również w tym przypadku przeszedł nad
nimi (to jest wątpliwościami) do porządku dziennego, jeszcze raz naruszając tym samym
przepis art.
128 ustęp 5 Ustawy. Odwołujący New Amsterdam podkreślił, że wymagane
minimum w zakresie kryterium doświadczenie kadry to zarządzanie wykonaniem
zamówienia, tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub
ekspozycji o charakterze multimedialnym i
interaktywnym. (podkreślenie i pogrubienie
Odwołującego), Interaktywność jest istotną cechą zamówienia, którego dotyczy to
p
ostepowanie i stąd postawienie przez Zamawiającego takiego warunku w zakresie
doświadczenia - zarówno jako warunku udziału w postępowaniu, jak i funkcji kryterium oceny
w zakresie doświadczenia. Odwołujący kwestionując podaną realizację jako dowód
posiadania doświadczenia zwrócił się stosownym
pismem do Muzeum Żołnierzy Wyklętych z
prośbą o jak najszybszą odpowiedź względem zakresu wykonanego przez Pana B.
zamówienia, w szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i w ramach realizacji Umowy
nr 343/09/2017 /RZ na wykonanie wystawy stałej według projektu „Przyszłość i Przeszłość” -
remont i wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum narodowego w Krakowie”
Pan M. B.
również działający w imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w
Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b)
montażem wystawy,
c)
uruchomieniem wystawy, ponadto zapytano, czy na wystawie stałej, o której mowa
powyżej znajdują się stanowiska interaktywne, to jest takie, których istota i funkcja
polega na prezentowaniu treści w wyniku interakcji z użytkownikiem; oraz, czy ekrany
e -
ink które jak wskazano wykorzystano na wystawie są ekranami dotykowymi.
7 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której
oświadczył o uwzględnieniu odwołania.
sygn. akt KIO 3450/21
26 listopada 2021 r. wykonawca
SLX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Komornikach (dalej: Odwołujący SLX) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący SLX zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty (dotyczy części pierwszej zamówienia) w sposób
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. w sytuacji gdy oferta ta winna podlegać
odrzuceniu
na skutek nie wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący SLX wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponown
ą ocenę i badanie ofert,
3) odrzucenie
oferty złożonej przez Wykonawcę (tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b) p.z.p.),
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółkę.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący SLX wskazał, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia o wskazanej powyżej treści, albowiem uwzględnienie złożonego
przez nią odwołania umożliwi Zamawiającemu przystąpienie do badania i oceny złożonej
przez nią oferty, a w konsekwencji wybranianie jej jako oferty najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący SLX wskazał, że w toku badania i oceny ofert na realizację
zadania nr 1 największą ilość punktów uzyskała oferta złożona przez Alfa-Edgar W. i W.
Spółka jawna. Zamawiający wezwał więc tego wykonawcę do przedłożenia dokumentów
podmiotowych potwierdzających, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie
podlega wykluczeniu. Wykonawca na tak sformułowane żądanie Zamawiającego przedłożył
m.in. wykaz wykonanych usług (na okoliczność posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej i zawodowej), jednakże nie przedłożył wraz z nim referencji (lub innych
dokumentów) potwierdzających, iż wykonał te usługi należycie. Zamiast nich przedłożył
oświadczenie własne, w którym zapewnił Zamawiającego o należytym wykonaniu usług na
rzecz Słowińskiego Parku Narodowego. Odwołujący SLX zaznaczył, iż w dokumentacji
postępowania znajduje się oświadczenie ww. parku narodowego, z którego wynika iż
Wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie w sposób nienależyty.
Odwołujący SLX wskazał, że Zamawiający w dniu 16 listopada 2021 roku dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla obu
części zamówienia. W przypadku zadania nr 1 jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp
Zamawiający w dziale VIII pkt 4) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) dla zadania nr 1 określił, iż o przedmiotowe zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykonali „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – co najmniej jedno
zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie wystawy lub ekspozycji interaktywnej,
która działa (czyli jest udostępniana publicznie) do dnia składania oferty, obejmujące swoim
zakresem: minimum osiem stanowisk interaktywnych wyposażonych w multimedia, całkowitą
powierzchnię wystawienniczą nie mniejszą niż 200 m
2
, system sterowania multimediami,
wykonanie, dostawę i montaż elementów scenografii i aranżacji wnętrz - o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto.”
Odwołujący SLX wskazał, że potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału
miało nastąpić poprzez przedłożenie przez wykonawców wykazu wykonanych usług wraz z
dowodami - wystawionymi przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane -
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane (lub są wykonywane) należycie (por. dział
IX pkt 2 ppkt 1 SWZ).
Odwołujący SLX wyjaśnił, że wybrany wykonawca przedłożył wykaz usług z którego
wynika, iż zrealizował on usługi na rzecz Słowińskiego Parku Narodowego (dalej jako
„SPN”). Nie przedłożył on natomiast żadnych dokumentów wystawionych przez ten podmiot,
które potwierdzałby należyte wykonanie usług(i) na rzecz ww. zamawiającego. Zamiast tego
Wykonawca przedłożył oświadczenie (datowanie na dzień 25 października 2021 roku), w
którym wyjaśnił, iż zostało ono złożone „w związku z odmową wystawienia poświadczenia
przez Zamawiającego i toczącym się sporem w Sądzie Okręgowym w Gdańsku IX Wydział
Gospodarczy pod Sygn. Akt IX GC 740/21 r dotyczącą bezpodstawnego naliczenia i
rozliczania kar przez Zamawiającego za nieterminowe wykonanie umowy. Umowa została
bezspornie wykonana w całości naszym zdaniem również terminowo i należycie”.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego oprócz ww.
oświadczenia przedłożył również oświadczenie SPN o odmowie wydania referencji –
przyczyną odmowy był fakt wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy w sposób
nienależyty (okoliczność tą za wyjątkiem oświadczenia SPN potwierdza również protokół
odbioru robót - potwierdzający istnienie szeregu wad i usterek w wykonanym zadaniu oraz
opóźnienie w terminie wykonania umowy przez Wykonawcę).
Odwołujący SLX podkreślił, iż przedmiotowy pozew został sporządzony dopiero w
dniu upływu składania ofert co zdaniem Odwołującego zostało uczynione jedynie na
potrzeby związane z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na
stępnie Odwołujący SLX wskazał, że Zamawiający, pismem z dnia 4 listopada
2021 roku, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W
odpowiedzi (datowanej na dzień 8 listopada 2021 roku) Wykonawca oświadczył, iż w jego
ocenie należycie wykonał on swoje zobowiązanie względem SPN oraz, że wszelkie
wątpliwości w tym zakresie zostaną wyjaśnione na drodze postępowania sądowego. Taka
argumentacja nie zasługuje jednak na uwzględnienie i w ocenie Odwołującego stanowi
próbę obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący SLX wskazał, w orzecznictwie sądów powszechnych podnosi się, że
„przepisy art. 471 k.c. oraz 476 k.c. w sposób wyraźny ustanawiają domniemanie, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym nieterminowe wykonanie
zobowiązania - jest następstwem okoliczności zawinionych przez dłużnika, co ma istotne
znaczenie dla rozkładu ciężaru dowodu. To dłużnik winien wykazać, że niewykonanie
zobowiązania, bądź wadliwe jego wykonanie (w tym nieterminowe) nastąpiło z przyczyn
obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności.” (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z dnia 25 października 2019 roku, sygn. akt I AGa 190/18).
Powyższe potwierdza również stanowisko literatury przedmiotu, w której wskazuje
się, że nieterminowe wykonanie zobowiązania przez dłużnika odnosi się do szczególnego
rodzaju nienależytego wykonania zobowiązania (por. R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny.
Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2021, art. 476).
Tym samym
w niniejszej sprawie bezspornym jest, że nieterminowe wykonanie
zobowiązania jest przejawem jego nienależytego wykonania. To na dłużniku spoczywa
obowiązek udowodnienia, że do opóźnienia w wykonaniu zobowiązania doszło bez jego winy
i do tego momentu istn
ieje domniemanie, że to dłużnik odpowiada za nienależyte wykonanie
zobowiązania. Przekładając powyższe na realia sprawy należy stwierdzić, że Wykonawca
nie udowodnił, że opóźnienie bądź zwłoka
w wykonaniu zobowiązania na rzecz SPN nie
wynika z jego winy. D
o czasu wydania wyroku przez sąd cywilny Wykonawca musi liczyć się
więc z tym, że na gruncie obowiązujących przepisów to on odpowiada za nienależyte
wykonanie umowy (domniemanie prawne). W ocenie Odwołującego okoliczność, iż
Wykonawca złożył pozew w zakresie dot. ustalenia jego odpowiedzialności kontraktowej nie
przesądza zatem w żaden sposób o należytym wykonaniu przez niego przedmiotowej
inwestycji.
Ponadto, według Odwołującego SLX Zamawiający błędnie identyfikuje treść pojęcia
„należytego wykonania umowy”. W ocenie komisji przetargowej (wyrażonej w notatce
służbowej z dnia 10 listopada 2021 roku) należyte wykonanie umowy należy interpretować
wyłącznie jako jej wykonanie przedmiotu umowy bez wad i usterek. Na gruncie przywołanej
powyżej argumentacji oraz obowiązujących przepisów przejawem nienależytego wykonania
umowy jest również jej nieterminowe wykonanie. Z tego względu komisja przetargowa nie
była uprawniona do uznania oświadczenia wykonawcy o należytym wykonaniu umowy za
wystarczające i potwierdzające spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć, że komisja zawęziła pojęcie „nienależytego wykonania umowy” – do
czego nie była umocowana a przeprowadzona przez nią wykładnia ww. pojęcia została
przeprowadzona w sposób arbitralny i odbiegający od powszechnie uznawanej definicji
„nienależytego wykonania zobowiązania”.
Odwołujący SLX wskazał, że jak wynika wprost z zapisów protokołu odbioru
końcowego z dnia 12.12.2018 r. Wykonawca nie wykonał przedmiotowego zamówienia w
sposób pozbawiony wad czy usterek. Dokument ten zawiera listę licznych nieprawidłowości,
jakich dopuścił się Wykonawca, które wpłynęły znacząco na procedury odbiorowe. Tym
samym twierdzenia Zamawiającego o należytym wykonaniu omawianego zamówienia przez
Wykonawcę również z tej perspektywy pozostają błędne.
W ocenie Odwołującego SLX, z dokumentów udostępnionych Zamawiającemu
wynika
jednoznacznie, że usługi na rzecz Słowińskiego Parku Narodowego zostały wykonane w
sposób nienależyty (nieterminowy i wadliwy), a Zamawiający winien respektować te
oświadczenia – czego nie uczynił.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający nie zwrócił się również do SPN o złożenie
wyjaśnień w ww. zakresie (do czego był uprawniony, a wręcz zobowiązany) – co jest
przejawem braku należytej staranności z jego strony. Gdyby to uczynił dowiedziałby się, że
umowa realizowana na rzecz SPN była aneksowana na wniosek Wykonawcy dwukrotnie (do
dnia 15 września 2018 roku) – a odbiór przedmiotu umowy przez SPN nastąpił dopiero w
dniu 20 grudnia 2018 roku na
skutek jej nienależytego wykonania, przejawiającego się m.in.
koniecznością usunięcia przez Wykonawcę licznych wad i usterek ujawnionych w
przedmiocie umowy. Ponadto, w przypadku gdyby Zamawiający zwrócił się do SPN o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień dowiedziałby się, że SPN w dniu 2 listopada 2021 roku
wydał Wykonawcy poświadczenie realizacji zamówienia publicznego z którego wynika, iż
Wykonawca
wykonał je w sposób nienależyty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że:„ Ciężar dowodu
zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji, jak i ich
należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek
prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Powyższe wynika z
o
gólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
p.z.p.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. KIO
1183/20).
W zaistniałych okolicznościach bezspornym jest, że Wykonawca nie był w stanie
uzyskać referencji od Słowińskiego Parku Narodowego z uwagi na fakt nienależytego
wykonania umowy na jego rzecz. Złożenie przez niego oświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia należy interpretować jedynie jako próbę wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu pomimo, iż w zaistniałych okolicznościach zamówienie zrealizowane na
rzecz SPN nie zostało wykonane należycie.
W tym stanie rzeczy Zamawiający – na podstawie udostępnionych mu dokumentów
oraz
znanych mu przepisów prawa cywilnego – powinien zatem stwierdzić, iż Wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie w sposób nienależyty, a w konsekwencji przesądzić, iż nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentacji
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawa Pzp
. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W
zaistniałych okolicznościach faktycznych oraz prawnych, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający był zobowiązany do stwierdzenia, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu w zakresie dotyczącym posiadania odpowiednich
zdolności technicznych i zawodowych (dot. części pierwszej zamówienia).
Odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione powyżej okoliczności
un
iemożliwiały wybór oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ponadto, z treści pozwu przedłożonego przez Wykonawcę wynika, iż umowa łącząca
go z SPN
jest umową o wykonanie robót budowlanych. Z tego względu nawet gdyby uznać,
iż oświadczenie Wykonawcy o należytym wykonaniu przez niego umowy jest prawnie
dopuszczalne, to z treści jego oświadczenia w żaden sposób nie wynikałoby jakie usługi –
analogiczne do tych wskazanych w opisie
warunku udziału w postepowaniu – wykonał oraz
jaka
była ich wartość. Zamawiający wymaga wykonania ściśle określonych usług i o
określonej wartości – a nie robót budowlanych – tym samym oświadczenie Wykonawcy jest
nieadekwatne do opisu warunku udziału w postępowaniu (jest z nim sprzeczne). Potwierdza
to, iż wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej jest niemożliwy.
W tym stanie rzeczy Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) p.z.p.
Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.
Z
daniem Odwołującego SLX mając na uwadze, że Zamawiający wybrał ofertę
podmiotu, który nie wykazał w sposób należyty spełnienia warunków udziału w postępowaniu
należy uznać, iż nie był on uprawniony do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w zaistniałych okolicznościach był zobligowany do odrzucenia oferty
wykonawcy
– na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, a następnie dokonania
badania i oceny oferty złożonej przez Spółkę.
7 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył,
że uwzględnia odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba
stwierdziła
skuteczność
zgłoszonych
przez
wykonawcę
Spółkę
Ogólnobudowlaną Alfa-Edgar Witkowski i Woroniecki spółkę jawną z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: Przystępujący) przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, w obu sprawach.
Odwołania zostały rozpoznane na skutek wniesienia przez Przystępującego
sprz
eciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie
pism procesowych oraz dowodów.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy.
Na podstawie treści SWZ w brzmieniu po modyfikacji z 4 sierpnia 2021 r. Izba
ustaliła, że w rozdziale VIII Zamawiający zawarł informację na temat warunków udziału w
postępowaniu. W pkt 2.4) Zamawiający zawarł opis warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dla Zadania nr 1 w zastępujący sposób:
„Zadanie nr 1 a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedno zamówienie,
którego przedmiotem było wykonanie wystawy lub ekspozycji interaktywnej, która działa
(c
zyli jest udostępniana publicznie) do dnia składania oferty, obejmujące swoim zakresem:
minimum osiem stanowisk interaktywnych wyposażonych w multimedia, całkowitą
powierzchnię wystawienniczą nie mniejszą niż 200 m2, system sterowania multimediami,
wykonan
ie, dostawę i montaż elementów scenografii i aranżacji wnętrz - o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto.”
Jak wynika z rozdziału IX SWZ „W celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4
SWZ Zamawiający żąda od Wykonawcy:
1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest k
rótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane (załącznik nr 3 do
SWZ) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Uwaga: dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
w
ystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
W rozdziale XIX SWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów oceny ofert, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W zakresie Zadania nr 2 Zamawiający
wsk
azał:
„Przy wyborze najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 2 Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert:
a) Cena (C) - waga kryterium 60%;
b) Doświadczenie kadry (D) - waga kryterium 15%.
c) Gwarancja (G)
– waga kryterium 25%
(…)
2. Zasady oceny ofert w kryterium
Doświadczenie kadry (D)- waga 15%
- koordynator wystawy
W kryterium „doświadczenie kadry” badane będzie doświadczenie kadry skierowanej do
realizacji zamówienia, mające wpływ na jakość wykonania zamówienia wymienione w
Załączniku nr 9.2 do SWZ. Oceniane będzie doświadczenie koordynatora wystawy.
Wymagane minimum to:
-
zarządzanie wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej
jednej wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami
scenograficznymi, c
ałość o wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto,
1 usługa – 0 punktów
2 usługi – 2 punkty
3 usługi – 3 punkty
4 usługi i więcej – 4 punkty
Jeżeli do realizacji zadania skierowanych będzie więcej osób niż jedna do wyliczenia
kryterium będzie brana wykazana osoba z najmniejszym doświadczeniem.
Zamawiający informuje, że w stosunku do kryteriów oceny ofert nie znajdują zastosowania
przepisy art. 128 p.z.p. Ocena/weryfikacja doświadczenia kadry odbywa się tylko i wyłącznie
w oparciu o informacje zawarte
w Załączniku nr 9.2 do SWZ.”
Na podstawie treści złożonej przez Przystępującego oferty, Izba ustaliła, że w celu
wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu w Zadaniu nr 1
Przystępujący złożył wykaz usług, w treści którego powołał się na doświadczenie zdobyte
przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji w ramach zadania pn.
Zakup i Montaż wyposażenia i Ochrony Wartości Przyrodniczo – Kulturowych Wybrzeża
Słowińskiego (MLiOWPKWS) o wartości 4 797 000,00 zł brutto. W opisie ekspozycji
wskazano, że „zakres prac obejmował kompleksowe wykonanie wystawy interaktywnej tj.
projekt aranżacji, wykonanie projektów aranżacyjnych, dostawę ekspozycji, wydruków,
wykonanie piramidy holograficznej, podłogi interaktywnej, systemu VR, dostawa i wykonanie
niezbędnych instalacji, oprogramowania, system sterowania, pow. 613, 67 m
3
, 21 stanowisk,
interaktywnych”. Wskazano następujący przedział czasowy realizacji 3 lipca 2021 r. – 15
września 2018 r. Jako odbiorcę wskazano Słowiński Park Narodowy.
Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu pismo Słowińskiego Parku
Narodowego z 6 marca 2019 r., z treści którego wynika, że w związku z opóźnieniem w
wykonaniu umowy
i naliczonymi karami umownymi Słowiński Park Narodowy nie może
po
twierdzić należytego wykonania umowy nr 01/03/DE/2017 z 3 lipca 2017 r. Ponadto
Przystępujący złożył własne oświadczenie o wykonaniu zadania z 25 października 2021 r. z
którego wynika, że prace były prowadzone w terminie 3 lipca 2017 do 15 września 2018 r. a
ich odbiór nastąpił 12 grudnia 2018 r., a wartość pracy wynosiła 4 797 000, 00 zł. Wskazano
też w treści tego oświadczenia, że: „Oświadczenie zostało wydane w związku z odmową
wystawienia poświadczenia przez Zamawiającego i toczącym się sporem w Sądzie
Okręgowym w Gdańsku (…) dotyczącą bezpodstawnego naliczenia i rozliczenia ar przez
Zamawiającego za nieterminowe wykonanie umowy. Umowa została bezspornie wykonana
w całości naszym zdaniem również terminowo i należycie.” Zamawiającemu przedstawiono
również protokół odbioru końcowego z 12 grudnia 2018 r. wraz z załącznikiem 2 wykazem
wad stwierdzonych 12 grudnia 2018 r. wraz z zakresem rzeczowo finansowych do odbioru i
protokołem usunięcia wad stwierdzonych dla odbioru końcowego z 20 grudnia 2018 r.
Pism
em z 4 listopada 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp
zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie przyczyn niewykonania umowy
w terminie w celu ustalenia czy umowa została wykonana należycie.
Na powyższe wezwanie Przystępujący odpowiedział 8 listopada 2021 r. wyjaśniając,
że przyczyny zostały opisane w pozwie z 31 sierpnia 2021 r., który wraz z załącznikami
został załączony do pisma.
Natomiast w zakresie Zadania nr 2 w celu zdobycia punktacji w kryterium
„doświadczenie kadry”, Przystępujący w załączniku 9.2 wskazał pana M. B. i jego
doświadczenie zdobyte w:
1. Muzeum Narodowym w Krakowie
– Przeszłość Przyszłości – remont i
wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum Narodowe w celu
udostępnienia unikatowej kolekcji.
2. Centrum Edukacji HYDROPOLIS
– wykonanie kompleksowego projektu,
3.
Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce – wykonanie kompleksowego projektu.
4.
Śladem Europejskiej Tożsamości Krajowa – szlak turystyczny po podziemiach
Rynku Głównego.
5. MICET 0 Muzeum Interaktywne Centrum Edukacji Teatralnej w Krakowie.
Izba
zważyła, co następuje.
sygn. akt KIO 3437/21
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Sporne kryterium dotyczy osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wystawy.
Treść kryterium jest następująca: „Wymagane minimum to:
-
zarządzanie wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej
jednej wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami
scenograficznymi, całość o wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto”.
Odwołujący New Amsterdam kwestionował w treści odwołania doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko koordynatora wystawy opisane w poz. 1, 3 i 5 Załącznika 9.2.
W zakresi
e doświadczenia wskazanego w poz. 1 ww. wykazu, tj. Załączniku 9.2,
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że wystawa ta została wytworzona, zamontowana i
uruchomiona przez Odwołującego New Amsterdam a koordynatorem wystawy byli panowie
W. F. oraz M. P. Natomia
st zdaniem Odwołującego New Amsterdam rola pana M. B.
sprowadzała się do pełnienia roli koordynatora wykonania kontentu multimedialnego.
W celu wykazania doświadczenia pana M. B. i pełnionej przez niego roli w tym
projekcie, Przystępujący załączył referencje z 12 stycznia 2021 r. wstawione przez Dyrektora
Muzeum Narodowego w Krakowie z treści których wynika, że firma ART FM świadczyła m.in.
nadzory autorskie w czasie realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych opartych o
przygotowany przez wykonawcę projekt. Przystępujący przedstawił też „poświadczenie” z 30
sierpnia 2021 r. wystawione przez prokurenta ART FM z treści którego wynika, że pan M. B.
pełnił z ramienia ART FM funkcję koordynatora projektu m.in. na inwestycji realizowanej dla
Muzeum Narodowego w Krakowie Przeszłość Przyszłości oraz że w zakres prac wchodziło
m. in. koordynowanie działań oraz nadzór nad realizacją projektów wystawienniczych,
współpraca z Inwestorem przy tworzeniu koncepcji aranżacji wystawy, współpraca z
projektantami
, w tym nadzór nad realizacją projektu wykonawczego i produkcją elementów
wystawienniczych.
Następnie, 13 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do ART FM w trybie art. 128
ust. 5 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie powyższego „poświadczenia” z 30 sierpnia 2021 r.
W odpowiedzi z 17 września 2021 r. pan M. B. działając jako prezes zarządu ART FM
potwierdził swoje doświadczenie opisane w „poświadczeniu” z 30 sierpnia 2021 r.
Odrębnym pismem z 13 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie
zasygnalizowanym
pismem z 7 września 2021 r. brakiem spełniania warunków opisanych w
ramach kryterium
„doświadczenie kadry”. Sformułowany „zarzut” dotyczył okoliczności iż pan
M. B.
dla kwestionowanych prac sprawował nadzór autorski, nigdy zaś nie był
koordynatorem.
W udzielonej
przez Przystępującego odpowiedzi z 20 września 2021 r., Przystępujący
wyjaśnił, że pojęcie „koordynator wystawy” nie jest dokładnie opisane ani sformalizowane tak
jak np. ma to miejsce w przypadku
„kierownika budowy”. Przystępujący wskazał, że w
przypadku każdej realizacji wystawy występuje jedna lub kilka osób które taką funkcje
spełniają. Koordynator wystawy jest osobą odpowiedzialną za pracę całego zespołu
wytwarzającego wystawę. Przystępujący podkreślił, że taką funkcję mogą pełnić osoby z
każdej z zaangażowanych stron, tj. Zamawiającego, Projektanta i Wykonawcy.
Przystępujący wskazał też trzy definicje terminu „zarządzanie”. Przekładając powyższe na
płaszczyznę wytworzenia wystawy muzealnej, w tym na warunek udziału w postępowaniu,
zarządzanie to działanie zmierzające do funkcjonowania wystaw zgodnie z celami
wyznaczonymi przez Zamawiającego który dąży do ich realizacji, przez realizatorów w
procesie wykonawczym
– projektantów i wykonawcę lub wykonawców. Wobec tego
projektowanie celów dla zamawiających a następnie ich nadzorowanie w trakcie realizacji
mieści się w sformułowanym przez Zamawiającego warunku posiadania doświadczenia
polegającego na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem co najmniej jednej
wystawy. Przystępujący załączył również pismo z 20 września 2021 r. wystawione przez
Muzeum Narodowe w Krakowie i podpisane przez osobę pełniącą rolę koordynatora
projektu, z treści którego wynika że pan M. B. pełnił rolę koordynatora wystawy ze strony
projektanta
, pomagał w doprecyzowaniu założeń projektowych, wykonywał prace polegające
na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Muzeum
Narodowego w Krakowie
z prośbą o wyjaśnienie ww. zaświadczenia z 20 września 2021 r. w
tym potwierdzenie że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz potwierdzenie, że
osoba, która podpisała zaświadczenie była do tego uprawniona.
W odpowiedzi email
z 4 października 2021 r. zastępca dyrektora ds. zarządzania
wyjaśnił, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora zespołu projektowego oraz koordynatora w
zakresie realizacji obowiązków umownych ze strony Wykonawcy, której przedmiotem było
wykonanie projektu nowej ekspozycji i aranżacji i pełnienie nadzoru autorskiego w czasie
realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych związanych z realizacja projektu. Potwierdzona
została również kompetencja osoby wystawiającej zaświadczenie z 20 września 2021 r.
Odwołujący New Amsterdam Przedstawił Dowód 3 pismo z 29 listopada 2021 r. do
Muzeum Narodowego w Krakowie z pytaniem m.in. o to
„czy podczas i w ramach realizacji
umowy pan M. B.
również działający w imieniu i ramach spółki Art FM spółka z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zarządzał a) wytworzeniem, b) montażem wystawy, c) uruchomieniem
wystawy
– czy czynnościami tymi zarządzał wykonawca wystawy, to jest podmiot, który
wytworzył, zamontował i uruchomił wystawę zaprojektowaną przez spółkę Art. Fm Sp. z o.o.
w imieniu i w ramach której działał Pan M. B..” Wraz z potwierdzeniem wysłania wiadomości
e-
mail. Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że nie otrzymał odpowiedzi na powyższe
zapytanie.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że w oparciu o treść wiadomości email z 4
października 2021 r. nie można stwierdzić czy pan M. B. był koordynatorem w znaczeniu
podanym w Rozdziale VIII pkt 2 zad
anie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX II.
Punkt
2 (doświadczenie kadry – koordynator wystawy), tj. czy osoba ta była koordynatorem
wystawy, czy też pełniła funkcję koordynatora wystawy ze strony projektanta (co
wskazywałoby na nadzór autorski). Ponadto Odwołujący New Amsterdam podniósł, że nie
wyjaśniono, czy na tej wystawie znajdują się stanowiska interaktywne oraz czy ekrany e-ink
są ekranami dotykowymi.
W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie potwierdził się. Jak bowiem wynika z
treści Rozdziału XIX oraz z treści formularza 9.2 osoba wskazana na stanowisko
koordynatora wystawy (zgodnie z SWZ) oraz koordynatora projektu (zgodnie z formularzem
9.2) miała spełniać wymagane minimum: zarządzanie wykonaniem zamówienia tj.
wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o
wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto. W treści kryterium nie ma zatem mowy o
stanowisku
jakie miała pełnić osoba, która miała zarządzać wykonaniem zamówienia, tj.
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy lub ekspozycji. Skoro więc zarzut
sprowadza się do tego, że w ramach wystawy wskazanej w poz. 1 wykazu pan M. B. nie
zarządzał wykonaniem zamówienia jako koordynator wystawy, to z uwagi na literalny opis
kryterium zarzut ten Izba ocenia jako chybiony. Podobnie ocenić należy zarzut w zakresie w
jakim sprowadza się do kwestionowania interaktywnego charakteru wystawy wskazanej w
poz. 1 wykazu. Odwołujący bowiem skoncentrował się tylko na treści wiadomości email z 4
października 2021 r. gdzie rzeczywiście autor wiadomości nie porusza tej kwestii. Jednak z
wiadomości tej wynika wprost, że osoba wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 r.
jest koordynatorem projektu oraz ma pełną wiedzę odnośnie zakresu realizowanych zadań
przez poszczególnych wykonawców. Natomiast z zaświadczenia z 20 września 2021 r.
wystawionego przez osobę niewątpliwie posiadającą wiedzę o projekcie (będącą jego
koordynatorem) wynika wprost, że „Wystawa ma charakter klasycznej kolekcji ale w jej skład
wchodzą także elementy multimedialne jak unikalny system sterowania światłem, 8
stanowisk e-ink oraz totem m
ultimedialny w dziedzińcu Pałacu.” Powyższe jest spójne z
treścią wskazana w poz. 1 formularza 9.2 gdzie Przystępujący wskazał, że wykonano ok 94
stanowisk w tym ponad 8 interaktywnych. Dodatkowo jak wynika z referencji z 12 stycznia
2021 r. zakres umowy z
ART FM obejmował projekt systemu interaktywnego przewodnika.
Ponadto sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia tego zakresu kryterium
skoro jego pytanie zadane zamawiającemu na rzecz którego był wykonany projekt w
wiadomości z 29 września 2021 r. dotyczyło tylko tego czy pan M. B. pełnił funkcję
koordynatora wystawy oraz czy osoba wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 była
do tego uprawniona.
Dodatkowo wskazać należy, że to na Odwołującym New Amsterdam
spoczywa ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, natomiast Odwołujący przedstawił tylko
swoje gołosłowne wątpliwości bez wskazania dowodów na ich potwierdzenie. Reasumując,
mając na uwadze istotę zarzutu, treść SWZ w zakresie opisu spornego kryterium oraz treść
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego oraz pozyskanych przez
Zamawiającego w toku postępowania, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie potwierdził
się.
W zakresie doświadczenia wskazanego w poz. 3 załącznika 9.2 Przystępujący
przedstawił „poświadczenie o wykonanym zamówieniu” z 19 sierpnia 2019 r. wystawione
przez Dyrektora Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce z treści którego wynika, że
została wykonana umowa na wykonanie kompleksowego projektu wraz z nadzorem
autorskim obejmującego ekspozycję stałą. Przedstawione zostało też zaświadczenie z 20
września 2021 r. wystawione przez p.o. Dyrektora Muzeum Żołnierzy Wyklętych, z treści
którego wynika, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy, pomagał w
doprecyzowaniu i uszczegółowieniu założeń plastyczno – przestrzennych oraz projektowych,
wykonywał prace polegające na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
wystawy z elementami scenografii o
charakterze multimedialnym obejmującym swoim
zakresem ponad 18 stanowisk interaktywnych. Ponadto wynika
z treści ww. zaświadczenia,
że wykonano Etap I i II a w trakcie wykonywania jest Etap III – prace polegające na
wyposażeniu Sali kinowej, wykonania rzeźb, scenografii aplikacji i kontentu filmowego.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Muzeum Żołnierzy
Wyklętych z pytaniem o to czy pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz czy osoba
wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 r. była do tego uprawniona. W odpowiedzi
email z 4 października 2021 r. przedstawiciel Muzeum – p.o. Dyrektora potwierdził, że pan
M. B.
zarówno na etapie budowy i przebudowy budynków na cele Muzeum jak i w trakcie
poszczególnych etapów budowania wystawy stałej systematycznie współpracował z firmami
wykonawczymi oraz że jako główny reprezentant firmy, która jest autorem koncepcji wystawy
stałej koordynował zgodność prac z założeniami wystawy. Potwierdzono uprawnienie osoby
na stanowisko p.o. Dyrektora Muzeum do wystawienia zaświadczenia z 20 września 2021 r.
Odwołujący przedstawił Dowód 1 tj. zapytanie z 22 listopada 2021 r. do Muzeum
Żołnierzy Wyklętych z pytaniem czy p. M. B. zarządzał wytworzeniem, montażem i
uruchomieniem wystawy czy koordynacja stanowiła wyłącznie realizację obowiązków z tytułu
nadzoru autorskiego czy wykonawcą był p. M. B. czy też firma DEKO – BAU oraz jeśli
wykonawcą była ta ostatnia firma to czy p. M. B. zarządzał wytworzeniem, montażem i
uruchomieniem wystawy oraz czy wystawa została udostępniona publiczności.
W odpowiedzi z 3 grudnia 2021 r. p.o. Dyrektora oświadczył, że wykonawcą wystawy
stałej był firma Deko Bau sp. z o.o. Zamówienie zostało wykonane. Otwarcie wystawy jako
składowej kilku etapów wystawy jest planowane na 1 marca 2022 r. Pan M. B. w toku
realizacji poszczególnych etapów prac zarządzał wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
poszczególnych części/etapów wystawy ze strony/w imieniu Muzeum Żołnierzy Wyklętych w
ramach nadzoru autorskiego.
Zarzut odwołania sprowadza się do podniesienia wątpliwości czy pan M. B. był
koordynatorem w wystawy, czy też koordynował zgodność prac z założeniami wystawy jako
autor koncepcji.
Dodatkowo zdaniem Odwołującego New Amsterdam nie zostało wykazanie
spełnienie przesłanki uruchomienia wystawy i jej odbioru.
Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść zarzutu Izba doszła do przekonania,
że zarzut nie potwierdził się. Po raz kolejny wskazać należy, że Odwołujący New Amsterdam
niespełnienia kryterium upatruje w tym, że osoba skierowana do pełnienia funkcji
koordynatora wystawy powinna
legitymować się doświadczeniem w zarządzaniu
wykonaniem zamówienia zdobytym jako koordynator wystawy, podczas gdy nie wynika to z
literalnego brzmienia opisu tego kryterium. W ocenie Izby z treści opisu kryterium nie sposób
wywieźć że liczyło się doświadczenie zdobyte na stanowisku, czy też w pełnieniu funkcji
koordynatora wystawy. Należało wskazać osobnę na stanowisko koordynatora wystawy ale
nie tylko taką osobę która już taką funkcję pełniła. Zgodnie z opisem kryterium na to
stanowisko należało wskazać osobę spełniającą wymagane minimum, tj. zarządzanie
wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie (…) bez wskazania w jakim
charakterze czy też na jakim stanowisku miało owo zarządzanie wykonaniem zamówienia
być nabyte. Ponadto z treści dokumentów zgromadzonych w tym postępowaniu Izba
wnioskuje, że pojęcia takie jak koordynowanie, nadzorowanie (również w ramach nadzoru
autorskiego) przenikają się i mogą się w sobie zawierać, co zostało też przyznane w podczas
rozprawy przez Odwołującego New Amsterdam (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy
z dnia 8 grudnia 2021 r.). W ocenie Izby opis omawianego kryterium nie jest precyzyjny, nie
jest bowiem do końca jasne to w jakim charakterze, czy na jakim stanowisku ma pracować
osoba aby można uznać, że nabyła doświadczenie w zarządzaniu wykonaniem zamówienia,
w tym o jaki aspekt chodzi, ewentualnie jakie czynności wpisywałyby się w takie
zarządzanie. Ponadto nie jest jasne co należy rozumieć pod pojęciem uruchomienia
wystawy/ekspozycji. Nawet sam Odw
ołujący New Amsterdam zdaje się do końca nie być
pewny jak rozumieć „uruchomienie” ponieważ raz utożsamia to pojęcie z odbiorem innym
razem z
udostępnieniem wystawy/ekspozycji dla publiczności, aby wobec złożenia przez
Przystępującego Dowodu nr 1 przyznać że kwestia „uruchomienia” nie jest już sporna.
Podobnie sytuacja wygląda z pojęciem „koordynowania” co wprost wynika z odpowiedzi 3
grudnia 2021 r. (dowód nr 3 Odwołującego New Amsterdam) gdzie mimo nieudostępnienia
wystawy publiczności p.o. Dyrektora utrzymuje, że nastąpiło uruchomienie poszczególnych
etapów (w załączniku 9.2 Przystępujący powołał się na Etap I i II, które są zakończone).
Ponadto
zarządzanie wytworzeniem, montażem i uruchomieniem przez p. M. B. nastąpiło w
ramach nadzoru autorskiego. Wobec powyższego nawet zamawiający jakim jest Muzeum
Żołnierzy Wyklętych rozumie i potwierdza, że w ramach nadzoru autorskiego możemy mówić
o zarządzeniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem. Wobec nieprecyzyjnego opisu
kryterium należy wszelkie wątpliwości interpretacyjne rozstrzygać na korzyść wykonawcy, co
w tym konkretnym przypadku oznacza szerokie rozumienie poszczególnych pojęć
składających się na opis tego kryterium.
W zakresie poz. 5 wykazu
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu referencje z 21
stycznia 2019 r. Z ich treści wynika że firma ART FM wygrała konkurs na opracowanie
koncepcji i wykonanie wszystkich materiałów multimedialnych dla MICET – Muzeum
Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej w Krako
wie. Wskazano na czym polegały
prace. Wskazane zostało, że wartość przekroczyła 4 000 000 zł brutto.
Przedstawiono też „zaświadczenie” z 14 września 2021 r. z treści którego wynika, że
pan M. B.
pełnił funkcję koordynatora wystawy, zarządzał wytworzeniem kontentu,
współpracował przy montażu i uruchomieniu wystawy która w dużej mierze ma charakter
multimedialny
i jest wypełniona stanowiskami interaktywnymi. Łączna wartość realizacji
projektu to ponad 4 mln PLN.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Narodowego Teatru
Starego z zapytaniem o potwierdzenie treści zaświadczenia z 14 września 2021 r. w tym
potwierdzenie, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz wskazanie czy
zaświadczenie to podpisała osoba uprawniona. W odpowiedzi email z 4 października 2021 r.
wskazano, że pan M. B. był koordynatorem w obszarze wykonania koncentu
multimedialnego. Potwierdzono, że pan M. B. był koordynatorem wystawy oraz że
zaświadczenie podpisała osoba uprawniona.
Odwołujący New Amsterdam przedstawił Dowód 2 – korespondencję z Narodowym
Teatrem Starym gdzie w odpowiedzi z 6 grudnia 2021 r. wskazano wpro
st, że firma ART FM
była wykonawcą kontentu MICET, jednocześnie koordynatorem przy jego tworzeniu.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący New Amsterdam zadając pytanie do Narodowego
Starego Teatru w Krakowie nie zapytał o wartość zamówienia.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że odpowiedź z 4 października 2021 r. nie
wyjaśnia ani nie precyzuje czy pan M. B. był koordynatorem wystawy czy tylko
koordynatorem w obszarze wykonywania kontentu oraz nie została wyjaśniona wartość
zamówienia.
W ocenie Izby mając na uwadze powyższe oraz zgormadzony materiał dowody
stwierdzić należy, że zarzut nie potwierdził się. W zakresie wartości Odwołujący New
Amsterdam nie przedstawił żadnego dowodu z którego wynikać by miało, że kryterium w
zakresie w jakim odnosi się do wartości nie zostało spełnione. Ponadto należy mieć na
uwadze, że w treści kryterium mowa jest „całość o wartości co najmniej 3 000 000 zł PLN”.
Natomiast Zamawiający – inwestor potwierdził w wystawionych przez siebie
zaświadczeniach, że wartość prac przekraczała 4 mln PLN, powyższa kwota wynika również
ze złożonej przez Odwołującego umowy konsorcjum. Co do pełnienia funkcji koordynatora
wystawy Izba wypowiedziała się powyżej i te rozważania pozostają aktualne na w kontekście
przedmiotowej podstawy faktycznej rozpoznawanego zarzutu. Natomiast w zakresie
twierdzeń jakoby pan M. B. był koordynatorem tylko w zakresie kontentu multimedialnego
wskazać należy, że w treści kryterium mowa jest o wystawie lub ekspozycji. Zgodnie
natomiast z definicją słowa „ekspozycja” zawartą w słowniku języka polskiego jest to „zbiór
przedmiotów w muzeum, galerii lub na wystawie” a także „zaprezentowanie czegoś”.
Natomiast
„wystawa”„wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów” a także „miejsce, w którym
wystawia się takie zbiory”. W ocenie Izby doświadczenie wskazane w poz. 5 załącznika 9.2
wpisuje się w tak rozumienia pojęcie „wystawa” i „eskpozycja” i tym samym spełnia sporne
kryterium oceny ofert.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się uchybień w ocenie oferty Przystępującego w
kryterium
„doświadczenie kadry”.
sygn. akt KIO 3450/21
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Celem opisania warunków udziału w postępowaniu jest wyłonienie wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykazanie spełnienia warunku w
zakresie z
dolności technicznej lub zawodowej odbywa się na kilku płaszczyznach.
Wykonawca bowiem musi nie tylko wykazać się kwalifikacjami, umiejętnościami i
doświadczeniem w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści opisanego warunku,
tj. musi wykazać że wykonał co najmniej analogiczne jak opisane w warunku zamówienie,
ale ponadto musi wykazać, że wykonał je w sposób należyty. Jak bowiem wynika z treści §9
ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) (dalej:
rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych) wykonawca w celu
wykazania spełnienia warunku przedstawia zamawiającemu nie tylko sam wykaz usług czy
dostaw ale również dowody określające czy usługi lub dostawy zostały wykonane w sposób
należyty. Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc powiedzieć że
mamy w tym zakresie do czynienia z pewną „hierarchią” dokumentów, w tym rozporządzenie
w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że zasadniczo
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od podmiotu na
rzecz którego zostało wykonane zamówienie. Niewątpliwie spośród złożonych przez
Przystępującego dokumentów pochodzących od zamawiającego – Słowińskiego parku
Narodowego, z żadnego nie wynika fakt należytego wykonania zamówienia. Natomiast z
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, w tym z pozwu i załączników do niego
wynika, ze kwestia kar umownych naliczonych w tytułu stwierdzonych wad oraz kwestia
te
rminu wykonania zamówienia są przedmiotem sporu. Zdaniem Izby nie jest rolą
Zamawiającego ani rola Izby taki spór rozstrzygać.
który będzie przedmiotem rozstrzygnięcia
przez sąd. Przystępujący konsekwentnie podkreśla że merytorycznie zamówienie zostało
wyk
onane należycie. Jednak podkreślić należy, że kwestie merytoryczne wykonania
zamówienia stanowią tylko jeden z aspektów jego należytej realizacji. Nie można
abstrahować od kwestii terminowości, fakt naliczenia kar umownych w związku ze
stwierdzonymi wadami
również nie pozostaje bez znaczenia. Pojęcie należytej realizacji
zamówienia jest szerokie i obejmuje różne aspekty wykonania zamówienia nie tylko aspekt
merytoryczny.
Ponadto jak wynika ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci
korespondencji z S
PN, zamawiający ten jest w swoim stanowisku nieugięty i jak wynika z
pism
a z 2 listopada 2021 r. konsekwentnie odmawia potwierdzenia należytej realizacji
umowy przez Przystępującego.
Argumentacja zaprezentowana
przez Przystępującego podczas rozprawy że w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wystarczające jest wykonanie
pierwszych 3 etapów jest w ocenie Izby tylko stanowiskiem na potrzeby postępowania przed
Izb
ą bowiem bezsporne jest że przed Zamawiającym Przystępujący przywołał całą realizację
bez wydzielania etapów. Dlatego w ocenie Izby wątpliwym jest możliwość wydzielenia tych
etapów i uznanie że już tylko pierwsze trzy wpisywały się w opisany przez zamawiającego
warunek.
Wreszcie stwierdzić należy, że ryzyko powołania się na realizację co do której jest
spór między Przystępującym a zamawiającym SPN obciąża Przystępującego. Ten ostatni już
w marcu
2019 r. wiedział, że nie otrzyma referencji od zamawiającego. W ocenie Izby żadne
z przedłożonych dokumentów w sposób niewątpliwy nie poświadczają należytej realizacji
zamówienia w pełnym zakresie (tj. w każdym aspekcie nie tylko merytorycznym) zatem w
ocenie Izby takie doświadczenie nie może zostać uznane za spełniające warunek. Z tych
względów odwołanie zostało uwzględnione wobec przyznania przez strony i uczestnika
okoliczności, że wobec Przystępującego w zakresie wykazu usług nie została zastosowania
procedura z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, I
zba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług, z którego wynikać będzie spełnienie spornego warunku oraz dalsze badanie i
ocenę ofert.
sygn. akt KIO 3437/21
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
sygn. akt KIO 3450/21
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) w związku § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
W sprawie o sygn. akt KIO 3437/21:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Przystępującego tytułem kosztów
zastępstwa przed Izbą.
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Przystępującego tytułem
kosztów zastępstwa przed Izbą.
W sprawie o sygn. akt KIO 3450/21:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przystępującego wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa-Edgar W. i W. spółki
jawnej z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia wykazu usług.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
przystępującego
wykonawcęSpółkę
Ogólnobudowlaną Alfa-Edgar W. i W. spółkę jawną z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą,
2.2
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
Odwołującego z tytułu wpisu odo odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 3438/21
KIO 3450/21
U z a s a d n i e n i e
Karkonoski Park Narodowy z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe wykonanie dwóch ekspozycji w
Centrum Muzealno-Edukacyjnym Karkonoskiego Parku Narodowego
– Pałac Sobieszów:
ekspozycji edukacyjnej w budynku Pałacu oraz interaktywnej ekspozycji przyrodniczej
„Klimatyczne Karkonosze” w budynku Wielkiej Stajni”, znak sprawy KPN/6/2021.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (zadania), tj. kompleksowe
wykonanie
ekspozycji edukacyjnej w budynku Pałacu w Centrum Muzealno-Edukacyjnym
Karkonoskiego Parku Narodowego (zadanie nr 1) oraz kompleksowe wykonanie
interaktywnej ekspozycji przyrodniczej „Klimatyczne Karkonosze” w budynku Wielkiej Stajni
Centrum Muzealno-Edukacyjnego Karkonoskiego Parku Narodowego (zadanie nr 2).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 14 lipca 2021 r. zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 134-357018. Wartość tego
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 3437/21
25 listopada 2021 r. wykonawca
New Amsterdam spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący New Amsterdam”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
Zadania nr 2.
Odwołujący New Amsterdam zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ustawy Pzp
polegające na wyborze oferty Wykonawcy w zakresie Zadania 2
w konsekwencji uznania jej za najkorzystniejszą, a to wobec przyznania jej 100
punktów w zakresie wszystkich kryteriów, w tym przyznania 4 punktów w zakresie
kryterium doświadczanie kadry podczas, gdy:
a) po pierwsze wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna
nie wykazał, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%) względem
realizacji na rzecz Narodowego Starego Teatru w Krakowie Pan M. B.
był
koordynatorem, to jest zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem,
(2) montażem i (3) uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o charakterze
multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o wartości co
najmniej 3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B.
działającego w ramach ART FM
spółka z o. o. ograniczyła się wyłącznie do pełnienia roli koordynatora wykonania
kontentu multimedialnego dla Muzeum Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej,
zaś wystawa została wytworzona, zamontowana i uruchomiona przez New
Amsterdam spółka z o. o., zaś koordynatorem wykonania zamówienia to jest (1)
wytworzenia, (2) montażu i (3) uruchomienia wystawy byli W. F. oraz M. P.
b) po drugie wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka
jawna
nie wykazał, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%)
względem realizacji zamówienia (zamówień) na rzecz Muzeum žołnierzy
Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce Pan M. B. był koordynatorem, to jest zarządzał
wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem, (2) montażem i (3)
uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i
interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o wartości co najmniej
3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B.
działającego w ramach ART FM spółka z
o. o.
podczas realizacji ww. zamówienia polegała na współpracy z firmami
wykonawczymi (wedle wyjaśnień dyrektora MŽW - koordynacji prac z założeniami
wystawy), co nie jest tożsame z koordynacją (zarządzaniem) wykonania
zamówienia w znaczeniu podanym w przepisie rozdziału XIX. Il. 2 (zasady oceny
ofert w kryterium Doświadczenie kadry (D) w związku z Rozdziałem VIII. Punkt 2
podpunkt 4 Zadanie nr 2 lit. e (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia) tiret 6 (koordynator wystawy), zaś wykonawcą wystawy realizowanej
w ramach wyżej wspominanych zamówień był Deko-Bau spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, a realizacja wystawy nie została
zakończona;
c) po trzecie wykonawca
Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna
nie wykaza
ł, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (waga 15%) względem
realizacji zamówienia (zamówień) na rzecz Muzeum Narodowego w Krakowie Pan M.
B.
był koordynatorem, to jest zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1)
wytworzeniem, (2) montażem i (3) uruchomieniem wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość
o wartości co najmniej 3.000.000 PLN brutto, a rola Pana M. B. działającego w
ramach ART FM spółka z o. o. ograniczyła się do zakresu (prac) określonego w
piśmie z dnia 21 stycznia 2021 roku zatytułowanym „Referencje"; w zakresie
wskazanym w przedmiotowym piśmie brak informacji potwierdzającej, że Pan M. B.
był koordynatorem i zarządzał wykonaniem zamówienia, to jest (1) wytworzeniem, (2)
montażem i (3) uruchomieniem wystawy o charakterze multimedialnym i
interaktywnym; przyjąć jedynie można - w oparciu o treść pisma z dnia 21 stycznia
2021 roku, że Pan M. B. jako zarządzający spółką ART FM spółka z o. o. wykonywał
czy też nadzorował (koordynował) prace wymienione w punktach od 1 do 11 ww.
pisma, a zatem prace o charakterze głownie projektowym ; wykonanie wystawy na
podstawie projektów wykonanych przez ART FM sp. z o. o. zostało powierzone
Konsorcjum Des H. D., A. D.
Sp. J z Krakowa i Insap Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie.
2) o
brazę przepisu artykułu 16 Ustawy prawo zamówień publicznych polegającą na
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
polegało na wyborze oferty wykonawcy Spółki Ogólnobudowlanej Alfa - Edgar W. i W.
spółka jawna jako najkorzystniejszej w rezultacie uznania, że w zakresie kryterium
doświadczenie kadry wykonawca Spółka Ogólnobudowlana Alfa - Edgar W. i W.
spółka jawna wykazał realizację zamówień (wskazanych w zarzucie 1 punkty od a do
c), polegających na wykonaniu usług polegających na wytworzeniu, montażu i
uruchomieniu wystaw podczas, gdy żadna ze wskazanych powyżej usług (zamówień)
nie posiada cech niezbędnych dla spełnienia wymagań Zamawiającego, zgodnie z
którymi koniecznym było wykazanie koordynacji (1) wytworzenia (2) montażu i co
najistotniejsze (3) uruchomienia wystawy lub ekspozycji; wybrany Wykonawca nie
wykazał, a Zamawiający pomimo skorzystania z możliwości wyjaśnienia treści oferty
nie zweryfikował prawdziwości
przedstawionych referencji i wyjaśnień przesłanych
przez zamawiających wyjaśnień złożonych na skutek zwrócenia się przez
Zamawiającego w trybie przepisu artykułu 128 ust. 5 Ustawy, względnie zignorował
istniejące nadal niejasności i sprzeczności pomiędzy rzeczywistymi zakresami
deklarowanych zamówień (będących przedmiotem referencji), a treścią wyjaśnień
udzielonych w trybie przepisu artykułu 128 ustęp 5 Ustawy; Zamawiający naruszył
tym również przepis art. 128 ustęp 4 Ustawy przez zaakceptowanie stanu, w którym
pozostają wątpliwości co do treści wyjaśnień złożonych przez podmioty trzecie i
niezwrócenie się w tej kwestii do Wykonawcy o niezbędne informacje.
Odwołujący New Amsterdam wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności
wyboru oferty Wykonawcy, n
akazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert, w tym zwrócenie się do autorów referencji o wyjaśnienie rozbieżności
dokonanie wyboru jako najkorzystn
iejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego
odwołania. Odwołujący New Amsterdam wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty wedle przyjętych w SWZ kryteriów oceny ofert jako
najkorzystniejszą w zakresie Zadania 2 wybrano ofertę Spółki Ogólnobudowlanej Alfa -
Edgar W. i W.
spółka jawna, która w zakresie wszystkich przyjętych w SWZ kryteriów
otrzymała łącznie 100,00 punktów. Odwołujący New Amsterdam, który
z
ostał sklasyfikowany
na drugim miejscu w zakresie wszystkich przyjętych w SWZ kryteriów uzyskał łącznie 99,99
punktów. Z powodów podanych w odwołaniu i w oparciu o wskazanie w nim przepisy, oferta
Spółki Ogólnobudowlanej Alfa - Edgar W. i W. spółka jawna w zakresie kryterium
Doświadczenie kadry - koordynator wystawy powinna była uzyskać 0 punktów. Wobec
powyższego w przypadku podzielenia zarzutów odwołania, to jest uznania, że oferta
Wykonawcy w zakresie tego kryterium otrzymać powinna 0 punktów, co spowoduje - przy
ponownej ocenie ofert, że oferta Odwołującego New Amsterdam, która w zakresie tego
kryterium (doświadczenie kadry) uzyskała 15 punktów będzie ofertą najkorzystniejszą.
Przyznanie ofercie Wykonawcy 4 punktów w zakresie kryterium doświadczenie kadry
koordynator wystawy i w konsekwencji (z uwzględnieniem pozostałych kryteriów) uznanie
oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą pozbawiło Odwołującego New Amsterdam
(sklasyfikowanego na drugim miejscu) możliwości uzyskania zamówienia, co naruszyło jego
inter
es prawny polegający na udzieleniu mu zamówienia i zawarciu umowy o zamówienie
publiczne.
O
dwołujący New Amsterdam wskazał, że opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert zawiera rozdział XIX SWZ. Zasady oceny ofert dla
Zadania nr 2 określono w punkcie II tego rozdziału, zaś zasady oceny w kryterium
Doświadczenie kadry (D) - koordynator wystawy w podpunkcie 2 . W zakresie tego kryterium
Zamawiający badać miał doświadczenie kadry skierowanej do realizacji zamówienia, mające
wpływ na jakość wykonania zamówienia, przy czym skład kadry dla Zadania nr 2 określa
załącznik nr 9.2 do SWZ. Zamawiający podał przy tym, że oceniane będzie doświadczenie
koordynatora wystawy. W omawianym podpunkcie 2 stoi, że Wymagane minimum (w
odniesieniu do doświadczenia) to zarządzanie wykonaniem zamówienia zdefiniowanym jako
(1) wytworzenie, (2) montaż i (3) uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o
wartości co najmniej 3.000.000 PLN brutto. Wszystkie z podanych cech wykazanych (w tym
kryterium) zamówień odnosić się muszą do każdej z wykazanej przez wykonawców usługi.
Innymi słowy każda usługa wykazana w kryterium doświadczenie kadry powinna polegać na
(wszystkie przesłanki spełnione łącznie) wykonaniu zamówienia, to jest wytworzeniu,
montażu i uruchomieniu wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i
interaktywnym z elementami scenograficznymi, a wartość całego tak zdefiniowanego
zamówienia powinna przedstawiać wartość nie mniejszą niż 3.000.000 zł. Zamawiający
wymaga zatem dla dalszej oceny - z zastosowaniem kryteri
ów, aby po pierwsze wykonawcy
spełnili warunek udziału w postępowaniu (o czym mowa w Rozdziale VIII SWZ) dla Zadania
nr 2, to jest dysponowali „koordynatorem wystawy odpowiedzialnym za zarządzanie
wykonaniem zamówienia, posiadającym doświadczenie polegające na zarządzaniu
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym (...)” (pogrubienie i podkreślenie
Odwołującego). Tak postawiony warunek ma uzasadnienie i współgra z przedmiotem
niniejszego zamówienia, którego przedmiotem dla Zadania nr 2 jest kompleksowe wykonanie
interaktywnej ekspozycji w budynku Wielkiej Stajni Centrum Muzealno - Edukacyjnym
Karkonoskiego Parku Narodowego wraz z niezbędnym wyposażeniem. Zamówienie
obejmuje sz
ereg prac szczegółowo wyliczonych części SWZ opisującej Zadanie nr 2,
częściowo projektowych i w przeważającej mierze polegających na realizacji prac m in.
aranżacyjnych, polegających na wytworzeniu wyposażenia, dostarczeniu i zainstalowaniu
sprzętu i jego uruchomieniu i uruchomieniu całej wystawy. Niniejsze zamówienie nie
ogranicza się zatem do prac projektowych lub wykonania scenariusza i nie ogranicza się do
wykonania kontentu multimedialnego czy też instalacji interaktywnych lub koordynacji prac
wykonyw
anych przez innych niż Wykonawca wykonawców lub innych poszczególnych (i
mogących być samodzielnymi) części stanowiących wraz z innymi większą całość - to jest
wystawę.
Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że Wykonawca Spółka Ogólnobudowlana Alfa
- Edgar W. i W.
spółka jawna przedstawił, a Zamawiający zaakceptował wykaz
zrealizowanych zamówień, z których wymienione w zarzucie 1 w punktach od a) do c) nie
potwierdzają, aby w zakresie kryterium Doświadczenie kadry (dla Zadania nr 2) Pan M. B.
pełnił funkcję koordynatora wystawy (wystaw) odpowiedzialnego za zarządzenie
wykonaniem zamówienia, tj. wytworzenia i montażu i uruchomienia wystawy o charakterze
multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi. Zamawiający skorzystał z
dyspozycji przepisu arty
kułu 128 ustęp 5 Ustawy i w dniu 29 września 2021 roku zwrócił się
do autorów referencji o potwierdzenie ich treści. Zamawiający zwrócił się do:
•
Narodowego Starego Teatru im. Heleny Modrzejewskiej w Krakowie,
•
Muzeum Żołnierzy Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce,
•
Muzeum Narodowego w Krakowie
Ad doświadczenie w Narodowym Teatrze Starym.
Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku
zwrócił się o wyjaśnienie zaświadczenia z dnia 14 września 2021 roku, a wątpliwości
dotyczyły sformułowania wedle którego podpisane przez osobę uprawnioną „(…) Pan M. B.
podczas powstawania wystawy w Muzeum Interaktywnym Centrum Edukacji teatralnej
MICET w N
arodowym Starym Teatrze w Krakowie o łącznej powierzchni użytkowej 736,04
dzielił się swoją wiedzą i doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy.
Pomagał w doprecyzowaniu założeń projektowych, zarządzał wytworzeniem kontentu, a
także współpracował przy montażu i uruchomienie wystawy, która w dużej mierze ma
charakter multimedialny i jest wypełniona stanowiskami
interaktywnymi połączonymi z
elementami scenograficznymi. Łączna wartość realizacji projektu to ponad 4 mln zł PLN.”
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że Pani I. M. - w imieniu Narodowego Teatru
Starego w odpowiedzi na powyżej zacytowaną kwestię podała:
„Odnosząc się do Zaświadczenia wdanego przez Stary Teatr dla Pana M. B. z dnia
14.09.2021, jako
koordynatora wystawy stałej MICET uprzejmie wyjaśniam, że firma Art. FM
sp. z o. o. reprezentowana przez M. B.
, Prezesa Zarządu i Prokurenta (jako lider
Konsorcjum) była koordynatorem w obszarze wykonania kontentu multimedialnego dla
Muzeum Interaktywnego Centrum Edukacji teatralnej w Narodowym Starym Teatrze.
Partnerem konsorcjum była firma New Amsterdam.”
W ocenie Odwołującego New Amsterdam zacytowana jako ostatnia treść nie
wyjaśnia, nie precyzuje informacji z dnia 14 września 2021 roku; nie da się zatem stwierdzić
- na podstawie obydwu informacji czy w tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w
znaczeniu podanym w Rozdziale VIII punkt 2 Zadanie nr 2 lit. e tiret
6 w związku z
Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie kadry - koordynator wystawy) SWZ, czy tylko
koordynatorem „w obszarze wykonania kontentu” jak piśmie Pani M. Pomimo obiektywnych
wątpliwości, a właściwie braku ich wyjaśnienia, również w zakresie wartości ww. zamówienia
Zamawiający przeszedł nad nimi do porządku dziennego naruszając tym samym przepisu
art. 128 ustęp 5 ustawy. W tym przypadku naruszenie powołanego przepisu nastąpiło przez
zaniechanie wezwania Narodowego Teatru Starego będącego w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu o przedstawienie precyzyjnej informacji w zakresie wartości
wykonanego zamówienia. Narodowy Teatr Stary wskazał, że „łączna wartość realizacji
projektu to ponad 4 mln zł.”. Zdaniem Odwołującego New Amsterdam nie jest jasnym czym
jest „projekt”, czy oznacza on projekt w znaczeniu planu, zamierzenia (przyjęte powszechnie
znaczenie słowa projekt); dalej czy projekt oznacza zakres zadań wykonanych przez Art FM
samodzielnie, czy łączny rezultat prac wszystkich podmiotów zaangażowanych w
przedsięwzięcie, którego rezultatem jest MICET. Odwołujący New Amsterdam kwestionując
podaną realizację jako dowód posiadania doświadczenia zwrócił się stosownym pismem do
Narodowego Starego Teatru z prośbą o jak najszybszą odpowiedź względem zakresu
wykonanego przez Pana B.
zamówienia, w szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i
w ramach realizacji Umowy z dnia 8 lipca 2015 roku zawartej pomiędzy Narodowym Teatrem
Starym w Krakowie, a konsorcjum Firm w składzie Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w
Krakowie (lider konsorcjum) i New Amsterdam spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie (partner
konsorcjum) Pan M. B.
również działający w imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o.
z siedzibą w Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b)
montażem wystawy,
c) uruchomieniem wystawy,
Ad doświadczenie w Muzeum Żołnierzy Wyklętych z siedzibą w Ostrołęce
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku
zwrócił się o wyjaśnienie „poświadczenia o wykonanym zamówieniu” z dnia 20 września
2021 roku, a wątpliwości dotyczyły następującej treści:
„Zaświadczam, że Pan M. B. podczas powstawania wystawy stałej według projektów
wielobranżowych wykonawczych firmy Art. FM sp. z o. o. „Wykonanie Wystawy Stałej
Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce” o łącznej powierzchni użytkowej 995 m2 dzielił
się swoją wiedzą i doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy. Pomagał w
doprecyzowaniu i
uszczegółowieniu założeń plastycznoprzestrzennych oraz projektowych,
wykonywał prace polegające na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
wystawy z elementami scenografii o cha
rakterze multimedialnym obejmującym swoim
zakresem ponad 18 stanowisk interaktywnych. Wszelkie prace związane z koordynowaniem
wystawy przez pana M. B.
zostały wykonane należycie i terminowo.
Wykonano już (nie podano kto wykonał - przypisek Odwołującego):
Etap I prace polegające na robotach budowlanych o wartości brutto 23.898900,00 zł
Etap II prace polegające na montażu scenografii i uruchomieniu aplikacji multimedialnych
oraz dostarczeniu kontentu o wartości ponad 4 mln zł.
W trakcie wykony
wania jest Etap II prace polegające na wyposażeniu Sali kinowej,
wykonania rzeźb, scenografii, aplikacji i kontentu filmowego o wartości ponad 4 mln zł.(...)".
Podkreślenie i pogrubienie Odwołującego.
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że w dniu 4 października 2021 roku Pan J. K.
w odpowiedzi na powyżej zacytowaną kwestię wyjaśnił, co następuje:
„p. M. B. zarówno na etapie budowy jak i przebudowy budynków dawnego aresztu śledczego
na cele Muzeum żołnierzy wyklętych jak i w trakcie poszczególnych etapów budowania
wystawy stałej Muzeum systematycznie współpracował z firmami wykonawczymi. Jako
główny reprezentant firmy, która jest autorem koncepcji wystawy stałej, koordynował
zgodność prac z założeniami wystawy.”
Zdaniem Odwołującego New Amsterdam zacytowana jako ostatnia treść nie wyjaśnia
informacji z dnia 14 września 2021 roku, można jedynie stwierdzić na jej podstawie, że Pan
M. B.
(1) współpracował z firmami wykonawczymi i (2) koordynował zgodność prac z
założeniami wystawy; nie da się zatem stwierdzić - na podstawie obydwu informacji czy w
tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w znaczeniu podanym w Rozdziale VIII punkt 2
Zadanie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie kadry -
koordynator wystawy) SWZ. Pomimo obiektywnych
wątpliwości, a właściwie braku ich
wyjaśnienia - to jest czy Pan B. był koordynatorem wystawy, czy też koordynował zgodność
prac z założeniami wystawy - jako autor koncepcji wystawy; w drugim przypadku aktywność
pana M. B.
należałoby zakwalifikować jako czynność z zakresu nadzoru autorskiego, a to nie
jest tym samym, co koordynacja wystawy w znaczeniu przyjętym w SWZ. Zamawiający
również w tym przypadku przeszedł nad nimi do porządku dziennego. Odwołujący New
Amsterdam wskazał, że kwestionując podaną realizację jako dowód posiadania
doświadczenia zwrócił się stosownym pismem do Muzeum Żołnierzy Wyklętych z prośbą o
jak najszybszą odpowiedź względem zakresu wykonanego przez Pana B. zamówienia, w
szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i w ramach realizacji Umowy na wykonanie
Wystawy Stałej Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce Pan M. B. również działający w
imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b) montażem wystawy,
c) uruchomieniem wystawy,
Ponadto, ofercie Wykonawcy
Odwołujący New Amsterdam zarzucił, że w zakresie
kryterium doświadczenie kadry (obecnie omawianemu) nie zostało wykazane spełnienie
przesłanki wykonania wystawy, to jest zakończenia jej realizacji - w SWZ użyto
sformułowania „uruchomienie” i jej odebrania (odbioru). Wobec tego zdaniem Odwołującego
New Amsterda uznać trzeba, że wystawa na której koordynację przez Pana M. B. powołuje
się Wykonawca nie została wykonana.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego New Amsterdam Zamawiający naruszył
przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania Muzeum Żołnierzy
Wyklętych będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie
precyzyjnej informacji w tym zakresie; względnie zarzucić trzeba uczynionemu wezwaniu
brak precyzji i ograniczenie się do wezwania do potwierdzenia wcześniej udzielonej
informacji. Na pewno zaś trzeba stwierdzić, że informacja udzielona w dniu 4 października
2021 rok przez pana J. K. (e mail) jest nieprecyzyjna, bo nie odpowiada na pytanie o zakres
czynności Pana B. jako koordynatora zarządzającego.
Ad doświadczenie w Muzeum Narodowego w Krakowie
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 29 września 2021 roku zwrócił się do
Muzeum Narodowego w Krakowie o potwierdzenie treści zaświadczenia z dnia 20 września
2021 roku, w którym Muzeum Narodowe w Krakowie podało:
„Zaświadczam, że Pan M. B. podczas powstawania wystawy stałej według projektu
„Przyszłość i Przeszłość” - remont i wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum
narodowego w Krakowie” o łącznej powierzchni użytkowej 2500 m
2
dzielił się swoją wiedzą i
doświadczeniem oraz pełnił funkcję koordynatora wystawy ze strony projektanta. Pomagał w
doprecyzowaniu założeń projektowych, wykonywał prace polegające na zarządzaniu
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy. Wystawa ma charakter klasycznej
kolekcji ale w jej skład wchodzą elementy multimedialne jak unikalny system sterowania
światłem, 8
stanowisk e-
ink oraz totem multimedialny w dziedzińcu Pałacu. Wszelkie prace
związane z koordynowaniem wystawy ze strony projektanta przez Pana M. B. zostały
wykonane należycie i terminowo (…). Treść i szczegółowy zakres obowiązków powierzonych
ART FM Spółka z o. o. odnośnie realizacji zadania na rzecz Muzeum Narodowego w
Krakowie Muzeum Książąt Czartoryskich określają Referencje wystawione w dniu 12
stycznia 2021 roku.
Odwołujący wskazał, że w dniu 4 października 2021 roku Pan W. S. - Zastępca
Dyrektora ds. Zarządzania (Muzeum narodowego w Krakowie), w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 29 września 2021 roku podał:
„Zgodnie z Umową Nr 343/09/2017/RZ z dnia 26 września 2017 r Pan M. B. pełnił funkcję
Koordynatora Zespołu Projektowego oraz Koordynatora w zakresie realizacji obowiązków
umownych ze strony Wykonawcy, której przedmiotem realizacji było wykonanie projektu
nowej ekspozycji i aranżacji wnętrz dla Pałacu Muzeum Książąt Czartoryskich i pełnienie
nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych związanych z
realizacją projektu.”
Odwołujący New Amsterdam podniósł, że nie da się stwierdzić - na podstawie
informacji przekazanych przez Wykonawcę - względem rodzaju i zakresu zadań Pana M. B.
czy w tym zakresie Pan M. B.
był koordynatorem w znaczeniu podanym w Rozdziale VIII
punkt 2 Zadanie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX. II. punkt 2 (Doświadczenie
kadry koordynator wystawy) SWZ. Pomimo
obiektywnych wątpliwości, a właściwie braku ich
wyjaśnienia - to jest czy Pan B. był koordynatorem wystawy, czy też pełnił funkcję
koordynatora wystawy ze strony projektanta (co wskazywałoby na nadzór autorski). Nie
wyjaśnione zostało, pomimo takiej możliwości i konieczności, czy na wystawie stałej, której
dotyczy pismo z dnia 4 października 2021 roku znajdują się stanowiska interaktywne, których
cechą, istotą i funkcją jest prezentowanie treści w wyniku interakcji z użytkownikiem oraz,
czy ekrany e-ink zao
ferowane w ofercie są ekranami dotykowymi, jeżeli takowymi nie są, to
na czym polegać ma interakcja z nimi. Zamawiający również w tym przypadku przeszedł nad
nimi (to jest wątpliwościami) do porządku dziennego, jeszcze raz naruszając tym samym
przepis art.
128 ustęp 5 Ustawy. Odwołujący New Amsterdam podkreślił, że wymagane
minimum w zakresie kryterium doświadczenie kadry to zarządzanie wykonaniem
zamówienia, tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub
ekspozycji o charakterze multimedialnym i
interaktywnym. (podkreślenie i pogrubienie
Odwołującego), Interaktywność jest istotną cechą zamówienia, którego dotyczy to
p
ostepowanie i stąd postawienie przez Zamawiającego takiego warunku w zakresie
doświadczenia - zarówno jako warunku udziału w postępowaniu, jak i funkcji kryterium oceny
w zakresie doświadczenia. Odwołujący kwestionując podaną realizację jako dowód
posiadania doświadczenia zwrócił się stosownym
pismem do Muzeum Żołnierzy Wyklętych z
prośbą o jak najszybszą odpowiedź względem zakresu wykonanego przez Pana B.
zamówienia, w szczególności Odwołujący zapytał, czy podczas i w ramach realizacji Umowy
nr 343/09/2017 /RZ na wykonanie wystawy stałej według projektu „Przyszłość i Przeszłość” -
remont i wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum narodowego w Krakowie”
Pan M. B.
również działający w imieniu i w ramach spółki Art. FM spółka z o. o. z siedzibą w
Krakowie, zarządzał:
a) wytworzeniem wystawy,
b)
montażem wystawy,
c)
uruchomieniem wystawy, ponadto zapytano, czy na wystawie stałej, o której mowa
powyżej znajdują się stanowiska interaktywne, to jest takie, których istota i funkcja
polega na prezentowaniu treści w wyniku interakcji z użytkownikiem; oraz, czy ekrany
e -
ink które jak wskazano wykorzystano na wystawie są ekranami dotykowymi.
7 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której
oświadczył o uwzględnieniu odwołania.
sygn. akt KIO 3450/21
26 listopada 2021 r. wykonawca
SLX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Komornikach (dalej: Odwołujący SLX) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący SLX zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty (dotyczy części pierwszej zamówienia) w sposób
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. w sytuacji gdy oferta ta winna podlegać
odrzuceniu
na skutek nie wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący SLX wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponown
ą ocenę i badanie ofert,
3) odrzucenie
oferty złożonej przez Wykonawcę (tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b) p.z.p.),
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółkę.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący SLX wskazał, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia o wskazanej powyżej treści, albowiem uwzględnienie złożonego
przez nią odwołania umożliwi Zamawiającemu przystąpienie do badania i oceny złożonej
przez nią oferty, a w konsekwencji wybranianie jej jako oferty najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący SLX wskazał, że w toku badania i oceny ofert na realizację
zadania nr 1 największą ilość punktów uzyskała oferta złożona przez Alfa-Edgar W. i W.
Spółka jawna. Zamawiający wezwał więc tego wykonawcę do przedłożenia dokumentów
podmiotowych potwierdzających, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie
podlega wykluczeniu. Wykonawca na tak sformułowane żądanie Zamawiającego przedłożył
m.in. wykaz wykonanych usług (na okoliczność posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej i zawodowej), jednakże nie przedłożył wraz z nim referencji (lub innych
dokumentów) potwierdzających, iż wykonał te usługi należycie. Zamiast nich przedłożył
oświadczenie własne, w którym zapewnił Zamawiającego o należytym wykonaniu usług na
rzecz Słowińskiego Parku Narodowego. Odwołujący SLX zaznaczył, iż w dokumentacji
postępowania znajduje się oświadczenie ww. parku narodowego, z którego wynika iż
Wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie w sposób nienależyty.
Odwołujący SLX wskazał, że Zamawiający w dniu 16 listopada 2021 roku dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla obu
części zamówienia. W przypadku zadania nr 1 jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp
Zamawiający w dziale VIII pkt 4) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako
„SWZ”) dla zadania nr 1 określił, iż o przedmiotowe zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykonali „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – co najmniej jedno
zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie wystawy lub ekspozycji interaktywnej,
która działa (czyli jest udostępniana publicznie) do dnia składania oferty, obejmujące swoim
zakresem: minimum osiem stanowisk interaktywnych wyposażonych w multimedia, całkowitą
powierzchnię wystawienniczą nie mniejszą niż 200 m
2
, system sterowania multimediami,
wykonanie, dostawę i montaż elementów scenografii i aranżacji wnętrz - o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto.”
Odwołujący SLX wskazał, że potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału
miało nastąpić poprzez przedłożenie przez wykonawców wykazu wykonanych usług wraz z
dowodami - wystawionymi przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane -
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane (lub są wykonywane) należycie (por. dział
IX pkt 2 ppkt 1 SWZ).
Odwołujący SLX wyjaśnił, że wybrany wykonawca przedłożył wykaz usług z którego
wynika, iż zrealizował on usługi na rzecz Słowińskiego Parku Narodowego (dalej jako
„SPN”). Nie przedłożył on natomiast żadnych dokumentów wystawionych przez ten podmiot,
które potwierdzałby należyte wykonanie usług(i) na rzecz ww. zamawiającego. Zamiast tego
Wykonawca przedłożył oświadczenie (datowanie na dzień 25 października 2021 roku), w
którym wyjaśnił, iż zostało ono złożone „w związku z odmową wystawienia poświadczenia
przez Zamawiającego i toczącym się sporem w Sądzie Okręgowym w Gdańsku IX Wydział
Gospodarczy pod Sygn. Akt IX GC 740/21 r dotyczącą bezpodstawnego naliczenia i
rozliczania kar przez Zamawiającego za nieterminowe wykonanie umowy. Umowa została
bezspornie wykonana w całości naszym zdaniem również terminowo i należycie”.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego oprócz ww.
oświadczenia przedłożył również oświadczenie SPN o odmowie wydania referencji –
przyczyną odmowy był fakt wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy w sposób
nienależyty (okoliczność tą za wyjątkiem oświadczenia SPN potwierdza również protokół
odbioru robót - potwierdzający istnienie szeregu wad i usterek w wykonanym zadaniu oraz
opóźnienie w terminie wykonania umowy przez Wykonawcę).
Odwołujący SLX podkreślił, iż przedmiotowy pozew został sporządzony dopiero w
dniu upływu składania ofert co zdaniem Odwołującego zostało uczynione jedynie na
potrzeby związane z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na
stępnie Odwołujący SLX wskazał, że Zamawiający, pismem z dnia 4 listopada
2021 roku, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W
odpowiedzi (datowanej na dzień 8 listopada 2021 roku) Wykonawca oświadczył, iż w jego
ocenie należycie wykonał on swoje zobowiązanie względem SPN oraz, że wszelkie
wątpliwości w tym zakresie zostaną wyjaśnione na drodze postępowania sądowego. Taka
argumentacja nie zasługuje jednak na uwzględnienie i w ocenie Odwołującego stanowi
próbę obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący SLX wskazał, w orzecznictwie sądów powszechnych podnosi się, że
„przepisy art. 471 k.c. oraz 476 k.c. w sposób wyraźny ustanawiają domniemanie, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym nieterminowe wykonanie
zobowiązania - jest następstwem okoliczności zawinionych przez dłużnika, co ma istotne
znaczenie dla rozkładu ciężaru dowodu. To dłużnik winien wykazać, że niewykonanie
zobowiązania, bądź wadliwe jego wykonanie (w tym nieterminowe) nastąpiło z przyczyn
obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności.” (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z dnia 25 października 2019 roku, sygn. akt I AGa 190/18).
Powyższe potwierdza również stanowisko literatury przedmiotu, w której wskazuje
się, że nieterminowe wykonanie zobowiązania przez dłużnika odnosi się do szczególnego
rodzaju nienależytego wykonania zobowiązania (por. R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny.
Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2021, art. 476).
Tym samym
w niniejszej sprawie bezspornym jest, że nieterminowe wykonanie
zobowiązania jest przejawem jego nienależytego wykonania. To na dłużniku spoczywa
obowiązek udowodnienia, że do opóźnienia w wykonaniu zobowiązania doszło bez jego winy
i do tego momentu istn
ieje domniemanie, że to dłużnik odpowiada za nienależyte wykonanie
zobowiązania. Przekładając powyższe na realia sprawy należy stwierdzić, że Wykonawca
nie udowodnił, że opóźnienie bądź zwłoka
w wykonaniu zobowiązania na rzecz SPN nie
wynika z jego winy. D
o czasu wydania wyroku przez sąd cywilny Wykonawca musi liczyć się
więc z tym, że na gruncie obowiązujących przepisów to on odpowiada za nienależyte
wykonanie umowy (domniemanie prawne). W ocenie Odwołującego okoliczność, iż
Wykonawca złożył pozew w zakresie dot. ustalenia jego odpowiedzialności kontraktowej nie
przesądza zatem w żaden sposób o należytym wykonaniu przez niego przedmiotowej
inwestycji.
Ponadto, według Odwołującego SLX Zamawiający błędnie identyfikuje treść pojęcia
„należytego wykonania umowy”. W ocenie komisji przetargowej (wyrażonej w notatce
służbowej z dnia 10 listopada 2021 roku) należyte wykonanie umowy należy interpretować
wyłącznie jako jej wykonanie przedmiotu umowy bez wad i usterek. Na gruncie przywołanej
powyżej argumentacji oraz obowiązujących przepisów przejawem nienależytego wykonania
umowy jest również jej nieterminowe wykonanie. Z tego względu komisja przetargowa nie
była uprawniona do uznania oświadczenia wykonawcy o należytym wykonaniu umowy za
wystarczające i potwierdzające spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć, że komisja zawęziła pojęcie „nienależytego wykonania umowy” – do
czego nie była umocowana a przeprowadzona przez nią wykładnia ww. pojęcia została
przeprowadzona w sposób arbitralny i odbiegający od powszechnie uznawanej definicji
„nienależytego wykonania zobowiązania”.
Odwołujący SLX wskazał, że jak wynika wprost z zapisów protokołu odbioru
końcowego z dnia 12.12.2018 r. Wykonawca nie wykonał przedmiotowego zamówienia w
sposób pozbawiony wad czy usterek. Dokument ten zawiera listę licznych nieprawidłowości,
jakich dopuścił się Wykonawca, które wpłynęły znacząco na procedury odbiorowe. Tym
samym twierdzenia Zamawiającego o należytym wykonaniu omawianego zamówienia przez
Wykonawcę również z tej perspektywy pozostają błędne.
W ocenie Odwołującego SLX, z dokumentów udostępnionych Zamawiającemu
wynika
jednoznacznie, że usługi na rzecz Słowińskiego Parku Narodowego zostały wykonane w
sposób nienależyty (nieterminowy i wadliwy), a Zamawiający winien respektować te
oświadczenia – czego nie uczynił.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający nie zwrócił się również do SPN o złożenie
wyjaśnień w ww. zakresie (do czego był uprawniony, a wręcz zobowiązany) – co jest
przejawem braku należytej staranności z jego strony. Gdyby to uczynił dowiedziałby się, że
umowa realizowana na rzecz SPN była aneksowana na wniosek Wykonawcy dwukrotnie (do
dnia 15 września 2018 roku) – a odbiór przedmiotu umowy przez SPN nastąpił dopiero w
dniu 20 grudnia 2018 roku na
skutek jej nienależytego wykonania, przejawiającego się m.in.
koniecznością usunięcia przez Wykonawcę licznych wad i usterek ujawnionych w
przedmiocie umowy. Ponadto, w przypadku gdyby Zamawiający zwrócił się do SPN o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień dowiedziałby się, że SPN w dniu 2 listopada 2021 roku
wydał Wykonawcy poświadczenie realizacji zamówienia publicznego z którego wynika, iż
Wykonawca
wykonał je w sposób nienależyty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że:„ Ciężar dowodu
zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji, jak i ich
należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek
prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Powyższe wynika z
o
gólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
p.z.p.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. KIO
1183/20).
W zaistniałych okolicznościach bezspornym jest, że Wykonawca nie był w stanie
uzyskać referencji od Słowińskiego Parku Narodowego z uwagi na fakt nienależytego
wykonania umowy na jego rzecz. Złożenie przez niego oświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia należy interpretować jedynie jako próbę wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu pomimo, iż w zaistniałych okolicznościach zamówienie zrealizowane na
rzecz SPN nie zostało wykonane należycie.
W tym stanie rzeczy Zamawiający – na podstawie udostępnionych mu dokumentów
oraz
znanych mu przepisów prawa cywilnego – powinien zatem stwierdzić, iż Wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie w sposób nienależyty, a w konsekwencji przesądzić, iż nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentacji
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawa Pzp
. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W
zaistniałych okolicznościach faktycznych oraz prawnych, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający był zobowiązany do stwierdzenia, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu w zakresie dotyczącym posiadania odpowiednich
zdolności technicznych i zawodowych (dot. części pierwszej zamówienia).
Odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione powyżej okoliczności
un
iemożliwiały wybór oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ponadto, z treści pozwu przedłożonego przez Wykonawcę wynika, iż umowa łącząca
go z SPN
jest umową o wykonanie robót budowlanych. Z tego względu nawet gdyby uznać,
iż oświadczenie Wykonawcy o należytym wykonaniu przez niego umowy jest prawnie
dopuszczalne, to z treści jego oświadczenia w żaden sposób nie wynikałoby jakie usługi –
analogiczne do tych wskazanych w opisie
warunku udziału w postepowaniu – wykonał oraz
jaka
była ich wartość. Zamawiający wymaga wykonania ściśle określonych usług i o
określonej wartości – a nie robót budowlanych – tym samym oświadczenie Wykonawcy jest
nieadekwatne do opisu warunku udziału w postępowaniu (jest z nim sprzeczne). Potwierdza
to, iż wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej jest niemożliwy.
W tym stanie rzeczy Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) p.z.p.
Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.
Z
daniem Odwołującego SLX mając na uwadze, że Zamawiający wybrał ofertę
podmiotu, który nie wykazał w sposób należyty spełnienia warunków udziału w postępowaniu
należy uznać, iż nie był on uprawniony do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w zaistniałych okolicznościach był zobligowany do odrzucenia oferty
wykonawcy
– na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, a następnie dokonania
badania i oceny oferty złożonej przez Spółkę.
7 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył,
że uwzględnia odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba
stwierdziła
skuteczność
zgłoszonych
przez
wykonawcę
Spółkę
Ogólnobudowlaną Alfa-Edgar Witkowski i Woroniecki spółkę jawną z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: Przystępujący) przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, w obu sprawach.
Odwołania zostały rozpoznane na skutek wniesienia przez Przystępującego
sprz
eciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie
pism procesowych oraz dowodów.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy.
Na podstawie treści SWZ w brzmieniu po modyfikacji z 4 sierpnia 2021 r. Izba
ustaliła, że w rozdziale VIII Zamawiający zawarł informację na temat warunków udziału w
postępowaniu. W pkt 2.4) Zamawiający zawarł opis warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dla Zadania nr 1 w zastępujący sposób:
„Zadanie nr 1 a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedno zamówienie,
którego przedmiotem było wykonanie wystawy lub ekspozycji interaktywnej, która działa
(c
zyli jest udostępniana publicznie) do dnia składania oferty, obejmujące swoim zakresem:
minimum osiem stanowisk interaktywnych wyposażonych w multimedia, całkowitą
powierzchnię wystawienniczą nie mniejszą niż 200 m2, system sterowania multimediami,
wykonan
ie, dostawę i montaż elementów scenografii i aranżacji wnętrz - o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto.”
Jak wynika z rozdziału IX SWZ „W celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4
SWZ Zamawiający żąda od Wykonawcy:
1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest k
rótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane (załącznik nr 3 do
SWZ) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Uwaga: dowodami, o których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
w
ystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
W rozdziale XIX SWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów oceny ofert, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W zakresie Zadania nr 2 Zamawiający
wsk
azał:
„Przy wyborze najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 2 Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert:
a) Cena (C) - waga kryterium 60%;
b) Doświadczenie kadry (D) - waga kryterium 15%.
c) Gwarancja (G)
– waga kryterium 25%
(…)
2. Zasady oceny ofert w kryterium
Doświadczenie kadry (D)- waga 15%
- koordynator wystawy
W kryterium „doświadczenie kadry” badane będzie doświadczenie kadry skierowanej do
realizacji zamówienia, mające wpływ na jakość wykonania zamówienia wymienione w
Załączniku nr 9.2 do SWZ. Oceniane będzie doświadczenie koordynatora wystawy.
Wymagane minimum to:
-
zarządzanie wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej
jednej wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami
scenograficznymi, c
ałość o wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto,
1 usługa – 0 punktów
2 usługi – 2 punkty
3 usługi – 3 punkty
4 usługi i więcej – 4 punkty
Jeżeli do realizacji zadania skierowanych będzie więcej osób niż jedna do wyliczenia
kryterium będzie brana wykazana osoba z najmniejszym doświadczeniem.
Zamawiający informuje, że w stosunku do kryteriów oceny ofert nie znajdują zastosowania
przepisy art. 128 p.z.p. Ocena/weryfikacja doświadczenia kadry odbywa się tylko i wyłącznie
w oparciu o informacje zawarte
w Załączniku nr 9.2 do SWZ.”
Na podstawie treści złożonej przez Przystępującego oferty, Izba ustaliła, że w celu
wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu w Zadaniu nr 1
Przystępujący złożył wykaz usług, w treści którego powołał się na doświadczenie zdobyte
przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji w ramach zadania pn.
Zakup i Montaż wyposażenia i Ochrony Wartości Przyrodniczo – Kulturowych Wybrzeża
Słowińskiego (MLiOWPKWS) o wartości 4 797 000,00 zł brutto. W opisie ekspozycji
wskazano, że „zakres prac obejmował kompleksowe wykonanie wystawy interaktywnej tj.
projekt aranżacji, wykonanie projektów aranżacyjnych, dostawę ekspozycji, wydruków,
wykonanie piramidy holograficznej, podłogi interaktywnej, systemu VR, dostawa i wykonanie
niezbędnych instalacji, oprogramowania, system sterowania, pow. 613, 67 m
3
, 21 stanowisk,
interaktywnych”. Wskazano następujący przedział czasowy realizacji 3 lipca 2021 r. – 15
września 2018 r. Jako odbiorcę wskazano Słowiński Park Narodowy.
Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu pismo Słowińskiego Parku
Narodowego z 6 marca 2019 r., z treści którego wynika, że w związku z opóźnieniem w
wykonaniu umowy
i naliczonymi karami umownymi Słowiński Park Narodowy nie może
po
twierdzić należytego wykonania umowy nr 01/03/DE/2017 z 3 lipca 2017 r. Ponadto
Przystępujący złożył własne oświadczenie o wykonaniu zadania z 25 października 2021 r. z
którego wynika, że prace były prowadzone w terminie 3 lipca 2017 do 15 września 2018 r. a
ich odbiór nastąpił 12 grudnia 2018 r., a wartość pracy wynosiła 4 797 000, 00 zł. Wskazano
też w treści tego oświadczenia, że: „Oświadczenie zostało wydane w związku z odmową
wystawienia poświadczenia przez Zamawiającego i toczącym się sporem w Sądzie
Okręgowym w Gdańsku (…) dotyczącą bezpodstawnego naliczenia i rozliczenia ar przez
Zamawiającego za nieterminowe wykonanie umowy. Umowa została bezspornie wykonana
w całości naszym zdaniem również terminowo i należycie.” Zamawiającemu przedstawiono
również protokół odbioru końcowego z 12 grudnia 2018 r. wraz z załącznikiem 2 wykazem
wad stwierdzonych 12 grudnia 2018 r. wraz z zakresem rzeczowo finansowych do odbioru i
protokołem usunięcia wad stwierdzonych dla odbioru końcowego z 20 grudnia 2018 r.
Pism
em z 4 listopada 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp
zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie przyczyn niewykonania umowy
w terminie w celu ustalenia czy umowa została wykonana należycie.
Na powyższe wezwanie Przystępujący odpowiedział 8 listopada 2021 r. wyjaśniając,
że przyczyny zostały opisane w pozwie z 31 sierpnia 2021 r., który wraz z załącznikami
został załączony do pisma.
Natomiast w zakresie Zadania nr 2 w celu zdobycia punktacji w kryterium
„doświadczenie kadry”, Przystępujący w załączniku 9.2 wskazał pana M. B. i jego
doświadczenie zdobyte w:
1. Muzeum Narodowym w Krakowie
– Przeszłość Przyszłości – remont i
wyposażenie Muzeum Książąt Czartoryskich Muzeum Narodowe w celu
udostępnienia unikatowej kolekcji.
2. Centrum Edukacji HYDROPOLIS
– wykonanie kompleksowego projektu,
3.
Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce – wykonanie kompleksowego projektu.
4.
Śladem Europejskiej Tożsamości Krajowa – szlak turystyczny po podziemiach
Rynku Głównego.
5. MICET 0 Muzeum Interaktywne Centrum Edukacji Teatralnej w Krakowie.
Izba
zważyła, co następuje.
sygn. akt KIO 3437/21
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Sporne kryterium dotyczy osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wystawy.
Treść kryterium jest następująca: „Wymagane minimum to:
-
zarządzanie wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej
jednej wystawy lub ekspozycji o charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami
scenograficznymi, całość o wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto”.
Odwołujący New Amsterdam kwestionował w treści odwołania doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko koordynatora wystawy opisane w poz. 1, 3 i 5 Załącznika 9.2.
W zakresi
e doświadczenia wskazanego w poz. 1 ww. wykazu, tj. Załączniku 9.2,
Odwołujący New Amsterdam wskazał, że wystawa ta została wytworzona, zamontowana i
uruchomiona przez Odwołującego New Amsterdam a koordynatorem wystawy byli panowie
W. F. oraz M. P. Natomia
st zdaniem Odwołującego New Amsterdam rola pana M. B.
sprowadzała się do pełnienia roli koordynatora wykonania kontentu multimedialnego.
W celu wykazania doświadczenia pana M. B. i pełnionej przez niego roli w tym
projekcie, Przystępujący załączył referencje z 12 stycznia 2021 r. wstawione przez Dyrektora
Muzeum Narodowego w Krakowie z treści których wynika, że firma ART FM świadczyła m.in.
nadzory autorskie w czasie realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych opartych o
przygotowany przez wykonawcę projekt. Przystępujący przedstawił też „poświadczenie” z 30
sierpnia 2021 r. wystawione przez prokurenta ART FM z treści którego wynika, że pan M. B.
pełnił z ramienia ART FM funkcję koordynatora projektu m.in. na inwestycji realizowanej dla
Muzeum Narodowego w Krakowie Przeszłość Przyszłości oraz że w zakres prac wchodziło
m. in. koordynowanie działań oraz nadzór nad realizacją projektów wystawienniczych,
współpraca z Inwestorem przy tworzeniu koncepcji aranżacji wystawy, współpraca z
projektantami
, w tym nadzór nad realizacją projektu wykonawczego i produkcją elementów
wystawienniczych.
Następnie, 13 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do ART FM w trybie art. 128
ust. 5 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie powyższego „poświadczenia” z 30 sierpnia 2021 r.
W odpowiedzi z 17 września 2021 r. pan M. B. działając jako prezes zarządu ART FM
potwierdził swoje doświadczenie opisane w „poświadczeniu” z 30 sierpnia 2021 r.
Odrębnym pismem z 13 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie
zasygnalizowanym
pismem z 7 września 2021 r. brakiem spełniania warunków opisanych w
ramach kryterium
„doświadczenie kadry”. Sformułowany „zarzut” dotyczył okoliczności iż pan
M. B.
dla kwestionowanych prac sprawował nadzór autorski, nigdy zaś nie był
koordynatorem.
W udzielonej
przez Przystępującego odpowiedzi z 20 września 2021 r., Przystępujący
wyjaśnił, że pojęcie „koordynator wystawy” nie jest dokładnie opisane ani sformalizowane tak
jak np. ma to miejsce w przypadku
„kierownika budowy”. Przystępujący wskazał, że w
przypadku każdej realizacji wystawy występuje jedna lub kilka osób które taką funkcje
spełniają. Koordynator wystawy jest osobą odpowiedzialną za pracę całego zespołu
wytwarzającego wystawę. Przystępujący podkreślił, że taką funkcję mogą pełnić osoby z
każdej z zaangażowanych stron, tj. Zamawiającego, Projektanta i Wykonawcy.
Przystępujący wskazał też trzy definicje terminu „zarządzanie”. Przekładając powyższe na
płaszczyznę wytworzenia wystawy muzealnej, w tym na warunek udziału w postępowaniu,
zarządzanie to działanie zmierzające do funkcjonowania wystaw zgodnie z celami
wyznaczonymi przez Zamawiającego który dąży do ich realizacji, przez realizatorów w
procesie wykonawczym
– projektantów i wykonawcę lub wykonawców. Wobec tego
projektowanie celów dla zamawiających a następnie ich nadzorowanie w trakcie realizacji
mieści się w sformułowanym przez Zamawiającego warunku posiadania doświadczenia
polegającego na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem co najmniej jednej
wystawy. Przystępujący załączył również pismo z 20 września 2021 r. wystawione przez
Muzeum Narodowe w Krakowie i podpisane przez osobę pełniącą rolę koordynatora
projektu, z treści którego wynika że pan M. B. pełnił rolę koordynatora wystawy ze strony
projektanta
, pomagał w doprecyzowaniu założeń projektowych, wykonywał prace polegające
na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Muzeum
Narodowego w Krakowie
z prośbą o wyjaśnienie ww. zaświadczenia z 20 września 2021 r. w
tym potwierdzenie że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz potwierdzenie, że
osoba, która podpisała zaświadczenie była do tego uprawniona.
W odpowiedzi email
z 4 października 2021 r. zastępca dyrektora ds. zarządzania
wyjaśnił, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora zespołu projektowego oraz koordynatora w
zakresie realizacji obowiązków umownych ze strony Wykonawcy, której przedmiotem było
wykonanie projektu nowej ekspozycji i aranżacji i pełnienie nadzoru autorskiego w czasie
realizacji robót budowlanych i aranżacyjnych związanych z realizacja projektu. Potwierdzona
została również kompetencja osoby wystawiającej zaświadczenie z 20 września 2021 r.
Odwołujący New Amsterdam Przedstawił Dowód 3 pismo z 29 listopada 2021 r. do
Muzeum Narodowego w Krakowie z pytaniem m.in. o to
„czy podczas i w ramach realizacji
umowy pan M. B.
również działający w imieniu i ramach spółki Art FM spółka z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zarządzał a) wytworzeniem, b) montażem wystawy, c) uruchomieniem
wystawy
– czy czynnościami tymi zarządzał wykonawca wystawy, to jest podmiot, który
wytworzył, zamontował i uruchomił wystawę zaprojektowaną przez spółkę Art. Fm Sp. z o.o.
w imieniu i w ramach której działał Pan M. B..” Wraz z potwierdzeniem wysłania wiadomości
e-
mail. Odwołujący New Amsterdam wyjaśnił, że nie otrzymał odpowiedzi na powyższe
zapytanie.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że w oparciu o treść wiadomości email z 4
października 2021 r. nie można stwierdzić czy pan M. B. był koordynatorem w znaczeniu
podanym w Rozdziale VIII pkt 2 zad
anie nr 2 lit. e tiret 6 w związku z Rozdziałem XIX II.
Punkt
2 (doświadczenie kadry – koordynator wystawy), tj. czy osoba ta była koordynatorem
wystawy, czy też pełniła funkcję koordynatora wystawy ze strony projektanta (co
wskazywałoby na nadzór autorski). Ponadto Odwołujący New Amsterdam podniósł, że nie
wyjaśniono, czy na tej wystawie znajdują się stanowiska interaktywne oraz czy ekrany e-ink
są ekranami dotykowymi.
W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie potwierdził się. Jak bowiem wynika z
treści Rozdziału XIX oraz z treści formularza 9.2 osoba wskazana na stanowisko
koordynatora wystawy (zgodnie z SWZ) oraz koordynatora projektu (zgodnie z formularzem
9.2) miała spełniać wymagane minimum: zarządzanie wykonaniem zamówienia tj.
wytworzenie, montaż i uruchomienie co najmniej jednej wystawy lub ekspozycji o
charakterze multimedialnym i interaktywnym z elementami scenograficznymi, całość o
wartości co najmniej 3 000 000 PLN brutto. W treści kryterium nie ma zatem mowy o
stanowisku
jakie miała pełnić osoba, która miała zarządzać wykonaniem zamówienia, tj.
wytworzeniem, montażem i uruchomieniem wystawy lub ekspozycji. Skoro więc zarzut
sprowadza się do tego, że w ramach wystawy wskazanej w poz. 1 wykazu pan M. B. nie
zarządzał wykonaniem zamówienia jako koordynator wystawy, to z uwagi na literalny opis
kryterium zarzut ten Izba ocenia jako chybiony. Podobnie ocenić należy zarzut w zakresie w
jakim sprowadza się do kwestionowania interaktywnego charakteru wystawy wskazanej w
poz. 1 wykazu. Odwołujący bowiem skoncentrował się tylko na treści wiadomości email z 4
października 2021 r. gdzie rzeczywiście autor wiadomości nie porusza tej kwestii. Jednak z
wiadomości tej wynika wprost, że osoba wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 r.
jest koordynatorem projektu oraz ma pełną wiedzę odnośnie zakresu realizowanych zadań
przez poszczególnych wykonawców. Natomiast z zaświadczenia z 20 września 2021 r.
wystawionego przez osobę niewątpliwie posiadającą wiedzę o projekcie (będącą jego
koordynatorem) wynika wprost, że „Wystawa ma charakter klasycznej kolekcji ale w jej skład
wchodzą także elementy multimedialne jak unikalny system sterowania światłem, 8
stanowisk e-ink oraz totem m
ultimedialny w dziedzińcu Pałacu.” Powyższe jest spójne z
treścią wskazana w poz. 1 formularza 9.2 gdzie Przystępujący wskazał, że wykonano ok 94
stanowisk w tym ponad 8 interaktywnych. Dodatkowo jak wynika z referencji z 12 stycznia
2021 r. zakres umowy z
ART FM obejmował projekt systemu interaktywnego przewodnika.
Ponadto sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia tego zakresu kryterium
skoro jego pytanie zadane zamawiającemu na rzecz którego był wykonany projekt w
wiadomości z 29 września 2021 r. dotyczyło tylko tego czy pan M. B. pełnił funkcję
koordynatora wystawy oraz czy osoba wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 była
do tego uprawniona.
Dodatkowo wskazać należy, że to na Odwołującym New Amsterdam
spoczywa ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, natomiast Odwołujący przedstawił tylko
swoje gołosłowne wątpliwości bez wskazania dowodów na ich potwierdzenie. Reasumując,
mając na uwadze istotę zarzutu, treść SWZ w zakresie opisu spornego kryterium oraz treść
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego oraz pozyskanych przez
Zamawiającego w toku postępowania, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie potwierdził
się.
W zakresie doświadczenia wskazanego w poz. 3 załącznika 9.2 Przystępujący
przedstawił „poświadczenie o wykonanym zamówieniu” z 19 sierpnia 2019 r. wystawione
przez Dyrektora Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce z treści którego wynika, że
została wykonana umowa na wykonanie kompleksowego projektu wraz z nadzorem
autorskim obejmującego ekspozycję stałą. Przedstawione zostało też zaświadczenie z 20
września 2021 r. wystawione przez p.o. Dyrektora Muzeum Żołnierzy Wyklętych, z treści
którego wynika, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy, pomagał w
doprecyzowaniu i uszczegółowieniu założeń plastyczno – przestrzennych oraz projektowych,
wykonywał prace polegające na zarządzaniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
wystawy z elementami scenografii o
charakterze multimedialnym obejmującym swoim
zakresem ponad 18 stanowisk interaktywnych. Ponadto wynika
z treści ww. zaświadczenia,
że wykonano Etap I i II a w trakcie wykonywania jest Etap III – prace polegające na
wyposażeniu Sali kinowej, wykonania rzeźb, scenografii aplikacji i kontentu filmowego.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Muzeum Żołnierzy
Wyklętych z pytaniem o to czy pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz czy osoba
wystawiająca zaświadczenie z 20 września 2021 r. była do tego uprawniona. W odpowiedzi
email z 4 października 2021 r. przedstawiciel Muzeum – p.o. Dyrektora potwierdził, że pan
M. B.
zarówno na etapie budowy i przebudowy budynków na cele Muzeum jak i w trakcie
poszczególnych etapów budowania wystawy stałej systematycznie współpracował z firmami
wykonawczymi oraz że jako główny reprezentant firmy, która jest autorem koncepcji wystawy
stałej koordynował zgodność prac z założeniami wystawy. Potwierdzono uprawnienie osoby
na stanowisko p.o. Dyrektora Muzeum do wystawienia zaświadczenia z 20 września 2021 r.
Odwołujący przedstawił Dowód 1 tj. zapytanie z 22 listopada 2021 r. do Muzeum
Żołnierzy Wyklętych z pytaniem czy p. M. B. zarządzał wytworzeniem, montażem i
uruchomieniem wystawy czy koordynacja stanowiła wyłącznie realizację obowiązków z tytułu
nadzoru autorskiego czy wykonawcą był p. M. B. czy też firma DEKO – BAU oraz jeśli
wykonawcą była ta ostatnia firma to czy p. M. B. zarządzał wytworzeniem, montażem i
uruchomieniem wystawy oraz czy wystawa została udostępniona publiczności.
W odpowiedzi z 3 grudnia 2021 r. p.o. Dyrektora oświadczył, że wykonawcą wystawy
stałej był firma Deko Bau sp. z o.o. Zamówienie zostało wykonane. Otwarcie wystawy jako
składowej kilku etapów wystawy jest planowane na 1 marca 2022 r. Pan M. B. w toku
realizacji poszczególnych etapów prac zarządzał wytworzeniem, montażem i uruchomieniem
poszczególnych części/etapów wystawy ze strony/w imieniu Muzeum Żołnierzy Wyklętych w
ramach nadzoru autorskiego.
Zarzut odwołania sprowadza się do podniesienia wątpliwości czy pan M. B. był
koordynatorem w wystawy, czy też koordynował zgodność prac z założeniami wystawy jako
autor koncepcji.
Dodatkowo zdaniem Odwołującego New Amsterdam nie zostało wykazanie
spełnienie przesłanki uruchomienia wystawy i jej odbioru.
Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść zarzutu Izba doszła do przekonania,
że zarzut nie potwierdził się. Po raz kolejny wskazać należy, że Odwołujący New Amsterdam
niespełnienia kryterium upatruje w tym, że osoba skierowana do pełnienia funkcji
koordynatora wystawy powinna
legitymować się doświadczeniem w zarządzaniu
wykonaniem zamówienia zdobytym jako koordynator wystawy, podczas gdy nie wynika to z
literalnego brzmienia opisu tego kryterium. W ocenie Izby z treści opisu kryterium nie sposób
wywieźć że liczyło się doświadczenie zdobyte na stanowisku, czy też w pełnieniu funkcji
koordynatora wystawy. Należało wskazać osobnę na stanowisko koordynatora wystawy ale
nie tylko taką osobę która już taką funkcję pełniła. Zgodnie z opisem kryterium na to
stanowisko należało wskazać osobę spełniającą wymagane minimum, tj. zarządzanie
wykonaniem zamówienia tj. wytworzenie, montaż i uruchomienie (…) bez wskazania w jakim
charakterze czy też na jakim stanowisku miało owo zarządzanie wykonaniem zamówienia
być nabyte. Ponadto z treści dokumentów zgromadzonych w tym postępowaniu Izba
wnioskuje, że pojęcia takie jak koordynowanie, nadzorowanie (również w ramach nadzoru
autorskiego) przenikają się i mogą się w sobie zawierać, co zostało też przyznane w podczas
rozprawy przez Odwołującego New Amsterdam (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy
z dnia 8 grudnia 2021 r.). W ocenie Izby opis omawianego kryterium nie jest precyzyjny, nie
jest bowiem do końca jasne to w jakim charakterze, czy na jakim stanowisku ma pracować
osoba aby można uznać, że nabyła doświadczenie w zarządzaniu wykonaniem zamówienia,
w tym o jaki aspekt chodzi, ewentualnie jakie czynności wpisywałyby się w takie
zarządzanie. Ponadto nie jest jasne co należy rozumieć pod pojęciem uruchomienia
wystawy/ekspozycji. Nawet sam Odw
ołujący New Amsterdam zdaje się do końca nie być
pewny jak rozumieć „uruchomienie” ponieważ raz utożsamia to pojęcie z odbiorem innym
razem z
udostępnieniem wystawy/ekspozycji dla publiczności, aby wobec złożenia przez
Przystępującego Dowodu nr 1 przyznać że kwestia „uruchomienia” nie jest już sporna.
Podobnie sytuacja wygląda z pojęciem „koordynowania” co wprost wynika z odpowiedzi 3
grudnia 2021 r. (dowód nr 3 Odwołującego New Amsterdam) gdzie mimo nieudostępnienia
wystawy publiczności p.o. Dyrektora utrzymuje, że nastąpiło uruchomienie poszczególnych
etapów (w załączniku 9.2 Przystępujący powołał się na Etap I i II, które są zakończone).
Ponadto
zarządzanie wytworzeniem, montażem i uruchomieniem przez p. M. B. nastąpiło w
ramach nadzoru autorskiego. Wobec powyższego nawet zamawiający jakim jest Muzeum
Żołnierzy Wyklętych rozumie i potwierdza, że w ramach nadzoru autorskiego możemy mówić
o zarządzeniu wytworzeniem, montażem i uruchomieniem. Wobec nieprecyzyjnego opisu
kryterium należy wszelkie wątpliwości interpretacyjne rozstrzygać na korzyść wykonawcy, co
w tym konkretnym przypadku oznacza szerokie rozumienie poszczególnych pojęć
składających się na opis tego kryterium.
W zakresie poz. 5 wykazu
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu referencje z 21
stycznia 2019 r. Z ich treści wynika że firma ART FM wygrała konkurs na opracowanie
koncepcji i wykonanie wszystkich materiałów multimedialnych dla MICET – Muzeum
Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej w Krako
wie. Wskazano na czym polegały
prace. Wskazane zostało, że wartość przekroczyła 4 000 000 zł brutto.
Przedstawiono też „zaświadczenie” z 14 września 2021 r. z treści którego wynika, że
pan M. B.
pełnił funkcję koordynatora wystawy, zarządzał wytworzeniem kontentu,
współpracował przy montażu i uruchomieniu wystawy która w dużej mierze ma charakter
multimedialny
i jest wypełniona stanowiskami interaktywnymi. Łączna wartość realizacji
projektu to ponad 4 mln PLN.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Narodowego Teatru
Starego z zapytaniem o potwierdzenie treści zaświadczenia z 14 września 2021 r. w tym
potwierdzenie, że pan M. B. pełnił funkcję koordynatora wystawy oraz wskazanie czy
zaświadczenie to podpisała osoba uprawniona. W odpowiedzi email z 4 października 2021 r.
wskazano, że pan M. B. był koordynatorem w obszarze wykonania koncentu
multimedialnego. Potwierdzono, że pan M. B. był koordynatorem wystawy oraz że
zaświadczenie podpisała osoba uprawniona.
Odwołujący New Amsterdam przedstawił Dowód 2 – korespondencję z Narodowym
Teatrem Starym gdzie w odpowiedzi z 6 grudnia 2021 r. wskazano wpro
st, że firma ART FM
była wykonawcą kontentu MICET, jednocześnie koordynatorem przy jego tworzeniu.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący New Amsterdam zadając pytanie do Narodowego
Starego Teatru w Krakowie nie zapytał o wartość zamówienia.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że odpowiedź z 4 października 2021 r. nie
wyjaśnia ani nie precyzuje czy pan M. B. był koordynatorem wystawy czy tylko
koordynatorem w obszarze wykonywania kontentu oraz nie została wyjaśniona wartość
zamówienia.
W ocenie Izby mając na uwadze powyższe oraz zgormadzony materiał dowody
stwierdzić należy, że zarzut nie potwierdził się. W zakresie wartości Odwołujący New
Amsterdam nie przedstawił żadnego dowodu z którego wynikać by miało, że kryterium w
zakresie w jakim odnosi się do wartości nie zostało spełnione. Ponadto należy mieć na
uwadze, że w treści kryterium mowa jest „całość o wartości co najmniej 3 000 000 zł PLN”.
Natomiast Zamawiający – inwestor potwierdził w wystawionych przez siebie
zaświadczeniach, że wartość prac przekraczała 4 mln PLN, powyższa kwota wynika również
ze złożonej przez Odwołującego umowy konsorcjum. Co do pełnienia funkcji koordynatora
wystawy Izba wypowiedziała się powyżej i te rozważania pozostają aktualne na w kontekście
przedmiotowej podstawy faktycznej rozpoznawanego zarzutu. Natomiast w zakresie
twierdzeń jakoby pan M. B. był koordynatorem tylko w zakresie kontentu multimedialnego
wskazać należy, że w treści kryterium mowa jest o wystawie lub ekspozycji. Zgodnie
natomiast z definicją słowa „ekspozycja” zawartą w słowniku języka polskiego jest to „zbiór
przedmiotów w muzeum, galerii lub na wystawie” a także „zaprezentowanie czegoś”.
Natomiast
„wystawa”„wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów” a także „miejsce, w którym
wystawia się takie zbiory”. W ocenie Izby doświadczenie wskazane w poz. 5 załącznika 9.2
wpisuje się w tak rozumienia pojęcie „wystawa” i „eskpozycja” i tym samym spełnia sporne
kryterium oceny ofert.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się uchybień w ocenie oferty Przystępującego w
kryterium
„doświadczenie kadry”.
sygn. akt KIO 3450/21
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Celem opisania warunków udziału w postępowaniu jest wyłonienie wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykazanie spełnienia warunku w
zakresie z
dolności technicznej lub zawodowej odbywa się na kilku płaszczyznach.
Wykonawca bowiem musi nie tylko wykazać się kwalifikacjami, umiejętnościami i
doświadczeniem w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści opisanego warunku,
tj. musi wykazać że wykonał co najmniej analogiczne jak opisane w warunku zamówienie,
ale ponadto musi wykazać, że wykonał je w sposób należyty. Jak bowiem wynika z treści §9
ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) (dalej:
rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych) wykonawca w celu
wykazania spełnienia warunku przedstawia zamawiającemu nie tylko sam wykaz usług czy
dostaw ale również dowody określające czy usługi lub dostawy zostały wykonane w sposób
należyty. Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc powiedzieć że
mamy w tym zakresie do czynienia z pewną „hierarchią” dokumentów, w tym rozporządzenie
w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że zasadniczo
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od podmiotu na
rzecz którego zostało wykonane zamówienie. Niewątpliwie spośród złożonych przez
Przystępującego dokumentów pochodzących od zamawiającego – Słowińskiego parku
Narodowego, z żadnego nie wynika fakt należytego wykonania zamówienia. Natomiast z
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, w tym z pozwu i załączników do niego
wynika, ze kwestia kar umownych naliczonych w tytułu stwierdzonych wad oraz kwestia
te
rminu wykonania zamówienia są przedmiotem sporu. Zdaniem Izby nie jest rolą
Zamawiającego ani rola Izby taki spór rozstrzygać.
który będzie przedmiotem rozstrzygnięcia
przez sąd. Przystępujący konsekwentnie podkreśla że merytorycznie zamówienie zostało
wyk
onane należycie. Jednak podkreślić należy, że kwestie merytoryczne wykonania
zamówienia stanowią tylko jeden z aspektów jego należytej realizacji. Nie można
abstrahować od kwestii terminowości, fakt naliczenia kar umownych w związku ze
stwierdzonymi wadami
również nie pozostaje bez znaczenia. Pojęcie należytej realizacji
zamówienia jest szerokie i obejmuje różne aspekty wykonania zamówienia nie tylko aspekt
merytoryczny.
Ponadto jak wynika ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci
korespondencji z S
PN, zamawiający ten jest w swoim stanowisku nieugięty i jak wynika z
pism
a z 2 listopada 2021 r. konsekwentnie odmawia potwierdzenia należytej realizacji
umowy przez Przystępującego.
Argumentacja zaprezentowana
przez Przystępującego podczas rozprawy że w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wystarczające jest wykonanie
pierwszych 3 etapów jest w ocenie Izby tylko stanowiskiem na potrzeby postępowania przed
Izb
ą bowiem bezsporne jest że przed Zamawiającym Przystępujący przywołał całą realizację
bez wydzielania etapów. Dlatego w ocenie Izby wątpliwym jest możliwość wydzielenia tych
etapów i uznanie że już tylko pierwsze trzy wpisywały się w opisany przez zamawiającego
warunek.
Wreszcie stwierdzić należy, że ryzyko powołania się na realizację co do której jest
spór między Przystępującym a zamawiającym SPN obciąża Przystępującego. Ten ostatni już
w marcu
2019 r. wiedział, że nie otrzyma referencji od zamawiającego. W ocenie Izby żadne
z przedłożonych dokumentów w sposób niewątpliwy nie poświadczają należytej realizacji
zamówienia w pełnym zakresie (tj. w każdym aspekcie nie tylko merytorycznym) zatem w
ocenie Izby takie doświadczenie nie może zostać uznane za spełniające warunek. Z tych
względów odwołanie zostało uwzględnione wobec przyznania przez strony i uczestnika
okoliczności, że wobec Przystępującego w zakresie wykazu usług nie została zastosowania
procedura z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, I
zba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług, z którego wynikać będzie spełnienie spornego warunku oraz dalsze badanie i
ocenę ofert.
sygn. akt KIO 3437/21
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
sygn. akt KIO 3450/21
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) w związku § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
