rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-08
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3346/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,
Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W.
i Wspólnicy, Sky Tower XIII p.,
u
l. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea
Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice

przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257
Sangju, prowincja Gy
engsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.


2.
kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse
80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i
Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,
Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W.
i Wspólnicy, Sky
Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse
80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria
W.
i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na
rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.,
Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże
Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wydatków pełnomocnika.





Stosownie
do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 3346/21

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji
SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022
– 2023”, nr ref.: KZP-WnJ.2100.1.2021 zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp.
z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea
Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo
„p.z.p.” albo „Pzp”).
W dniu 03.11.2021 r.
Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu
03.11.2021 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:
https://enea-
wytwarzaniepzp.loqintrade.net/
) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe
GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L.,
Kancelaria W.
i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym
dalej:
„Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o
udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem
Platformy
zakupowej
pod
adresem:
https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/
)
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy:
Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja
Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo
„Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi
Power Europe GmbH.
W dniu 15.11.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Mitsubishi Power Europe GmbH
wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich
spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego
wezwania ze strony Zamawiającego;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO,
mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ;

3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji
elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona
jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki
umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
4)
art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o”
1)
unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej
03.11.2021 r., wraz z w
szystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku;
3)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;
4)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;
5) odrzucenia oferty NANO;
6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofert
y Odwołującego na warunkach, na jakich
została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach
postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi
uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów
przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(…)
3. W s
ekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja
elektroniczna.
4.
W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej
udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta
wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą
w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu
5. W formularzu
oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do
dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku
2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość
reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości
reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r.,
w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający
nie zgod
ził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000
godzin pracy - Nm/h
– na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8

Nm/h)
. Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli
wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji.
6.
Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych
warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023):
a.
Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż
38 Nm/h:
b.
Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy – nie mniej niż 22.8 Nm/h.
7.
Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin
pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość
reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to
60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość
zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h.
8.
Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna
być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60%
reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38.
Z
amawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0
jest równe 38 czy wyższe.
9.
Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował
gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku
do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku
eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie
zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000
godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%.
10.
Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ,
co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
11.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się
do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z
10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr
3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości
merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do
ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy.
12.
Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani
postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania
wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ

jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca
oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego.
13.
Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również
wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ – „IDW”). W pkt
17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami
zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym
dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać
SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań
SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca.
14. N
a etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ
i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest
zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji
odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie
ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057;
z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr
3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania
postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem
wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów
SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż
aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792).
15.
W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ,
Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona
podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że
zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali
krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja
może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek
z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu
(zob. m.in. zachow
ujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr
2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył
proces badania i oceny ofer
t i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt
21.1.6. IDW).
16.
Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia
przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji

dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że:
działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji
elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed
aukcją.
17. Tymczasem w oparciu o otrzyma
ne w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego
dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie
z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany
o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ
i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby
wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone
w tabeli.
18.
Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo
istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający
postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO,
mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1.
IDW:
Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje
jak w tabeli
poniżej oraz aby referencje były w języku polskim.
Kraj dostawy

Nazwa
podmiotu na
rzecz którego

była

realizowana
dostawa

Rodzaj paliwa

używany

w elektrowni

Moc bloku, dla
którego była

realizowana

dostawa


katalizatorów

Strumień/
przepływ
spalin [m
3
/h]

Skuteczność
odazotowania


[%]

Poziom
usuwania

NOX

od do

Typ dostarczanego
katalizatora

Ilość
dostarczanych

katalizatorów

[m3]

Data
dostawy

Poziom

zapylenia

spalin przed

SCR

Czas pracy
dostarczonego
katalizatora


19. Zgodnie z warunki
em udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział
w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie
ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej
w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów
(katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane
katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP – 650 (wchodzących w skład
bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane
dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na
kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie

mniejszym niż 25 g/Nm
3
, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić
nie mniej niż 100 m
3
warstw katalizatora.
20.
Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie
spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została
zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni
Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy
przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie
z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW.
21.
Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez
Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również
w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji
potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie
z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100
m
3

warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji
wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla
elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m
3
warstw
katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz
dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co
oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po
wezwaniu z 12 października 2021
r., nie może tego braku uzupełnić.
22.
Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu
25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone
uprz
ednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie
mniejszym niż 25 g/Nm
3
. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd.
odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12
do 25 g
/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika
z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań
w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie
publiczne).
23.
Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w
Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust.
a.
p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1
i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu
2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert.
24.
Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1:
Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego

dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych
przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć.
25.
Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg
przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO
w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie p
odmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
26.
W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO,
nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej
w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby
przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być
spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie
w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji
elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co
najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu
podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu
oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja
elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
27.
Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie
zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1
p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że
zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi
o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie
czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do
takiego wykonawc
y. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien
nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1.
IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27
sierpnia 2021
r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30.
28.
Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do
aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji.
W trakcie aukcji bio
rący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji
zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty
otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja
w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji

były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący
konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.
29. Wobec po
wyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią
wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był
odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie,
w
jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej.
30.
Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert
niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie
nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając
powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie
powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została
złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (…)”.
Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej

Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.11.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano
Co. Ltd
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 26.11.2021 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził:
„(…)
Ad Pkt 5.
W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do
dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane,
że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin
pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest
twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości
reaktywności zerowej KO.
Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli
zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne
wymagania określone w SWZ. (…)
Ad pkt 6.

Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów
katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000
godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego.
W
ykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOž (nie mniejsze niż) 38 Nm/h
oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8
Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami
podanym
i w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie
z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (…)
Ad Pkt 7.
Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności
katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie
twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli
wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż
38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h,
co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego
zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest
bezzasadny.
Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38
Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne
warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej
powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000
godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej
minimalnych wymagań SWZ.
Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych
parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin
pracy, tj. 22,8 Nm/h. (…)
Ad pkt 8.
Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku
eks
ploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu
oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość
reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co
oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000
godzin pracy -
60% wartości reaktywności zerowej KO.
Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60%
reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem
minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu
złożył Odwołujący.

Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane
60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest
spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu
oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h.
Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych
spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej
powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne
wymagania Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww.
parametry reaktywności. (…)
Ad pkt 9.
Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności
początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie
mniej ni
ż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h.
Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz
wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000
tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem
oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (…)
Ad pkt 10.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości
reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin
pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO
(początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności
po 30 000 godzin pracy -
60% wartości reaktywności zerowej KO. (…)
Ad pkt 12 - 15.
Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ
Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje
Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego
ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (…)
Ad Pkt 16- 18.
W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego
i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści
złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021
r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy
uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej

elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy”
Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy
jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano
zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej:

Kraj dostaw^'

Nazwa
podmiotu na
rzecz którego
była

realizowana

dostawa

Rodzaj paliwa
używany w
elektrowni

Moc bloku,
dla którego
była

realizowana

dostawa

katalizatorów

Strumień/
przepływ
spalin [m
3
/h]

Skuteczność

odazotowania

[%]

Poziom
usuwania
NOX od do

Typ

dostarczanego

katalizatora

Ilość

dostarczanych

katalizatorów

[m3]

Data

dostawy

Poziom
zapylenia
spalin pized
SCR

Czas pracy
dostarczonego
katalizatora

Vietnam

Vung Ang l,
blok nr2

węgiel

600MW

4 965 000

>41%

Na
wlocie
649mg/Nm
3
do
na
wylocie 649
mg/Nm
3

płytowy

268,4m
3

Paździer
nik 2018

40,7 g/Nm
3

Powyżej
20 000h

Korea

Południowa

Dangin
Power Plant
unit 1.3,4

węgiel

500MW

1 617 360

78,26%

Na
wlocie
230

mg/Nm
3
do
na
wylocie
50mg/Nm
3

płytowy

792

2016

grudzień

12-25 g/Nm
3

Powyżej
20 000h

W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów
umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ.
Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli,
przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi.
Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do
dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (…)
Ad pkt 19.
Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia
wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm
3
.
Wartość 25 g/Nm
3
mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm
3
jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz.
Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec
Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm
3
, w której również
górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm
3
, co spełnia wymagania SWZ. (…)”.
W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd
wniosło pismo
procesowe wnosząc o oddalanie odwołania.
[zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle]
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału
w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp).
Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, w tym za
proszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta
złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt
1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1
Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji
elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako
najkorzystniejszej ofer
ty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona
w terminie do dnia 8.09.2021 r.
[zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia – gwarantowana wartość reaktywności
po 30.000 godzin pracy]
Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia
w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób
podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ
poziomu co najmniej 60%
reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji.
Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu
treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość
reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą,
a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem
w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin
pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył,
że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania:
1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) – nie mniej niż
38 Nm/h.”
2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy – Nm/h – 60 % wartości
reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez
Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była
determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością
reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości.
Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno
w odni
esieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000

godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do
gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet
sam Odwo
łujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana
wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak
twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość
gwar
antowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania
matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie
wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający
wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu
Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki
Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by
Wykonawcy
mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż
minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na
Odwołanie.
Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości:
1) gwarantowana wa
rtość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) – nie mniej niż
38 Nm/h
– nie mniej niż 38 Nm/h;
2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy – Nm/h – 60 % wartości
reaktywności zerowej KO – nie mniej niż 22.8 Nm/h.
Wbrew temu co twi
erdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości
22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy.
Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość
równa i większa niż 22.8 Nm/h (³22.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż
60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez
Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez
Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości
reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki
sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane
uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38
Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający
w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie
mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako
60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako
producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizyko-
chemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne
wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h.

Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli
(gwarantowana war
tość reaktywności po 30.000 godzin pracy – Nm/h – nie mniej niż 22.8
Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana
wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy – Nm/h – 60% wartości reaktywności zerowej
K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się
więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie
stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne
z warunkami
zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić
będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą
Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na
względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości
były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego
miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy
uznać za pozbawione podstaw.
[zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
–
kwestie ogólne]
Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ – Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako
„IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy
polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów
płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch
różnych kotłów nie mniejszych niż OP – 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o
mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć
katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem
kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy
czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw
katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał
cztery zrealizowane dostawy tj.:
- dos
tawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 -
Dangjin"),
-
dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit
1”),
-
dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit
2”),

-
dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 – Yeongheung)”.
W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano
do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te
dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć
warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 – Yeongheung,
albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem
kwestia Dostawy nr 4
– Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23
Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty
zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2
i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy
wy
konawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez
niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki
nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma
inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od
tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii
właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza
z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący
w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko
Dostawę nr 1 – Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku
w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym
niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi
w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało
w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą
kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy
w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25
Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła
dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na
dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza,
że Przystępujący spełnił powyższy wymóg.
[zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp]
Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
albowiem Dostawa nr 1 -
Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3.
Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy

dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25
g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei
Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do
25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem
w rzeczywi
stości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający
w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się
w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest
określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia
ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin.
Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje
minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista
wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto
bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu
parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy
pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc
stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam
w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia
w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec
sp. z o.o. Odwo
łujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca
katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż
16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne
specyfikacje p
rzetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć
referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący,
poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego
stanowiska. Prz
ystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań
przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych
i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych
mo
żliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy.
[zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp]
[kwestie ogólne]
Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2
i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt
ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do
stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego,
opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym

zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji
potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady
(z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie
zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp
wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich
szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest
bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to
konieczne
– także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów.
W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO
2164/16, LEX nr 2186015). Z
arzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane
w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość
odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres
kognicj
i Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek
prz
edstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje
swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obow
iązkiem
strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od
których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie
jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu
Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że
Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny
z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające
należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez
wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe
oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane
w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy.
[zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp
– brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania
wymaganych nią informacji]
W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także
z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt
5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie
wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ.

Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez
Prz
ystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia.
Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna
dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ.
Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty
pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021
r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot.
Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r
. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa)
z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia
12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r.
Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2
w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3
w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit
1.
Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że
nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności.
Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2
w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung
Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak
Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej
katalizatora -
po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio
złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych
wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli.
Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na o
dwołanie na str. 5.
Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by
przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się
Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były
kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący,
przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały
wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających
należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych
dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów
rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające
należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie
wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia

listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym
jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację
przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej
z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci
tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co
wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy
uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona
dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były
wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że
Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny
z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie.
Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały
podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma.
Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania
wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest
bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem
Odw
ołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji
w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter
blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania.
[Dostawa nr 1 - Dangjin]
Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 – Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została
ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW.
Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii
braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec
Dostawy nr 1
– Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie
nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 –
Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach
wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń
Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza
dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co.
Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam
wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać
za pozbawione podstaw.

[Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1]
Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez
Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla
wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia
takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch
pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1
Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postępowaniu.
[Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2]
Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla
Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ
i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotow
ych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący
nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie
Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar
dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność
podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał.
Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy
uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym
dotyczącym Dostawy nr 3 – Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ
parametry katalizatora.
[pozostałe zarzuty Odwołującego]
W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez
Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym
naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia
przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie
badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej.


Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie
odwołania

na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby,
biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek
o udost
ępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu
co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r.,
podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji.
Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne
oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3
listopada 2021 r.,
w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na
wniesienie odwołania został zachowany.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym
także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.),
j
ak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz
Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na
wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r.
skierowanego do Przystępującego,
odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /
a w szczególności tłumaczenia następujących
dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR
Katalizator (GPA), b) List
zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung
Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c)
List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW,
Wietnam (kraj spoza GPA), d) List
Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok
600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/,

wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do
Przystępującego,

odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /,

a w szczególności tłumaczenia
następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang
1 Unit 2 w Wietnamie, b)
Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1
i Unit
3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu
z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 10.11.2021 r.

Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
• w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia
przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3:
-
specyfikację postępowania z roku 2015 – wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka
koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz
z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania
katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż
oczekiwany przez Za
mawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty,
-
oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów,
-
dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów
przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych
są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/.
Dodatkowo
, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
• dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na
okoli
czność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3.
Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na
posiedzeniu
zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów
w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała
odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich
spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego
wezwania ze strony Zamawiającego;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO,
mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ;
3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej
o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w p
ostępowaniu została złożona jedynie jedna oferta
niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające
przeprowadzenie aukcji elektronicznej;

4)
art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na
odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu
w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak
i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r.
Zgodnie z R
ozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(…) 5.1.2.2. zdolności
technicznej lub zawodowej.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub
wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji,
prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych
samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych
niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie
mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów
zamontowanych w elektrowniach zawodowyc
h na kotłach opalanych węglem kamiennym,
pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym
wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw
katalizatora. (…)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(…)
8.5.3.
dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ:
8.5.3.1. wykaz wykonanyc
h, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych,
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch
usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów
(katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane
katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład
bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz
z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez po
dmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć
dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały
porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.).
Dokumenty
referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności
spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy
nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach
referencyjnych rapo
rty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez
niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela
właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez
uprawnionego przedst
awiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego),
Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje
jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim.
dostawy

Nazwa
podmiotu
na rzecz
którego
była
realizowana
dostawa

Rodzaj
paliwa
używany
elektrowni

Moc
bloku,
dla którego
była
realizowana
dostawa
katalizatoró
w

Strumień/
przepływ
spalin
[m3/h]

Skuteczność
odazotowania

Poziom
usuwania
NOX

od do

Typ
dostarczanego
katalizatora

Ilość
dostarczanych
katalizatorów

[m3]

Data
dostawy

Poziom
zapylenia
spalin
przed SCR

Czas pracy
dostarczoneg
katalizatora

(…)”.
W ramach wyjaśnień wskazano: „(…) Pytanie 21.
Zał. 1 do SWZ I str. 30
Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości
reakt
ywności zerowej KO
Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h -
60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h)
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (…)”.
W wezwaniu z 28.09.2021 r.
stwierdził Zamawiający: „(…)
3.
dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ:
3.1.
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych,
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch
usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów
(katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane
katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład

bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz
z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy
katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie
WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.).
Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności
spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy
nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach
referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez
niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela
właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez
uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego),
Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje
jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim.
Kraj
dostawy

Nazwa
podmiotu na
rzecz którego
była
realizowana
dostawa

Rodzaj
paliwa
używany w
elektrowni

Moc
bloku,
dla
którego
była
realizowana
dostawa
katalizatorów

Strumień/
przepływ
spalin [m
3
/hl

Skuteczność
odazotowania

Poziom
usuwania NOX
od do

Typ dostarczanego
katalizatora

Ilość
dostarczanych
katalizatorów

Data
dostawy

Poziom
zapylenia
spalin przed

SCR

Czas pracy
dostarczonego
katalizatora

(…)”.
W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r.
złożono w szczególności tłumaczenia
następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3,
Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla
Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok
600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc
blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA).
W wezwaniu z 12.10.2021 r.
stwierdził z kolei: „(…) Zamawiający stwierdził:
1.
brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych,
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług
polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów

płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch
różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych
o mocy
elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe).
Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym
było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj.
dostawy

Nazwa
podmiotu
na rzecz
którego
była
realizowana
dostawa

Rodzaj
paliwa
używany
elektrowni

Moc
bloku,
dla którego
była
realizowana
dostawa
katalizatoró
w

Strumień/
przepływ
spalin
[m3/h]

Skuteczność
odazotowania

Poziom
usuwania
NOX

od do

Typ
dostarczanego
katalizatora

Ilość
dostarczanych
katalizatorów

[m31

Data
dostawy

Poziom
zapylenia
spalin
przed SCR

Czas pracy
dostarczoneg
katalizatora

2.
złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami:
a)
Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA),
b)
List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA)
przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy
były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r.
W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden
z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ.
c)
List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza
GPA),
d)
List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza
GPA)
Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą
potwierdzać należyte wykonanie umów.
Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności
spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy
nie krótszym niż 20 000 godzin.
3.
brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez
niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela
właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez
uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego).
Ww. Raporty zgodnie z SWZ
mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności
spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy
nie krótszym niż 20 000 godzin.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa
Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.:

I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające
wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1),
II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są
wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy
(z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których
mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów,
w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora -
po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) ,
III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3
powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (…)”.

W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r.
złożono w szczególności tłumaczenia
następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang
1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1
i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant.
Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz
Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści
pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci
oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane
informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli
w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.)
w ramach oświadczenia
własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego).
Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej
wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m
3
katalizatora zgodnie
z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie
„znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja

w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że
Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei
Południowej,
Zamawiający
dysponował
raportem
wydajności
złożonym
przez
Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów
pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/,
k
tóre przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na
podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach
- Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/,
gdyż trafność tego założenia
zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez
Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza
1620 m
3
/obj
ętość katalizatora/).
Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby
katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również
de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający
dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom
zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na
których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą
katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem
kamiennym
(…)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez
Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd.
odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej
dotyczy
ł on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych
warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na
roz
prawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział,
nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości
danych w tym zakresie
/wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że
przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy
takim a nie innym zapyleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego
wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak
kolumna pierwsza /
Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji)
-
nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek

eksploatacji) -
nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość
reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO:
Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy – nie mniej niż 22,8 Nm/h/
formularza ofertowego (str. 2)
muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały,
a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący
zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) -
nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38
Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”.
W t
akiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000
godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie
wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości
aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie
wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi
rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym
będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy
charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz
drugiego, niniejsze zarzuty
podlegają oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach po
stępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15