rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-09
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3391/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Ernest Klauziński, Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę
Budimex
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego
imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddal
a odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Budimex Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Spółkę
akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Budimex Spółki akcyjnej na rzecz Dyrektora Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 3391/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) –
Jawornik długości około 11,6 km” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 127-335663
. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Budimex S.A. 18 listopada 2021 r. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez
nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo że w toku znajduje się postępowanie odwoławcze KIO 3210/21, którego
rozstrzygnięcie decydować będzie o możliwości udostępnienia odtajnionych dokumentów
z pism z wyjaśnieniami dotyczącymi przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., zwanego dalej „Intercor” lub
„Przystępującym”, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania
przez Zamawiającego badania i oceny oferty Intercor, w tym sformułowania potencjalnych
zarzutów odnoszących się do prawidłowości wykazania przez Intercor braku podstaw do
wykluczenia, co w konsekwencji oznacza,
że dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w tym stanie rzeczy było co najmniej przedwczesne i narusza wskazane powyżej przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, Kodeksu cywilnego oraz jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego,
2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do
protokołu postępowania niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji,
w
której sam Zamawiający uznał, iż załączniki do protokołu postępowania odnoszące się do
merytorycznej treści wyjaśnień składanych przez Intercor wraz z załącznikami nie zasługują

na ochronę jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, co spowodowało naruszenie zasady jawności
postępowania i uniemożliwiło wykonawcom sformułowanie wszystkich potencjalnych
zarzutów dotyczących prawidłowości wykazania przez Intercor braku podstaw do
wykluczenia,
3. art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy P
rawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji przygotowania wykonawcy Intercor
do realizacji przedmiotu zamówienia, co przejawia się w:
a) zaniechaniu wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny lub jej
istotnych części składowych,
b) zaniechaniu wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących
weryfikacji, czy oferta Intercor uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji
warunków zamówienia w sytuacji, gdy okoliczności przedmiotowej sprawy wskazywały na
konieczność starannej weryfikacji oferty złożonej przez Intercor.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Intercor i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w ramach której przekazana zostanie wykonawcom pełna treść wyjaśnień złożonych
przez Intercor, odtajnionych przez Zamawiającego pismem z 20 października 2021 r.,
2. wezwania Inte
rcor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
3. wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty tego wykonawcy
w zakresie elementów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia w celu
weryfikacji, czy oferta Intercor uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji
warunków zamówienia
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z 27 września 2021 r.
Zamawiający skierował do Intercor pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia
z p
ostępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi Intercor,
w piśmie z 8 października 2021 r., przedstawił złożone z części
jawnej i części tajnej wyjaśnienia wraz z szeregiem dowodów, również oznaczonych jako
tajne i jawne. Jednocześnie w części VI pisma uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa,
w
części tajnej natomiast dołączył załączniki nr 5-9, 14, 15, 19-22, 25-28, 31-33, 44-51.
Pi
smem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu
czynności odtajnienia ww. pisma z wyjaśnieniami wraz z przekazanymi załącznikami

z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32 i 33. Dodatkowo Zamawiający odtajnił załączniki
nr 47-
51, a Intercor postanowił nie kwestionować tej czynności. Zamawiający uznał, że
Intercor nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
że stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Ponadto Zamawiający stwierdził, że część
informacji
(w zakresie odtajnionym) jest łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji, a tym samym nie mogą zostać one uznane za prawidłowo objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
2 listopada 2021 r. Intercor wniósł odwołanie od czynności odtajnienia informacji zawartych
w wyjaśnieniach i załącznikach stanowiących dowody zastrzeżonych przez Intercor jako
tajemnica przedsiębiorstwa (z wyjątkiem załączników nr 47-51). Odwołujący przystąpił do
tego odwołania. Otrzymało ono sygnaturę KIO 3210/21, a posiedzenie zostało wyznaczone
na 24 listopada 2021 r.
8 listopada 2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Intercor z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości
1.253.370.000,00 złotych.
W związku z wniesieniem przez Intercor odwołania na czynność odtajnienia dokumentów
Zamawiający zdecydował się ich nie udostępniać mimo wniosku o wgląd do protokołu
p
ostępowania i jego załączników, skierowanego przez Odwołującego 9 listopada 2021 r.

W zakresie zarzutu nr 1 i 2
Odwołujący wskazał, że wobec działań Zamawiającego
pozbawiony został możliwości szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy Intercor,
w których, jak się spodziewa, zaprezentowane zostały szczegóły dotyczące sytuacji Intercor
w kont
ekście potencjalnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na podstawie jawnych dokumentów złożonych przez Intercor i udostępnionych przez
Zamawiającego Odwołujący wywnioskował, że w dokumentach zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa znajdują się informacje dotyczące faktów i okoliczności
związanych z naliczeniem przez zamawiającego kar umownych, a ich przedstawienie
Zamawiającemu miałoby służyć wykazaniu, że nie doszło do ziszczenia się w odniesieniu do
Intercor okoliczności wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, przy czym ziszczenie się przesłanek określonych w przepisie skutkuje
koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania.
S
am Zamawiający w piśmie z 20 października 2021 r. wskazał na brak waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa w informacjach, które wykonawca ten zastrzegł w ramach przedkładanych
przez siebie wyjaśnień i załączników. Z pisma Zamawiającego wynika, że zastrzeżone przez
wykonawcę Intercor informacje, tj. wyjaśnienia zawarte w pliku „wyjaśnienia z art. 128 ust. 4

kary umowne tajemnica przedsiębiorstwa” na str. 8-18 i folder „załączniki tajemnica
przedsiębiorstwa” zawierający załączniki nr 5-9, 15, 19-22, 25, 26, 31, 44-51 „są łatwo
dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą
zostać uznane za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. W zakresie folderu „załączniki
tajemnica przedsiębiorstwa” zawierającego załączniki nr: 14, 27, 28, 32, 33 Zamawiający
uznał, że „zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym stanowią
informacje posiadające wartość gospodarczą.” Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na
okoliczność, że „w treści uzasadnienia w zakresie informacji, które Zamawiający odtajnia
niniejszym pismem nie
wykazano konkretnych okoliczności faktycznych, których wystąpienie
uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane
w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. Uzasadnienie zawiera szereg
ogólników, które nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga
ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.”
Po dokonaniu analizy jawnej części pisma z wyjaśnieniami Intercor Odwołujący uznał, że
Intercor nie wykazał zasadności objęcia zastrzeżonych przez siebie informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, posługując się w ramach uzasadnienia ogólnikowymi twierdzeniami, nie
zindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego p
ostępowania. Zdaniem Odwołującego
jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie innym
wykonawcom weryfikacji oświadczeń i dokumentów.
K
westia dostępu do informacji i dokumentów Intercor ma w tym przypadku istotne znaczenie,
ma bowiem związek z możliwością ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia
z p
ostępowania. Jednak Odwołujący, nie posiadając kompletu informacji dotyczących
sytuacji Intercor, nie jest w stanie samodzielnie potencjalnego zaistnienia przesłanki
zweryfikować. W sytuacji, w której Odwołujący otrzymałby dostęp do dokumentów
odtajnionych przez Zamawiającego, miałby szansę sformułowania dodatkowych zarzutów
odnoszących się do sytuacji Intercor w postępowaniu.
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne
danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zaktualizowania się ustawowego
zakazu ich ujawniania jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. C
zęść zastrzeżonych w wyjaśnieniach informacji nie ma charakteru
technicznego, technologicznego czy organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim
informacje te są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, co
potwierdził Zamawiający w piśmie z 20 października 2021 r. Zamawiający jednak podjął
działania, które de facto chronią to niezasadne zastrzeżenie. Działania Zamawiającego
zmierzają do faktycznej ochrony interesów tego z wykonawców, który stosuje ustawową

możliwość utajnienia niektórych informacji jedynie na potrzeby gry konkurencyjnej.
Zamawiający miał możliwość podjęcia stosownych działań zmierzających do odtajnienia
rzeczonych informacji jeszcze w
toku postępowania, tak, aby w chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej każdy z zainteresowanych dysponował kompletem informacji
umożliwiających mu faktyczną weryfikację prawidłowości dokonanego przez Zamawiającego
wyboru w przewidzianym ustawowo 10-dniowym
terminie. Czynności zmierzające do
odtajnienia Zamawiający mógł podjąć znacznie szybciej biorąc pod uwagę sekwencję
korespondencji wymienianej z Intercor albo też wstrzymać się z dokonaniem czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkur
ujący wykonawcy, w tym Odwołujący, nie otrzymali odtajnionych dokumentów,
a wobec dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie otrzymali też czasu na
weryfikację dokumentów i oświadczeń mających wpływ na potencjalne zaistnienie przesłanki
wykluczenia Intercor z p
ostępowania. Terminy dokonywania przez Zamawiającego
poszczególnych czynności dotyczących odtajnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej
uniemożliwiły Odwołującemu efektywne skorzystanie z zagwarantowanych mu ustawowo
środków ochrony prawnej. Działanie takie uznać należy za wprost godzące w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W związku z tym opisywane działania Zamawiającego nie zasługują
na aprobatę i powinny być eliminowane z obrotu. Wykazywane naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w okolicznościach niniejszej sprawy mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i samo w sobie determinuje konieczność uwzględnienia
przedmiotowego odwołania. W sytuacji, w której Odwołujący miałby ustawowo
zagwarantowany czas 10 dni na realną weryfikację wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Intercor, zyskałby możliwość skonkretyzowania i uzasadnienia poszczególnych,
dostrzeżonych uchybień związanych z potencjalnym zaistnieniem przesłanek skutkujących
koniecznością wykluczenia Intercor z postępowania i przedstawienia ich w ramach
odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku uznania zasadności
omawianych zarzutów, możliwym byłoby uznanie pozostałych zarzutów za przedwczesne,
byłyby one bowiem możliwe do sformułowania dopiero przy ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonywanym z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, zgodnie
z którą na moment dokonywania tego wyboru wszelkie informacje niemające waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa byłyby udostępnione zainteresowanym. Tym samym ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej oznaczałby otworzenie drogi do stawiania wszelkich zarzutów
względem oferty złożonej przez Intercor.

W zakresie zarzutu nr 3
Odwołujący wskazał, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W
eryfikacja oferty pod kątem realności ceny i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej taką
cenę służy w szczególności temu, aby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
U
stawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem
zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności przez
dyspozycje art. 224 ust. 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 224 ustawy
Prawo zamówień publicznych ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają
pewno
ści, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości.
Gwarantuje z
amawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy,
zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia.
Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie
z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
P
rocedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być
w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wątpliwości takie pojawiają się zwłaszcza, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i w takiej
sytuacji uprawnienie do skorzystania z procedury wyjaśniającej przekształca się
w obowiązek zamawiającego. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny, czy cena oferty nosi
znamiona rażąco niskiej jest szacunkowa wartość zamówienia, a także ceny zawarte
w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców. Pomimo wskazania przez
ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco
niskiej ceny
każdy z przypadków musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest
bowiem zaistnienie chociażby sytuacji, w której cena danej oferty nie będzie odbiegać od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przez fakt zaniżenia tej
średniej przez jedną ofertę cechującą się rażąco niską ceną. Dlatego należy wziąć pod
uwagę, że to ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom
cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym

czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają
wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.
W
celu analizy tej okoliczności Odwołujący przeanalizował prowadzone w ostatnim czasie
przez Zamawiającego postępowania pod kątem szacunkowego budżetu Zamawiającego
w zestawieniu z rozpiętością cenową ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców
oraz
procedur wdrażanych przez Zamawiającego związanych z weryfikacją realnej
możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w kontekście zaoferowanej
ceny i zgodności oferty z wymaganiami. Analizie podlegały następujące postępowania
zbliżone pod względem przedmiotu zamówienia z aktualnie prowadzonym:
• Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, Odcinek I/A węzeł
„Bieruń” (z węzłem) – węzeł „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia,
• Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, odcinek I/B węzeł
„Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła),
• Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła
Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25,
• Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 2 od węzła
Emilianowo do węzła Solec,
• Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do
węzła Toruń Zachód,
• Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń
Zachód do węzła Toruń Południe,
• Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł
„Łomża Zachód” (z węzłem) – węzeł „Kolno” (bez węzła),
• Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74
Przełom/Mniów – Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód).
R
ozpiętość cenowa składanych w tych postępowaniach ofert waha się w przedziale 20% –
32% (
różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą). W aktualnym postępowaniu różnica
p
omiędzy najtańszą ofertą (Intercor) a najdroższą (Strabag Sp. z o.o.) sięga aż 50% (Intercor
– 1.253.370.000,00 złotych brutto, Strabag – 1.885.979.502,87 złotych brutto). Fakt
wystąpienia aż takich rozbieżności powinien wzbudzić w Zamawiającym pewne wątpliwości
dotyczące realności zaoferowanej przez wykonawcę Intercor ceny i poszczególnych jej
składników (istotnych części składowych), co w konsekwencji powinno skłonić go do
podjęcia próby weryfikacji rzeczywistej zdolności realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał.
Z
daniem Odwołującego zaistniały w nim okoliczności, które generować powinny wątpliwości
co do realności ceny zaoferowanej przez Intercor i powinny obligować Zamawiającego do

wszczęcia procedury jej wyjaśnienia. Cena oferty Intercor znacznie odbiega od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Z analizy danych wynika wyraźnie, że
oferta Intercor (podobnie zresztą jak kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 1.123.321.287,60 zł brutto) zostały znacznie zaniżone i nie
odzwierciedlają tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym wskaźnikiem
porównawczym – sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną wszystkich
złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się konieczności
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Już sama ta okoliczność
determinuje, iż Zamawiający powinien był wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, opartą o art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
P
raktyką GDDKiA przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest
kierowanie do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stopnia
mobilizacji wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Wezwania te są
wieloaspektowe i szczegółowe, a poszczególne oddziały standardowo posługują się pewnym
wypracowanym na przestrzeni lat schematem wezwania, kompleksowo nawiązującym do
stopnia mobilizacji i znajomości uwarunkowań danej inwestycji.
Odwołujący przedstawił spis prowadzonych przez Zamawiającego postępowań o zbliżonym
przedmiocie zamówienia, w których Zamawiający kierował do poszczególnych wykonawców
szereg pytań o szczegóły dokonanej wyceny, jak również pytań o zgodność przyjętych
i zaplanowanych do re
alizacji rozwiązań z treścią dokumentacji. Z analizy danych wynika
wniosek, że szczególnie w przypadku wyjątkowo trudnych, skomplikowanych
i wartościowych postępowań, zasadą działania Zamawiającego jest kierowanie wniosków
o przedstawienie wyjaśnień. Zamawiający wielokrotnie (w 21 postępowań na 27 badanych)
zdecydował się na wdrożenie procedury weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkowało wezwaniem do złożenia wyjaśnień, chociaż
Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Z doświadczenia Odwołującego wynika również,
że w przypadku procedury weryfikacyjnej istotne znaczenie ma również treść wezwania.
Zamawiający bowiem formułuje obszerne i bardzo szczegółowe pisma, w których prosi
o wyjaśnienie co najmniej kilkudziesięciu kwestii. Zamawiający standardowo korzysta zatem
ze swojego uprawnienia do weryfikacji, czy złożona oferta spełnia wszystkie wymagania
zawarte w specyfikacji oraz czy cena oferty uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia, tak, aby mieć pewność, czy powierza realizację
wykonawcy będącemu realnie przygotowanym do jej wykonania. Mimo że aktualne
p
ostępowanie można zaliczyć do wyjątkowo wartościowych i skomplikowanych,
Zamawiający nie zdecydował się przeprowadzić procedury wezwania wykonawcy Intercor do
złożenia szczegółowych wyjaśnień, chociaż miał ku temu podstawy.

W
przypadku 5 postępowań prowadzonych przez Zamawiającego (DK79 Obwodnica Lipska,
S6 Słupsk – Bożepole Wielkie, S7 Widoma – Kraków, S7 Załuski – Modlin oraz S12
O
bwodnica Chełma) procedura wyjaśniania została wdrożona wobec wykonawcy Intercor,
a następnie w jej wyniku oferta Intercor została odrzucona.
Z
kalkulacji dokonanych przez Odwołującego wynika, że przy uwzględnieniu kosztów
głównych czynników kosztotwórczych, które nie podlegają optymalizacji, cena łączna
zaoferowana przez wykonawcę Intercor na poziomie 1.253.370.000,00 zł brutto jest ceną
nierealną i kompletnie oderwaną od sytuacji rynkowej.
Niniejsze p
ostępowanie dotyczy zaprojektowania i budowy drogi ekspresowej S19 o długości
około 11,6 km na odcinku węzeł Babica (bez węzła) – Jawornik. Wyjątkowość tego
zamówienia polega na tym, iż inwestycja poprowadzona jest w terenie górzystym, a to
oznacza, że do pokonania są przeszkody m.in. w postaci górskich rzek, cieków i dolin.
Zamawiający, przygotowując koncepcję programową dla tego zadania, przewidział
wykonanie aż 7 estakad o łącznej długości 3780 mb. Zamawiający wskazał również, że
odcinek drogi ekspresowej S19 Babica
– Jawornik przebiega przez teren o skomplikowanej
budowie geologicznej,
różnorodnym i skomplikowanym ukształtowaniu. W ramach inwestycji
przewidziano do realizacji trzy obiekty: ES-22, ES-24 i ES-
26, w których przewidywana
wysokość najwyższych podpór pośrednich obiektów waha się pomiędzy 50 m a 100 m.
Biorąc pod uwagę argumenty związane z: wielkością, skalą i stopniem skomplikowania
inwestycji, szacowaną wartością inwestycji i okolicznością, że Zamawiający standardowo
wdraża procedurę weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji przedmiotu
z
amówienia, zasadne wydaje się, że również w przypadku tej inwestycji Zamawiający
powinien był wdrożyć odpowiedni schemat postępowania polegający na dogłębnym
wyjaśnieniu z wykonawcą Intercor, czy zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna
i zawiera
wszystkie niezbędne elementy wynikające z dokumentacji postępowania i specyfiki
planowanej inwestycji.
Odwołujący powziął jednocześnie pewne wątpliwości związane z obszarami mającymi
wyjątkowe znaczenie w kontekście inwestycji. W ocenie Odwołującego Zamawiający również
powinien takie wątpliwości powziąć, szczególnie ze względu na konieczność realizacji 7
estakad o łącznej długości 3780 mb. Zamawiający powinien był dokonać weryfikacji, czy
oferta I
ntercor w ogóle uwzględnia wykonanie estakad, a także jakie parametry tych
obiektów wykonawca Intercor przewidział do wykonania, tj. jaką zaplanował ich długość
i szerokość, w jakiej technologii zamierza je zrealizować – czy przewidział technologię
nasuwania podłużnego, nawisową lub inną i czy parametry obiektów są zgodne z wymogami
PFU oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
D
otychczas nie zdarzyło się postępowanie, gdzie w zakresie prac było do wykonania aż tyle
obiektów inżynieryjnych o tak skomplikowanym charakterze. Zamawiający tymczasem nie

wezwał nawet wykonawcy Intercor do przedstawienia podstawowych założeń koncepcyjnych
oraz realizacyjnych przyszłego obiektu, polegając jedynie na szczątkowych informacjach
zawartych w treści złożonej oferty.
Innym ważnym i nietypowym elementem, który należało uwzględnić w składanej ofercie, był
zakres dotyczący zabezpieczenia osuwisk, czyli terenów znajdujących się na skarpach
wzniesień, które należało zabezpieczyć przed niepożądanym osuwaniem się ziemi na
terenach o dużym pochyleniu. Zamawiający sam zwraca uwagę na okoliczność organizacji
prac budowlanych na bardzo trudnym terenie, podkreśla również szczególnie kwestię
występowania obszarów osuwiskowych i predysponowanych osuwiskowo, głębokich jarów,
wzniesień, dolin, co musi znaleźć odzwierciedlenie w ofercie wykonawcy.
Okoliczność, czy Intercor przewidział w ramach oferty zabezpieczenie osuwisk, jest kwestią
kluczową. Zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał.
W ocenie Odwołującego, gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny elementy związane
ze zgodną z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad oraz uwzględnił
zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym
w ofercie.
Odwołujący
wskazał
tabelaryczne
zestawienie
wyszczególnienia
elementów
zryczałtowanych przedstawionych przez Odwołującego, wykonawcę Intercor oraz wartości
szacunkowych
przyjętych przez Zamawiającego. Wynika z niego, że w zakresie kosztów
wymagań ogólnych wykonawca Intercor zaoferował cenę różniącą się w sposób istotny od
szacunkowej wartości przewidzianej przez Zamawiającego. Podobnie jeśli chodzi o elementy
związane z dokumentami wykonawcy:
Z porównania wykazu płatności przedstawionego przez wykonawcę Intercor, Odwołującego
oraz szacunkowej wartości zamówienia wynika, iż oferta Intercor uwzględnia jedynie 30 mln
złotych na koszty wymagań ogólnych, przy czym sam Zamawiający przewidział na realizację
tej części 54,8 mln, zaś Budimex – 68,9 mln. Należy zatem uwzględnić, że wykonawca
Intercor przewidział dwukrotnie niższe koszty niż Zamawiający czy Odwołujący. W celu
zaprezentowania różnic w wycenie zaoferowanej przez Odwołującego i wykonawcę Intercor,
O
dwołujący przedstawił porównanie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji Odwołującego.
Kolejnym ważnym i nietypowym elementem, który należało uwzględnić w składanej ofercie
ze względu na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz charakterystykę terenu
jest także koszt oraz technologia niezbędna do wykonania podpór pośrednich oraz ustrojów
obiektów inżynieryjnych. Aby prawidłowo zrealizować podpory pośrednie oraz ustroje
obiektów inżynieryjnych – do tego na znacznych wysokościach, należy uwzględnić
odpowiednie technologie wznoszenia obiektów inżynieryjnych, które przekraczają
przeszkody typu rzeki górskie, cieki i doliny. Taką technologią jest wykonywanie ustrojów

obiektów metodą nasuwania podłużnego lub metodą nawisową. To samo tyczy się
wykonania podpór pośrednich do wysokości rzędu 100 m. Aby prawidłowo wykonać podpory
oraz ustrój obiektu, należy uwzględnić transport materiałów budowlanych na znaczne
wysokości. Możliwe jest to poprzez zastosowanie odpowiednich żurawi budowlanych
mogących przetransportować materiały na odpowiednią wysokość. To wszystko powoduje, iż
należy uwzględnić w wycenie zwiększone koszty robocizny oraz sprzętu w porównaniu do
standardowych obiektów inżynieryjnych projektowanych na terenach płaskich, gdzie
wysokość podpór pośrednich i rozpiętość przęseł nie jest problematyczna i kłopotliwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był zweryfikować, czy szacowana wartość
robót uwzględnia niezbędne technologie do prawidłowego wykonania omawianych obiektów
i jednocześnie zweryfikować, czy oferta wykonawcy Intercor zawiera niezbędne koszty do
wykonania tych obiektów. Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożoną
fakturą.
W zakresie zarzutu wyboru of
erty najkorzystniejszej mimo braku udostępnienia wszystkich
załączników do protokołu Zamawiający wskazał, że postępowanie odwoławcze KIO 3210/21
dotyczące czynności „odtajnienia” dokumentów Intercor zostało zakończone ogłoszeniem
25 listopada 2021 r. wyro
ku oddalającego odwołanie w całości. W konsekwencji
przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego zarzuty obecnie nie przystają do stanu
faktycznego. Przystępujący złożył datowane na 25 listopada 2021 r. pismo stanowiące
zapowiedź wniesienia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie oraz wniosek
o wstrzymanie ujawnienia
dokumentów do czasu uprawomocnienia się przedmiotowego
wyroku. C
zynność ujawnienia dokumentów ma charakter nieodwracalny, zatem w przypadku
uwzględnienia skargi Przystępującego zachodzi ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej
Zamawiającego. Czynność „odtajnienia” dokumentów przedkładanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić na każdym jego etapie, stosownie do
decyzji zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie
obliguje Zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero po
zakończeniu badania ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i uprawomocnieniu się
rozstrzygnięć dotyczących czynności w tym zakresie. Często czynności te dokonywane są
wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej. Kwestia ta jest nieregulowana przepisami, zatem
Zamawiający może ją podjąć na każdym etapie badania ofert, zaś wybór oferty
najkorzystniejszej będzie najpóźniejszym momentem na tę czynność.

U
dostępnienie protokołu w myśl § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r.
w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno nastąpić niezwłocznie, tj. w realnym terminie,
uwzględniającym okoliczności faktyczne. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 577
ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze – a tym samym może podjąć każdą inną czynność
w postępowaniu, w tym przykładowo dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem
Zamawiającego zarzut zaniechania odtajnienia załączników nr 14, 27, 28, 32 i 33
do wyjaśnień Przystępującego z 8 października 2021 r. jest spóźniony, ponieważ
o czynności Zamawiającego, a tym samym i zaniechaniu stanowiącym substrat zaskarżenia,
Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej 2 listopada 2021 r., po doręczeniu treści
odwołania Przystępującego KIO 3210/21. W treści przedmiotowego odwołania zostało
wskazane, jakie załączniki zostały zachowane w poufności w związku z pismem
w przedmiocie odtajnienia
z 20 października 2021 r. Jednocześnie część jawna wyjaśnień
Intercor została udostępniona Odwołującemu 5 listopada 2021 r. W konsekwencji
Odwołujący w tym czasie powziął informację, a tym samym termin na wniesienie odwołania
upłynął najpóźniej 15 listopada 2021 r. Dodatkowo pozostawienie w poufności załączników
nr 14, 27, 28, 32 i
33 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Treść przedmiotowych wyjaśnień dotyczyła jednej z przesłanek wykluczenia, a Odwołujący
nie uprawdopodobnił nawet, że nieudostępnione dokumenty mogą zawierać informacje
wskazujące na okoliczności wykluczenia, a tym samym mogące mieć wpływ na wynik. Treść
wyjaśnień w części jawnej została Odwołującemu udostępniona, zatem, skoro na tej
podstawie Odwołujący nie skonstruował szczegółowego zarzutu, treść załączników
pozostaje indyferentna dla przebiegu postępowania.

Co do zarzutu dot
yczącego procedury wyjaśnień ceny oferty Zamawiający powołał się na
treść art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że w niniejszej sprawie
wszystkie złożone oferty przekraczają wartość zamówienia powiększoną o podatek od
towarów i usług, będącą jednocześnie kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności szacowania z należytą starannością na podstawie
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie PFU, z uwzględnieniem optymalizacji kosztów prac projektowych
i kosztów robót budowlanych ustalonych w koncepcji programowej dla wariantu B+1
z uwzględnieniem aktualnych tendencji rynkowych. Szacowanie wartości zamówienia

uwzględnia także specyfikę zamówienia i wszystkie jego istotne elementy, w tym także
estakady czy zabezpieczenie osuwisk.
Wykonawcy składając ofertę oświadczyli o znajomości treści specyfikacji warunków
zamówienia. Ponadto należy wziąć pod uwagę swoiste domniemanie faktyczne poprawności
kalkulacji ceny ofertowej, wynika
jące z okoliczności, że każdy wykonawca jest
przedsiębiorcą, a więc podmiotem z definicji nastawionym na zysk, który działa na rynku
w celu osiągnięcia możliwie godziwego dochodu. Trudno w świetle powyższego
zaakceptować pogląd, że wykonawca intencjonalnie wskazuje cenę oferty nierynkową,
nierealną i niepozwalającą na prawidłową realizację zamówienia i osiągnięcie zysku.
Wobec złożenia oferty zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności
z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz przedłożenia wykazu płatności
zawierającego wyszczególnienie elementów zryczałtowanych Zamawiający nie widzi
podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli. Każdy wykonawca ma prawo do
własnej polityki cenowej, w tym skali zyskowności, na co Zamawiający nie ma wpływu.
Z
dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że w każdym postępowaniu, które
prowadzi Zamawiający, dochodzi do różnic pomiędzy ofertami. Sposób działania
Zamawiającego w innych postępowaniach jest indyferentny, konkretne prace wykonuje
komisja przetargowa złożona z różnych osób i to w ich kompetencjach leży decydowanie
o fakcie i treści wezwania do wyjaśnień. Tym samym okoliczność, iż w postępowaniu sprzed
trzech lat Zamawiający wystosował wezwanie o określonej treści i celu, nie może
determinować decyzji podejmowanych obecnie, gdyż każde postępowanie charakteryzuje
się własną specyfiką i nie sposób twierdzić o jakichkolwiek analogiach pomiędzy nimi.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu wzywania do
wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
komisja p
rzetargowa dokonała badania wstępnego złożonych ofert pod kątem, czy zachodzą
podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego w zakresie
rażącego zaniżenia ceny. Ustalona 21 kwietnia 2021 r. szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 1.123.321.287,60 zł brutto. Z uwagi na
brak zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia,
Zamawiający nie dokonał zmiany (aktualizacji) wartości zamówienia. W postępowaniu
złożono oferty z cenami brutto: Polaqua Sp. z o. o. 1.844.134.183,32; PORR S.A. 1.510.230
940,41; Budimex S.A. 1.460.674 864,74;
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp.
z o. o. 1.253.370.000,00; konsorcjum Mostostal Warszawa S.A i
Acciona Construcción S.A
1.680.595.176,29; Strabag Sp. z o. o. 1.885.979.502,87; konsorcjum Stecol Corporation,
Skabud Sp. z o. o. sp. komandytowa i
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o.
1.771.675 968,68; konsorcjum Metrostav Infrastructure a.s. i Metrostav Polska S.A.
1.476.646.621,06.

Przeprowadzone zostało badanie wstępne, którego celem była ocena, czy zachodzi
konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w oparciu o następujące
kryteria: a) k
ryterium arytmetyczne względem ubruttowionej wartości szacunkowej
zamówienia oraz różnicy w stosunku do kolejnej droższej oferty, które przedstawiały się
następująco (cena oferty, różnica w stosunku do kolejnej droższej oferty, różnica ofert w
stosunku do wartości zamówienia brutto w złotych i procentach):
1.253.370.000,00
-207.304.864,74
130.048.712,40
11,6%
1.460.674.864,74
-15.971.756,32
337.353.577,14
30,0%
1.476.646.621,06
-33.584.319,35
353.325.333,46
31,5%
1.510.230.940,41
-170.364.235,88
386.909.652,81
34,4%
1.680.595.176,29
-91.080.792,39
557.273.888,69
49,6%
1.771.675.968,68
-72.458.214,64
648.354.681,08
57,7%
1.844.134.183,32
-41.845.319,55
720.812.895,72
64,2%
1.885.979.502,87

762.658 215,27
67,9%
Komisja przetarg
owa przyjęła, że wątpliwość co do sposobu kalkulacji ceny zachodzi
w stosunku do ofert, których cena odbiega od ubruttowionej szacunkowej wartości
zamówienia o więcej niż 30%. Analiza cen ofert wykazała, że wszystkie oferty zawierają
ceny wyższe o więcej niż 11,0% od wartości zamówienia. Komisja przetargowa uznała więc,
że przeprowadzona analiza nie daje podstaw do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do
przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert.
b) k
ryterium arytmetyczne względem średniej cen ofert, w którym punktem odniesienia jest
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do
ceny całkowitej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi
1.610.413.407,17 PLN brutto.
Dało to odpowiednio w złotych i procentach:
1.253.370.000,00
-357.043.407,17
-22,2%
1.460.674.864,74
-149.738.542,43
-9,3%
1.476.646.621,06
-133.766.786,11
-8,3%
1.510.230.940,41
-100.182.466,76
-6,2%
1.680.595.176,29
70.181.769,12
4,4%
1.771.675.968,68
161.262.561,51
10,0%
1.844.134.183,32
233.720.776,15
14,5%
1.885.979 502,87
275.566.095,70
17,1%
Komisja p
rzetargowa uznała, iż tylko cztery oferty są niższe od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, przy czym różnica ta w żadnym przypadku nie przekracza 30%,
w związku z tym brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do
przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.

W
szystkie złożone oferty są wyższe od szacunkowej wartości zamówienia, komisja
p
rzetargowa nie powzięła więc wątpliwości, że cena którejś z ofert może być rażąco niska,
stąd nie wynikała konieczność wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na
podstawie przepisu art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta Intercor
znacząco (o 130.048.712,40 zł brutto) przewyższa kwotę szacunkowej wartości zamówienia
i kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wykon
awca w odwołaniu powołuje się na przeprowadzoną analizę postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego pod kątem szacunkowego budżetu w zestawieniu
z rozpiętością cenową ofert oraz procedur związanych z weryfikacją realnej możliwości
realizacji przez wykonaw
cę przedmiotu zamówienia w kontekście zaoferowanej ceny
i zgodności oferty z wymaganiami. Przeprowadzona analiza jest błędna, a jej wnioski
chybione, ponieważ jako punkt wyjściowy Odwołujący przyjął postępowania jakoby zbliżone
pod względem przedmiotu zamówienia do niniejszego. Jednak postępowania te nie są
postępowaniami na tyle podobnymi do przedmiotowego, aby przyznać słuszność
argumentacji Odwołującego.
Trudno też zgodzić się z poglądem Odwołującego, że sytuacja, w której różnica pomiędzy
najtańszą ofertą (Intercor) a najdroższą (Strabag) sięgająca 50% powinna skłonić
Zamawiającego do podjęcia konieczności sprawdzenia oferty najkorzystniejszej pod kątem
rażąco niskiej ceny, skoro ustawodawca wyraźnie wskazuje na procentowy próg
porównywalności ofert do średniej arytmetycznej złożonych ofert, nie zaś najdroższej. Jest to
nadinterpretacja Odwołującego zbudowana wyłącznie na potrzeby udowodnienia żądań
postawionych w odwołaniu.
Zamawiający tym samym nie podziela poglądu Odwołującego, że zaistniały okoliczności
które generować powinny wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Intercor
i powinny obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury jej wyjaśnienia.
Zamawiający nie zgodził się również z poglądem, że oferta Intercor i kwota, którą
Zamawia
jący zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostały znacznie
zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych. Zamawiający dokonał ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia z należytą starannością na podstawie planowanych kosztów prac
projekto
wych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, z uwzględnieniem optymalizacji kosztów prac projektowych
i kosztów robót budowlanych ustalonych w koncepcji programowej dla wariantu B+1
z uwzględnieniem aktualnych tendencji rynkowych (aktualnych ofert złożonych dla dwóch
odcinków drogi ekspresowej S19: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na
odcinku od węzła Iskrzynia (z węzłem) do węzła Miejsce Piastowe (z węzłem) dł. ok. 10,3 km

i Zaprojektowanie
i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe
(bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. ok. 10,1 km).
Jak wynika z treści odwołania, przedstawione porównanie szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji kosztorysu sporządzonego przez
Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego wskazuje, że
większość pozycji nie odbiega znacząco do szacunku sporządzonego przez Zamawiającego,
za wyjątkiem pozycji dotyczącej „Obiektów drogowych wraz z infrastrukturą związaną
z drogą” oraz pozycji „Obiekty inżynierskie”. Zamawiający wyliczył, że obiekty mostowe
znajdujące się w ciągu drogi ekspresowej mają łączną długość 3,47 km, zatem sama droga
ma 8,13 km (11,60-3,47)
. Następnie Zamawiający wyliczone koszty robót drogowych dla
8,
13 km, które wyniosły 370.536.951,67 zł brutto, podzielił na długość odcinka drogowego,
co daje 44.070.
324,43 zł brutto za 1 km odcinka samej drogi, a następnie dokonał
porównania tej kwoty do najbardziej aktualnych postępowań przetargowych, przy czym
porównania dokonano do całości oferty, a nie tylko kosztu samej drogi, co tym bardziej
przekonało Zamawiającego, że szacunek w tym zakresie jest poprawny i rynkowy (dla
pierwszego z ww. zada
ń cena odcinka drogi ekspresowej wraz z obiektami mostowymi
i robotami towarzyszącymi wyniosła 35.444.161,49 zł brutto za 1 km dla oferty
najkorzystniejszej, a la drugiego
– 47 416 597,72 zł za 1 km dla oferty najkorzystniejszej.
W celu wyliczenia szacunkowej w
artości zamówienia dla wszystkich obiektów mostowych
Zamawiający posłużył się wyliczeniami sporządzonymi przez projektanta koncepcji
p
rogramowej dla wariantu B+1, gdzie długość 7 estakad zlokalizowanych w ciągu głównym
drogi ekspresowej wynosi 3470 mb (260+202+232+282+847+499+1148), podczas gdy
według Odwołującego to 3780 mb (458+202+232+342+847+551+1148), co wskazywałoby,
że długość ta została przyjęta dla wariantu z koncepcji programowej, który został już na
etapie wstępnym odrzucony przez Zamawiającego jako wariant nieekonomiczny. Stąd, jeśli
Odwołujący założył w swojej ofercie taką właśnie długość tych estakad, to w żaden sposób
nie uprawdopodobnił, że zarówno wartość szacunkowa zamówienia, jak i wybrana oferta
Intercor zostały zaniżone. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Zamawiający w
podstępowaniu wyraźnie zaznaczył że „Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie
niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie
stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” Tym samym
przedstawione w koncepcji programowej i zamieszczone w tomie V
specyfikacji warunków
zamówienia rozwiązania estakad nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. To zadaniem
w
ykonawcy jest m.in. ich zaprojektowanie tych estakad zgodnie z wymogami PFU oraz DŚU.
Zamawiający w PFU określił jedynie parametry przeszkód, nie definiując długości obiektów.
Również w wyjaśnieniach treści specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał,

że dla celów oszacowania oferty należy przyjąć ilość obiektów wskazanych w tabeli 1.1 PFU,
zaś docelowa ilość obiektów zależeć będzie od rozwiązań projektowych przyjętych przez
w
ykonawcę na etapie realizacji umowy (odpowiedź nr 42); Zamawiający w tabeli 1.1 pkt
1.1.3.3 PFU nie określił ilości obiektów, wskazał jedynie ilość przeszkód do pokonania
(odpowiedź nr 771); Zamawiający wyjaśnia, że dopuszcza zmianę sposobu pokonania
przeszkody (tzn. zmianę obiektów góra/dół) wyłącznie w zakresie określonym w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (odpowiedź nr 127); inwestycja jest prowadzona w trybie projektuj
i buduj, d
o obowiązków wykonawcy należy zaprojektowanie m.in. niwelety drogi ekspresowej
przy uwzględnieniu wymagań PFU oraz przepisów technicznych, przekazana w tomie V
koncepcja p
rogramowa nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, poza zakresem opisanym
w PFU, w
ykonawca otrzymał te materiały jedynie w celach informacyjnych i może je
wykorzystywać oraz interpretować na własne ryzyko (odpowiedź nr 422).
Według kosztorysu z koncepcji programowej wartość wszystkich obiektów mostowych
wynosi 624.277.
114,05 zł brutto, gdzie projektant wskazuje, że kosztorys został sporządzony
w oparciu o aktualne tendencje rynkowe na podstawie ofe
rt wykonawców z ostatnich
postępowań przetargowych na poziomie górnej granicy ofert.
Mając na uwadze fakt, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie wskazywał,
jakie długości mają posiadać obiekty mostowe, a koncepcja programowa w tym zakresie jest
materiałem niewiążącym dla wykonawców, wskazana powyżej cena została stosownie
dostosowana do optymalizacji wynikających z zapisów PFU.
W wyniku dopuszczalności postanowieniami PFU optymalizacji rozwiązań projektowych
wynikających z założeń koncepcji programowej, Zamawiający wyszacował, że wartość
obiektów mostowych wynosi 569.877.114,06 zł brutto, co stanowi 50% wartości wszystkich
robót objętych zamówieniem, co odpowiada proporcji wskazanej przez Odwołującego.
Trudno więc również w tym przypadku dopatrzeć się zarzucanego zaniżenia wartości
szacunkowej zamówienia, skoro sam Odwołujący wskazuje, że jego oferta odpowiada
tendencjom rynkowym.
Zamawiający, sporządzając szacunkową wartość zamówienia dla pozycji „Wymagania
Ogólne” przyjął na potrzeby wyceny maksymalną wartość ryczałtową tej pozycji (6%)
w odniesieniu do całej wartości szacunkowej zamówienia, co wynika z jego doświadczeń,
gdzie wykonawcy w przeważającej większości w swoich ofertach przyjmują maksymalną
dopuszczoną przez zamawiającego wysokość zryczałtowaną. Niemniej przyjęcie niższej
wartości ryczałtowej nie wskazuje w żadnej mierze na podejrzenie, że oferta taka może być
rażąco niska, ponieważ Zamawiający przewidział jedynie maksymalny próg przyjęcia tej
wartości, nie wskazując minimalnego. Podobne założenie dotyczy szacunkowej wartości
zamówienia dla pozycji „Dokumenty Wykonawcy”, gdzie na potrzeby wyceny Zamawiający
przyjął maksymalną wartość ryczałtową tej pozycji (5%) w odniesieniu do całej wartości

szacunkowej zamówienia, gdyż wykonawcy w większości w swoich ofertach przyjmują
maksymalną dopuszczoną przez Zamawiającego wysokość zryczałtowaną, Lecz przyjęcie
niższej wartości ryczałtowej nie wskazuje na podejrzenie, że oferta taka może być rażąco
niska.

Odwołujący wskazał, że dokonał analizy przypadków postępowań prowadzonych przez
GDDKiA
w ciągu ostatnich lat i ustalił, że praktyką Zamawiającego kierowanie do
wykonawców wezwań do wyjaśnień. Jednak Odwołujący nie wskazał, że przedmiotowe
wezwania kierowane są do wykonawców, których oferty zostały skalkulowane poniżej
szacunkowej wartości zamówienia lub wartości, jaką Zamawiający przewidział na
sfinansowanie takiego zamówienia. Natomiast w 3 podstępowaniach, w których najniższą
cenę zaoferował Odwołujący i przekraczała ona kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie różnica pomiędzy najtańszą
a najdroższą ofertą wynosiła min. 40%, nie dokonano badania rażąco niskiej ceny oraz nie
zadawano dodatkowych szczegółowych pytań technicznych w celu wyjaśnienia treści oferty.
Nie jest więc prawdą, że Zamawiający standardowo korzysta ze swojego uprawnienia do
weryfikacji. Twierdzenia te
Odwołujący buduje wyłącznie na potrzeby niniejszego odwołania.

Odwołujący na potrzeby udowodnienia swoich żądań próbuje dowodzić, że inwestycja jest
niezwykle skomplikowana, co jest okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jednak informacje prasowe zamieszczane przez
Zamawiającego nie stanowią treści specyfikacji warunków zamówienia, stąd nie mogą
stanowić dowodu, że oferta złożona przez Intercor może być rażąco niska i powinna być
dodatkowo zbadana pod tym kątem.
Jak w
ynika z historii odwołań składanych w postępowaniach GDDKiA, wykonawcy w sposób
dowolny dokonują wykładni i interpretują fakty w sposób odmienny w zależności od żądania
objętego konkretnym odwołaniem, nie bacząc na swoje wcześniejsze odmiennie stanowiska
prezentowane przez Krajową Izbą Odwoławczą. Z uwagi na powyższe, argumentacja
przedstawiona w ninie
jszym odwołaniu, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący powołuje się na trudności związane z budową obiektów mostowych w terenie
„górzystym” i konieczności stosowania technologii wykonywania ustrojów obiektów metodą
nasuwania podłużnego lub metodą nawisową. Jednak inwestycja przebiega przez tereny co
najwyżej „pagórkowate”, a wymienione technologie budowy dużych obiektów mostowych są
od wielu lat z sukcesem stosowane na budowach. Nie są to rozwiązania nietypowe
i innowacyjne
każdy z profesjonalnych podmiotów zajmujących się budową mostów posiada
umiejętność kosztorysowania tych robót i sporządzenia oferty.

Odnosząc się do zarzutu, iż „gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny swojej oferty
elementy związane ze zgodną z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad, jak
również uwzględnił w ramach wyceny zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie
zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie” Zamawiający wskazał, że przeprowadził
kalkulację, na podstawie której wywieść można, że zaoferowana przez wykonawcę Intercor
cena oferty nie odbiega od wartości rynkowych. Przyjmując wyszacowane przez
Odwołującego kwoty, przy założeniu, że uwzględniają one wszystkie wymagania specyfikacji
warunków zamówienia w odniesieniu do obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk,
Zamawiający skalkulował, że w wykazie płatności Intercor w zakresie pozycji „Roboty”
wyszacował kwotę 964.000.000,00 zł netto. Pomniejszając tę kwotę o kwoty wskazane
w odwołaniu, na wykonanie drogi pozostaje kwota 270.657.221,77 zł netto (332.908.382,78
zł brutto), która obejmuje koszt budowy samej drogi ekspresowej o długości 8,13 km wraz
z infrastrukturą związaną i niezwiązaną z drogą oraz elementami ochrony środowiska,
melioracjami i innymi robotami, bez obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk. Zatem
koszt budowy jednego kilometra drogi ekspresowej, nie wliczając w to kosztu budowy
obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk, kosztów wymagań ogólnych i dokumentów
wykonawcy, w ofercie Intercor może wynieść około 40.948.140,56 zł brutto za 1 km. Kwota
ta
nie jest kwotą, która odbiega od wartości rynkowych, a nawet przewyższa kwoty rynkowe.
W
bieżącym roku zawarte zostały umowy na zadania polegające na zaprojektowaniu
i budowie drogi ekspresowej o przekroju dwujezdniowym dwupasowy
m, których wartość po
przeliczeniu na kilometr drogi nie przekracza 40 mln zł brutto: S12 Obwodnica Chełma –
32.117.
944,15 zł/km; S7 Miechów – Szczepanowice – 30 533 870,27 zł/km; obwodnica
Opatowa w ciągu S74 – 36.603.269,95 zł/km; S19 Iskrzynia – Miejsce Piastowe –
35.441.
540,13 zł/km. W świetle powyższego nie może potwierdzić się zarzut Odwołującego,
iż gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny swojej oferty elementy związane ze zgodną
z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad, jak również uwzględnił w ramach
wyceny zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie
określonym w ofercie. Ponadto Odwołujący błędnie wyliczył całkowitą długość estakad.
Odwołujący wskazał, że oferta Intercor i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zostały znacznie zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji
rynkowych.
Zamawiający dokonał symulacji wpływu poszczególnych ofert na średnią
arytmetyczną, a następnie dokonał porównania tej średniej do oferty firmy Intecor. Z analizy
tej
wynika, że w żadnym z wariantów nie ziściłaby się konieczność przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W świetle całości powyższego zarzut Odwołującego jawi się jako nieuzasadniony.

III Stanowisko Przystępującego
Przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Swoje szczegółowe stanowisko Przystępujący przedstawił w pismach procesowych
z 30 listopada 2021 r. i 8 grudnia 2021 r. (omyłkowo datowanym na 30 listopada 2021 r.)

IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący zaniechania
odtajnienia
załączników nr: 14, 27, 28, 32 i 33 do wyjaśnień Przystępującego
z 8 października 2021 r. jest spóźniony, ponieważ o czynności Zamawiającego, a tym
samym i zaniechaniu
stanowiącym substrat zaskarżenia Odwołujący powziął wiadomość
najpóźniej 2 listopada 2021 r., po doręczeniu treści odwołania Przystępującego w sprawie
o sygn. KIO 3210/21.
Zatem Zamawiający wskazał na przesłankę odrzucenia zawartą w art.
5
28 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała jednak, że Odwołujący, pomimo wskazania powyższych okoliczności w treści
odwołania, nie sformułował w niniejszym odwołaniu zarzutu w tym zakresie. Podobnie nie
wskazywał podczas posiedzenia ani rozprawy na taki zarzut. Odwołanie dotyczy więc
jedynie okoliczności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej z 8 listopada 2021 r.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz treść złożonych przez niego
wyjaśnień (w części jawnej dla Odwołującego), a także czynności dokonywane przez
Zamawiającego, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism Stron i Przystępującego oraz stanowisk

przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez
nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że
w tym czasie w toku znajdowało się postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3210/21, którego
rozstrzygnięcie miało zdecydować o możliwości udostępnienia odtajnionych dokumentów
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania Przystępującego, co uniemożliwia
Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny
oferty Przystępującego,
2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do
protokołu postępowania niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji,
w której sam Zamawiający uznał, iż dokumenty te nie zasługują na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co spowodowało naruszenie zasady jawności postępowania
i uniemożliwiło wykonawcom sformułowanie wszystkich potencjalnych zarzutów dotyczących
prawidłowości wykazania przez Przystępującego braku podstaw do wykluczenia,
3. art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji przygotowania Przystępującego do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740
i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 18
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Art. 74 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Protokół postępowania jest jawny
i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków –
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (przy czym ust. 2 dotyczy możliwości poprawienia w ofercie
oczywistych
omyłki pisarskich i rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a art. 187 trybu dialogu konkurencyjnego).
Art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58 Kodeksu cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

W zakresie zarz
utu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego

w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie
wyboru ofer
ty najkorzystniejszej, pomimo że w toku znajdowało się postępowanie
odwoławcze o sygn. KIO 3210/21, którego rozstrzygnięcie miało zdecydować o możliwości
udostępnienia
odtajnionych
dokumentów
dotyczących
przesłanki
wykluczenia
Przystępującego z postępowania Izba stwierdziła, co następuje.
2 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
odtajnienie wyjaśnień Przystępującego, podczas gdy wykazał on, że dokumenty te stanowią
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji art. 16 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami
proporcjonalności i przejrzystości oraz wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odtajnienia dokumentów stanowiących wyjaśnienia oraz uznania, że wyjaśnienia
zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazano w tym odwołaniu, Zamawiający pismem z 27 września 2021 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia zawartego w JEDZ
w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności: wyjaśnienia faktów i okoliczności
związanych z naliczeniem przez zamawiającego kar umownych, które są lub w niedalekiej
przyszłości będą przedmiotem sporu sądowego, zwłaszcza wskazania, czy kary umowne
naliczone zostały z przyczyn leżących po stronie odwołującego oraz wskazania, czy kary
umowne zostały naliczone z uwagi na znaczny stopień lub zakres nienależytego wykonania
albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających
z wcześniejszych umów o zamówienie publiczne lub umów koncesji. Pismem
z 8 października 2021 r. Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z załącznikami
stanowiącymi w dużej mierze jego korespondencję z poszczególnymi zamawiającymi,
stanowiska procesowe oraz dokumentację kontraktową, których tematem były szczegóły
realizacji danego zamówienia publicznego. Przystępujący zastrzegł część opisową wyjaśnień
wraz z częścią załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu
tych
wyjaśnień z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33. Przystępujący wskazał, że nie
kwestionuje czynności Zamawiającego w zakresie odtajnienia załączników nr 47-51
(odwołanie nie obejmowało odtajnienia tych dokumentów).
Rozprawa przed Izbą odbyła się 24 listopada 2021 r., wyrok zaś – oddalający odwołanie –
został ogłoszony 25 listopada 2021 r.

Pomiędzy wniesieniem odwołania a ogłoszeniem wyroku Izby Zamawiający, 8 listopada
2021 r., opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą
uznał ofertę Przystępującego.
Pomimo wyroku w sprawie KIO
3210/21 oddalającego odwołanie, Zamawiający do dnia
rozprawy nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów tłumacząc to zapowiedzianą
skargą Przystępującego na wyrok Izby.

Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego narusza przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art.
17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego, których treść została przywołana powyżej.
Należy jednak zauważyć, że wszystkie przywołane przez Odwołującego przepisy mają
jedynie charakter ogólny, natomiast sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada
na Zamawiającego obowiązku standstill, czy też nie zabrania wykonywania kolejnych
czynności w postępowaniu pomimo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej i przed jego rozstrzygnięciem – poza jednym wyjątkiem wskazanym w art. 577
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z dyspozycją którego „w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze”. Tym samym
– a contrario – przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają mu na dokonywanie
wszystkich innych czynności. Celem tego typu regulacji jest, aby nadmiernie nie opóźniać
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast jedynie czynność zawarcia
umowy jest dla postępowania nieodwracalna i w sposób nieodwołalny kończy nie tylko samo
postępowanie o udzielenie zamówienia, ale też konsumuje zamówienie publiczne
w znaczeniu wykon
ania jego przedmiotu, pozostałe zaś czynności mogą zostać
unieważnione i powtórzone, nawet w przypadku złożenia ofert. Czynność złożenia ofert jest
bowiem również niepowtarzalna, ale tylko w ramach danej procedury postępowania
o udzielenie zamówienia, natomiast jeszcze nie konsumuje samego zamówienia publicznego
(wykonania jego przedmiotu), które może być udzielone po unieważnieniu wadliwego
postępowania i wszczęciu nowego. Regulacja taka ma wyważać ekonomikę postępowania
przetargowego z interesami wykonaw
ców korzystających ze środków ochrony prawnej.
Z tych też powodów od nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w 2008 r. zakaz zawarcia umowy dotyczy tylko postępowania przed Izbą, a nie
przed sądem.
Należy też zwrócić uwagę, że – zgodnie z poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa
uformowanymi wobec braku regulacji ustawowych w tym zakresie
– decyzja co do
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i dokumentach związanych
z badaniem i oceną ofert, w tym wyjaśnieniach oferty, jest jedną z decyzji podejmowanych

w toku czynności „badania i oceny ofert”, zatem zamawiający ma prawo ją podjąć na całym
jej etapie, zatem nie tylko przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale także równocześnie
z tym wyborem.
Wobec
powyższego należy uznać, że dokonywanie przez Zamawiającego kolejnych
czynności w postępowaniu, nawet w przypadku zawisłości przed Izbą odwołań, choć może
być bardzo niekomfortowe dla wykonawców chcących korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec ofert ko
nkurentów, samo w sobie nie jest uznawane za naruszenie
wskazanych zasad postępowania czy zasad współżycia społecznego (choć oczywiście może
się tak zdarzyć w indywidualnych stanach faktycznych) – w przeciwnym przypadku
wprowadzono by stosowne regulacje, j
ak też uformowałyby się stosowne poglądy
orzecznictwa.
W związku z powyższym zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust.
2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do protokołu postępowania niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie zasady jawności
postępowania Izba stwierdziła, co następuje.
Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczenia zawartego w JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia
z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnień tych Przystępujący udzielił pismem z 8 października 2021 r., którego część wraz
z częścią załączników zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 20 października
2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu tych wyjaśnień
z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33.
2 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie (sygn. KIO 3210/21) wobec powyższej
decyzji Zamawiającego, przy czym wskazał, że nie kwestionuje odtajnienia załączników nr
47-51.
8 listopada 202
1 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego.
Wyrok Izby w sprawie KIO 3210/21 został ogłoszony 25 listopada 2021 r. Pomimo, iż
w wyroku tym Izba oddaliła odwołanie Przystępującego uznając decyzję Zamawiającego
o odtajnieniu wskazanych, zastrzeżonych dokumentów za prawidłową, Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów tłumacząc to zapowiedzianą skargą
Przystępującego na wyrok Izby i obawą o zapłatę odszkodowania w przypadku
uwzględnienia przez sąd tej skargi.

W przeciwieństwie do poprzedniego zarzutu w niniejszym zakresie ustawodawca przewidział
stosowne regulacje wskazując w art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, że
p
rotokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, za wyjątkiem ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, które udostępnia się wcześniej, przy czym nie udostępnia się informacji,
które mają charakter poufny.
Użyte w tym przepisie pojęcie „załączników do protokołu” zostało wyjaśnione w art. 73 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i są to: oferty, opinie biegłych, oświadczenia,
informacja z zebrania z
wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania
ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Pojęcie to obejmuje zatem również wyjaśnienia Przystępującego z 8 października 2021 r.
Powyższa regulacja stanowi jeden z elementów realizacji zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 18 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z ustępu 2. i 3. tego artykułu wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. Przy czym warunkiem jest, aby zastrzeżone informacje rzeczywiście miały
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca je zastrzegający wykazał to
w stosownym momencie. Kwestię tę zamawiający bada po otrzymaniu tych informacji.
W dalszej kolejności regulacje art. 74 oraz art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowią wykonanie postulatu zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W rozważanym przypadku Zamawiający uznał, że zastrzeżone przez Przystępującego
informacje w przeważającej części nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym
poinformował Przystępującego 20 października 2021 r.
Zatem 8 listopada 2021 r., w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowisko
Zamawiającego w tej kwestii było takie, że zastrzeżone dokumenty nie mają waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem powinny być jawne. Zamawiający wiedział też w chwili
wyboru oferty najkorzystniejszej, że jego decyzja z 20 października 2021 r, została
zakwestionowana przez Przystępującego, a postępowanie odwoławcze jest w toku. Pomimo
więc znajomości regulacji art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wiedzy
o odwołaniu KIO 3210/21, zdecydował się na przekazanie wykonawcom informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej, a więc i na wszystkie konsekwencje tej decyzji, w tym
wynikające z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie
ulega więc wątpliwości, że Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w konsekwencji także art. 18 ust. 1 i 2 oraz art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie naruszył natomiast wskazanego art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem powyższe naruszenie obowiązku informacyjnego nie
oznacza jeszcze, że sam wybór wykonawcy (oferty najkorzystniejszej) został dokonany
z naruszeniem przepisów prawa.
Co do przywołanego przez Zamawiającego § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i
Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434):
„Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”, należy
stwierdzić, że przepis ten nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – nawet nie mógłby jako przepis niższej rangi. § 5 rozporządzenia
jednak reguluje jedynie kwestie techniczne i organizacyjne
udostępnienia protokołu, tj.
w oryginale lub kopii, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz niezwłocznie.
To zaś, że Zamawiający zdecydował się poczekać z ujawnieniem spornych dokumentów do
upływu terminu na wniesienie skargi do sądu lub wydania orzeczenia przez sąd, jest jego
własną decyzją, za którą sam ponosi odpowiedzialność. Jak wskazano powyżej,
ustawodawca nie bez przyczyny, lecz kierując się ekonomiką postępowania o udzielenie
zamówienia i czasowym urealnieniem działań zamawiających, od nowelizacji ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z 2008 r. nie powiązał obowiązków
zamawiających z orzeczeniami sądu.

Pomimo jednak powyższego stwierdzenia naruszenia przepisów Izba uznała, że nie
zachodzi formalna przesłanka uwzględnienia odwołania w tym zakresie, wskazana w art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda nie wykonał swojego
obowiązku wynikającego z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku
do wszystkich dokumentów składających się na wyjaśnienia Przystępującego
z 8 października 2021 r., które uznał za podlegające ujawnieniu, a wyjaśnienia te dotyczyły
potencjalnie istotnej kwestii związanej z wykluczeniem Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pk
t 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zasadnicza
część i kierunek wyjaśnień Przystępującego była jawna i znana zainteresowanym
wykonawcom, zwłaszcza Odwołującemu, który pomimo tego nie zakwestionował

niewykluczenia Przystępującego z postępowania. Sama zaś potencjalna możliwość, że po
zapoznaniu się z innymi dokumentami Odwołujący być może jeszcze doszuka się jakichś
podstaw faktycznych takiego wykluczenia, jest zbyt abstrakcyjna, by uznać, że powyższe
naruszenie przepisów miało lub może mieć rzeczywisty wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła również ten zarzut.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art.
16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia, co przejawia się w zaniechaniu
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych oraz zaniechaniu wezwania
do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia Izba stwierdziła, co
następuje.
Postępowanie dotyczy wykonania robót budowalnych w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
a
Zamawiający, przygotowując wzór formularzy składających się na ofertę, które mieli złożyć
wykonawcy, przewidział jedynie tabelę „Wykaz płatności”, w której zawarł 3 pozycje
określone jako „ryczałt”: „Wymagania ogólne”, „Dokumenty wykonawcy” i „Roboty”, które
Przystępujący wycenił odpowiednio na kwoty: 30.000.000, 25.000.000 i 964.000.000 złotych
netto, łącznie 1.019.000.000 złotych netto i 1.253.370.000 złotych brutto.
W postępowaniu złożono osiem ofert z cenami brutto: Polaqua Sp. z o.o. 1.844.134.183,32;
PORR S.A. 1.510.230 940,41; Budimex S.A. 1.460.674 864,74; Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o. o. 1.253.370.000,00; konsorcjum Mostostal Warszawa S.A
i Acciona Construcción S.A 1.680.595.176,29; Strabag Sp. z o. o. 1.885.979.502,87;
konsorcjum Stecol Corporation, Skabud Sp. z o. o. sp. komandytowa i Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o. 1.771.675 968,68; konsorcjum Metrostav Infrastructure
a.s. i Metrostav Polska S.A. 1.476.646.621,06.
Za najkorzyst
niejszą została uznana oferta Przystępującego z ceną 1.253.370.000 zł brutto,
która była ofertą z ceną najniższą spośród złożonych. Kolejne pod względem cenowym
oferty opiewały na kwotę 1.460.674 864,74 i 1.476.646.621,06, a najdroższa na kwotę
1.885.979.5
02,87 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.123.321.287,60 zł brutto i taką też kwotę
zamawiający wskazał jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Jak podkreślił Zamawiający, wszystkie oferty przekroczyły ustaloną wartość szacunkową
zamówienia, żadna z nich nie była też niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert, zatem nie zachodziła przesłanka do obowiązkowego wezwania do

wyjaśnień w zakresie ceny, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie bowiem z tym przepisem obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny został nałożony na zamawiających jedynie
w przypadku, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10 ustawy Prawo zam
ówień publicznych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Tym samym Zamawiający, jak i odwołujący się wykonawca musiałby przeanalizować, czy
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. czy zaoferowana
przez Przystępującego cena lub jej istotne części składowe
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. A w przypadku
odwołującego – czy Zamawiającemu powinny wydawać się rażąco niskie i czy powinny
budzić jego wątpliwości. Powyższe (że tak jest) Odwołujący powinien wykazać w odwołaniu
jak też podczas rozprawy, tj. na tym etapie przynajmniej uprawdopodobnić, że tak jest,
a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób nieuzasadniony.
W tym celu, w opinii Izby, niezbędne jest dokonanie przez Odwołującego i przedstawienie
w odwołaniu poprawnej, jego zdaniem, kalkulacji ceny ofertowej wraz z uzasadnieniem,
dlaczego uważa, że kalkulacja ta jest poprawna. Elementu tego, pomimo że jest kluczowy
dla zarzutu, brak jednak w odwołaniu. Odwołujący wskazał jedynie pewne elementy tej
kalkulacji
– w części odwołania zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 33 i 34
odwołania) – w postaci kwot za poszczególne elementy: obiekty drogowe z infrastrukturą,
obiekty inżynierskie (w tym podział na poszczególne estakady), infrastrukturę niezwiązaną
z drogą, ochronę środowiska, zabezpieczenie osuwisk, melioracje, organizację
i bezpieczeństwo ruchu, porównując obliczone przez siebie wartości z wartością szacunkową
według Zamawiającego, w żaden jednak sposób nie wskazując, z czego akurat te wskazane
przez niego kwoty wynikają i dlaczego akurat taka ich wartość jest prawidłowa.
Również samo wskazanie różnic w cenach ofert nie przesądza jeszcze o tym, że cena
najniższa jest rażąco niska. Jest bowiem naturalne, że ceny ofert wykonawców się od siebie
różnią, często w sposób znaczący.
Nie ma też proceduralnego znaczenia dla niniejszego postępowania „standardowa praktyka”
oddziałów GDDKiA, jak też fakt, że w innych postępowaniach przetargowych GDDKiA
wzywała wykonawców o wyjaśnienia. Praktyka ta zresztą również budziła pewne
proceduralne wątpliwości i niedogodności – przykładowo vide wyrok KIO 1466/21, w której
Przystępujący był odwołującym, a Odwołujący był przystępującym.

Tym samym Izba nie miała żadnych podstaw, by uznać, że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony nie powziął wątpliwości co do poziomu ceny oferty Przystępującego
i w sposób nieuzasadniony zaniechał wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Izba nie miała również żadnych podstaw, by uznać, że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony zaniechał wezwania, o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Należy zwrócić tu uwagę, że sformułowany przez Odwołującego zarzut dotyczy ogólnie
„zaniechania dokonania weryfikacji przygotowania wykonawcy Intercor do realizacji
przedmiotu zamówienia”, w tym „zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień elementów
treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w specyfikacji warunków zamówienia”.
Trudno powiedzieć, w oparciu o jakie podstawy Zamawiający obecnie miałby dokonywać
weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli
Zamawiający chciałby badać tę kwestię, powinien był tego wymagać w ofercie, a nie
w ramach wyjaśnień jej treści, która to treść „do wyjaśnienia” w zasadzie niemal nie istnieje.
Jak bowiem wskazano powyżej, postępowanie dotyczy wykonania robót budowanych
w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a Zamawiający, przygotowując wzór formularzy
składających się na ofertę, które mieli złożyć wykonawcy, przewidział jedynie tabelę „Wykaz
płatności”, w której zawarł 3 pozycje do wyceny, w tym pozycję „Roboty” oraz pozycje
„Wymagania ogólne” i „Dokumenty wykonawcy”, których maksymalną wartość określił
(narzucił) procentowo (odpowiednio 6 i 5% ceny oferty). Zatem w ofertach, w tym w ofercie
Przystępującego, w ogóle nie opisywano zakresu zaoferowanego przedmiotu,
w szczególności w odniesieniu do robót budowlanych, a jedynie podano globalną cenę ich
wykonania. Tym samym trudno wskaza
ć, jakie wątpliwości merytoryczne co do treści oferty
mógłby mieć Zamawiający. Wątpliwości te mogły dotyczyć jedynie zaoferowanej ceny, która
była jedynym elementem wskazywanym przez wykonawcę w ofercie i która w przypadku
Przystępującego rzeczywiście była co najmniej o kilkanaście procent niższa od cen
pozostałych ofert.
Jako że wykonawcy w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując
jedynie ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia,
to
– wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty, jaki ma miejsce
w niniejszym postępowaniu – wykonawcy składają oferty w oparciu o wstępną koncepcję
wykonania zamówienia, która zostanie sprecyzowana dopiero po wykonaniu dokumentacji
projektowej,
która, co oczywiste, będzie musiała uwzględniać wszystkie wymagania PFU,
DŚU, przepisów prawa oraz sztuki budowlanej. Zatem na tym etapie głównym elementem

rozważań co do poprawności merytorycznej/rzeczowej oferty jest to, czy zaoferowana cena
pozwoli na
wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi
wymaganiami. Tym samym z logicznego i proceduralnego punktu widzenia
– jeśli w ogóle –
to odpowiednie wydawałoby się raczej zastosowanie trybu wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który również stanowi wyjaśnienie treści oferty, ale
w konkretnym kierunku, tj. jej ceny. Zatem musiałaby tu zostać przeprowadzona
kompleksowa analiza wyceny oferty w celu ustalenia, czy podana kwota jest wystarczająca
dla poprawnego wykonania z
amówienia, w szczególności w zakresie robót budowlanych.
Jak jednak wskazano powyżej, Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił, że
zachodziły podstawy do zastosowania takiego wezwania.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie również w zakresie tego zarzutu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych
oraz koszty wy
nagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.



Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15