rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3369/21
KIO 3369/21
po rozpoznaniu na rozprawie 1 grudnia 2021 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez Ansaldo Energia S.P.A.
z siedzibą w Genui w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego RYBNIK 2050
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w imieniu którego
postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez Ansaldo Energia S.P.A.
z siedzibą w Genui w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego RYBNIK 2050
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w imieniu którego
postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II. lit. b)
petitum
odwołania, wobec jego wycofania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań
pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3)
warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że
zamówienie to zostało wykonane lub jest wykonywane na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)
” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1)
i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3. warunki udziału, zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: „na terenie państwa
– strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez
Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego
przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 3369/21
UZASADNIENIE
RYBNIK 2050 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w
imieniu której postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku”, nr
postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/01003/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2021 r. nr 2021/S
184-479904.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Ansaldo Energia S.P.A. z siedzibą w Genui (dalej:
„Odwołujący”) 15 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej: OPW),
w zakresie:
• zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz opisu wykazu usług i zamówień,
• zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z
dnia 4 listopada 2021 r. do dnia 22 listopada 2021 r., a zatem o 18 dni.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu
Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu wyrażającą się we wprowadzeniu dodatkowego
wymagania
w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub
zawodowej (i w opisie wykazu usług i zamówień) aby referencyjne zamówienia były
wykonane (zaś w przypadku warunku dotyczącego serwisu – lub były wykonywane)
na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement
Agreement), które to wymaganie jest nieadekwatne, nieproporcjonalne i
nieuzasadnione z punktu widzenia oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia, a tym samym narusza naczelne zasady prowadzenia
po
stępowania, w szczególności zasadę prowadzenia go w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
proporcjonalny;
2)
art. 16 Pzp, art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust.
6
Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada 2021 r. w
sytuacji, gdy Zamawiający dokonał istotnych zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań i
Ogłoszeniu o zamówieniu polegających na: 1. wprowadzeniu w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu – zdolności technicznej lub zawodowej (i
konsekwentnie w opisie wykazu usług i zamówień) – wymagania, aby referencyjne
zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement), 2. zastrzeżeniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie
odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), a także obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny
gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), które to
zmiany powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w
Postępowaniu przez wykonawców, którzy 1) samodzielnie mogą nie mieć
doświadczenia w realizacji referencyjnych zamówień na terenie państwa – strony
porozumienia GPA lub 2) rozważali powierzenie realizacji powyższych usług
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego podwykonawcom, właściwie niemal od
początku, wobec czego nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu jest zbyt krótki; ponadto, powyższe stanowi naruszenie naczelnych
zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w
Postępowaniu:
a)
w zakresie warunku udziału w Postępowaniu poprzez wykreślenie wymagania w pkt
13.6.4 OPW
Zdolności technicznej lub zawodowej pkt a) i b) oraz w sekcji III
Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1)
Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 a) i b)
Ogłoszenia, aby referencyjne zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie
państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement);
b)
w zakresie opisu wykazu usług i zamówień poprzez wykreślenie w pkt 15.7.2.4 pkt 1)
i 2) OPW oraz w sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe pkt 4 pkt 1) i 2) sformułowań „na terenie państwa - strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”;
c) w zakresie
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu –
poprzez zmianę tego terminu w pkt 19.1 OPW oraz w sekcji IV.2.2) Termin składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału o co najmniej 30 dni;
d)
ewentualnie, w zakresie pozostałych fragmentów dokumentów zamówienia zgodnie z
pkt a), b) i c) powyżej, w celu zachowania wewnętrznej spójności Ogłoszenia i OPW.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
przedsiębiorcą posiadającym rozległe doświadczenie w zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest wiodącym międzynarodowym uczestnikiem rynku branży
energetycznej, w ramach której, dostarcza on zintegrowany model obsługi obejmujący pełen
proces budowy elektrowni, urządzeń generujących moc (gazowe i parowe turbiny,
generatory i mikroturbiny), produkcję i usługi towarzyszące, jak i działalność w sektorze
jądrowym. Odwołujący wskazał, że jest czynnym dostawcą pełnego spektrum usług, z
szerokim portfolio w zakresie wytrzymałych turbin gazowych, oferującym kompletne
rozwiązania w ramach utrzymania wytwarzających energię urządzeń i instalacji rotacyjnych
wybudowanych zarówno przez siebie, jak i przez innych producentów.
Odwołujący wskazał, że pierwotne Ogłoszenie o Zamówieniu oraz Opis Potrzeb i
Wymagań w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(doświadczenie) było sformułowane w sposób niedyskryminujący i zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, a wobec posiadanego
przez Odwołującego doświadczenia, rozpoczął
on przygotowania do uczestnictwa w
Postępowaniu. Niemniej, zmiana Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w ww. zakresie, w ocenie Odwołującego,
uczyniła to uczestnictwo i złożenie przez Odwołującego skutecznego wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niemożliwym zgodnie z pierwotnymi założeniami
Odwołującego. W konsekwencji, zmiana może spowodować brak możliwości wzięcia przez
Odwołującego udziału w Postępowaniu. Rodzi to także możliwość poniesienia przez
Odwołującego szkody w postaci niemożności skutecznego złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu, udziału w dialogu konkurencyjnym oraz następczo, złożenia
oferty
w Postępowaniu, a tym samym stanowi istotne zagrożenie dla możliwości uzyskania
zamówienia i osiągnięcia zysku z tego tytułu.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest
budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pierwotną treścią pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i
Wymagań (dalej OPW) oraz Sekcji III (Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym, III. 1)
Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe pkt 1 a) i b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej: Ogłoszenie) podstawą uznania
przez Zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, miało być wykazanie przez wykonawcę, że:
a) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie – wykonał lub
wykonuje co najmniej 1 (jedno) zamówienie realizowane przez okres co najmniej 3 (trzech)
kolejnych lat, polegające na świadczeniu serwisu dla turbiny gazowej o mocy minimum 250
MW, w tym wykonał w ramach tego serwisu remont kapitalny polegający w szczególności na
wymianie łopatek w części gorącej turbiny. Jeżeli zamówienie jest nadal wykonywane przez
wykonawcę to wówczas Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, gdy wykaże, że upłynął już 3 (trzyletni) okres kolejnych lat wykonywania
zamówienia, tj. świadczenia usługi serwisowej;
b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej 1 (jedno) zamówienie, polegające na zaprojektowaniu, budowie, dostawie, montażu,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji (formuła „pod klucz”) bloku gazowo-parowego o
mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW.
Zamawiający dopuścił przy tym spełnienie warunku opisanego pod lit. b) powyżej w
ramach jednego lub dwóch odrębnych zamówień, a w przypadku dwóch odrębnych
zamówień jednego polegającego na wykonaniu projektu budowlanego na realizację bloku
gazowo-parowego
o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW oraz oddzielnie drugiego
na realizację zadania obejmującego budowę, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie
do eksploatacji bloku gazowo-
parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450MW.
Konsekwentnie, p
kt 15.7.2.4 OPW (oraz pkt III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przewidywały
obowiązek złożenia wykazu usług/zamówień kompatybilnych z pierwotnie określonym
warunkiem udziału w Postępowaniu.
Ponadto, w pkt 11.1 OPW Zamawiający podał, iż nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Również w pkt
12.1 OPW Zamawiający poinformował, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania
przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Konsekwentnie Zamawiający nie zawarł
obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia również w
Ogłoszeniu.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu był
dwukrotnie zmieniany
– pierwotny termin wyznaczony był na dzień 19 października 2021 r.
Następnie termin na składanie wniosków został zmieniony na dzień 4 listopada 2021 r., g.
12.
W dniu 3 listopada 2021 r., tj.
na dzień przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający umieścił na stronie internetowej
Postępowania informację o dokonaniu zmian w Ogłoszeniu o Zamówieniu oraz Opisie
Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu. Jedną ze zmian była zmiana w obrębie warunku
udziału w Postępowaniu – zdolności technicznej lub zawodowej. Polegała ona na tym, że
zarówno w pkt 13.6.4 a) jak i b) OPW, Zamawiający dodał wymóg, aby referencyjne
zamówienie zostało wykonane lub by było nadal aktualnie wykonywane na terenie państwa –
strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement). Konsekwentnie
Zamawiający zmienił treść Ogłoszenia w tym zakresie w Sekcji III (Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) pkt 1 a) i
b). Zamaw
iający w konsekwencji dokonał również zmian w pkt 15.7.2.4 OPW oraz w pkt
III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przy opisie wykazu usług i zamówień.
Ponadto w pkt 11.1 OPW Zamawiający, powołując się na art. 121 Pzp, zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną
wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. Podobnie, w pkt
12.1 OPW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną,
wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.
Tożsamą regulację Zamawiający wprowadził w Ogłoszeniu w jego sekcji III. 2.2.
wskazując, że:
„6. Organizator Postępowania zgodnie z art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę prac wykonywanych w ramach wieloletniego
serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią
umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. 7. Organizator
Postępowania zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach wieloletniego
serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią
umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.”
W konsekwencji, w pkt 14.1 OPW Zamawia
jący wyłączył częściowo możliwość
polegania przez wykonawców, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 13.6.4. OPW w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do Zamówienia, lub jego części, na zdolnościach technicznych lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Nowy termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został
określony na dzień 22 listopada 2021 roku, czyli został on przedłużony o 18 dni.
Ad zarzutu
naruszenia art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez nieadekwatną, nieproporcjonalną i
nieuzasadnioną z punktu widzenia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia zmianę Ogłoszenia o Zamówieniu oraz OPW, polegającą na wprowadzeniu
dodatkowego wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności
technicznej lub zawodowej i w opisie wykazu usług i zamówień.
Odwołujący wskazał, że na mocy art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Wobec powyższego, wprowadzenia przez Zamawiającego nowego wymagania w
zakresie wa
runku, aby wykonawcy legitymowali się wykonaniem zamówień polegających na
budowie bloku gazowo-
parowego i serwisie turbiny gazowej na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement, Porozumienie w sprawie
Zamówień Rządowych, dalej również Porozumienie, Porozumienie GPA), nie można,
zdaniem Odwołującego, uznać za spełniające wymogi wskazane w przytoczonych
przepisach.
Odwołujący wyjaśnił, że porozumienie GPA jest wielostronnym porozumieniem, mocą
którego jego strony zobowiązały się do stosowania podstawowych reguł w dziedzinie
zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie.
Jego celem jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych w państwach
sygnatariuszach. Ni
e ma ono wpływu na przebieg wykonywania konkretnych zamówień,
nawet rodzajowo. Przystąpienie do Porozumienia nie powoduje ujednolicenia przepisów
dotyczących zamówień publicznych, a tym bardziej poszczególnych przepisów, w
szczególności z zakresu prawa budowlanego, czy też prawa administracyjnego w ogóle,
związanych w jakikolwiek sposób z konkretnymi zamówieniami.
Jak wyjaśnił Odwołujący, specyfika budowy bloków gazowo-parowych czy też serwisu
turbin parowych niewątpliwie nie jest przedmiotem Porozumienia GPA. Porozumienie to jest
międzynarodową umową, mocą której jej strony zobowiązały się do stosowania
podstawowych reguł w dziedzinie zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość,
konkurencyjność i dobre zarządzanie. Jego zakresem objęte są zamówienia na towary,
usługi i główne inwestycje budowlane w zakresie wskazywanym przez każde z państw
członkowskich. Celem GPA jest zapewnienie możliwie szerokiego otwarcia rynków
zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Szczegóły technologiczne czy
proce
duralne związane z budową czy serwisem bloków gazowo-parowych nie są w żaden
sposób determinowane przynależnością do tzw. obszaru GPA i nie zostały dla tego obszaru
w żaden sposób zunifikowane.
Zdaniem Odwołującego, sama tylko przynależność danych państw do Porozumienia
nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach można uznawać za
posiadające wspólne cechy, powodujące odmienną ocenę sposobu ich wykonania bądź
osiągniętego rezultatu, od oceny tożsamych rodzajowo inwestycji zrealizowanych w innych
krajach (spoza obszaru GPA). To z kolei oznacza, że rękojmię należytego wykonania
zamówienia w Postępowaniu – wobec nieistnienia różnic w realizacji analizowanego
zamówienia w zależności od tego, czy miało miejsce na terenie państwa objętego
Po
rozumieniem czy też nie – mogą dawać zarówno ci wykonawcy, którzy legitymują się
relewantnym doświadczeniem zdobytym na terenie państwa – strony Porozumienia, jak i na
terenie innego państwa, spoza obszaru GPA.
Tym samym,
w ocenie Odwołującego, różnicowanie doświadczenia wykonawców w
oparciu o Porozumienie GPA (tj. de facto
wyłącznie w oparciu o miejsce jego realizacji, czyli
kryterium geograficzne, a bez względu na znacznie bardziej istotne kryteria wynikające ze
skomplikowanego przedmiotu zamówienia) jest nieuzasadnione. Wobec tego, zdaniem
Odwołującego, wykonywanie zamówień na terenie państw sygnatariuszy Porozumienia GPA
nie może stanowić uzasadnionego i proporcjonalnego warunku w Postępowaniu, w żaden
sposób nie przyczynia się ono bowiem do oceny rzeczywistej zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie prowadzi natomiast do nierównego
traktowania wykonawców i złamania zasady uczciwej konkurencji, nadmiernie utrudniając
wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia dostęp do Postępowania i uzyskania
zamówienia. Dotyczy to przy tym również wykonawców pochodzących z krajów należących
do GPA, jednak nieposiadających doświadczenia zdobytego na obszarze GPA, lecz na
terenie krajów spoza tego obszaru.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO możliwość zastrzegania miejsca
wykonywania zamówienia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu – tj.
obszaru państwa – strony GPA, została już oceniona negatywnie. Jak wskazała KIO w
wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku, sygn. KIO 2562/14, celem Porozumienia GPA
(Porozumienia w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu
międzynarodowego poprzez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych
państw - sygnatariuszy. Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji
wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, to jest stosowania do wykonawców
pochodzących z państw - stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do
wykonawców rodzimych. W żaden sposób samo członkostwo w GPA czy realizacja
zamówień na terenie państw - członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Postanowienie zawarte w Sekcji II.2.3 Kwalifikacje
techniczne, gdzie w pkt 1, 2 i 3 zamawiający przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem opisanych przez
zamawiającego zamówień "na terenie państw członków GPA" stanowi nieuzasadnione, nie
związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w
istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. […] Sformułowane przez
zamawiającego ograniczenie niewątpliwie może stanowić utrudnienie udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem realizowanym na
terenie państw innych niż członkowie GPA. Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia 6
września 2011 roku, sygn. KIO 1820/11.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający, począwszy od formułowania, a
następnie ogłoszenia dokumentów zamówienia, nie zidentyfikował potrzeby wprowadzenia
takiego zastrzeżenia w odniesieniu do referencyjnych zamówień. Należy zatem przyjąć, że
podczas przygotowywania się do przeprowadzenia Postępowania przyjmował, że miejsce
wykonania referencyjnego zamówienia jest irrelewantne z punktu widzenia oceny rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Podejście to było w ocenie Odwołującego jedynym
właściwym, albowiem miejsce realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, a zwłaszcza
to, czy zostało wykonane na terenie państwa – strony porozumienia GPA - nie powinno i nie
ma z perspektywy należytego jego wykonania jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zdolności
do jego wykonania.
Odwołujący podniósł też, że kwestionowana zmiana została dokonana przez
Zamawiającego bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie została ona dokonana w
związku z jakimkolwiek pytaniem wykonawcy dotyczącym warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający poinformował o tej zmianie w dniu 3 listopada 2021 r., bez przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia w tej mierze. W ocenie Odwołującego, dodatkowo potwierdza to
brak istnien
ia rzeczywistej przyczyny różnicowania doświadczenia wykonawców w zakresie
warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o kryterium GPA (i następczo w opisie wykazu
usług i zamówień). Nie można bowiem rozgraniczać specyfiki budowy bloków gazowo-
parowych na obs
zarze państw objętych Porozumieniem od specyfiki budowy takich bloków
poza obszarem państw objętych Porozumieniem GPA. Oczywiście, każdy kraj ma swoją
regulację prawną, niemniej Porozumienie nie nakazuje unifikacji przepisów w zakresie
jakichkolwiek dziedz
in prawa właściwych dla poszczególnych zamówień, a tym bardziej
właściwych dla budowy rzeczonych bloków gazowo-parowych. W konsekwencji, jakiekolwiek
istniejące różnice mogą wynikać jedynie z faktu funkcjonowania odrębnych państwowych
porządków prawnych, ale nie mogą one determinować oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Naruszenie to
, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ
na wynik Postępowania, albowiem w sposób nieuprawniony zawęża krąg podmiotów
mogących brać w nim udział i ubiegać się o Zamówienie. Tymczasem, zgodnie z art. 112
ust. 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają być określane w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonani
a zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny prawa i
orzecznictwa, prawidłowe zastosowanie zasady proporcjonalności wymaga dwustopniowej
oceny wprowadzanego środka – w tym przypadku warunku udziału w postępowaniu, poprzez
udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:
1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu?
2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza
poza to, co jest ni
ezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie
byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można
osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?
Skoro proces przygotowani
a i przeprowadzenia kwalifikacji wykonawców ma na celu
sprawdzenie ich zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia i wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, a środkiem służącym do osiągnięcia tego celu są
odpowiednio skonstruowane warunk
i podmiotowe i wszystkie czynności zamawiającego
podczas oceny składanych dokumentów oraz ich ewentualnego uzupełniania, to zachowanie
w toku tego procesu zasady proporcjonalności wymaga ustalenia realizowanego celu oraz
podejmowanych środków, a następnie oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i czy nie
wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia planowanego celu. W przypadku
zaskarżonej czynności, pomimo braku jakiegokolwiek jej uzasadnienia przez Zamawiającego
wydaje się, że wynik zastosowania testu proporcjonalności musi prowadzić do jego oceny
negatywnej. Zakładając bowiem, że celem Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy
zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia, środkiem prowadzącym do tego celu nie
może być warunek niezwiązany w jakikolwiek sposób z tym celem. Za taki zaś należy uznać
wymóg wylegitymowania się wykonaniem opisanych zamówień w krajach będących stronami
Porozumienia GPA, skoro Porozumienie GPA w żaden sposób nie odnosi się do warunków
realizacji takich zamówień i dotyczy zupełnie innych kwestii. Oczywistym jest, że jedynym
celem Zamawiającego w przypadku wprowadzenia takiego wymagania w ramach warunku
udziału w Postępowaniu jest dążenie do ograniczenia liczby wykonawców mogących
przystąpić do Postępowania, nie zaś weryfikacja ich zdolności do realizacji zamówienia.
Wprowadzone przez niego nowe wymagania w ramach warunku udziału w Postępowaniu (i
następczo przy opisie wykazu usług i zamówień), zaskarżone niniejszym odwołaniem, należy
zatem uznać za niewłaściwe, nienadające się do realizacji zakładanego celu i nadmierne,
prowadzące w konsekwencji do naruszenia zasady proporcjonalności, zasady równego
traktowania i niedyskryminowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Ad zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 131 ust
. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175
Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada
2021 r. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał tak istotnych zmian w OPW i Ogłoszenia, które
powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w Postępowaniu przez
wykonawców, którzy: 1) model uczestnictwa w Postępowaniu opierali przede wszystkim na
wykonanych samodzielnie zamówieniach referencyjnych zrealizowanych w krajach
niebędących stronami Porozumienia GPA lub 2) zamierzali powierzyć realizację usług
serwisowych podwykonawcom,
właściwie od początku, wobec czego nowy termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest zbyt krótki
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, zamawiający wyznacza
terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania
i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile
są one określone. Z kolei na mocy art. 137 ust. 6 Pzp, mającego zastosowanie również do
OPW na mocy przepisu art. 175 Pzp, w przypadku gdy zmiany treści OPW są istotne dla
sporządzenia wniosku lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie
się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosków, zamawiający przedłuża termin składania
wniosków o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosku.
Art. 176 Pzp stanowi, że termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zdaniem Odwołującego, brzmienie powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że
dokonując zmiany OPW i Ogłoszenia Zamawiający powinien wyznaczyć nowy termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki
danej zmiany i czasu niezbędnego dla jej przygotowania przez wykonawców. Skoro
dokonana zmiana dotyczy przy tym zarówno treści warunku udziału w Postępowaniu, jak i
wprowadzenia podstawowego dla przyjętego modelu realizacji zamówienia obowiązku
osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, to zdaniem Odwołującego
należy przyjąć, że adekwatnym w takiej sytuacji byłby taki termin, jaki jest wymagany dla
pierwotnie wyznaczanego terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że Zamawiający w sposób istotny
zmienił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
powodując, że wykonawcy muszą w istocie ponownie rozpocząć proces przygotowywania
się do uczestnictwa w Postępowaniu, zwłaszcza, jeżeli nie legitymują się samodzielnie
doświadczeniem w zakresie zamówień referencyjnych.
Odwołujący wskazał, że podobnie jak inni wykonawcy, przygotowywał się do udziału
w Postępowaniu przyjmując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o
zrealizowane zamówienia referencyjne kompatybilne z pierwotnie określonymi wymaganiami
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Dokonana przez Zamawiającego zmiana
istotnie zmieniająca ten warunek powoduje, że wykonawcy, którzy zakładali model
uczestnictwa w Postępowaniu odmienny od obecnie wymaganego, muszą niejako od
początku ustalać ten model, potencjalnie również w celu poszukiwania konsorcjanta.
Dodatkowo wykonawcy, którzy zamierzali skorzystać w zakresie świadczenia usług serwisu
pogwarancyjnego z usług podwykonawców, muszą przemodelować całą koncepcję realizacji
zamówienia, co wiąże się również de facto z przygotowaniem wniosku od początku. Muszą
oni albo zdecydować o osobistym wykonaniu wskazanych usług, albo też zawrzeć nowe
porozumienia z dotychczasowymi podwykonawcami, kreując swoją współpracę na zasadzie
konsorcjum. Niewątpliwie są to procesy czasochłonne. Dlatego też pozostawienie na nie
wykonawcom jedynie 18 dni jest terminem zdecydowanie zbyt krótkim, prowadzącym nie
tylko do uznania sprzeczności tego terminu z zasadami wskazanymi w przepisach m.in. art.
131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp, ale i podstawowymi
zasadami przygotowania i prowadzenia Postępowania, wyrażonymi w art. 16 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO kwestia wyznaczania terminów
czynności (w szczególności w zakresie składania ofert, ale też wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) zbyt krótkich z perspektywy przedmiotu i złożoności zamówienia
pojawia się regularnie. Przykładowo, jak wskazała KIO w wyroku z 10 września 2014 r.,
sygn. KIO 1753/14, w pierwszej kolejności, Zamawiający obowiązany jest w warunkach
konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego
złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia
oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą
konkurencję w postępowaniu (…). Obowiązek uwzględnienia (…) złożoności przedsięwzięcia
i jego charakteru wynika również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym [ust.1]
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z
zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego
prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych
do minimalnych.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie Nr 7
opublikowanej w dniu 25 października 2021 r., expressis verbis zakomunikował
wykonawcom, że nie będzie wprowadzać obowiązku osobistego wykonania zamówienia w
jakimkolwiek zakresie, szeroko uzasadniając swoje stanowisko w świetle zadanego mu
pytania dotyczącego konkretnie tej kwestii. Wobec powyższego, wykonawcy byli zatem w
pełni usprawiedliwieni w przyjęciu dowolnego modelu realizacji zamówienia, w tym przy
udziale podwykonawców. Zmiana tego wymogu, w dodatku dokonana na dzień przed
wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i to
bez jakiegokolwiek uzasadnienia, kiedy modele biznesowe realizacji zamówienia
przygotowane przez wykonawców były już gotowe wg ich pierwotnych założeń,
usprawiedliwionych dotychczasowym stanowiskiem Zamawiającego, dla niektórych
wykonawców jest zmianą kluczową. Niezbędne jest zatem zapewnienie im czasu
adekwatnego do tego, aby ewentualnie mogli podstawowe założenia dotyczące realizacji
zamówienia zmienić, w tym także z uwzględnieniem udziału podmiotów trzecich.
Naruszenie to w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania,
albowiem w sposób nieuprawniony może zawężać krąg podmiotów mogących brać w nim
udział i ubiegać się o zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego o braku
intere
su we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego. Twierdzenie to zostało oparte
przez Zamawiającego na treści dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, z
których Zamawiający wywodzi, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w
brzmieniu
wprowadzonym zmianą ogłoszenia z 3 listopada 2021 r. Słusznie jednak podniósł
Odwołujący, że dowody te stanowią m.in. informację prasową pochodzącą od Odwołującego
i nie zawierają szczegółowych danych na temat inwestycji powołanych w ich treści.
Natomiast
warunki udziału w postępowaniu mają charakter złożony i zawierają szereg
szczegółowych wymagań, co do których Zamawiający oczekuje łącznego spełnienia w
ramach
jednej inwestycji, stąd też w ocenie Izby nie można na tej podstawie w sposób
niewątpliwy przesądzić że Odwołujący spełnia warunek w brzmieniu po modyfikacji i tym
samym odmówić mu prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Do właściwej
weryfikacji spełnienia warunku dojdzie bowiem na etapie oceny złożonych wniosków, w
oparciu o stosowne dokume
nty, wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Przesądzanie na tym etapie postępowania o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
przez Odwołującego, na podstawie środków dowodowych innych niż wymagane w
postępowaniu, było by przedwczesne i nieuzasadnione.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy:
Stan faktyczny został przez Odwołującego właściwie zreferowany w treści odwołania,
jest między Stronami bezsporny i nie będzie przez Izbę powielany.
Ponadto odnotować należy, że 18 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł pierwszą
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył że uwzględnia odwołanie i dokonał zmiany
treści zaskarżonych postanowień OPW i ogłoszenia o zamówieniu.
Następnie 22 listopada 2021 r. Zamawiający oświadczył, że cofa oświadczenie o
uwzględnieniu zarzutów odwołania, wobec czego spór między Odwołującym a
Zamawiającym pozostał aktualny.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Izba uznała wymaganie Zamawiającego odnoszące się do warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i lub zawodowej opisany w pkt 13.6.4 OPW i
odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu oraz związany z tym warunkiem opis sposobu jego
spełniania za nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W
ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał aby zawężenie warunku udziału w postepowaniu do
terenu państw objętych Porozumieniem GPA było uzasadnione merytorycznie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem Porozumienia GPA (Porozumienia
w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego przez
zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych państw - sygnatariuszy.
Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji wykonawców ze względu na
kraj pochodzenia
, przejawiającej się w stosowaniu do wykonawców pochodzących z państw
– stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do wykonawców
rodzimych.
Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że Porozumienie GPA nie dotyka
kwestii związanych z samą realizacją zamówień, w tym objętych specyfiką przedmiotowego
zamówienia, a celem tego Porozumienia jest możliwie szerokie otwarcie rynku zamówień
publicznych na międzynarodową konkurencję. Natomiast szeroko pojęte kwestie związane z
budową czy serwisem bloków gazowo – parowych nie są determinowane przynależnością do
Porozumienia GPA i nie zostały dla tego obszaru zunifikowane.
W celu wykazania, że przedmiotowe wymaganie jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r. wskazał, że kierował się art. 43 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: dyrektywa sektorowa),
zgodnie z którym: „W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do
dodatku I Unii Europejskiej do Porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe,
którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają
robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych
umów i Porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom
budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.” Ponadto Zamawiający powołał się na
Wytyczne Komisji Europejskiej
(2019/C 271/02). Zamawiający argumentował, że
Porozumienie GPA skupia najbardziej rozwinięte technologicznie kraje świata, a przy tym
kraje o określonej kulturze administracyjnej. Zamawiający podkreślił, że dla realizacji tego
zamówienia ważna jest nie tylko technologia ale również znajomość procedur prawnych,
wiedza na temat konieczności uzyskania odpowiednich zezwoleń, gdyż ścieżka prawna
dopuszczenia urządzeń składających się na blok energetyczny do eksploatacji jest
skomplikowana i wymaga wielu skoordynowanych działań (vide: str. 4 i 5 pisma z 1 grudnia
2021 r.). Zamawiający podkreślił, że wprowadzając kwestionowane wymaganie chce mieć
pewność, że podpisze umowę z wykonawcą który ma doświadczenie zdobyte w krajach
gdzie obowiązują te same lub równoważne normy bezpieczeństwa, warunków pracy a w
szczególności wymagania środowiskowe. W ocenie Zamawiającego kwestionowany
warunek sprowadza się do weryfikacji czy potencjalni wykonawcy posiadają minimalne
doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji, która jest bezwzględnie wymagana do
realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i Unii Europejskiej
oraz państw – stron Porozumienia GPA. Zdaniem Zamawiającego brak takiej umiejętności
może nie gwarantować wykonania zamówienia należycie i w terminie określonym w umowie
oraz może nie gwarantować uzyskania wymaganych parametrów technicznych, co pozostaje
w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, tj. wybudowaniem w sposób
należyty i terminowy bloku gazowo – parowego oraz świadczenie w sposób należyty i
terminowy usług serwisowych dla wybranej grupy urządzeń tego bloku (vide: str. 6 pisma z 1
grudnia 2021 r.).
Nie kwestionując wskazanych wyżej potrzeb Zamawiającego, dotyczących należytej i
terminowej budowy bloku gazowo
– parowego oraz należytego i terminowego świadczenia
serwisu, w ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego nie może stanowić
uzasadnienia dla skarżonego wymagania odnoszącego się do wykonania zamówienia na
tereni
e państwa – strony porozumienia GPA. Przede wszystkim Izba wskazuje, jak już
wcześniej zostało podniesione, że Porozumienie GPA nie dotyczy kwestii, na które powołuje
się Zamawiający w swoim stanowisku, lecz celem tego porozumienia jest otwarcie rynku
zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Dlatego w ocenie Izby samo
założenie przez Zamawiającego i twierdzenie, że państwa – strony Porozumienia GPA
stos
ują tożsame standardy w zakresie ochrony środowiska, bezpieczeństwa czy warunków
pracy
, nie jest wystarczające dla pozytywnej oceny, że wprowadzenie kwestionowanego
wymogu jest zasadne
dla osiągnięcia opisanego przez Zamawiającego celu. W tym miejscu
Izba wskazuje, że poza gołosłownym twierdzeniem, Zamawiający w żaden sposób tej
okoliczności nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Natomiast w ocenie Izby sam fakt
iż stronami Porozumienia GPA są kraje wysoko rozwinięte nie musi być jednoznaczne z tym,
że wszystkie te kraje stosują wymogi w zakresie ochrony środowiska na tożsamym poziomie.
Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający nie wykazał, że zastosowane przez niego
terytorialne ogranicz
enie zrealizowania zamówienia na terenie państwa – strony
Porozumienia GPA jest jedynym środkiem do osiągnięcia tego celu. Niewątpliwie natomiast
skarżony wymóg może stanowić ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu i może
jednocześnie prowadzić do eliminacji Odwołującego, który jest wykonawcą pochodzącym z
państwa należącego zarówno do Unii Europejskiej jak i państwa – strony Porozumienia GPA
oraz wykonawcą potencjalnie zdolnym do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w tym stanie
rzeczy,
różnicowanie doświadczenia wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest
nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 16 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba podziela tym samym stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby w wyroku z dnia
6 września 2011 r. sygn. akt KIO 1820/11 oraz w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt
KIO 2562/14, zgodnie z którym samo członkostwo w GPA czy realizacja zamówień na
te
renie państw – członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne, a sam wymóg wykazania się należytym wykonaniem opisanych przez
zamawiającego zamówień „na terenie państw członków GPA” stanowi nieuzasadnione, nie
związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w
istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i OPW, przez
usunięcie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3) warunki
udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o
zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że zamówienie to zostało wykonane lub jest
wykonywane na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement
Agreement)” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1) i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3.
warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu:
„na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit. b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania kwotę 20 600 zł 00 gr, na którą składają się uiszczony przez
Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą, orzekając w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę
przegrywającą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II. lit. b)
petitum
odwołania, wobec jego wycofania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań
pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3)
warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że
zamówienie to zostało wykonane lub jest wykonywane na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)
” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1)
i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3. warunki udziału, zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: „na terenie państwa
– strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez
Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego
przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 3369/21
UZASADNIENIE
RYBNIK 2050 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w
imieniu której postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku”, nr
postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/01003/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2021 r. nr 2021/S
184-479904.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Ansaldo Energia S.P.A. z siedzibą w Genui (dalej:
„Odwołujący”) 15 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej: OPW),
w zakresie:
• zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz opisu wykazu usług i zamówień,
• zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z
dnia 4 listopada 2021 r. do dnia 22 listopada 2021 r., a zatem o 18 dni.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu
Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu wyrażającą się we wprowadzeniu dodatkowego
wymagania
w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub
zawodowej (i w opisie wykazu usług i zamówień) aby referencyjne zamówienia były
wykonane (zaś w przypadku warunku dotyczącego serwisu – lub były wykonywane)
na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement
Agreement), które to wymaganie jest nieadekwatne, nieproporcjonalne i
nieuzasadnione z punktu widzenia oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia, a tym samym narusza naczelne zasady prowadzenia
po
stępowania, w szczególności zasadę prowadzenia go w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
proporcjonalny;
2)
art. 16 Pzp, art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust.
6
Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada 2021 r. w
sytuacji, gdy Zamawiający dokonał istotnych zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań i
Ogłoszeniu o zamówieniu polegających na: 1. wprowadzeniu w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu – zdolności technicznej lub zawodowej (i
konsekwentnie w opisie wykazu usług i zamówień) – wymagania, aby referencyjne
zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement), 2. zastrzeżeniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie
odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), a także obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny
gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), które to
zmiany powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w
Postępowaniu przez wykonawców, którzy 1) samodzielnie mogą nie mieć
doświadczenia w realizacji referencyjnych zamówień na terenie państwa – strony
porozumienia GPA lub 2) rozważali powierzenie realizacji powyższych usług
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego podwykonawcom, właściwie niemal od
początku, wobec czego nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu jest zbyt krótki; ponadto, powyższe stanowi naruszenie naczelnych
zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w
Postępowaniu:
a)
w zakresie warunku udziału w Postępowaniu poprzez wykreślenie wymagania w pkt
13.6.4 OPW
Zdolności technicznej lub zawodowej pkt a) i b) oraz w sekcji III
Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1)
Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 a) i b)
Ogłoszenia, aby referencyjne zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie
państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement);
b)
w zakresie opisu wykazu usług i zamówień poprzez wykreślenie w pkt 15.7.2.4 pkt 1)
i 2) OPW oraz w sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe pkt 4 pkt 1) i 2) sformułowań „na terenie państwa - strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”;
c) w zakresie
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu –
poprzez zmianę tego terminu w pkt 19.1 OPW oraz w sekcji IV.2.2) Termin składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału o co najmniej 30 dni;
d)
ewentualnie, w zakresie pozostałych fragmentów dokumentów zamówienia zgodnie z
pkt a), b) i c) powyżej, w celu zachowania wewnętrznej spójności Ogłoszenia i OPW.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
przedsiębiorcą posiadającym rozległe doświadczenie w zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest wiodącym międzynarodowym uczestnikiem rynku branży
energetycznej, w ramach której, dostarcza on zintegrowany model obsługi obejmujący pełen
proces budowy elektrowni, urządzeń generujących moc (gazowe i parowe turbiny,
generatory i mikroturbiny), produkcję i usługi towarzyszące, jak i działalność w sektorze
jądrowym. Odwołujący wskazał, że jest czynnym dostawcą pełnego spektrum usług, z
szerokim portfolio w zakresie wytrzymałych turbin gazowych, oferującym kompletne
rozwiązania w ramach utrzymania wytwarzających energię urządzeń i instalacji rotacyjnych
wybudowanych zarówno przez siebie, jak i przez innych producentów.
Odwołujący wskazał, że pierwotne Ogłoszenie o Zamówieniu oraz Opis Potrzeb i
Wymagań w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(doświadczenie) było sformułowane w sposób niedyskryminujący i zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, a wobec posiadanego
przez Odwołującego doświadczenia, rozpoczął
on przygotowania do uczestnictwa w
Postępowaniu. Niemniej, zmiana Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w ww. zakresie, w ocenie Odwołującego,
uczyniła to uczestnictwo i złożenie przez Odwołującego skutecznego wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niemożliwym zgodnie z pierwotnymi założeniami
Odwołującego. W konsekwencji, zmiana może spowodować brak możliwości wzięcia przez
Odwołującego udziału w Postępowaniu. Rodzi to także możliwość poniesienia przez
Odwołującego szkody w postaci niemożności skutecznego złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu, udziału w dialogu konkurencyjnym oraz następczo, złożenia
oferty
w Postępowaniu, a tym samym stanowi istotne zagrożenie dla możliwości uzyskania
zamówienia i osiągnięcia zysku z tego tytułu.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest
budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pierwotną treścią pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i
Wymagań (dalej OPW) oraz Sekcji III (Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym, III. 1)
Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe pkt 1 a) i b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej: Ogłoszenie) podstawą uznania
przez Zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, miało być wykazanie przez wykonawcę, że:
a) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie – wykonał lub
wykonuje co najmniej 1 (jedno) zamówienie realizowane przez okres co najmniej 3 (trzech)
kolejnych lat, polegające na świadczeniu serwisu dla turbiny gazowej o mocy minimum 250
MW, w tym wykonał w ramach tego serwisu remont kapitalny polegający w szczególności na
wymianie łopatek w części gorącej turbiny. Jeżeli zamówienie jest nadal wykonywane przez
wykonawcę to wówczas Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, gdy wykaże, że upłynął już 3 (trzyletni) okres kolejnych lat wykonywania
zamówienia, tj. świadczenia usługi serwisowej;
b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej 1 (jedno) zamówienie, polegające na zaprojektowaniu, budowie, dostawie, montażu,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji (formuła „pod klucz”) bloku gazowo-parowego o
mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW.
Zamawiający dopuścił przy tym spełnienie warunku opisanego pod lit. b) powyżej w
ramach jednego lub dwóch odrębnych zamówień, a w przypadku dwóch odrębnych
zamówień jednego polegającego na wykonaniu projektu budowlanego na realizację bloku
gazowo-parowego
o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW oraz oddzielnie drugiego
na realizację zadania obejmującego budowę, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie
do eksploatacji bloku gazowo-
parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450MW.
Konsekwentnie, p
kt 15.7.2.4 OPW (oraz pkt III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przewidywały
obowiązek złożenia wykazu usług/zamówień kompatybilnych z pierwotnie określonym
warunkiem udziału w Postępowaniu.
Ponadto, w pkt 11.1 OPW Zamawiający podał, iż nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Również w pkt
12.1 OPW Zamawiający poinformował, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania
przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Konsekwentnie Zamawiający nie zawarł
obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia również w
Ogłoszeniu.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu był
dwukrotnie zmieniany
– pierwotny termin wyznaczony był na dzień 19 października 2021 r.
Następnie termin na składanie wniosków został zmieniony na dzień 4 listopada 2021 r., g.
12.
W dniu 3 listopada 2021 r., tj.
na dzień przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający umieścił na stronie internetowej
Postępowania informację o dokonaniu zmian w Ogłoszeniu o Zamówieniu oraz Opisie
Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu. Jedną ze zmian była zmiana w obrębie warunku
udziału w Postępowaniu – zdolności technicznej lub zawodowej. Polegała ona na tym, że
zarówno w pkt 13.6.4 a) jak i b) OPW, Zamawiający dodał wymóg, aby referencyjne
zamówienie zostało wykonane lub by było nadal aktualnie wykonywane na terenie państwa –
strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement). Konsekwentnie
Zamawiający zmienił treść Ogłoszenia w tym zakresie w Sekcji III (Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) pkt 1 a) i
b). Zamaw
iający w konsekwencji dokonał również zmian w pkt 15.7.2.4 OPW oraz w pkt
III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przy opisie wykazu usług i zamówień.
Ponadto w pkt 11.1 OPW Zamawiający, powołując się na art. 121 Pzp, zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną
wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. Podobnie, w pkt
12.1 OPW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach
wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną,
wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.
Tożsamą regulację Zamawiający wprowadził w Ogłoszeniu w jego sekcji III. 2.2.
wskazując, że:
„6. Organizator Postępowania zgodnie z art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę prac wykonywanych w ramach wieloletniego
serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią
umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. 7. Organizator
Postępowania zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach wieloletniego
serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią
umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.”
W konsekwencji, w pkt 14.1 OPW Zamawia
jący wyłączył częściowo możliwość
polegania przez wykonawców, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 13.6.4. OPW w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do Zamówienia, lub jego części, na zdolnościach technicznych lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Nowy termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został
określony na dzień 22 listopada 2021 roku, czyli został on przedłużony o 18 dni.
Ad zarzutu
naruszenia art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez nieadekwatną, nieproporcjonalną i
nieuzasadnioną z punktu widzenia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia zmianę Ogłoszenia o Zamówieniu oraz OPW, polegającą na wprowadzeniu
dodatkowego wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności
technicznej lub zawodowej i w opisie wykazu usług i zamówień.
Odwołujący wskazał, że na mocy art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Wobec powyższego, wprowadzenia przez Zamawiającego nowego wymagania w
zakresie wa
runku, aby wykonawcy legitymowali się wykonaniem zamówień polegających na
budowie bloku gazowo-
parowego i serwisie turbiny gazowej na terenie państwa – strony
porozumienia GPA (Government Procurement Agreement, Porozumienie w sprawie
Zamówień Rządowych, dalej również Porozumienie, Porozumienie GPA), nie można,
zdaniem Odwołującego, uznać za spełniające wymogi wskazane w przytoczonych
przepisach.
Odwołujący wyjaśnił, że porozumienie GPA jest wielostronnym porozumieniem, mocą
którego jego strony zobowiązały się do stosowania podstawowych reguł w dziedzinie
zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie.
Jego celem jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych w państwach
sygnatariuszach. Ni
e ma ono wpływu na przebieg wykonywania konkretnych zamówień,
nawet rodzajowo. Przystąpienie do Porozumienia nie powoduje ujednolicenia przepisów
dotyczących zamówień publicznych, a tym bardziej poszczególnych przepisów, w
szczególności z zakresu prawa budowlanego, czy też prawa administracyjnego w ogóle,
związanych w jakikolwiek sposób z konkretnymi zamówieniami.
Jak wyjaśnił Odwołujący, specyfika budowy bloków gazowo-parowych czy też serwisu
turbin parowych niewątpliwie nie jest przedmiotem Porozumienia GPA. Porozumienie to jest
międzynarodową umową, mocą której jej strony zobowiązały się do stosowania
podstawowych reguł w dziedzinie zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość,
konkurencyjność i dobre zarządzanie. Jego zakresem objęte są zamówienia na towary,
usługi i główne inwestycje budowlane w zakresie wskazywanym przez każde z państw
członkowskich. Celem GPA jest zapewnienie możliwie szerokiego otwarcia rynków
zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Szczegóły technologiczne czy
proce
duralne związane z budową czy serwisem bloków gazowo-parowych nie są w żaden
sposób determinowane przynależnością do tzw. obszaru GPA i nie zostały dla tego obszaru
w żaden sposób zunifikowane.
Zdaniem Odwołującego, sama tylko przynależność danych państw do Porozumienia
nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach można uznawać za
posiadające wspólne cechy, powodujące odmienną ocenę sposobu ich wykonania bądź
osiągniętego rezultatu, od oceny tożsamych rodzajowo inwestycji zrealizowanych w innych
krajach (spoza obszaru GPA). To z kolei oznacza, że rękojmię należytego wykonania
zamówienia w Postępowaniu – wobec nieistnienia różnic w realizacji analizowanego
zamówienia w zależności od tego, czy miało miejsce na terenie państwa objętego
Po
rozumieniem czy też nie – mogą dawać zarówno ci wykonawcy, którzy legitymują się
relewantnym doświadczeniem zdobytym na terenie państwa – strony Porozumienia, jak i na
terenie innego państwa, spoza obszaru GPA.
Tym samym,
w ocenie Odwołującego, różnicowanie doświadczenia wykonawców w
oparciu o Porozumienie GPA (tj. de facto
wyłącznie w oparciu o miejsce jego realizacji, czyli
kryterium geograficzne, a bez względu na znacznie bardziej istotne kryteria wynikające ze
skomplikowanego przedmiotu zamówienia) jest nieuzasadnione. Wobec tego, zdaniem
Odwołującego, wykonywanie zamówień na terenie państw sygnatariuszy Porozumienia GPA
nie może stanowić uzasadnionego i proporcjonalnego warunku w Postępowaniu, w żaden
sposób nie przyczynia się ono bowiem do oceny rzeczywistej zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie prowadzi natomiast do nierównego
traktowania wykonawców i złamania zasady uczciwej konkurencji, nadmiernie utrudniając
wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia dostęp do Postępowania i uzyskania
zamówienia. Dotyczy to przy tym również wykonawców pochodzących z krajów należących
do GPA, jednak nieposiadających doświadczenia zdobytego na obszarze GPA, lecz na
terenie krajów spoza tego obszaru.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO możliwość zastrzegania miejsca
wykonywania zamówienia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu – tj.
obszaru państwa – strony GPA, została już oceniona negatywnie. Jak wskazała KIO w
wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku, sygn. KIO 2562/14, celem Porozumienia GPA
(Porozumienia w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu
międzynarodowego poprzez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych
państw - sygnatariuszy. Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji
wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, to jest stosowania do wykonawców
pochodzących z państw - stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do
wykonawców rodzimych. W żaden sposób samo członkostwo w GPA czy realizacja
zamówień na terenie państw - członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Postanowienie zawarte w Sekcji II.2.3 Kwalifikacje
techniczne, gdzie w pkt 1, 2 i 3 zamawiający przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem opisanych przez
zamawiającego zamówień "na terenie państw członków GPA" stanowi nieuzasadnione, nie
związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w
istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. […] Sformułowane przez
zamawiającego ograniczenie niewątpliwie może stanowić utrudnienie udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem realizowanym na
terenie państw innych niż członkowie GPA. Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia 6
września 2011 roku, sygn. KIO 1820/11.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający, począwszy od formułowania, a
następnie ogłoszenia dokumentów zamówienia, nie zidentyfikował potrzeby wprowadzenia
takiego zastrzeżenia w odniesieniu do referencyjnych zamówień. Należy zatem przyjąć, że
podczas przygotowywania się do przeprowadzenia Postępowania przyjmował, że miejsce
wykonania referencyjnego zamówienia jest irrelewantne z punktu widzenia oceny rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Podejście to było w ocenie Odwołującego jedynym
właściwym, albowiem miejsce realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, a zwłaszcza
to, czy zostało wykonane na terenie państwa – strony porozumienia GPA - nie powinno i nie
ma z perspektywy należytego jego wykonania jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zdolności
do jego wykonania.
Odwołujący podniósł też, że kwestionowana zmiana została dokonana przez
Zamawiającego bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie została ona dokonana w
związku z jakimkolwiek pytaniem wykonawcy dotyczącym warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający poinformował o tej zmianie w dniu 3 listopada 2021 r., bez przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia w tej mierze. W ocenie Odwołującego, dodatkowo potwierdza to
brak istnien
ia rzeczywistej przyczyny różnicowania doświadczenia wykonawców w zakresie
warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o kryterium GPA (i następczo w opisie wykazu
usług i zamówień). Nie można bowiem rozgraniczać specyfiki budowy bloków gazowo-
parowych na obs
zarze państw objętych Porozumieniem od specyfiki budowy takich bloków
poza obszarem państw objętych Porozumieniem GPA. Oczywiście, każdy kraj ma swoją
regulację prawną, niemniej Porozumienie nie nakazuje unifikacji przepisów w zakresie
jakichkolwiek dziedz
in prawa właściwych dla poszczególnych zamówień, a tym bardziej
właściwych dla budowy rzeczonych bloków gazowo-parowych. W konsekwencji, jakiekolwiek
istniejące różnice mogą wynikać jedynie z faktu funkcjonowania odrębnych państwowych
porządków prawnych, ale nie mogą one determinować oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Naruszenie to
, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ
na wynik Postępowania, albowiem w sposób nieuprawniony zawęża krąg podmiotów
mogących brać w nim udział i ubiegać się o Zamówienie. Tymczasem, zgodnie z art. 112
ust. 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają być określane w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonani
a zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny prawa i
orzecznictwa, prawidłowe zastosowanie zasady proporcjonalności wymaga dwustopniowej
oceny wprowadzanego środka – w tym przypadku warunku udziału w postępowaniu, poprzez
udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:
1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu?
2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza
poza to, co jest ni
ezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie
byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można
osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?
Skoro proces przygotowani
a i przeprowadzenia kwalifikacji wykonawców ma na celu
sprawdzenie ich zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia i wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, a środkiem służącym do osiągnięcia tego celu są
odpowiednio skonstruowane warunk
i podmiotowe i wszystkie czynności zamawiającego
podczas oceny składanych dokumentów oraz ich ewentualnego uzupełniania, to zachowanie
w toku tego procesu zasady proporcjonalności wymaga ustalenia realizowanego celu oraz
podejmowanych środków, a następnie oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i czy nie
wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia planowanego celu. W przypadku
zaskarżonej czynności, pomimo braku jakiegokolwiek jej uzasadnienia przez Zamawiającego
wydaje się, że wynik zastosowania testu proporcjonalności musi prowadzić do jego oceny
negatywnej. Zakładając bowiem, że celem Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy
zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia, środkiem prowadzącym do tego celu nie
może być warunek niezwiązany w jakikolwiek sposób z tym celem. Za taki zaś należy uznać
wymóg wylegitymowania się wykonaniem opisanych zamówień w krajach będących stronami
Porozumienia GPA, skoro Porozumienie GPA w żaden sposób nie odnosi się do warunków
realizacji takich zamówień i dotyczy zupełnie innych kwestii. Oczywistym jest, że jedynym
celem Zamawiającego w przypadku wprowadzenia takiego wymagania w ramach warunku
udziału w Postępowaniu jest dążenie do ograniczenia liczby wykonawców mogących
przystąpić do Postępowania, nie zaś weryfikacja ich zdolności do realizacji zamówienia.
Wprowadzone przez niego nowe wymagania w ramach warunku udziału w Postępowaniu (i
następczo przy opisie wykazu usług i zamówień), zaskarżone niniejszym odwołaniem, należy
zatem uznać za niewłaściwe, nienadające się do realizacji zakładanego celu i nadmierne,
prowadzące w konsekwencji do naruszenia zasady proporcjonalności, zasady równego
traktowania i niedyskryminowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Ad zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 131 ust
. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175
Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada
2021 r. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał tak istotnych zmian w OPW i Ogłoszenia, które
powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w Postępowaniu przez
wykonawców, którzy: 1) model uczestnictwa w Postępowaniu opierali przede wszystkim na
wykonanych samodzielnie zamówieniach referencyjnych zrealizowanych w krajach
niebędących stronami Porozumienia GPA lub 2) zamierzali powierzyć realizację usług
serwisowych podwykonawcom,
właściwie od początku, wobec czego nowy termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest zbyt krótki
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, zamawiający wyznacza
terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania
i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile
są one określone. Z kolei na mocy art. 137 ust. 6 Pzp, mającego zastosowanie również do
OPW na mocy przepisu art. 175 Pzp, w przypadku gdy zmiany treści OPW są istotne dla
sporządzenia wniosku lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie
się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosków, zamawiający przedłuża termin składania
wniosków o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosku.
Art. 176 Pzp stanowi, że termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zdaniem Odwołującego, brzmienie powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że
dokonując zmiany OPW i Ogłoszenia Zamawiający powinien wyznaczyć nowy termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki
danej zmiany i czasu niezbędnego dla jej przygotowania przez wykonawców. Skoro
dokonana zmiana dotyczy przy tym zarówno treści warunku udziału w Postępowaniu, jak i
wprowadzenia podstawowego dla przyjętego modelu realizacji zamówienia obowiązku
osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, to zdaniem Odwołującego
należy przyjąć, że adekwatnym w takiej sytuacji byłby taki termin, jaki jest wymagany dla
pierwotnie wyznaczanego terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że Zamawiający w sposób istotny
zmienił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
powodując, że wykonawcy muszą w istocie ponownie rozpocząć proces przygotowywania
się do uczestnictwa w Postępowaniu, zwłaszcza, jeżeli nie legitymują się samodzielnie
doświadczeniem w zakresie zamówień referencyjnych.
Odwołujący wskazał, że podobnie jak inni wykonawcy, przygotowywał się do udziału
w Postępowaniu przyjmując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o
zrealizowane zamówienia referencyjne kompatybilne z pierwotnie określonymi wymaganiami
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Dokonana przez Zamawiającego zmiana
istotnie zmieniająca ten warunek powoduje, że wykonawcy, którzy zakładali model
uczestnictwa w Postępowaniu odmienny od obecnie wymaganego, muszą niejako od
początku ustalać ten model, potencjalnie również w celu poszukiwania konsorcjanta.
Dodatkowo wykonawcy, którzy zamierzali skorzystać w zakresie świadczenia usług serwisu
pogwarancyjnego z usług podwykonawców, muszą przemodelować całą koncepcję realizacji
zamówienia, co wiąże się również de facto z przygotowaniem wniosku od początku. Muszą
oni albo zdecydować o osobistym wykonaniu wskazanych usług, albo też zawrzeć nowe
porozumienia z dotychczasowymi podwykonawcami, kreując swoją współpracę na zasadzie
konsorcjum. Niewątpliwie są to procesy czasochłonne. Dlatego też pozostawienie na nie
wykonawcom jedynie 18 dni jest terminem zdecydowanie zbyt krótkim, prowadzącym nie
tylko do uznania sprzeczności tego terminu z zasadami wskazanymi w przepisach m.in. art.
131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp, ale i podstawowymi
zasadami przygotowania i prowadzenia Postępowania, wyrażonymi w art. 16 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO kwestia wyznaczania terminów
czynności (w szczególności w zakresie składania ofert, ale też wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) zbyt krótkich z perspektywy przedmiotu i złożoności zamówienia
pojawia się regularnie. Przykładowo, jak wskazała KIO w wyroku z 10 września 2014 r.,
sygn. KIO 1753/14, w pierwszej kolejności, Zamawiający obowiązany jest w warunkach
konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego
złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia
oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą
konkurencję w postępowaniu (…). Obowiązek uwzględnienia (…) złożoności przedsięwzięcia
i jego charakteru wynika również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym [ust.1]
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z
zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego
prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych
do minimalnych.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie Nr 7
opublikowanej w dniu 25 października 2021 r., expressis verbis zakomunikował
wykonawcom, że nie będzie wprowadzać obowiązku osobistego wykonania zamówienia w
jakimkolwiek zakresie, szeroko uzasadniając swoje stanowisko w świetle zadanego mu
pytania dotyczącego konkretnie tej kwestii. Wobec powyższego, wykonawcy byli zatem w
pełni usprawiedliwieni w przyjęciu dowolnego modelu realizacji zamówienia, w tym przy
udziale podwykonawców. Zmiana tego wymogu, w dodatku dokonana na dzień przed
wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i to
bez jakiegokolwiek uzasadnienia, kiedy modele biznesowe realizacji zamówienia
przygotowane przez wykonawców były już gotowe wg ich pierwotnych założeń,
usprawiedliwionych dotychczasowym stanowiskiem Zamawiającego, dla niektórych
wykonawców jest zmianą kluczową. Niezbędne jest zatem zapewnienie im czasu
adekwatnego do tego, aby ewentualnie mogli podstawowe założenia dotyczące realizacji
zamówienia zmienić, w tym także z uwzględnieniem udziału podmiotów trzecich.
Naruszenie to w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania,
albowiem w sposób nieuprawniony może zawężać krąg podmiotów mogących brać w nim
udział i ubiegać się o zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego o braku
intere
su we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego. Twierdzenie to zostało oparte
przez Zamawiającego na treści dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, z
których Zamawiający wywodzi, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w
brzmieniu
wprowadzonym zmianą ogłoszenia z 3 listopada 2021 r. Słusznie jednak podniósł
Odwołujący, że dowody te stanowią m.in. informację prasową pochodzącą od Odwołującego
i nie zawierają szczegółowych danych na temat inwestycji powołanych w ich treści.
Natomiast
warunki udziału w postępowaniu mają charakter złożony i zawierają szereg
szczegółowych wymagań, co do których Zamawiający oczekuje łącznego spełnienia w
ramach
jednej inwestycji, stąd też w ocenie Izby nie można na tej podstawie w sposób
niewątpliwy przesądzić że Odwołujący spełnia warunek w brzmieniu po modyfikacji i tym
samym odmówić mu prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Do właściwej
weryfikacji spełnienia warunku dojdzie bowiem na etapie oceny złożonych wniosków, w
oparciu o stosowne dokume
nty, wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Przesądzanie na tym etapie postępowania o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
przez Odwołującego, na podstawie środków dowodowych innych niż wymagane w
postępowaniu, było by przedwczesne i nieuzasadnione.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy:
Stan faktyczny został przez Odwołującego właściwie zreferowany w treści odwołania,
jest między Stronami bezsporny i nie będzie przez Izbę powielany.
Ponadto odnotować należy, że 18 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł pierwszą
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył że uwzględnia odwołanie i dokonał zmiany
treści zaskarżonych postanowień OPW i ogłoszenia o zamówieniu.
Następnie 22 listopada 2021 r. Zamawiający oświadczył, że cofa oświadczenie o
uwzględnieniu zarzutów odwołania, wobec czego spór między Odwołującym a
Zamawiającym pozostał aktualny.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Izba uznała wymaganie Zamawiającego odnoszące się do warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i lub zawodowej opisany w pkt 13.6.4 OPW i
odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu oraz związany z tym warunkiem opis sposobu jego
spełniania za nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W
ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał aby zawężenie warunku udziału w postepowaniu do
terenu państw objętych Porozumieniem GPA było uzasadnione merytorycznie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem Porozumienia GPA (Porozumienia
w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego przez
zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych państw - sygnatariuszy.
Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji wykonawców ze względu na
kraj pochodzenia
, przejawiającej się w stosowaniu do wykonawców pochodzących z państw
– stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do wykonawców
rodzimych.
Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że Porozumienie GPA nie dotyka
kwestii związanych z samą realizacją zamówień, w tym objętych specyfiką przedmiotowego
zamówienia, a celem tego Porozumienia jest możliwie szerokie otwarcie rynku zamówień
publicznych na międzynarodową konkurencję. Natomiast szeroko pojęte kwestie związane z
budową czy serwisem bloków gazowo – parowych nie są determinowane przynależnością do
Porozumienia GPA i nie zostały dla tego obszaru zunifikowane.
W celu wykazania, że przedmiotowe wymaganie jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r. wskazał, że kierował się art. 43 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: dyrektywa sektorowa),
zgodnie z którym: „W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do
dodatku I Unii Europejskiej do Porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe,
którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają
robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych
umów i Porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom
budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.” Ponadto Zamawiający powołał się na
Wytyczne Komisji Europejskiej
(2019/C 271/02). Zamawiający argumentował, że
Porozumienie GPA skupia najbardziej rozwinięte technologicznie kraje świata, a przy tym
kraje o określonej kulturze administracyjnej. Zamawiający podkreślił, że dla realizacji tego
zamówienia ważna jest nie tylko technologia ale również znajomość procedur prawnych,
wiedza na temat konieczności uzyskania odpowiednich zezwoleń, gdyż ścieżka prawna
dopuszczenia urządzeń składających się na blok energetyczny do eksploatacji jest
skomplikowana i wymaga wielu skoordynowanych działań (vide: str. 4 i 5 pisma z 1 grudnia
2021 r.). Zamawiający podkreślił, że wprowadzając kwestionowane wymaganie chce mieć
pewność, że podpisze umowę z wykonawcą który ma doświadczenie zdobyte w krajach
gdzie obowiązują te same lub równoważne normy bezpieczeństwa, warunków pracy a w
szczególności wymagania środowiskowe. W ocenie Zamawiającego kwestionowany
warunek sprowadza się do weryfikacji czy potencjalni wykonawcy posiadają minimalne
doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji, która jest bezwzględnie wymagana do
realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i Unii Europejskiej
oraz państw – stron Porozumienia GPA. Zdaniem Zamawiającego brak takiej umiejętności
może nie gwarantować wykonania zamówienia należycie i w terminie określonym w umowie
oraz może nie gwarantować uzyskania wymaganych parametrów technicznych, co pozostaje
w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, tj. wybudowaniem w sposób
należyty i terminowy bloku gazowo – parowego oraz świadczenie w sposób należyty i
terminowy usług serwisowych dla wybranej grupy urządzeń tego bloku (vide: str. 6 pisma z 1
grudnia 2021 r.).
Nie kwestionując wskazanych wyżej potrzeb Zamawiającego, dotyczących należytej i
terminowej budowy bloku gazowo
– parowego oraz należytego i terminowego świadczenia
serwisu, w ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego nie może stanowić
uzasadnienia dla skarżonego wymagania odnoszącego się do wykonania zamówienia na
tereni
e państwa – strony porozumienia GPA. Przede wszystkim Izba wskazuje, jak już
wcześniej zostało podniesione, że Porozumienie GPA nie dotyczy kwestii, na które powołuje
się Zamawiający w swoim stanowisku, lecz celem tego porozumienia jest otwarcie rynku
zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Dlatego w ocenie Izby samo
założenie przez Zamawiającego i twierdzenie, że państwa – strony Porozumienia GPA
stos
ują tożsame standardy w zakresie ochrony środowiska, bezpieczeństwa czy warunków
pracy
, nie jest wystarczające dla pozytywnej oceny, że wprowadzenie kwestionowanego
wymogu jest zasadne
dla osiągnięcia opisanego przez Zamawiającego celu. W tym miejscu
Izba wskazuje, że poza gołosłownym twierdzeniem, Zamawiający w żaden sposób tej
okoliczności nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Natomiast w ocenie Izby sam fakt
iż stronami Porozumienia GPA są kraje wysoko rozwinięte nie musi być jednoznaczne z tym,
że wszystkie te kraje stosują wymogi w zakresie ochrony środowiska na tożsamym poziomie.
Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający nie wykazał, że zastosowane przez niego
terytorialne ogranicz
enie zrealizowania zamówienia na terenie państwa – strony
Porozumienia GPA jest jedynym środkiem do osiągnięcia tego celu. Niewątpliwie natomiast
skarżony wymóg może stanowić ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu i może
jednocześnie prowadzić do eliminacji Odwołującego, który jest wykonawcą pochodzącym z
państwa należącego zarówno do Unii Europejskiej jak i państwa – strony Porozumienia GPA
oraz wykonawcą potencjalnie zdolnym do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w tym stanie
rzeczy,
różnicowanie doświadczenia wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest
nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 16 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba podziela tym samym stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby w wyroku z dnia
6 września 2011 r. sygn. akt KIO 1820/11 oraz w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt
KIO 2562/14, zgodnie z którym samo członkostwo w GPA czy realizacja zamówień na
te
renie państw – członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne, a sam wymóg wykazania się należytym wykonaniem opisanych przez
zamawiającego zamówień „na terenie państw członków GPA” stanowi nieuzasadnione, nie
związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w
istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i OPW, przez
usunięcie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3) warunki
udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o
zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że zamówienie to zostało wykonane lub jest
wykonywane na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement
Agreement)” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1) i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3.
warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu:
„na terenie państwa – strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit. b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania kwotę 20 600 zł 00 gr, na którą składają się uiszczony przez
Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą, orzekając w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę
przegrywającą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
