rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3373/21
KIO 3373/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Sagitum Spółka Akcyjna w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Sagitum Spółka Akcyjna w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Podkarpackiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie –
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny złożonych przez wykonawcę Sagitum Spółka Akcyjna w Rzeszowie i dokonanie
ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Urząd
Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland
Spółka Akcyjna w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Województwa Podkarpackiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rzecz wykonawcy
Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3373/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski Województwa
Podkarpackiego w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Administratora Regionalnego
Centrum Informacji Medycznej RCIM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku
(Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 listopada 2021 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty Sagitum S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Sagitum” lub
„przystępujący”),
2.
zaniechania cz
ynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.z.p.,, tj. udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień ceny Sagitum wraz z dowodami,
3.
bezzasadne uznanie, że dokumenty składane w postępowaniu przez Sagitum
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnienia ceny,
Z ostrożności procesowej
4. brak odrzucenia oferty Sagitum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, z uwagi na to, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
Naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty Sagiutm
2.
Naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie
zastrzeżonych przez Sagitum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień ceny złożonych
w trybie art. 224 ustawy P.z.p. w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej
kalkulacji, pomimo że:
a.
wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica – uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy jakie otrzymał odwołujący zawiera jedynie niecałą stronę, na której
Sagitum bardzo ogólnie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa (brak jakiegokolwiek
realnego wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji),
b.
wskazane fragmenty nie mogą być uznane za tajemnicę firmy;
Z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej –
odwołujący podniósł zarzut ewentualny):
3.
Naruszenia art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez braku
odrzucenia oferty Sagitum w sytuacji gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten
nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy P.z.p.) realność wykonania zamówienia w
zdeklarowanej cenie. Przedłożył jedynie ogólną kalkulację, bez odpowiednich (spełniających
wymogi) wyjaśnień RNC.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru Sagitum,
2.
przekazanie odwołującemu pełnych wyjaśnień RNC Sagitum,
Z ost
rożności:
3.
odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w ofercieSagitum,
4.
wyboru oferty odwołującego.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu odwołujący zażądał od zamawiającego dokonania czynności
zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505
ust 1 ustawy P.z.p. oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
przepisów ustawy P.z.p. i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych
zaniechań zamawiającego m.in. w zakresie braku odtajnienia wyjaśnień ceny wykonawcy
Sagitum, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości weryfikacji tego dokumentu. Zdaniem
odwołującego cena oferty Sagitum jest istotnie zaniżona i wykonanie zamówienia w takiej
kwocie nie jest rynkowo realne.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021
roku wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Sagitum SA w Rzeszowie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Oferta odwołującego opiewała na kwotę 608.850,00 zł, natomiast kwota oferty
Sagitum to 440.000,00 zł.
Pismem z dnia 25 października 2021 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny:
Na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019) zwanej dalej „ustawą”, żądam wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych za realizację przedmiotowego zamówienia.
Zaoferowana cena, wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
Za
proponowana przez Wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz wskazania
stanu faktycznego lub innych okoli
czności ją uzasadniających do dnia 29.10.2021 r. do godz.
9:00; przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca
2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422 z późn. zm) na
adres e-mail: administracja@podkarpackie.pl
Zgodnie z art. 224 ust 6 odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Pismem z dnia 4 listopada 2021 roku przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia.
Przystępujący zastrzegł jawność złożonych wyjaśnień podnosząc, że stanowią one
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący uzasadnił dokonane zastrzeżenie w sposób
nast
ępujący:
Jednocześnie wskazujemy, iż nasza szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Sagitum S.A, gdyż zawiera informacje o szczególnym
znaczeniu w postaci wysokości marży i sposobu jej kalkulacji dla opłacalności kontraktu.
Informacje te są w spółce Sagitum S.A. chronione i nie są ujawniane publicznie. Wskazać
należy, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o sposobie podejścia do wyceny, m.in.
założenia do kalkulacji, wynagrodzenia pracowników, ustalenie ryzyka, ceny i wysokość
stosowanej marży, mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść ze sobą
szkodę dla Sagitum S.A. Należy więc uznać, iż informacje te mają szczególne znaczenie
gospodarcze, zwłaszcza na silnym rynku konkurencyjnym jakim jest rynek IT. Zastrzeżone
informacje nie są znane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem, nie są również opublikowane w
Internecie. Dla ww. informacji podjęto szereg działań technicznych oraz
organizacy
jnych celem zachowania ich w poufności. W związku z powyższym informacje
wskazane na wstępie wypełniają łącznie wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i
jako takie nie mogą zostać udostępniane innym podmiotom, poza Zamawiającym i organom
kontrolny
m oraz Krajowej Izbie Odwoławczej.
Wobec powyższego zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
załączniki:
-
Założenia do wyceny - Załącznik nr 1. - Kalkulacja wyceny – Załącznik nr 2.
-
Szczegółowe wyjaśnienia – dla założeń i kalkulacji opisanych w załącznikach
nr.1 i nr. 2 wraz z załącznikami i dowodami:
1.
Oferta cenowa Enformatic Sp.zo.o
2.
Oferta cenowa Infast Sp.zo.o
3.
Oświadczenie Zarządu Sagitum S.A. o wynagrodzeniach i stanowiskach
technicznych w Spółce z dnia 03.11.2021 r.
4.
Kopie faktur:
•
FVS/0000043/06/2021/ATU-R z dnia 30.06.2021 r.,
•
FVS/000011/10/2021/ATU-R z dnia 11.10.2021 r.,
•
FVS/000042/09/2021/ATU-R z dnia 30.09.2021 r.,
5.
Z zastrzeżenia wyłączone są dowody: Referencje z dnia 09.02.2021 r. oraz
wydruki z portali internetowych z dnia 29.10.2021 r.).
Pismem z dnia 10 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako ofert najkorzystniejszej.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: oferty odwołującego i przystępującego,
wezwania z dnia 25 października 2021 roku, odpowiedzi przystępującego z dnia 4 listopada
2021 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 10 listopada 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 239 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty Sagiutm oraz przepisu art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie od
tajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez Sagitum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień
ceny złożonych w trybie art. 224 ustawy P.z.p. w zakresie kalkulacji cenowej oraz
załączników do tej kalkulacji.
W związku z tym, że powyższe zarzuty Izba uznała za uzasadnione, zarzut
ewentualny naruszenia art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez brak
odrzucenia oferty Sagitum w sytuacji gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten
nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy P.z.p.) realność wykonania zamówienia w
zdeklarowanej cenie, który został podniesiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia
zarzutów wskazanych jako podstawowe, jako bezprzedmiotowy, nie podlegał rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okolicznośc ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym s
amym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są ła-
two dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Odwołujący podniósł, że przystępujący w
swoim uzasadnieniu,
nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a więc nie
dochował należytej staranności w dochowaniu w ocenie informacji, które stanowią realnie i
bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że przystępujący nie wykazał,
że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Mimo że uzasadnienie
zastrzeżenia jest w tym zakresie dość krótkie i lakoniczne, już sam rodzaj zastrzeżonych
informacji (sposób wyliczenia ceny) uzasadnia stwierdzenie, że tego rodzaju informacje
mogą mieć wartość gospodarczą dla przystępującego.
Po pierwsze, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą,
przedstawiając wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają
charakter organ
izacyjny przedsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w
wyroku z dnia 27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za
dopuszczalną możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia
27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15). Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na
ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i
konkretne dane cenot
wórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana na
przestrzeni lat, współpraca między wykonawcą, a podwykonawcami czy dostawcami. W
wyniku
indywidualnego
wypr
acowania dobrych relacji pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich wykonawca, jako
szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności dla wykonawcy,
co stanowi dodatkowy argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną znacząco niższą w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Złożenie wyjaśnień wymaga więc od wykonawcy ukazania
elementów cenotwórczych oferty oraz ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę
sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak
również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc
takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia
działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń wykonawcy) i nie udostępnia ich
podmiotom trzecim.
Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro
celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie
strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi
pakiet informacji praktycznych - know-how
danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie
przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe know-how rozumieć należy przez pryzmat
art. lI rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu
do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i
użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane,
czyli opisane w wystarczaj
ąco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają
kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie
posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w
ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają
one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z
dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn.
akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady
rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów,
które będą wspólnie z wykonawcą te zadania realizować. Te ostanie informacje mają
charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są
chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić
charakteru cenotwórczego.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że przystępujący nie podał żadnych
informacji w zakresie tego, jakie podjął działania mające na celu zachowanie poufności
zastrzeżonych informacji ani nie wskazał żadnych dowodów na poparcie wykazania tych
działań. Przystępujący poinformował jedynie, że „Dla ww. informacji podjęto szereg działań
technicznych oraz organizacyjnych celem zachowania ich w poufności”, niemniej jednak nie
wiadomo, jakie to były działania.
Izba stoi na
stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że infor-
macje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasa-
dą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne zna-
czenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnion
e i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczni-
czej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn.
akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Taka argumentacja winn
a być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się nie-
wątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16,
KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa
przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P
.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdze-
nia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów i uznała odwoła-
nie na tę czynność za zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Podkarpackiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie –
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny złożonych przez wykonawcę Sagitum Spółka Akcyjna w Rzeszowie i dokonanie
ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Urząd
Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland
Spółka Akcyjna w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Województwa Podkarpackiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rzecz wykonawcy
Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3373/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Urząd Marszałkowski Województwa
Podkarpackiego w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Administratora Regionalnego
Centrum Informacji Medycznej RCIM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku
(Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 listopada 2021 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty Sagitum S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Sagitum” lub
„przystępujący”),
2.
zaniechania cz
ynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.z.p.,, tj. udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień ceny Sagitum wraz z dowodami,
3.
bezzasadne uznanie, że dokumenty składane w postępowaniu przez Sagitum
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnienia ceny,
Z ostrożności procesowej
4. brak odrzucenia oferty Sagitum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, z uwagi na to, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
Naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty Sagiutm
2.
Naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie
zastrzeżonych przez Sagitum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień ceny złożonych
w trybie art. 224 ustawy P.z.p. w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej
kalkulacji, pomimo że:
a.
wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica – uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy jakie otrzymał odwołujący zawiera jedynie niecałą stronę, na której
Sagitum bardzo ogólnie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa (brak jakiegokolwiek
realnego wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji),
b.
wskazane fragmenty nie mogą być uznane za tajemnicę firmy;
Z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej –
odwołujący podniósł zarzut ewentualny):
3.
Naruszenia art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez braku
odrzucenia oferty Sagitum w sytuacji gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten
nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy P.z.p.) realność wykonania zamówienia w
zdeklarowanej cenie. Przedłożył jedynie ogólną kalkulację, bez odpowiednich (spełniających
wymogi) wyjaśnień RNC.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru Sagitum,
2.
przekazanie odwołującemu pełnych wyjaśnień RNC Sagitum,
Z ost
rożności:
3.
odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w ofercieSagitum,
4.
wyboru oferty odwołującego.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu odwołujący zażądał od zamawiającego dokonania czynności
zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505
ust 1 ustawy P.z.p. oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
przepisów ustawy P.z.p. i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych
zaniechań zamawiającego m.in. w zakresie braku odtajnienia wyjaśnień ceny wykonawcy
Sagitum, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości weryfikacji tego dokumentu. Zdaniem
odwołującego cena oferty Sagitum jest istotnie zaniżona i wykonanie zamówienia w takiej
kwocie nie jest rynkowo realne.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021
roku wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Sagitum SA w Rzeszowie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Oferta odwołującego opiewała na kwotę 608.850,00 zł, natomiast kwota oferty
Sagitum to 440.000,00 zł.
Pismem z dnia 25 października 2021 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny:
Na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019) zwanej dalej „ustawą”, żądam wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych za realizację przedmiotowego zamówienia.
Zaoferowana cena, wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
Za
proponowana przez Wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz wskazania
stanu faktycznego lub innych okoli
czności ją uzasadniających do dnia 29.10.2021 r. do godz.
9:00; przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca
2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422 z późn. zm) na
adres e-mail: administracja@podkarpackie.pl
Zgodnie z art. 224 ust 6 odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Pismem z dnia 4 listopada 2021 roku przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia.
Przystępujący zastrzegł jawność złożonych wyjaśnień podnosząc, że stanowią one
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący uzasadnił dokonane zastrzeżenie w sposób
nast
ępujący:
Jednocześnie wskazujemy, iż nasza szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Sagitum S.A, gdyż zawiera informacje o szczególnym
znaczeniu w postaci wysokości marży i sposobu jej kalkulacji dla opłacalności kontraktu.
Informacje te są w spółce Sagitum S.A. chronione i nie są ujawniane publicznie. Wskazać
należy, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o sposobie podejścia do wyceny, m.in.
założenia do kalkulacji, wynagrodzenia pracowników, ustalenie ryzyka, ceny i wysokość
stosowanej marży, mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść ze sobą
szkodę dla Sagitum S.A. Należy więc uznać, iż informacje te mają szczególne znaczenie
gospodarcze, zwłaszcza na silnym rynku konkurencyjnym jakim jest rynek IT. Zastrzeżone
informacje nie są znane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem, nie są również opublikowane w
Internecie. Dla ww. informacji podjęto szereg działań technicznych oraz
organizacy
jnych celem zachowania ich w poufności. W związku z powyższym informacje
wskazane na wstępie wypełniają łącznie wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i
jako takie nie mogą zostać udostępniane innym podmiotom, poza Zamawiającym i organom
kontrolny
m oraz Krajowej Izbie Odwoławczej.
Wobec powyższego zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
załączniki:
-
Założenia do wyceny - Załącznik nr 1. - Kalkulacja wyceny – Załącznik nr 2.
-
Szczegółowe wyjaśnienia – dla założeń i kalkulacji opisanych w załącznikach
nr.1 i nr. 2 wraz z załącznikami i dowodami:
1.
Oferta cenowa Enformatic Sp.zo.o
2.
Oferta cenowa Infast Sp.zo.o
3.
Oświadczenie Zarządu Sagitum S.A. o wynagrodzeniach i stanowiskach
technicznych w Spółce z dnia 03.11.2021 r.
4.
Kopie faktur:
•
FVS/0000043/06/2021/ATU-R z dnia 30.06.2021 r.,
•
FVS/000011/10/2021/ATU-R z dnia 11.10.2021 r.,
•
FVS/000042/09/2021/ATU-R z dnia 30.09.2021 r.,
5.
Z zastrzeżenia wyłączone są dowody: Referencje z dnia 09.02.2021 r. oraz
wydruki z portali internetowych z dnia 29.10.2021 r.).
Pismem z dnia 10 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako ofert najkorzystniejszej.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: oferty odwołującego i przystępującego,
wezwania z dnia 25 października 2021 roku, odpowiedzi przystępującego z dnia 4 listopada
2021 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 10 listopada 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 239 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty Sagiutm oraz przepisu art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie od
tajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez Sagitum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień
ceny złożonych w trybie art. 224 ustawy P.z.p. w zakresie kalkulacji cenowej oraz
załączników do tej kalkulacji.
W związku z tym, że powyższe zarzuty Izba uznała za uzasadnione, zarzut
ewentualny naruszenia art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez brak
odrzucenia oferty Sagitum w sytuacji gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten
nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy P.z.p.) realność wykonania zamówienia w
zdeklarowanej cenie, który został podniesiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia
zarzutów wskazanych jako podstawowe, jako bezprzedmiotowy, nie podlegał rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okolicznośc ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym s
amym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są ła-
two dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Odwołujący podniósł, że przystępujący w
swoim uzasadnieniu,
nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a więc nie
dochował należytej staranności w dochowaniu w ocenie informacji, które stanowią realnie i
bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że przystępujący nie wykazał,
że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Mimo że uzasadnienie
zastrzeżenia jest w tym zakresie dość krótkie i lakoniczne, już sam rodzaj zastrzeżonych
informacji (sposób wyliczenia ceny) uzasadnia stwierdzenie, że tego rodzaju informacje
mogą mieć wartość gospodarczą dla przystępującego.
Po pierwsze, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą,
przedstawiając wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają
charakter organ
izacyjny przedsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w
wyroku z dnia 27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za
dopuszczalną możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia
27.01.2015r., sygn. akt KIO 95/15). Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na
ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i
konkretne dane cenot
wórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana na
przestrzeni lat, współpraca między wykonawcą, a podwykonawcami czy dostawcami. W
wyniku
indywidualnego
wypr
acowania dobrych relacji pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich wykonawca, jako
szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności dla wykonawcy,
co stanowi dodatkowy argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną znacząco niższą w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Złożenie wyjaśnień wymaga więc od wykonawcy ukazania
elementów cenotwórczych oferty oraz ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę
sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak
również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc
takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia
działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń wykonawcy) i nie udostępnia ich
podmiotom trzecim.
Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro
celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie
strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi
pakiet informacji praktycznych - know-how
danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie
przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe know-how rozumieć należy przez pryzmat
art. lI rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu
do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i
użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane,
czyli opisane w wystarczaj
ąco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają
kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie
posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w
ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają
one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z
dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn.
akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady
rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów,
które będą wspólnie z wykonawcą te zadania realizować. Te ostanie informacje mają
charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są
chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić
charakteru cenotwórczego.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że przystępujący nie podał żadnych
informacji w zakresie tego, jakie podjął działania mające na celu zachowanie poufności
zastrzeżonych informacji ani nie wskazał żadnych dowodów na poparcie wykazania tych
działań. Przystępujący poinformował jedynie, że „Dla ww. informacji podjęto szereg działań
technicznych oraz organizacyjnych celem zachowania ich w poufności”, niemniej jednak nie
wiadomo, jakie to były działania.
Izba stoi na
stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że infor-
macje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasa-
dą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne zna-
czenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnion
e i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczni-
czej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn.
akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Taka argumentacja winn
a być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się nie-
wątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16,
KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa
przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P
.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdze-
nia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów i uznała odwoła-
nie na tę czynność za zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
