rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3335/21
KIO 3335/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wysogotowie w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wysogotowie w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych nr 1.3
(zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3
projektu umowy);
2.
oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Torpol Oil & Gas Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3335/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ
Dębno” (nr postępowania ZP/PGNG/21/0277/GE/DIG1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2021 r. pod
numerem 2021/S 213-563133.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 15 listopada 2021 r.
wykonawca Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach
umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia
w projekcie umowy
nazwanym „Umowa o Generalne Wykonawstwo Inwestycji pod
nazwą „Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na
potrzeby
KRNiGZ Dębno” (zwany dalej „Projektem Umowy”) postanowień:
1.1.
Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy -
bez wyraźnego
rozróżnienia na to, która Dokumentacja Projektowa jest dokumentacją dostarczaną
przez Zamawiającego, a która Dokumentacja Projektowa jest dostarczana przez
Wykonawcę, pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane
częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą przekazuje Zamawiający, a
częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą musi opracować
Wykonawca, a tym samym brak tego rozróżnienia sprawia, że na Wykonawcę zostaje
przerzucona odpowiedzialność również za Dokumentację Projektową, której nie jest
autorem, i która jest mu dostarczana przez Zamawiającego,
1.2.
Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy -
które to postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że część
zakresu zamówienia będzie realizowana na podstawie Dokumentacji Projektowej
opracowanej i dostarczonej przez Zamawiającego, a brak rozróżnienia w Projekcie
Umowy, o którą Dokumentację Projektową chodzi, sprawia, że całą odpowiedzialność
za Dokumentację Projektową przerzuca się na Wykonawcę,
1.3.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 Projektu Umowy -
które to postanowienie
umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza
w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz w części Dokumentację
Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za
tę Dokumentację, w zakresie w jakim otrzymał ją od Zamawiającego,
1.4.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy -
które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,
1.5.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie
– Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz Dokumentację
Projektową w zakresie części przedmiotu zamówienia, a tym samym Wykonawca nie
może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi czy też dostawy, których nie dało
się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, w zakresie Dokumentacji przekazywanej
przez Zamawiającego,
1.6.
Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy -
które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający w
zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową, a przy
postanowieniu o t
akiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację Projektową
zostaje przerzucona na Wykonawcę,
1.7.
Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
w
zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową,
a
przy postanowieniu o takiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację
Projektową zostaje przerzucona na Wykonawcę,
1.8.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za
realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych
niezbędnych do realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,
1.9.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za
realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych
będzie efektem np. wadliwej Dokumentacji Przetargowej/Projektowej, którą
przekazuje Zama
wiający i za którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada
Zamawiający,
2.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak rozróżnienia w postanowieniach umownych
dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej, którą
przekazuje Zamawiający i Dokumentację Projektową, którą będzie musiał opracować
Wykonawca), co sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący oraz za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty –
albowiem Wykonawcy nie są w stanie dokonać właściwego rozróżnienia zakresu swojej
odpowiedzialności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień Projektu Umowy lub ich
usunięcie według poniższych żądań:
1.1.
poprzez rozróżnienie w definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2
Projektu Umowy), dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej tj. Dokumentacji
Projektowej dostarczanej przez Zamawiającego, oraz Dokumentacji
Projektowej, którą opracować musi Wykonawca, względnie dodanie również do
definicji Dokumentacji Przetargowej, która jest przygotowywana i przekazywana
przez Zamawiającego, że zawiera ona Dokumentację Projektową w tym
zakresie w jakim Wykonawca ma wyk
onać Roboty na jej podstawie,
1.2.
p
oprzez dodanie do art. 10 ust. 7 pkt 2) Projektu Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w
celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej
oznaczonych, w sz
czególności koszty związane z: (…) 2) opracowaniem
Dokumentacji Projektowej”, fragmentu o treści: „z wyjątkiem Dokumentacji
Projektowej, którą przekazuje Zamawiający”,
1.3.
usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych
zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po
zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy,
stwierdzi wady Dokumenta
cji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek
poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez
Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od
zawarcia Umowy i
w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”
1.4.
usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie
z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty
na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót
ustalonego w Umowie
nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
1.5.
usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści:
„Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w
Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych
organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także
w sytuacji zmiany stanu prawnego,
nawet jeśli konieczności wykonania tych
usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili
zawarcia Umowy”,
1.6.
poprzez
dodanie do Art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy o treści „Na
Wykonawcy spoczywa w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji
Projektowej (…)” fragmentu o treści: „że nie dotyczy to Dokumentacji
Projektowej przekazanej przez
Zamawiającego”
1.7.
Po
przez dodanie do Art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy o treści: „Realizacja
przedmiotu Umowy polegać będzie w szczególności na: 2) wykonaniu
Dokumentacji Projektowej wraz z przeprowadzeniem niezbędnych procedur
formalno-prawnych w celu uzyskania pozwolenia
na budowę i pozwolenia na
użytkowanie” fragmentu o treści: „że nie dotyczy do Dokumentacji Projektowej
przekazanej przez Zamawiającego”
1.8.
usunięcie art. 4 ust. 31 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie
wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub
dokumentu.”
względnie dodanie fragmentu o treści „że nie dotyczy to aktów
administracyjnych
lub
dokumentów,
których
dostarczenie
obciąża
Zamawiającego”,
1.9.
usunięcie art. 4 ust. 59 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że
podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane
Inwestycji” względnie dodanie fragmentu o treści, że: „nie dotyczy to sytuacji,
w
których nie uzyskano Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na
wadliwość
Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej
przekazanej
przez
Zamawiającego”
2.
nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie rozróżnił w Projekcie Umowy dwa rodzaje
Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej przekazywanej przez
Zamawiającego oraz Dokumentacji Projektowej, którą ma opracować Wykonawca)
i w
konsekwencji odpowiednie rozdzielenie obowiązków, uprawnień i odpowiedzialności
za poszczególny rodzaj Dokumentacji Projektowej.
Odwołujący na wstępie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane
w
formule mieszanej, tj. częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej przekazanej
przez Zamawiającego (w formule „wybuduj”) oraz częściowo na podstawie Dokumentacji
Projektowej, którą ma opracować Wykonawca (w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Jest o tym
mowa m.in. w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
stanowiącym załącznik nr 4 do
Projektu Umowy.
W Projekcie Umowy Zamawiający zawarł liczne postanowienia umowne,
które stanowią niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 Pzp klauzulę umowną,
przerzucającą na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi
Zamawiający. Ponadto Projekt Umowy został opracowany w taki sposób, że nie
zawiera wyraźnego rozdziału poszczególnych praw i obowiązków Stron, a także ich
odpowiedzialności – przy uwzględnieniu tego, że pewna część zakresu zamówienia do
wykonania (Roboty) będzie wykonywana na podstawie Dokumentacji Projektowej
przygotowanej i przekazanej przez
Zamawiającego, a pewna część zakresu zamówienia do
wykonania będzie polegała na opracowaniu Dokumentacji Projektowej przez Wykonawcę, a
następnie na jej podstawie będą wykonywane Roboty.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 433 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
p
ostępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule mieszanej tj.
w
formule „wybuduj” na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego oraz w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie to Wykonawca ma opracować
dokumentację projektową i na jej podstawie zrealizować roboty. Tym samym oznacza to, że
w
relacjach Zamawiający – Wykonawca to zawsze Zamawiający będzie odpowiedzialny za
tę dokumentację, którą dostarcza on Wykonawcy, na podstawie której Wykonawca zrealizuje
opisane w niej roboty budowlane. To samo dotyczy
dokumentacji, która ma posłużyć
Wykonawcy do opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej. Wynika to m.in.
z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamówienie na roboty budowlane opisuje się
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych. Podobnie w art. 103 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w
przypadku robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” przedmiot zamówienia opisuje się za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Opis przedmiotu zamówienia zaś to zawsze
obowiązek zamawiającego. Ponadto stosownie do treści przepisu art. 647 Kodeksu
cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a
inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że o ile Wykonawca będzie brał
odpowiedzialność za dokumentację projektową, którą musi w przedmiotowym zamówieniu
opracować, to w zakresie dokumentacji przetargowej oraz dokumentacji projektowej, którą
przekazuje mu
Zamawiający w tym postępowaniu – Wykonawca za jakość otrzymanej
dokumentacji
odpowiedzialności nie może ponosić. W tym bowiem zakresie cała
odpowiedzialność w relacjach z Wykonawcą spoczywa bowiem na Zamawiającym. W
relacjach z Wykonawcą nie zwalnia go z tej odpowiedzialności również to, że była ona
wykonywana przez profesjonalny podmiot.
Wszelkie zatem postanowienia umowne, które
przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością Dokumentacji
Projektowej, Dokumentacji
Przetargowej przekazanej w tym Postępowaniu przez
Zamawiającego, za którą to Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – należy uznać za
tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu z pkt 1.1. Odwołujący Torpol wskazał, iż z treści definicji zawartych
w art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy
nie wynika to, że w pewnym zakresie Dokumentacja
Projektowa jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści
definicji Dokumentacji Projektowej brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji
Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,
nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej w zakresie w jakim to Zamawiający ją
dostarcza. Brak wyraźnego rozróżnienia, dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej,
spraw
ia (co potwierdzają również inne Postanowienia Umowy – o czym w dalszej części), że
Zamawiający próbuje przerzucić odpowiedzialność na Wykonawcę – za Dokumentację
Projektową, którą to Zamawiający dostarcza Wykonawcy.
W zakresie zarzutu z pkt 1.2. Odwołujący Torpol wskazał, iż Zamawiający w pewnym
zakresie Robót do wykonania dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a tym
samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do swojego
wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem tej właśnie Dokumentacji Projektowej.
Tego typu postanowienie bez
wyraźnego wyłączenia z wynagrodzenia Wykonawcy
Dokumentacji
Projektowej, którą dostarcza Zamawiający, zmierza do tego, aby przerzucić na
Wykonawcę odpowiedzialność za Dokumentację Projektową, również w tej części, której
Wykonawca nie wykonuje w tym
zamówieniu.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.3. Odwołujący Torpol wskazał, iż przywołany
fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za
wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy
bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej
Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca traci prawo do
ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia,
pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy. Odwołujący
wskazał, iż w znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza
słuszność stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które
ograniczają wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich
drugiej stronie w
terminie określonym umową. Odwołujący powołał się na wyroki Sądu
Okręgowego w Warszawie (z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt XXV C 812/10, z dnia 11 lipca
2012 r., sygn. akt 647/11, z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XXV C 567/11 oraz z dnia 13
lipca 2011 r., sygn. akt XXV C 701/1
0) oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 17
grudnia 2013 r., sygn. akt XV C 1956/12), w których uznano, że prekluzyjny termin na
złożenie powiadomienia o roszczeniu nie może zostać uznany za prawidłowy i zgodny z
powszechnie obowiązującym prawem. Sądy te wskazywały, że z mocy samego prawa,
próba nałożenia na wykonawcę ograniczonego do 28 dni terminu, z którym wiązałaby się
większa niż dopuszcza Kodeks Cywilny sankcja w postaci utraty uprawnienia do
przedłużenia kontraktowego czasu na ukończenie i zapłaty dodatkowego kosztu – jest
nieskuteczna. Podobnie, nie jest możliwe podniesienie zarzutu przedawnienia przez
zamawiającego w celu uniknięcia skutków roszczenia. Wykonawcy robót budowlanych,
którym zamawiający „narzucił” umowny termin prekluzyjny, są uprawnieni do dochodzenia
swoich roszczeń powstałych w związku realizacją kontraktu w terminie 3 lat. Termin
rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia należy liczyć od momentu, w którym roszczenie
stało się wymagalne, a więc od momentu, w którym wykonawca dowiedział się lub przy
zachowaniu należytej staranności powinien ył dowiedzieć się o okoliczności stanowiącej jego
podstawę. Odwołujący wskazał, iż rozważania Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyroki
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1315/12.
Zbliżone stanowisko Sąd Apelacyjny w Warszawie zajął w wyrokach: z dnia 29 kwietnia
2013r., sygn. akt VI ACa 1183/12 oraz z dnia 4 lipca 2016 r.,
sygn. alt VI ACa 569/15) są co
do zasad tożsame z argumentami podnoszonymi przez sądy okręgowe.
W zakresie zarzutu z pkt 1.4. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 2 ust. 3 Projektu
Umowy
Zmawiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma wykonać wszelkie roboty na
własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa z uwagi na swą wadliwość nie
prze
widywała określonych robót do wykonania, jak również, że zmiana zakresu tych robót
nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń tak o przedłużenie terminu
realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty budowlane. Tego typu
postanowienia
jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. Klauzuli abuzywnej.
Odwołujący przypomina, że to Zamawiający dostarcza Dokumentację Przetargową.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.5. Odwołujący Torpol wskazał, iż wskazany
w
odwołaniu fragment art. 2 ust. 4 Projektu Umowy to kolejny przykład niedopuszczalnej
klauzuli umownej (abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą
odpowiedzialność za realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego
(np. wadliwa
Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do
prowadzenia robót).
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.6. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 2 ust. 7
Projektu Umowy Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia
Dokumentacji
Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to Dokumentacji
Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia, że
Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji
Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi
odpowiedzialność.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.7
. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 4 ust. 22 pkt 1
Projektu Umowy, Zamawiający po raz kolejny narzuca na Wykonawcę obowiązek
sporządzenia Dokumentacji Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to
Dokumentacji Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia,
że Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji
Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi
odpowiedzialność.
W zakresie zarzutu z pkt 1.8
. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 31 Projektu
Umowy znajduje się kolejny przykład przerzucenia całkowitej odpowiedzialności na
Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do wszystkich dokumentów,
czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą w obowiązkach Wykonawcy. Do
takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji Projektowej z uwagi na wadliwość
dostarczonej przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.9
. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 59
Projektu Umowy
Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 59 Projektu Umowy, aby Wykonawca
złożył oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów
Gwarantowanych Inwestycji. Odwołujący wskazał, iż to nie wykonawca jest autorem
Dokumentacji Przet
argowej/Projektowej w tej części, którą przekazuje Zamawiający. Tym
samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to zgodnie z tą Dokumentacją,
wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie może natomiast
zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte. Wykonawca nie będąc jej
autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej zaprojektowane. Wystarczy bowiem,
że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np. zbyt małą moc) i to wszystko sprawi,
że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie z umową, ale parametry końcowe nie zostaną
osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie po stronie Wykonawcy. Przy takim natomiast
postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie nieograniczoną w żaden sposób
odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący Torpol podniósł,
iż przygotowana przez Zamawiającego konstrukcja Projektu Umowy, która jak zostało to
wyżej wskazane, nie rozróżnia tego podziału na prawa, obowiązki oraz odpowiedzialność
Stron Umowy w zależności od tego, czy Wykonawca będzie realizował Roboty na podstawie
Dokumentacji Projektowej oraz Dokumentacji Przetargowej. Brak tego wyraźnego
rozróżnienia niezależnie od tego, że oznacza przerzucenie przez Zamawiającego na
Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za realizację zamówienia (również za dokumenty,
które przekazuje mu Zamawiający) co stanowi niedopuszczalną na gruncie kontraktów
realizowanych na PZP
– klauzulę abuzywna, powoduje również to, że Wykonawcy pozostają
w stanie niepewności, co do tego jaki faktycznie zakres obowiązków ich obciąża przy
realizacji zamówienia. Taki stan niepewności co do tego, co faktycznie stanowi zakres
obowiązków Wykonawcy, sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest należycie opisany, przy
przestrzeganiu reguł opisanych w art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Tymczasem oprócz braku wyraźnego rozróżnienia w Projekcie Umowy, o którym mowa
wyżej, Projekt Umowy zawiera wiele wewnętrznych sprzeczności i tak np.: w art. 1 ust. 1 pkt
2) mamy definicję Dokumentacji Projektowej, w której Zamawiający wskazuje, że
dokumentacja ta zawiera m.in. Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt
Wykonawczy.
Z kolei w art. 1 ust. 1 pkt 19), 21), 22) Projektu Umowy Zamawiający wskazał,
że Projekt Budowlany, Projekt Technologiczny, Projekt Wykonawczy – są to dokumenty
dostarczone
przez Zamawiającego. Jednocześnie w innych miejscach Projektu Umowy
Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej
i
uwzględnienia wykonania tej Dokumentacji w cenie oferty (np. art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt
1, art. 4 ust. 22 pkt 19, art. 4 ust. 47, art. 8 ust. 1 pkt 1 Projektu Umowy). Tego typu brak
konsekwencji w opisaniu praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron sprawia, że
Wykonawcy nie są w stanie w sposób należyty wyszacować swojej oferty cenowej, nie
wiedzą jaki jest ich zakres obowiązków do wykonania, jak również nie są w stanie
wyszacować swojego ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Na marginesie
Odw
ołujący Torpol zauważył, że w jednym wycinku zakresu realizacji zamówienia
Zamawiający wyraźnie rozdzielił tę „mieszaną” formułę realizacji zamówienia. Mianowicie w
art. 10 ust. 7 pkt 17) Projektu Umowy wskazał, że: „Wynagrodzenie pokrywa wszystkie
koszty
poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania
Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w
szczególności koszty związane z: 17)
pełnieniem nadzoru autorskiego, z wyjątkiem nadzoru autorskiego w zakresie Dokumentacji
Projektowej dostarczonej Wykonawcy przez Zamawiającego w ramach Dokumentacji
Przetargowej”. Jak zatem widać w tym zakresie Zamawiający potrafił dokonać tego rozdziału
praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron Umowy. W taki sam sposób powinien postąpić
w pozostałym zakresie Projektu Umowy.
Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Control Process Spółka
akcyjna z
siedzibą w Krakowie po stronie Odwołującego i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdzi
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych
nr 1.3 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3
projektu umowy) wobec ich wycofania przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 29
listopada 2021 r., co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym
zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o dokumenty
zamówienia przekazane przez Zamawiającego,
w
szczególności SWZ, OPZ i Projekt Umowy, z uwzględnieniem dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest realizacja inwestycji polegającej na zagospodarowaniu
złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno w zakresie
wskazanym w pkt 3.2 SWZ. W pkt 3.4 SWZ wskazano, iż szczegółowy zakres i opis
przedmiotu zamówienia, sposób i warunki jego wykonania oraz wymagania Zamawiającego
przedstawione są w załącznikach do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
W Projekcie Umowy zawarto m.in. następujące postanowienia:
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) „Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty
(rys
unki i ich opisy) przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję,
w
szczególności: Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy
i
informację dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej
opracowanie jes
t wymagane na podstawie odrębnych przepisów”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 3) „Dokumentacja Przetargowa – dokumentacja dostarczona
Wykonawcy przez Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę
Zamawiającemu w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 15) –„Parametry Gwarantowane Inwestycji – parametry
Inwestycji wskazane w
załączniku do Umowy”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 24) –„Roboty Dodatkowe – wszelkie roboty budowlane, dostawy
i usługi wykraczające poza zakres zawarty w Dokumentacji Przetargowej”
− Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 1 – „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje na
warunkach określonych Umową: kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną
Dokumentacją Projektową i specyfikacją techniczną inwestycji pn. „Zagospodarowanie
złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno”,
obejmującej w szczególności: 1) rozbudowę strefy odwiertów Różańsko-1a i 3k, 2)
rozbudowę strefy odwiertu Różańsko-4, 3) budowę rurociągu przesyłowego wody
złożowej relacji strefy odwiertów Różańsko – OC Barnówko wraz przyłączem
elektroenergetycznym dla zasilania stref Różańsko, 4) monitoring szczelności
istniejących rurociągów płynu złożowego, 5) budowę stacji transformatorowej na strefie
Różańsko-1 i 3k, 6) rozbudowę OC Barnówko, 7) prace związane z odwodnieniem
wykopów, 8) dostawę Źródła Kogeneracyjnego, 9) budowę rurociągu wody ze studni
zlokalizowanej na terenie SP Mos
tno 7 na teren OC Barnówko, 10) świadczenie na rzecz
Zamawiającego Obsługi Serwisowej, w celu zapewnienia utrzymania Turbozespołu
Gazowego w optymalnym stanie technicznym, w szczególności umożliwiającym jego
bezpieczną eksploatację oraz zapewnienie utrzymania Parametrów Gwarantowanych.
Obsługa Serwisowa będzie realizowana zgodnie z Harmonogramem Przeglądów i Prac
Planowanych.”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 – „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń w szczególności nie
stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3
miesięcy od zawarcia Umowy, stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to
Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni
od dnia wykrycia powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez
Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od zawarcia
Umowy i
w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo
wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z
powodu wady Dokumentacji Przetargowej”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze – „Gdyby zachodziła potrzeba
dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej Dokumentacji
Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy
czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin
realizacji Inwestycji”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie – „Wykonawca w ramach Wynagrodzenia
zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności
niewymienionych w Umowie, które są konieczne do wykonania Inwestycji, jak również
dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń, Wyposażenia i Materiałów, które nie są
wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa lub wykonanie w toku wykonywania
Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji Inwestycji. Wykonawca wykona usługi,
roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny
z
wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa
unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania
tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia
Umowy”
− Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze – „Na Wykonawcy spoczywa
w
szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej (…)”
− Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 5 – „Wprowadzanie przez Wykonawcę rozwiązań
zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w zatwierdzonej przez
Zamawiającego
Dokumentacji
Projektowej
wymaga
uprzedniej
akceptacji
Zamawiającego i Projektanta”
− Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 – „Realizacja przedmiotu Umowy polegać
będzie w szczególności na: 1) wykonaniu Dokumentacji Projektowej wraz
z
przeprowadzeniem niezbędnych procedur formalno-prawnych w celu uzyskania
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie”
− Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 – „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane
z brakiem jakiegokolwiek
, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy,
aktu administracyjnego lub dokumentu.”
− Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 „Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby
Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”
− Art. 8 Obowiązki Zamawiającego ust. 2 „Jeżeli uzyskanie przez Wykonawcę decyzji,
pozwoleń, zgód, ekspertyz czy innych dokumentów lub aktów administracyjnych
wymaganych do wykonania Umowy, nie będzie możliwe bez bezpośredniego udziału
Zamawiającego, Zamawiający podejmie współpracę z Wykonawcą w celu usunięcia
powstałych przeszkód.”
− Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 – „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy
i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty
związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”
− Integralną część umowy stanowią m.in. załącznik nr 1 – Dokumentacja Projektowa
i
załącznik nr 2 – Specyfikacja techniczna robót nie ujętych w dokumentacji projektowej
i
dodatkowe wyjaśnienia.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał modyfikacji projektowanych
postanowień umownych, wykreślając w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy w zdaniu drugim
fragment „w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy” oraz zdanie trzecie „W razie
niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej
w terminie 3
miesięcy od zawarcia Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,
Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”, a ponadto wykreślając w
art. 2 ust. 3 Projektu Umowy kwestionowany w odwołaniu fragment o treści „Gdyby
zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej
Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji.”
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1
odwołania) nie potwierdził się.
Zgodnie z tym przepisem
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opierał na twierdzeniu, że zakwestionowane
w
odwołaniu postanowienia umowne przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za
dokumentację projektową dostarczaną przez Zamawiającego, a zatem za okoliczności, za
które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co uznać należy za niedozwolone na
gruncie ww. przepisu postanowienie Projektu Umowy.
W ramach uwag natury ogólnej zauważyć należy, że na gruncie prawa cywilnego za
niedozwolone postanowienia umowne
uznaje się takie postanowienia umowy zawieranej
z
konsumentem nieuzgodnione indywidualnie, które kształtują jego prawa i obowiązki
w
sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (art. 385
1
§ 1
Kodeksu cywilnego).
Kodeksy cywilny wskazuje zatem, iż o abuzywności postanowień
umownych świadczy co do zasady ustalenie praw i obowiązków jednej ze stron umowy
w
sposób rażąco naruszający jej interesy i sprzeczny z dobrymi obyczajami, przy czym
celem omawianego przepisu jest
przede wszystkich ochrona konsumentów. Swojego rodzaju
odpowiednikiem tej regulacji na gruncie ustawy Pzp
, chroniącym wszak interes wykonawcy
(a
zatem przedsiębiorcy, podmiotu profesjonalnego) jest art. 433, w świetle którego za
niedozwolone należy uznać co do zasady takie postanowienia, które kształtują obowiązki
wykonawcy w
sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ryzyk
związanych z jego realizacją. Ustawodawca, dążąc do zrównoważenia pozycji stron umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zdecydował się wprowadzić do ustawy Pzp przepis
zakaz
ujący stosowania w umowach klauzul nakładających na wykonawcę obowiązki rażąco
nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Katalog klauzul abuzywnych ma w przypadku
ustawy Pzp charakter zamknięty.
Wśród tego rodzaju klauzul art. 433 wymienia m.in. postanowienia umowy
przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowie
dzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności
kontraktowej wyrażoną w art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik (wykonawca) na gruncie regulacji prawa
cywilnego co do zasady nie
będzie zobowiązany do naprawienia szkody w sytuacji, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za
które nie ponosi on odpowiedzialności. Z kolei w sytuacji przyczynienia się przez wierzyciela
(
zamawiającego) do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia przez
dłużnika (wykonawcę) ulega co do zasady odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do
okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron (por. art. 362 Kodeksu cywilnego).
W
skazać, jednak należy że art. 473 Kodeksu cywilnego (zgodnie z którym dłużnik może
przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi) daje stronom możliwość odstępstwa od zasad ogólnych i
uregulowania odpowiedzialności umownej w inny sposób, w szczególności rozszerzenia jej
na przypadki, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Na gruncie ustawy Pzp
ustawodawca, mając na uwadze, że kształtowanie postanowień umowny w sprawie
zamówienia publicznego ma co do zasady charakter jednostronny, dążąc do ochrony
wykonawców, ograniczył ww. swobodę kontraktową, wprowadzając zakaz obarczania
wykonawcy odpowiedzialnością za te okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi
zamawiający.
Mając powyższe na uwadze co do zasady zgodzić trzeba się z Odwołującym, że za
niedopuszczalne w
świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp należałoby uznać takie postanowienia
umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji
projektowej
, którą Zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Natomiast w
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku objęte
zakresem zaskarżenia postanowienia Projektu Umowy nakładały na wykonawcę taką
właśnie odpowiedzialność za Dokumentację Projektową przekazaną wykonawcom przez
Zamawiającego (będącą elementem dokumentów zamówienia), a jako takie, aby stanowiły
klauzule abuzywne, o
których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut oznaczony nr 1.1 odwołania został oparty na okoliczności, iż w zawartej w art. 1
ust. 1 pkt 2 definicji Dokumentacji Projektowej nie dokonano rozróżnienia na dokumentację
projektową, którą zobowiązany jest wykonać w ramach przedmiotu umowy Odwołujący od
dokumentacji projektowej przekazywanej wykonawcy przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego okoliczność ta świadczyć ma o tym, że Zamawiający próbuje przenieść na
wykonawcę odpowiedzialność również za tę dokumentację projektową, za której
dostarczenie
odpowiada Zamawiający. W ocenie Izby tak wyprowadzony wniosek nie jest
prawidłowy. Owszem, sama definicja zawarta w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wprowadza
wspomnianego rozróżnienia, natomiast nie świadczy to bynajmniej o naruszeniu art. 433 pkt
3 ustawy Pzp.
Po pierwsze definicja ta sama w sobie w ogóle nie referuje do kwestii
odpowiedzialności stron umowy za wykonanie wskazanej tam Dokumentacji Projektowej,
trudno zatem z jej brzmienia wywodzić taką okoliczność. Po drugie pomimo braku
wyraźnego rozróżnienia we wskazanej definicji dokumentacji projektowej przekazywanej
przez Zamawiającego od dokumentacji, jaką wykonać ma wykonawca, to jednak
rozróżnienie takie wynika jednoznacznie z dokumentów zamówienia. Odwołujący nie
wskazywał, aby miał jakiekolwiek trudności z ustaleniem zakresu dokumentacji projektowej
jaką opracować miał będzie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego – został on opisany w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 2 do Projektu Umowy (a ponadto zakres ten może objąć konieczność dokonania
zmian w dokumentacji projektowej przekazanej
przez Zamawiającego w przypadku
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w zatwierdzonej
dokumentacji
– por. art. 4 ust. 5 Projektu Umowy). Z kolei dokumentacja dostarczana przez
Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do Projektu Umowy i jest jej integralną częścią
(jednocześnie wchodząc w skład dokumentów zamówienia). Samo uregulowanie definicji
Dokumentacji Projektowej w sposób zbiorczy nie powoduje, że staje się ona wadliwa ani że
uchybia przepisom ustawy Pzp
. Tym samym zarzut należy uznać za bezzasadny.
W zakresie zarzutu nr 1.2 odwołania Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowy wniosek
Odwołującego, jakoby o przeniesieniu odpowiedzialności za dokumentację przekazaną przez
Zamawiającego na wykonawcę, miałaby świadczyć treść art. 10 ust. 7 pkt 2 Projektu
Umowy
, wskazująca na to, że wynagrodzenie umowne pokrywa koszty poniesione przez
wykonawcę związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Przedmiotowego
postanowienia
umownego nie można interpretować w oderwaniu od pełnej treści Projektu
Umowy i
dokumentów zamówienia, a w szczególności w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia. Zakresem zamówienia objęte jest m.in. wykonanie przez wykonawcę konkretnej
dokumentacji projektowej (na temat jej zakresu
– vide uzasadnienie zarzutu nr 1.1), a to
przecież za realizację zamówienia przysługiwać będzie wykonawcy wynagrodzenie, o którym
mowa w art. 10 Projektu Umowy. Wynika to zarówno z art. 10 ust. 1 Projektu Umowy („Za
należyte wykonanie Umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie…”), jak i z przywołanego w
odwołaniu ust. 7, gdzie wskazano, że wynagrodzenie pokrywa koszty poniesione przez
wykonawcę „w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy”. Co więcej, z art. 10
ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy
wprost wynika, że chodzi tu o koszty związane z
„opracowaniem” dokumentacji, a oczywistym na gruncie postanowień Projektu Umowy jest,
że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia opracowana zostanie wyłącznie ta część
Dokumentacji Projektowej
, za której wykonanie odpowiada wykonawca. Z kolei część
Dokumentacji Projektowej,
za którą odpowiada Zamawiający została już sporządzona i
stanowi integralną część Projektu Umowy (załącznik nr 1), a koszty związane z jej
opracowaniem zostały już poniesione. Z zakwestionowanego postanowienia umownego nie
wynika podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że wykonawca miałby wliczyć do
swojego wynagrodzenia koszty sporządzonej już dokumentacji projektowej, której
opracowanie nie jest objęte zakresem zamówienia, byłoby to nielogiczne. W tym stanie
rzeczy zarzut należy uznać za bezzasadny.
Zarzuty nr 1.3 oraz 1.4 nie podlegały merytorycznemu rozstrzygnięciu. Postępowanie
odwoławcze zostało w tym zakresie umorzone z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez
Odwołującego.
Zarzut nr 1.5 Izba uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia z art. 2
ust. 4 Projektu Umowy
ostatniego zdania o treści: „Wykonawca wykona usługi, roboty
budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami
właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w
sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót
budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.
Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone do
stwierdzenia, że jest to przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa dokumentacja
projektowa, teren budowy nie nadający się do prowadzenia robót). Odwołujący nie
przedsta
wił żadnej merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.
postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie
postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Dodatkowo należy wskazać, że
om
awiane postanowienie umowne wskazuje na czynności wykonywane przez wykonawcę
podczas realizacji umowy, a zatem nie jest zasadne odnoszenie jego treści do przekazanej
przez Zamawiającego i stanowiącej integralną część Projektu Umowy dokumentacji.
Ponadto za
kwestionowana treść art. 2 ust. 4 Projektu Umowy wskazuje na obowiązek
wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa (w tym z uwzględnieniem zaistniałych w
stanie prawnym zmian) oraz zgodnie z wymaganiami organów administracji, którego to
obowiązku nie sposób w ocenie Izby uznać za niedopuszczalny, zwłaszcza, że jak
zauważono w odpowiedzi na odwołanie, wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy.
W zakresie
zarzutu nr 1.6 Izba odsyła do uzasadnienia wskazanego przy zarzucie nr
1.1. Dodatkowo należy podkreślić, że sformułowanie „Na wykonawcy spoczywa
w
szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej” winno być
interpretowane z uwzględnieniem pełnej treści Projektu Umowy, w sposób
wielopłaszczyznowy, a nie wybiórczy, jak czyni to Odwołujący. Jak wskazano już powyżej na
gruncie postanowień Projektu Umowy oraz dokumentów zamówienia możliwe jest
jednoznaczne ustalenie,
jakie konkretnie obowiązki w zakresie sporządzenia dokumentacji
projektowej ciążą na wykonawcy. Mając to na względzie, w sytuacji, gdy mowa jest o tym, że
na wykonawcy
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej, należy to
rozumieć jako obowiązek jej sporządzenia w takim zakresie, jaki wynika z treści Umowy.
Ponadto należy wskazać, że w omawianym postanowieniu jest mowa o „sporządzeniu”
dokumentacji, a zatem siłą rzeczy nie może ono dotyczyć tej dokumentacji, która została już
opracowana i która została przez Zamawiającego przekazana wykonawcom jako załącznik
do SWZ.
Słusznie wskazał Zamawiający, że sporządzić można jedynie taką dokumentację,
która nie istnieje w chwili zawierania umowy. Sam brak wyraźnego wskazania w
kwestionowanym postanowieniu, że obowiązek ten nie dotyczy dokumentacji dostarczonej
przez Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje, że Zamawiający
będzie miał prawo domagać się od wykonawcy opracowania dokumentacji projektowej, w
zakresie w jakim odpowiada on za jej dostarczenie (przecież została ona przekazana już na
etapie wszczęcia postępowania). Nie wskazuje także, że Zamawiający będzie mógł
domagać się jej poprawienia czy uzupełnienia - umowa precyzuje zakres Dokumentacji
Projektowej, za której sporządzenie odpowiada wykonawca i nie zawiera postanowień
nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w tym zakresie, a jedynie wskazuje na
możliwą ingerencję w tę dokumentację w przypadku zaproponowania rozwiązań
zamiennych.
Zarzut nr 1.7 Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby Odwołujący w sposób
nieprawidłowy wywodzi z zawartego w art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy stwierdzenia, że
„Realizacja przedmiotu umowy polegać będzie w szczególności na wykonaniu Dokumentacji
Projektowej” wniosek, że Zamawiający będzie domagał się wykonania (poprawienia,
uzupełnienia) dokumentacji, którą dostarcza Zamawiający. Odwołujący po raz kolejny
dokonuje analizy postanowień umownych w sposób wybiórczy, w tym w oderwaniu od
faktycznego zakresu obowiązków wykonawcy, jaki wynika z dokumentów zamówienia.
Przedmiot zamówienia w zakresie usług projektowych – jak już wskazano – wynika ze
specyfikacji te
chnicznej stanowiącej załącznik nr 2 do Projektu Umowy oraz z art. 4 ust. 5
Projektu Umowy
, który referuje do robót zamiennych. Treść zakwestionowanego
postanowienia umownego po pierwsze odnosi się do realizacji przedmiotu umowy, a po
drugie
wskazuje na wykonanie dokumentacji projektowej. Ta jej część, za którą odpowiada
Zamawiający, została już opracowana i załączona do SWZ, a Projektu Umowy nie zawiera
postanowień nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w odniesieniu do tej
dokumentac
ji, jak konieczność jej poprawienia czy uzupełnienia (z zastrzeżeniem sytuacji,
kiedy zaproponowane zostaną roboty zamienne).
Zarzut nr 1.8 Izba uznała za niewykazany, Odwołujący domagał się usunięcia art. 4
ust. 31
Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem
jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu
administracyjnego lub dokumentu”, ewentualnie jego zmiany w sposób wskazany w
o
dwołaniu. Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone
do stwierdzenia, że jest to kolejny przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na
wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (gdyż odnosi się
do wszystkich dokumentów, także tych dostarczanych przez Zamawiającego). Odwołujący
nie przedstawił jednak merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.
postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie
postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Wskazać ponadto należy, że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na szereg postanowień Projektu
Umowy (art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt 6 i 7, art. 4 ust. 30, art. 4 ust. 58, art. 4 ust. 82, art. 5
ust. 2, art. 5 ust. 8-9
, art. 5 ust. 13), które precyzują kwestię obowiązków wykonawcy
związanych z pozyskiwaniem aktów administracyjnych i dokumentów. Projekt Umowy wprost
w art. 4 ust. 30 wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy jest uzyskanie aktów
administracyjnych i dokumentów wymaganych do wykonania inwestycji i jej eksploatacji z
wy
jątkiem tych, których uzyskanie stanowi obowiązek Zamawiającego. Dodatkowo
Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z wykonawcą w sytuacji, gdy udział
Zamawiającego w pozyskaniu stosownych aktów administracyjnych będzie wymagany (art. 8
ust. 2 Projektu Umowy).
Powyższe wskazuje, że Odwołujący przeprowadził analizę
postanowień umownych w sposób wybiórczy, z pominięciem ich istotnej treści. Natomiast
podczas rozprawy nie podjął żadnej polemiki z treścią odpowiedzi na odwołanie w
omawianym zakresie, wobec czego
nie sposób uznać, aby wykazał on zasadność
postawionego zarzutu.
Zarzut nr 1.9 Izba
uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia
z
Projektu Umowy (względnie zmiany) postanowienia art. 4 ust. 59 o treści „Wykonawca
gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane
Inwestycji” powołując się na okoliczność, że wykonawca nie może zagwarantować, nie
będąc autorem dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, że założone w
niej parametry zostaną osiągnięte. Odwołujący jednak pominął okoliczność, iż wykonawca
realizując umowę zobowiązany jest działać z należytą starannością, przy czym miernik tej
należytej staranności jest tutaj podwyższony z uwagi na fakt, iż mamy do czynienia
z podmiotem profesjonalnym (por. art.
§ 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Osiągnięcie
Parametrów Gwarantowanych Inwestycji jest celem zamówienia, jednym z jego kluczowych
założeń i wykonawca zobowiązany jest do ich dochowania. Jak zauważył Zamawiający,
wykonawca ma obowiązek informowania Zamawiającego o stwierdzonych wadach
Dokumentacji Przetargowej (por. art. 2 ust. 2 Projektu Umowy)
. Wykonawca powinien być
w
stanie realizując inwestycję ocenić czy dokumentacja przekazana przez Zamawiającego
umożliwia jej prawidłową realizację, w razie potrzeby zaproponować rozwiązania zamiennie,
czy poinformować o konieczności wykonania Robót Dodatkowych (za które wszak
przysługuje wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie). Nie chodzi tu bowiem wyłącznie o -
cytując Zamawiającego – „bezrefleksyjną realizację Projektu”. Wykonawca ma obowiązek
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z Dokumentacją
Projektową, ale i z zasadami wiedzy technicznej, ma obowiązek współdziałania z
Zamawiającym i informowania go o stwierdzonych wadach. Na powyższe okoliczności
zwrócono szczegółowo uwagę w odpowiedzi na odwołanie, niemniej Odwołujący podczas
rozp
rawy do twierdzeń Zamawiającego nawet nie odniósł się.
W świetle powyższego nie znalazł potwierdzenia również zarzut nr 2 odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem p
rzedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń
, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zakwestionowane
postanowienia umowne faktycznie budzą wątpliwości, są niejednoznaczne czy niezrozumiałe
dla podmiotów profesjonalnie trudniących się działalnością stanowiącą przedmiot
zam
ówienia. Nie wyjaśnił dlaczego nie jest w stanie w sposób należyty oszacować oferty, nie
wskazał także argumentów, które potwierdzałyby postawioną w odwołaniu tezę, jakoby
wykonawcy nie wiedzieli jaki jest zakres ich obowiązków do wykonania (jak zaś wskazano
m.in przy omawianiu zarzutu nr 1.1 i 1.2
zakres ten został określony w sposób precyzyjny).
Jak
już opisano powyżej, Odwołujący dokonał interpretacji postanowień umownych w sposób
oderwany od pełnej treści dokumentów zamówienia i wybiórczy. Ponadto Odwołujący
podczas rozprawy
w ogóle nie podjął polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
odpowiedzi na odwołanie, a zatem trudno uznać jego twierdzenia za wykazane.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
i
na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych nr 1.3
(zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3
projektu umowy);
2.
oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Torpol Oil & Gas Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3335/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ
Dębno” (nr postępowania ZP/PGNG/21/0277/GE/DIG1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2021 r. pod
numerem 2021/S 213-563133.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 15 listopada 2021 r.
wykonawca Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach
umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia
w projekcie umowy
nazwanym „Umowa o Generalne Wykonawstwo Inwestycji pod
nazwą „Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na
potrzeby
KRNiGZ Dębno” (zwany dalej „Projektem Umowy”) postanowień:
1.1.
Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy -
bez wyraźnego
rozróżnienia na to, która Dokumentacja Projektowa jest dokumentacją dostarczaną
przez Zamawiającego, a która Dokumentacja Projektowa jest dostarczana przez
Wykonawcę, pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane
częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą przekazuje Zamawiający, a
częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą musi opracować
Wykonawca, a tym samym brak tego rozróżnienia sprawia, że na Wykonawcę zostaje
przerzucona odpowiedzialność również za Dokumentację Projektową, której nie jest
autorem, i która jest mu dostarczana przez Zamawiającego,
1.2.
Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy -
które to postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że część
zakresu zamówienia będzie realizowana na podstawie Dokumentacji Projektowej
opracowanej i dostarczonej przez Zamawiającego, a brak rozróżnienia w Projekcie
Umowy, o którą Dokumentację Projektową chodzi, sprawia, że całą odpowiedzialność
za Dokumentację Projektową przerzuca się na Wykonawcę,
1.3.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 Projektu Umowy -
które to postanowienie
umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza
w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz w części Dokumentację
Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za
tę Dokumentację, w zakresie w jakim otrzymał ją od Zamawiającego,
1.4.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy -
które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,
1.5.
Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie
– Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz Dokumentację
Projektową w zakresie części przedmiotu zamówienia, a tym samym Wykonawca nie
może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi czy też dostawy, których nie dało
się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, w zakresie Dokumentacji przekazywanej
przez Zamawiającego,
1.6.
Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy -
które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający w
zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową, a przy
postanowieniu o t
akiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację Projektową
zostaje przerzucona na Wykonawcę,
1.7.
Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
w
zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową,
a
przy postanowieniu o takiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację
Projektową zostaje przerzucona na Wykonawcę,
1.8.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za
realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych
niezbędnych do realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,
1.9.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 Projektu Umowy - które to
postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za
realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych
będzie efektem np. wadliwej Dokumentacji Przetargowej/Projektowej, którą
przekazuje Zama
wiający i za którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada
Zamawiający,
2.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak rozróżnienia w postanowieniach umownych
dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej, którą
przekazuje Zamawiający i Dokumentację Projektową, którą będzie musiał opracować
Wykonawca), co sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący oraz za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty –
albowiem Wykonawcy nie są w stanie dokonać właściwego rozróżnienia zakresu swojej
odpowiedzialności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień Projektu Umowy lub ich
usunięcie według poniższych żądań:
1.1.
poprzez rozróżnienie w definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2
Projektu Umowy), dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej tj. Dokumentacji
Projektowej dostarczanej przez Zamawiającego, oraz Dokumentacji
Projektowej, którą opracować musi Wykonawca, względnie dodanie również do
definicji Dokumentacji Przetargowej, która jest przygotowywana i przekazywana
przez Zamawiającego, że zawiera ona Dokumentację Projektową w tym
zakresie w jakim Wykonawca ma wyk
onać Roboty na jej podstawie,
1.2.
p
oprzez dodanie do art. 10 ust. 7 pkt 2) Projektu Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w
celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej
oznaczonych, w sz
czególności koszty związane z: (…) 2) opracowaniem
Dokumentacji Projektowej”, fragmentu o treści: „z wyjątkiem Dokumentacji
Projektowej, którą przekazuje Zamawiający”,
1.3.
usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych
zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po
zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy,
stwierdzi wady Dokumenta
cji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek
poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez
Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od
zawarcia Umowy i
w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”
1.4.
usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie
z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty
na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót
ustalonego w Umowie
nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
1.5.
usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści:
„Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w
Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych
organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także
w sytuacji zmiany stanu prawnego,
nawet jeśli konieczności wykonania tych
usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili
zawarcia Umowy”,
1.6.
poprzez
dodanie do Art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy o treści „Na
Wykonawcy spoczywa w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji
Projektowej (…)” fragmentu o treści: „że nie dotyczy to Dokumentacji
Projektowej przekazanej przez
Zamawiającego”
1.7.
Po
przez dodanie do Art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy o treści: „Realizacja
przedmiotu Umowy polegać będzie w szczególności na: 2) wykonaniu
Dokumentacji Projektowej wraz z przeprowadzeniem niezbędnych procedur
formalno-prawnych w celu uzyskania pozwolenia
na budowę i pozwolenia na
użytkowanie” fragmentu o treści: „że nie dotyczy do Dokumentacji Projektowej
przekazanej przez Zamawiającego”
1.8.
usunięcie art. 4 ust. 31 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie
wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub
dokumentu.”
względnie dodanie fragmentu o treści „że nie dotyczy to aktów
administracyjnych
lub
dokumentów,
których
dostarczenie
obciąża
Zamawiającego”,
1.9.
usunięcie art. 4 ust. 59 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że
podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane
Inwestycji” względnie dodanie fragmentu o treści, że: „nie dotyczy to sytuacji,
w
których nie uzyskano Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na
wadliwość
Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej
przekazanej
przez
Zamawiającego”
2.
nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie rozróżnił w Projekcie Umowy dwa rodzaje
Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej przekazywanej przez
Zamawiającego oraz Dokumentacji Projektowej, którą ma opracować Wykonawca)
i w
konsekwencji odpowiednie rozdzielenie obowiązków, uprawnień i odpowiedzialności
za poszczególny rodzaj Dokumentacji Projektowej.
Odwołujący na wstępie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane
w
formule mieszanej, tj. częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej przekazanej
przez Zamawiającego (w formule „wybuduj”) oraz częściowo na podstawie Dokumentacji
Projektowej, którą ma opracować Wykonawca (w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Jest o tym
mowa m.in. w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
stanowiącym załącznik nr 4 do
Projektu Umowy.
W Projekcie Umowy Zamawiający zawarł liczne postanowienia umowne,
które stanowią niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 Pzp klauzulę umowną,
przerzucającą na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi
Zamawiający. Ponadto Projekt Umowy został opracowany w taki sposób, że nie
zawiera wyraźnego rozdziału poszczególnych praw i obowiązków Stron, a także ich
odpowiedzialności – przy uwzględnieniu tego, że pewna część zakresu zamówienia do
wykonania (Roboty) będzie wykonywana na podstawie Dokumentacji Projektowej
przygotowanej i przekazanej przez
Zamawiającego, a pewna część zakresu zamówienia do
wykonania będzie polegała na opracowaniu Dokumentacji Projektowej przez Wykonawcę, a
następnie na jej podstawie będą wykonywane Roboty.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 433 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
p
ostępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule mieszanej tj.
w
formule „wybuduj” na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego oraz w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie to Wykonawca ma opracować
dokumentację projektową i na jej podstawie zrealizować roboty. Tym samym oznacza to, że
w
relacjach Zamawiający – Wykonawca to zawsze Zamawiający będzie odpowiedzialny za
tę dokumentację, którą dostarcza on Wykonawcy, na podstawie której Wykonawca zrealizuje
opisane w niej roboty budowlane. To samo dotyczy
dokumentacji, która ma posłużyć
Wykonawcy do opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej. Wynika to m.in.
z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamówienie na roboty budowlane opisuje się
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych. Podobnie w art. 103 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w
przypadku robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” przedmiot zamówienia opisuje się za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Opis przedmiotu zamówienia zaś to zawsze
obowiązek zamawiającego. Ponadto stosownie do treści przepisu art. 647 Kodeksu
cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a
inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że o ile Wykonawca będzie brał
odpowiedzialność za dokumentację projektową, którą musi w przedmiotowym zamówieniu
opracować, to w zakresie dokumentacji przetargowej oraz dokumentacji projektowej, którą
przekazuje mu
Zamawiający w tym postępowaniu – Wykonawca za jakość otrzymanej
dokumentacji
odpowiedzialności nie może ponosić. W tym bowiem zakresie cała
odpowiedzialność w relacjach z Wykonawcą spoczywa bowiem na Zamawiającym. W
relacjach z Wykonawcą nie zwalnia go z tej odpowiedzialności również to, że była ona
wykonywana przez profesjonalny podmiot.
Wszelkie zatem postanowienia umowne, które
przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością Dokumentacji
Projektowej, Dokumentacji
Przetargowej przekazanej w tym Postępowaniu przez
Zamawiającego, za którą to Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – należy uznać za
tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu z pkt 1.1. Odwołujący Torpol wskazał, iż z treści definicji zawartych
w art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy
nie wynika to, że w pewnym zakresie Dokumentacja
Projektowa jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści
definicji Dokumentacji Projektowej brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji
Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,
nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej w zakresie w jakim to Zamawiający ją
dostarcza. Brak wyraźnego rozróżnienia, dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej,
spraw
ia (co potwierdzają również inne Postanowienia Umowy – o czym w dalszej części), że
Zamawiający próbuje przerzucić odpowiedzialność na Wykonawcę – za Dokumentację
Projektową, którą to Zamawiający dostarcza Wykonawcy.
W zakresie zarzutu z pkt 1.2. Odwołujący Torpol wskazał, iż Zamawiający w pewnym
zakresie Robót do wykonania dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a tym
samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do swojego
wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem tej właśnie Dokumentacji Projektowej.
Tego typu postanowienie bez
wyraźnego wyłączenia z wynagrodzenia Wykonawcy
Dokumentacji
Projektowej, którą dostarcza Zamawiający, zmierza do tego, aby przerzucić na
Wykonawcę odpowiedzialność za Dokumentację Projektową, również w tej części, której
Wykonawca nie wykonuje w tym
zamówieniu.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.3. Odwołujący Torpol wskazał, iż przywołany
fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za
wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy
bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej
Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca traci prawo do
ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia,
pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy. Odwołujący
wskazał, iż w znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza
słuszność stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które
ograniczają wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich
drugiej stronie w
terminie określonym umową. Odwołujący powołał się na wyroki Sądu
Okręgowego w Warszawie (z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt XXV C 812/10, z dnia 11 lipca
2012 r., sygn. akt 647/11, z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XXV C 567/11 oraz z dnia 13
lipca 2011 r., sygn. akt XXV C 701/1
0) oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 17
grudnia 2013 r., sygn. akt XV C 1956/12), w których uznano, że prekluzyjny termin na
złożenie powiadomienia o roszczeniu nie może zostać uznany za prawidłowy i zgodny z
powszechnie obowiązującym prawem. Sądy te wskazywały, że z mocy samego prawa,
próba nałożenia na wykonawcę ograniczonego do 28 dni terminu, z którym wiązałaby się
większa niż dopuszcza Kodeks Cywilny sankcja w postaci utraty uprawnienia do
przedłużenia kontraktowego czasu na ukończenie i zapłaty dodatkowego kosztu – jest
nieskuteczna. Podobnie, nie jest możliwe podniesienie zarzutu przedawnienia przez
zamawiającego w celu uniknięcia skutków roszczenia. Wykonawcy robót budowlanych,
którym zamawiający „narzucił” umowny termin prekluzyjny, są uprawnieni do dochodzenia
swoich roszczeń powstałych w związku realizacją kontraktu w terminie 3 lat. Termin
rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia należy liczyć od momentu, w którym roszczenie
stało się wymagalne, a więc od momentu, w którym wykonawca dowiedział się lub przy
zachowaniu należytej staranności powinien ył dowiedzieć się o okoliczności stanowiącej jego
podstawę. Odwołujący wskazał, iż rozważania Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyroki
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1315/12.
Zbliżone stanowisko Sąd Apelacyjny w Warszawie zajął w wyrokach: z dnia 29 kwietnia
2013r., sygn. akt VI ACa 1183/12 oraz z dnia 4 lipca 2016 r.,
sygn. alt VI ACa 569/15) są co
do zasad tożsame z argumentami podnoszonymi przez sądy okręgowe.
W zakresie zarzutu z pkt 1.4. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 2 ust. 3 Projektu
Umowy
Zmawiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma wykonać wszelkie roboty na
własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa z uwagi na swą wadliwość nie
prze
widywała określonych robót do wykonania, jak również, że zmiana zakresu tych robót
nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń tak o przedłużenie terminu
realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty budowlane. Tego typu
postanowienia
jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. Klauzuli abuzywnej.
Odwołujący przypomina, że to Zamawiający dostarcza Dokumentację Przetargową.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.5. Odwołujący Torpol wskazał, iż wskazany
w
odwołaniu fragment art. 2 ust. 4 Projektu Umowy to kolejny przykład niedopuszczalnej
klauzuli umownej (abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą
odpowiedzialność za realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego
(np. wadliwa
Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do
prowadzenia robót).
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.6. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 2 ust. 7
Projektu Umowy Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia
Dokumentacji
Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to Dokumentacji
Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia, że
Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji
Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi
odpowiedzialność.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.7
. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 4 ust. 22 pkt 1
Projektu Umowy, Zamawiający po raz kolejny narzuca na Wykonawcę obowiązek
sporządzenia Dokumentacji Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to
Dokumentacji Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia,
że Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji
Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi
odpowiedzialność.
W zakresie zarzutu z pkt 1.8
. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 31 Projektu
Umowy znajduje się kolejny przykład przerzucenia całkowitej odpowiedzialności na
Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do wszystkich dokumentów,
czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą w obowiązkach Wykonawcy. Do
takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji Projektowej z uwagi na wadliwość
dostarczonej przez Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.9
. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 59
Projektu Umowy
Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 59 Projektu Umowy, aby Wykonawca
złożył oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów
Gwarantowanych Inwestycji. Odwołujący wskazał, iż to nie wykonawca jest autorem
Dokumentacji Przet
argowej/Projektowej w tej części, którą przekazuje Zamawiający. Tym
samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to zgodnie z tą Dokumentacją,
wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie może natomiast
zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte. Wykonawca nie będąc jej
autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej zaprojektowane. Wystarczy bowiem,
że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np. zbyt małą moc) i to wszystko sprawi,
że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie z umową, ale parametry końcowe nie zostaną
osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie po stronie Wykonawcy. Przy takim natomiast
postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie nieograniczoną w żaden sposób
odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący Torpol podniósł,
iż przygotowana przez Zamawiającego konstrukcja Projektu Umowy, która jak zostało to
wyżej wskazane, nie rozróżnia tego podziału na prawa, obowiązki oraz odpowiedzialność
Stron Umowy w zależności od tego, czy Wykonawca będzie realizował Roboty na podstawie
Dokumentacji Projektowej oraz Dokumentacji Przetargowej. Brak tego wyraźnego
rozróżnienia niezależnie od tego, że oznacza przerzucenie przez Zamawiającego na
Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za realizację zamówienia (również za dokumenty,
które przekazuje mu Zamawiający) co stanowi niedopuszczalną na gruncie kontraktów
realizowanych na PZP
– klauzulę abuzywna, powoduje również to, że Wykonawcy pozostają
w stanie niepewności, co do tego jaki faktycznie zakres obowiązków ich obciąża przy
realizacji zamówienia. Taki stan niepewności co do tego, co faktycznie stanowi zakres
obowiązków Wykonawcy, sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest należycie opisany, przy
przestrzeganiu reguł opisanych w art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Tymczasem oprócz braku wyraźnego rozróżnienia w Projekcie Umowy, o którym mowa
wyżej, Projekt Umowy zawiera wiele wewnętrznych sprzeczności i tak np.: w art. 1 ust. 1 pkt
2) mamy definicję Dokumentacji Projektowej, w której Zamawiający wskazuje, że
dokumentacja ta zawiera m.in. Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt
Wykonawczy.
Z kolei w art. 1 ust. 1 pkt 19), 21), 22) Projektu Umowy Zamawiający wskazał,
że Projekt Budowlany, Projekt Technologiczny, Projekt Wykonawczy – są to dokumenty
dostarczone
przez Zamawiającego. Jednocześnie w innych miejscach Projektu Umowy
Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej
i
uwzględnienia wykonania tej Dokumentacji w cenie oferty (np. art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt
1, art. 4 ust. 22 pkt 19, art. 4 ust. 47, art. 8 ust. 1 pkt 1 Projektu Umowy). Tego typu brak
konsekwencji w opisaniu praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron sprawia, że
Wykonawcy nie są w stanie w sposób należyty wyszacować swojej oferty cenowej, nie
wiedzą jaki jest ich zakres obowiązków do wykonania, jak również nie są w stanie
wyszacować swojego ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Na marginesie
Odw
ołujący Torpol zauważył, że w jednym wycinku zakresu realizacji zamówienia
Zamawiający wyraźnie rozdzielił tę „mieszaną” formułę realizacji zamówienia. Mianowicie w
art. 10 ust. 7 pkt 17) Projektu Umowy wskazał, że: „Wynagrodzenie pokrywa wszystkie
koszty
poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania
Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w
szczególności koszty związane z: 17)
pełnieniem nadzoru autorskiego, z wyjątkiem nadzoru autorskiego w zakresie Dokumentacji
Projektowej dostarczonej Wykonawcy przez Zamawiającego w ramach Dokumentacji
Przetargowej”. Jak zatem widać w tym zakresie Zamawiający potrafił dokonać tego rozdziału
praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron Umowy. W taki sam sposób powinien postąpić
w pozostałym zakresie Projektu Umowy.
Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Control Process Spółka
akcyjna z
siedzibą w Krakowie po stronie Odwołującego i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdzi
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych
nr 1.3 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3
projektu umowy) wobec ich wycofania przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 29
listopada 2021 r., co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym
zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o dokumenty
zamówienia przekazane przez Zamawiającego,
w
szczególności SWZ, OPZ i Projekt Umowy, z uwzględnieniem dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest realizacja inwestycji polegającej na zagospodarowaniu
złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno w zakresie
wskazanym w pkt 3.2 SWZ. W pkt 3.4 SWZ wskazano, iż szczegółowy zakres i opis
przedmiotu zamówienia, sposób i warunki jego wykonania oraz wymagania Zamawiającego
przedstawione są w załącznikach do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
W Projekcie Umowy zawarto m.in. następujące postanowienia:
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) „Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty
(rys
unki i ich opisy) przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję,
w
szczególności: Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy
i
informację dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej
opracowanie jes
t wymagane na podstawie odrębnych przepisów”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 3) „Dokumentacja Przetargowa – dokumentacja dostarczona
Wykonawcy przez Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę
Zamawiającemu w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 15) –„Parametry Gwarantowane Inwestycji – parametry
Inwestycji wskazane w
załączniku do Umowy”
− Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 24) –„Roboty Dodatkowe – wszelkie roboty budowlane, dostawy
i usługi wykraczające poza zakres zawarty w Dokumentacji Przetargowej”
− Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 1 – „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje na
warunkach określonych Umową: kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną
Dokumentacją Projektową i specyfikacją techniczną inwestycji pn. „Zagospodarowanie
złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno”,
obejmującej w szczególności: 1) rozbudowę strefy odwiertów Różańsko-1a i 3k, 2)
rozbudowę strefy odwiertu Różańsko-4, 3) budowę rurociągu przesyłowego wody
złożowej relacji strefy odwiertów Różańsko – OC Barnówko wraz przyłączem
elektroenergetycznym dla zasilania stref Różańsko, 4) monitoring szczelności
istniejących rurociągów płynu złożowego, 5) budowę stacji transformatorowej na strefie
Różańsko-1 i 3k, 6) rozbudowę OC Barnówko, 7) prace związane z odwodnieniem
wykopów, 8) dostawę Źródła Kogeneracyjnego, 9) budowę rurociągu wody ze studni
zlokalizowanej na terenie SP Mos
tno 7 na teren OC Barnówko, 10) świadczenie na rzecz
Zamawiającego Obsługi Serwisowej, w celu zapewnienia utrzymania Turbozespołu
Gazowego w optymalnym stanie technicznym, w szczególności umożliwiającym jego
bezpieczną eksploatację oraz zapewnienie utrzymania Parametrów Gwarantowanych.
Obsługa Serwisowa będzie realizowana zgodnie z Harmonogramem Przeglądów i Prac
Planowanych.”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 – „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń w szczególności nie
stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3
miesięcy od zawarcia Umowy, stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to
Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni
od dnia wykrycia powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez
Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od zawarcia
Umowy i
w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo
wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z
powodu wady Dokumentacji Przetargowej”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze – „Gdyby zachodziła potrzeba
dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej Dokumentacji
Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy
czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin
realizacji Inwestycji”
− Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie – „Wykonawca w ramach Wynagrodzenia
zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności
niewymienionych w Umowie, które są konieczne do wykonania Inwestycji, jak również
dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń, Wyposażenia i Materiałów, które nie są
wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa lub wykonanie w toku wykonywania
Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji Inwestycji. Wykonawca wykona usługi,
roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny
z
wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa
unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania
tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia
Umowy”
− Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze – „Na Wykonawcy spoczywa
w
szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej (…)”
− Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 5 – „Wprowadzanie przez Wykonawcę rozwiązań
zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w zatwierdzonej przez
Zamawiającego
Dokumentacji
Projektowej
wymaga
uprzedniej
akceptacji
Zamawiającego i Projektanta”
− Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 – „Realizacja przedmiotu Umowy polegać
będzie w szczególności na: 1) wykonaniu Dokumentacji Projektowej wraz
z
przeprowadzeniem niezbędnych procedur formalno-prawnych w celu uzyskania
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie”
− Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 – „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane
z brakiem jakiegokolwiek
, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy,
aktu administracyjnego lub dokumentu.”
− Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 „Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby
Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”
− Art. 8 Obowiązki Zamawiającego ust. 2 „Jeżeli uzyskanie przez Wykonawcę decyzji,
pozwoleń, zgód, ekspertyz czy innych dokumentów lub aktów administracyjnych
wymaganych do wykonania Umowy, nie będzie możliwe bez bezpośredniego udziału
Zamawiającego, Zamawiający podejmie współpracę z Wykonawcą w celu usunięcia
powstałych przeszkód.”
− Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 – „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy
i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty
związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”
− Integralną część umowy stanowią m.in. załącznik nr 1 – Dokumentacja Projektowa
i
załącznik nr 2 – Specyfikacja techniczna robót nie ujętych w dokumentacji projektowej
i
dodatkowe wyjaśnienia.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał modyfikacji projektowanych
postanowień umownych, wykreślając w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy w zdaniu drugim
fragment „w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy” oraz zdanie trzecie „W razie
niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej
w terminie 3
miesięcy od zawarcia Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,
Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu
realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”, a ponadto wykreślając w
art. 2 ust. 3 Projektu Umowy kwestionowany w odwołaniu fragment o treści „Gdyby
zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej
Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji.”
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1
odwołania) nie potwierdził się.
Zgodnie z tym przepisem
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opierał na twierdzeniu, że zakwestionowane
w
odwołaniu postanowienia umowne przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za
dokumentację projektową dostarczaną przez Zamawiającego, a zatem za okoliczności, za
które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co uznać należy za niedozwolone na
gruncie ww. przepisu postanowienie Projektu Umowy.
W ramach uwag natury ogólnej zauważyć należy, że na gruncie prawa cywilnego za
niedozwolone postanowienia umowne
uznaje się takie postanowienia umowy zawieranej
z
konsumentem nieuzgodnione indywidualnie, które kształtują jego prawa i obowiązki
w
sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (art. 385
1
§ 1
Kodeksu cywilnego).
Kodeksy cywilny wskazuje zatem, iż o abuzywności postanowień
umownych świadczy co do zasady ustalenie praw i obowiązków jednej ze stron umowy
w
sposób rażąco naruszający jej interesy i sprzeczny z dobrymi obyczajami, przy czym
celem omawianego przepisu jest
przede wszystkich ochrona konsumentów. Swojego rodzaju
odpowiednikiem tej regulacji na gruncie ustawy Pzp
, chroniącym wszak interes wykonawcy
(a
zatem przedsiębiorcy, podmiotu profesjonalnego) jest art. 433, w świetle którego za
niedozwolone należy uznać co do zasady takie postanowienia, które kształtują obowiązki
wykonawcy w
sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ryzyk
związanych z jego realizacją. Ustawodawca, dążąc do zrównoważenia pozycji stron umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zdecydował się wprowadzić do ustawy Pzp przepis
zakaz
ujący stosowania w umowach klauzul nakładających na wykonawcę obowiązki rażąco
nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Katalog klauzul abuzywnych ma w przypadku
ustawy Pzp charakter zamknięty.
Wśród tego rodzaju klauzul art. 433 wymienia m.in. postanowienia umowy
przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowie
dzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności
kontraktowej wyrażoną w art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik (wykonawca) na gruncie regulacji prawa
cywilnego co do zasady nie
będzie zobowiązany do naprawienia szkody w sytuacji, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za
które nie ponosi on odpowiedzialności. Z kolei w sytuacji przyczynienia się przez wierzyciela
(
zamawiającego) do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia przez
dłużnika (wykonawcę) ulega co do zasady odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do
okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron (por. art. 362 Kodeksu cywilnego).
W
skazać, jednak należy że art. 473 Kodeksu cywilnego (zgodnie z którym dłużnik może
przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi) daje stronom możliwość odstępstwa od zasad ogólnych i
uregulowania odpowiedzialności umownej w inny sposób, w szczególności rozszerzenia jej
na przypadki, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Na gruncie ustawy Pzp
ustawodawca, mając na uwadze, że kształtowanie postanowień umowny w sprawie
zamówienia publicznego ma co do zasady charakter jednostronny, dążąc do ochrony
wykonawców, ograniczył ww. swobodę kontraktową, wprowadzając zakaz obarczania
wykonawcy odpowiedzialnością za te okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi
zamawiający.
Mając powyższe na uwadze co do zasady zgodzić trzeba się z Odwołującym, że za
niedopuszczalne w
świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp należałoby uznać takie postanowienia
umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji
projektowej
, którą Zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Natomiast w
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku objęte
zakresem zaskarżenia postanowienia Projektu Umowy nakładały na wykonawcę taką
właśnie odpowiedzialność za Dokumentację Projektową przekazaną wykonawcom przez
Zamawiającego (będącą elementem dokumentów zamówienia), a jako takie, aby stanowiły
klauzule abuzywne, o
których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut oznaczony nr 1.1 odwołania został oparty na okoliczności, iż w zawartej w art. 1
ust. 1 pkt 2 definicji Dokumentacji Projektowej nie dokonano rozróżnienia na dokumentację
projektową, którą zobowiązany jest wykonać w ramach przedmiotu umowy Odwołujący od
dokumentacji projektowej przekazywanej wykonawcy przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego okoliczność ta świadczyć ma o tym, że Zamawiający próbuje przenieść na
wykonawcę odpowiedzialność również za tę dokumentację projektową, za której
dostarczenie
odpowiada Zamawiający. W ocenie Izby tak wyprowadzony wniosek nie jest
prawidłowy. Owszem, sama definicja zawarta w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wprowadza
wspomnianego rozróżnienia, natomiast nie świadczy to bynajmniej o naruszeniu art. 433 pkt
3 ustawy Pzp.
Po pierwsze definicja ta sama w sobie w ogóle nie referuje do kwestii
odpowiedzialności stron umowy za wykonanie wskazanej tam Dokumentacji Projektowej,
trudno zatem z jej brzmienia wywodzić taką okoliczność. Po drugie pomimo braku
wyraźnego rozróżnienia we wskazanej definicji dokumentacji projektowej przekazywanej
przez Zamawiającego od dokumentacji, jaką wykonać ma wykonawca, to jednak
rozróżnienie takie wynika jednoznacznie z dokumentów zamówienia. Odwołujący nie
wskazywał, aby miał jakiekolwiek trudności z ustaleniem zakresu dokumentacji projektowej
jaką opracować miał będzie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego – został on opisany w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 2 do Projektu Umowy (a ponadto zakres ten może objąć konieczność dokonania
zmian w dokumentacji projektowej przekazanej
przez Zamawiającego w przypadku
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w zatwierdzonej
dokumentacji
– por. art. 4 ust. 5 Projektu Umowy). Z kolei dokumentacja dostarczana przez
Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do Projektu Umowy i jest jej integralną częścią
(jednocześnie wchodząc w skład dokumentów zamówienia). Samo uregulowanie definicji
Dokumentacji Projektowej w sposób zbiorczy nie powoduje, że staje się ona wadliwa ani że
uchybia przepisom ustawy Pzp
. Tym samym zarzut należy uznać za bezzasadny.
W zakresie zarzutu nr 1.2 odwołania Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowy wniosek
Odwołującego, jakoby o przeniesieniu odpowiedzialności za dokumentację przekazaną przez
Zamawiającego na wykonawcę, miałaby świadczyć treść art. 10 ust. 7 pkt 2 Projektu
Umowy
, wskazująca na to, że wynagrodzenie umowne pokrywa koszty poniesione przez
wykonawcę związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Przedmiotowego
postanowienia
umownego nie można interpretować w oderwaniu od pełnej treści Projektu
Umowy i
dokumentów zamówienia, a w szczególności w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia. Zakresem zamówienia objęte jest m.in. wykonanie przez wykonawcę konkretnej
dokumentacji projektowej (na temat jej zakresu
– vide uzasadnienie zarzutu nr 1.1), a to
przecież za realizację zamówienia przysługiwać będzie wykonawcy wynagrodzenie, o którym
mowa w art. 10 Projektu Umowy. Wynika to zarówno z art. 10 ust. 1 Projektu Umowy („Za
należyte wykonanie Umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie…”), jak i z przywołanego w
odwołaniu ust. 7, gdzie wskazano, że wynagrodzenie pokrywa koszty poniesione przez
wykonawcę „w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy”. Co więcej, z art. 10
ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy
wprost wynika, że chodzi tu o koszty związane z
„opracowaniem” dokumentacji, a oczywistym na gruncie postanowień Projektu Umowy jest,
że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia opracowana zostanie wyłącznie ta część
Dokumentacji Projektowej
, za której wykonanie odpowiada wykonawca. Z kolei część
Dokumentacji Projektowej,
za którą odpowiada Zamawiający została już sporządzona i
stanowi integralną część Projektu Umowy (załącznik nr 1), a koszty związane z jej
opracowaniem zostały już poniesione. Z zakwestionowanego postanowienia umownego nie
wynika podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że wykonawca miałby wliczyć do
swojego wynagrodzenia koszty sporządzonej już dokumentacji projektowej, której
opracowanie nie jest objęte zakresem zamówienia, byłoby to nielogiczne. W tym stanie
rzeczy zarzut należy uznać za bezzasadny.
Zarzuty nr 1.3 oraz 1.4 nie podlegały merytorycznemu rozstrzygnięciu. Postępowanie
odwoławcze zostało w tym zakresie umorzone z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez
Odwołującego.
Zarzut nr 1.5 Izba uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia z art. 2
ust. 4 Projektu Umowy
ostatniego zdania o treści: „Wykonawca wykona usługi, roboty
budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami
właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w
sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót
budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.
Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone do
stwierdzenia, że jest to przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa dokumentacja
projektowa, teren budowy nie nadający się do prowadzenia robót). Odwołujący nie
przedsta
wił żadnej merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.
postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie
postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Dodatkowo należy wskazać, że
om
awiane postanowienie umowne wskazuje na czynności wykonywane przez wykonawcę
podczas realizacji umowy, a zatem nie jest zasadne odnoszenie jego treści do przekazanej
przez Zamawiającego i stanowiącej integralną część Projektu Umowy dokumentacji.
Ponadto za
kwestionowana treść art. 2 ust. 4 Projektu Umowy wskazuje na obowiązek
wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa (w tym z uwzględnieniem zaistniałych w
stanie prawnym zmian) oraz zgodnie z wymaganiami organów administracji, którego to
obowiązku nie sposób w ocenie Izby uznać za niedopuszczalny, zwłaszcza, że jak
zauważono w odpowiedzi na odwołanie, wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy.
W zakresie
zarzutu nr 1.6 Izba odsyła do uzasadnienia wskazanego przy zarzucie nr
1.1. Dodatkowo należy podkreślić, że sformułowanie „Na wykonawcy spoczywa
w
szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej” winno być
interpretowane z uwzględnieniem pełnej treści Projektu Umowy, w sposób
wielopłaszczyznowy, a nie wybiórczy, jak czyni to Odwołujący. Jak wskazano już powyżej na
gruncie postanowień Projektu Umowy oraz dokumentów zamówienia możliwe jest
jednoznaczne ustalenie,
jakie konkretnie obowiązki w zakresie sporządzenia dokumentacji
projektowej ciążą na wykonawcy. Mając to na względzie, w sytuacji, gdy mowa jest o tym, że
na wykonawcy
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej, należy to
rozumieć jako obowiązek jej sporządzenia w takim zakresie, jaki wynika z treści Umowy.
Ponadto należy wskazać, że w omawianym postanowieniu jest mowa o „sporządzeniu”
dokumentacji, a zatem siłą rzeczy nie może ono dotyczyć tej dokumentacji, która została już
opracowana i która została przez Zamawiającego przekazana wykonawcom jako załącznik
do SWZ.
Słusznie wskazał Zamawiający, że sporządzić można jedynie taką dokumentację,
która nie istnieje w chwili zawierania umowy. Sam brak wyraźnego wskazania w
kwestionowanym postanowieniu, że obowiązek ten nie dotyczy dokumentacji dostarczonej
przez Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje, że Zamawiający
będzie miał prawo domagać się od wykonawcy opracowania dokumentacji projektowej, w
zakresie w jakim odpowiada on za jej dostarczenie (przecież została ona przekazana już na
etapie wszczęcia postępowania). Nie wskazuje także, że Zamawiający będzie mógł
domagać się jej poprawienia czy uzupełnienia - umowa precyzuje zakres Dokumentacji
Projektowej, za której sporządzenie odpowiada wykonawca i nie zawiera postanowień
nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w tym zakresie, a jedynie wskazuje na
możliwą ingerencję w tę dokumentację w przypadku zaproponowania rozwiązań
zamiennych.
Zarzut nr 1.7 Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby Odwołujący w sposób
nieprawidłowy wywodzi z zawartego w art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy stwierdzenia, że
„Realizacja przedmiotu umowy polegać będzie w szczególności na wykonaniu Dokumentacji
Projektowej” wniosek, że Zamawiający będzie domagał się wykonania (poprawienia,
uzupełnienia) dokumentacji, którą dostarcza Zamawiający. Odwołujący po raz kolejny
dokonuje analizy postanowień umownych w sposób wybiórczy, w tym w oderwaniu od
faktycznego zakresu obowiązków wykonawcy, jaki wynika z dokumentów zamówienia.
Przedmiot zamówienia w zakresie usług projektowych – jak już wskazano – wynika ze
specyfikacji te
chnicznej stanowiącej załącznik nr 2 do Projektu Umowy oraz z art. 4 ust. 5
Projektu Umowy
, który referuje do robót zamiennych. Treść zakwestionowanego
postanowienia umownego po pierwsze odnosi się do realizacji przedmiotu umowy, a po
drugie
wskazuje na wykonanie dokumentacji projektowej. Ta jej część, za którą odpowiada
Zamawiający, została już opracowana i załączona do SWZ, a Projektu Umowy nie zawiera
postanowień nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w odniesieniu do tej
dokumentac
ji, jak konieczność jej poprawienia czy uzupełnienia (z zastrzeżeniem sytuacji,
kiedy zaproponowane zostaną roboty zamienne).
Zarzut nr 1.8 Izba uznała za niewykazany, Odwołujący domagał się usunięcia art. 4
ust. 31
Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem
jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu
administracyjnego lub dokumentu”, ewentualnie jego zmiany w sposób wskazany w
o
dwołaniu. Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone
do stwierdzenia, że jest to kolejny przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na
wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (gdyż odnosi się
do wszystkich dokumentów, także tych dostarczanych przez Zamawiającego). Odwołujący
nie przedstawił jednak merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.
postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie
postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Wskazać ponadto należy, że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na szereg postanowień Projektu
Umowy (art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt 6 i 7, art. 4 ust. 30, art. 4 ust. 58, art. 4 ust. 82, art. 5
ust. 2, art. 5 ust. 8-9
, art. 5 ust. 13), które precyzują kwestię obowiązków wykonawcy
związanych z pozyskiwaniem aktów administracyjnych i dokumentów. Projekt Umowy wprost
w art. 4 ust. 30 wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy jest uzyskanie aktów
administracyjnych i dokumentów wymaganych do wykonania inwestycji i jej eksploatacji z
wy
jątkiem tych, których uzyskanie stanowi obowiązek Zamawiającego. Dodatkowo
Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z wykonawcą w sytuacji, gdy udział
Zamawiającego w pozyskaniu stosownych aktów administracyjnych będzie wymagany (art. 8
ust. 2 Projektu Umowy).
Powyższe wskazuje, że Odwołujący przeprowadził analizę
postanowień umownych w sposób wybiórczy, z pominięciem ich istotnej treści. Natomiast
podczas rozprawy nie podjął żadnej polemiki z treścią odpowiedzi na odwołanie w
omawianym zakresie, wobec czego
nie sposób uznać, aby wykazał on zasadność
postawionego zarzutu.
Zarzut nr 1.9 Izba
uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia
z
Projektu Umowy (względnie zmiany) postanowienia art. 4 ust. 59 o treści „Wykonawca
gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane
Inwestycji” powołując się na okoliczność, że wykonawca nie może zagwarantować, nie
będąc autorem dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, że założone w
niej parametry zostaną osiągnięte. Odwołujący jednak pominął okoliczność, iż wykonawca
realizując umowę zobowiązany jest działać z należytą starannością, przy czym miernik tej
należytej staranności jest tutaj podwyższony z uwagi na fakt, iż mamy do czynienia
z podmiotem profesjonalnym (por. art.
§ 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Osiągnięcie
Parametrów Gwarantowanych Inwestycji jest celem zamówienia, jednym z jego kluczowych
założeń i wykonawca zobowiązany jest do ich dochowania. Jak zauważył Zamawiający,
wykonawca ma obowiązek informowania Zamawiającego o stwierdzonych wadach
Dokumentacji Przetargowej (por. art. 2 ust. 2 Projektu Umowy)
. Wykonawca powinien być
w
stanie realizując inwestycję ocenić czy dokumentacja przekazana przez Zamawiającego
umożliwia jej prawidłową realizację, w razie potrzeby zaproponować rozwiązania zamiennie,
czy poinformować o konieczności wykonania Robót Dodatkowych (za które wszak
przysługuje wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie). Nie chodzi tu bowiem wyłącznie o -
cytując Zamawiającego – „bezrefleksyjną realizację Projektu”. Wykonawca ma obowiązek
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z Dokumentacją
Projektową, ale i z zasadami wiedzy technicznej, ma obowiązek współdziałania z
Zamawiającym i informowania go o stwierdzonych wadach. Na powyższe okoliczności
zwrócono szczegółowo uwagę w odpowiedzi na odwołanie, niemniej Odwołujący podczas
rozp
rawy do twierdzeń Zamawiającego nawet nie odniósł się.
W świetle powyższego nie znalazł potwierdzenia również zarzut nr 2 odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem p
rzedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń
, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zakwestionowane
postanowienia umowne faktycznie budzą wątpliwości, są niejednoznaczne czy niezrozumiałe
dla podmiotów profesjonalnie trudniących się działalnością stanowiącą przedmiot
zam
ówienia. Nie wyjaśnił dlaczego nie jest w stanie w sposób należyty oszacować oferty, nie
wskazał także argumentów, które potwierdzałyby postawioną w odwołaniu tezę, jakoby
wykonawcy nie wiedzieli jaki jest zakres ich obowiązków do wykonania (jak zaś wskazano
m.in przy omawianiu zarzutu nr 1.1 i 1.2
zakres ten został określony w sposób precyzyjny).
Jak
już opisano powyżej, Odwołujący dokonał interpretacji postanowień umownych w sposób
oderwany od pełnej treści dokumentów zamówienia i wybiórczy. Ponadto Odwołujący
podczas rozprawy
w ogóle nie podjął polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
odpowiedzi na odwołanie, a zatem trudno uznać jego twierdzenia za wykazane.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
i
na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
