eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3288/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-22
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3288/21

Komisja w składzie:
0: Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawcę SBC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawi
ających występujących wspólnie: Centrum Łukasiewicz oraz Sieć Badawcza
Łukasiewicz – Instytut Lotnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawcy
MONOLIT IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewod
niczący :
…………………………………
Sygn. akt KIO 3288/21


UZASADNIENIE

Zamawiający – Centrum Łukasiewicz oraz Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut
Lotnictwa w Warszawie prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”)
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup
i wdrożenie urządzeń brzegowych do zbudowania sieci WAN dla Sieci Badawczej
Łukasiewicz
”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021r. pod numerem 2021/S 161-422624.

W dniu 8 listopada 2021r. wykonawca SBC sp. z
o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne
uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie oferty
na tej podstawie, przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,
poprzez bezprawne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, który był objęty dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego
systemu zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
minimum
), które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium
oceny oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%, co
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, że przedmiotowa oferta nie
podlegała ocenie, a owe dodatkowe funkcjonalności nie mogły przesądzać o odrzuceniu
oferty, lecz stanowiły jedynie możliwość uzyskania dodatkowych punktów w ramach jej
oceny,
3.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez bezprawne
uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, co poskutkowało nieuprawnionym uznaniem Zamawiającego, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
odrzuceniem oferty Odwołującego na tej podstawie;
4.
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp,
poprzez wybór oferty Monolit
IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni (dalej: „Przystępujący”), jako oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza, prze
z co Zamawiający naruszył fundamentalną zasadę prawa zamówień
Sygn. akt KIO 3288/21


publicznych, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami Pzp.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o:
1.
na
kazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi na jej zgodność z warunkami zamówienia oraz brak rażąco niskiej
ceny;
3.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając
jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uznał, że niezgodność jego oferty
z warunkami zamówienia dotyczy trzech kwestii: 1) urządzeń z grupy nr 3 poz. 2,
wskazanych w Tabelach Formularza ofertowego, 2) braku spełnienia dodatkowego
wymagania w postaci braku ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych
(Remote Access VPN), 3) zapewnienia dodatkowych funkcjonalności dla Centralnego
Syst
emu Zarządzania, w zakresie dotyczącym możliwości tworzenia nielicencjonowanej,
rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego
Systemu Zarządzania).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie urządzeń z grupy nr 3 poz. 2,
wskazanych w Tabelach Formularza ofertowego
uznał, że: „Zestawienie wymagań w
odniesieniu do
urządzeń: grupy nr 3 poz. 2 wskazuje, że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Wykonawca zaoferował bowiem urządzenia wskazane w Tabeli Formularza
ofertowego dla grup
y nr 3 poz. 2, których parametry nie odpowiadają parametrom
okre
ślonym przez Zamawiającego, jak również parametrom wskazanym przez producenta
urządzeń Hillstone Networks
”. Według Zamawiającego niezgodność ma polegać na tym, że
dla urządzeń grupy 3 - pkt 2 tabeli, Odwołujący wskazał wartość 1.6 Gbps, podczas gdy,
zdaniem Zamawiającego, wg danych udostępnionych przez producenta wartość ta wynosi
1.1 Gbps.
Ustosunkowując się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił,
że parametry zaoferowanych urządzeń różnią się, ponieważ w swojej ofercie podał wynik,
który został uzyskany faktycznie w warunkach które były adekwatne i zgodne z wymaganiem
stawianym w OPZ przez Zamawiającego, to jest wartość, która wyznaczona jest na
Sygn. akt KIO 3288/21


podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX
zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z
dnia 10 września 2021 r. Zamawiający wymagał bowiem, że przepustowość ma być
„Wyznaczona na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX. Jeśli wartość została
wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu proszę podać na jakim modelu”. Ponieważ
wskazany parametr
jest niemiarodajny w kontekście porównania wydajności urządzeń,
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o podanie jednoznacznej definicji
charakterystyki ruchu, dla której Zamawiający specyfikuje wymagania na przepustowość.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, że jeżeli wartość została
wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu, to należy podać na jakim modelu została
ona wyznaczona, Odwołujący prosił Zamawiającego o wskazanie czy podanie innego
modelu niż IMIX może mieć wpływ na wybór rozwiązania przez Zamawiającego. W swojej
odpowiedzi Zamawiający wskazał, że rozumie IMIX jako ruch zdefiniowany wg załączonej
przez Zamawiającego tabeli, zgodnie z którą dla urządzeń Grup 1-3 rozumiany jest jako mix
ruchu http, a dla urządzeń grup 4-5 rozumiany jako mix ruchu http(80%) i https (20%).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, bez żadnego uzasadnienia, powołał się na parametr
z tabeli specyfikacji producenta dla urządzeń Firewall Hillstone (pozycja Theat Protection
Through
put), który w swojej metodologii oprócz funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego ma dodatkowo włączony moduł URL filtering, który nie dotyczy wymagań z
OPZ dla ruchu MIX w konsekwencji przepustowości uzyskiwane są przy zupełnie innych
warunkach (metodologii) tzn. przy jednostajnych pakietach wynoszących 64 Kb/s przy
włączonej kontroli aplikacji, filtrowaniem IPS, AV i URL, dlatego też wartość ta jest niższa niż
wartość wymagana przez Zamawiającego. Wobec tego parametr udostępniony przez
producenta został błędnie zinterpretowany przez Zamawiającego i nie powinien być brany
pod uwagę. Dotyczy to również pozostałych zaoferowanych urządzeń dla innych grup, gdzie
również przy warunkach stawianych przez Zamawiającego ta przepustowość będzie dużo
wyższa od wymaganej w SWZ. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnił powyższe w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach, wskazując, że wydajność zaoferowanych urządzeń jest
celowo przeszacowana w górę względem wymagań przetargowych, celem zapewnienia
optymalnej pracy z dużym zapasem mocy. W związku z powyższym, Odwołujący nie zgodził
się z twierdzeniem Zamawiającego, że parametry oferowanych urządzeń nie odpowiadają
warunkom zamówienia, jak również warunkom określonym w dokumentacji producenta
sprzętu. Taki zarzut jest, w ocenie Odwołującego chybiony i nie poparty żadnym konkretnym
dowodem. Stanowi de facto
zupełnie arbitralne twierdzenie Zamawiającego, które nie
uwzg
lędnia specyfiki technicznej tego typu rozwiązań. Tymczasem stanowisko
Zamawiającego powinno być jednoznaczne.
Uzasadniając zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.
z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,
Odwołujący podkreślił, że kwestie związane z
Sygn. akt KIO 3288/21


brakiem ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych (Remote Access
VPN) oraz z możliwością tworzenia nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów do
zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego Systemu Zarządzania) nie należą do
opisu przedmiotu zamówienia, lecz są dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego systemu
zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia minimum),
które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty o
nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30% (SWZ s. 16-17).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca
o
fertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja „warunków
zamówienia”, zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zalicza do nich „warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego”. Według Odwołującego, nie może stanowić podstawy odrzucenia
oferty e
lement, który jest jedynie oceniany jako dodatkowy w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Brak zapewnienia dodatkowych funkcjonalności centralnego systemu
zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia minimum),
które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty o
nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%, może co najwyżej
skutkować brakiem przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w trakcie oceny ofert
zgodnie z kryteriami
oceny ofert i ich opisem, nie zaś odrzuceniem oferty, nie jest to bowiem
element obligatoryjny, tzn. taki, który musi być zaoferowany przez każdego wykonawcę.
Zatem konsekwencją braku zapewnienia dodatkowych funkcjonalności Centralnego Systemu
Zarządzania, powinna być co najwyżej niższa ocena oferty Odwołującego (przy czym
Odwołujący przeczy, aby istniały podstawy nieprzyznania mu punktów w przedmiotowych
kryteriach).
Odwołujący wskazał jednak, że również w zakresie dotyczącym dodatkowych
funkcjonalności centralnego systemu zarządzania, jego oferta spełnia opis kryterium oceny
ofert oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania”. Wskazał, że Zamawiający
punktował dodatkowo brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych
(Remote Ac
cess VPN). Odwołujący wyjaśnił, że brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń
użytkowników zdalnych (Remote Access VPN) jest funkcjonalnością oferowanego przez
niego Centralnego Systemu Zarządzania. Odwołujący jednoznacznie wskazywał, że
dostarczony przez n
iego Centralny System Zarządzania spełnia funkcję braku ograniczeń
licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
oparł ocenę jego oferty na błędnych założeniach. Zamawiający wziął bowiem pod uwagę
specyfikację urządzeń Hillstone, a nie Centralnego Systemu Zarządzania. Wartości
Sygn. akt KIO 3288/21


wskazane w specyfikacji
Hillstone dotyczą Usertów SSL VPN urządzeń, a nie Centralnego
Systemu Zarządzania, który to miał uzyskać dodatkowe punkty. Czym innym jest
funkcjonalność braku ograniczeń dla Centralnego Systemu Zarządzania, a czym innym jest
sprzętowe ograniczenie licencyjne dla użytkowników na które to Zamawiający powołuje się i
argumentuje wymogiem posiadania licencji AEL, która zwiększa możliwość urządzeń.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wszystkie oferowane w przetargu urządzenia spełniają
wymagania VPN SSL stawiane w OPZ, a błędne wskazywanie posiadania dodatkowych
licencji AEL dotyczą innej serii produktów Hillstone Networks, tzn. serii E, A oraz NIPS.

Odnosząc się do punktowanej w pozacenowym kryterium oceny oferty „Funkcje
centralnego
systemu
zarządzania”
pozycji
dotyczącej
możliwość
tworzenia
nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą
Centralnego Systemu Zarządzania) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uznał, że
zapewnienie tej
funkcjonalności dla Centralnego Systemu Zarządzania, jest niemożliwe do
spełnienia, ponieważ nie jest on w stanie zapewnić możliwości tworzenia nielicencjonowanej
sieci
serwerów do zbierania logów, w sytuacji, gdy oferuje licencjonowane rozwiązania.
Wyjaśnił, że Zamawiający oparł swoją decyzję na wyjaśnieniach Odwołującego, w których
zaznaczył, że przewidział globalną licencję, która w ramach funkcjonalności umożliwia
tworzenie „nielicencjonowanej”/nielimitowanej rozproszonej sieci serwerów do zbierania
logów”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający błędnie zinterpretował odpowiedź
Odwołującego z uwagi na to, że Odwołujący w ramach ceny rozwiązania dostarczy
funkcjonalności umożliwiające tworzenie licencjonowanej/nielimitowanej rozproszonej sieci
serwerów do zbierania logów, co również w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach
zostało podkreślone.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust
6 Pzp
wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał, że wyjaśnienia
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co
poskutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na fakt, że
rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku jego oferty nie istnieje jednak zagrożenie, że
nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Sam fakt, że
zaoferowana przez niego
cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należyty podatek od towarów i usług, nie oznacza bowiem, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Tym bardziej, że cena oferty Odwołującego różni
się jedynie o ok. 298 tys. od ceny oferty wykonawcy Przystępującego. Wykonawca, którego
oferta została bezprawnie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, zaoferował ofertę
o cenie 2.584.661,73 zł brutto, co z perspektywy kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia 3.500.000 zł brutto również mogłoby wzbudzić wątpliwości, co
Sygn. akt KIO 3288/21


do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego. Wskazał, że w trakcie badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco
niskiej ceny Odwołujący wykazywał, że jest w stanie obniżyć koszt realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. poprzez własny personel, dedykowany do zadań analogicznych z
przedmiotem zamówienia, co pozwala Odwołującemu na konkurencyjne kalkulowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uznał takich twierdzeń
Odwołującego, wskazując przy tym, że nie zostały one poparte żadnym wykazem osób, itp.
Odwołujący chciałby jednak wskazać, że personel dedykowany danemu postępowaniu
został przez Zamawiającego sprawdzony w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców, z
uwagi na warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
opisane w części V ust. 3 lit. b) SWZ. Zamawiający, jak wynika z Informacji o wyborze
najkorzystniejszej
oferty,
oczekiwał
przedstawienia
wykazu
zamówień,
które
uprawdopodobniłyby konkurencyjność ceny Odwołującego. Jednak doświadczenie
Odwołującego w tym zakresie również zostało już poddane ocenie w tamach warunków
udziału w postępowaniu (część V ust. 3 lit. a) SWZ), gdzie Zamawiający nie wskazywał, że
zamówienia, którymi dysponuje w ramach swojego doświadczenia Odwołujący, muszą mieć
określoną wartość. Zatem cena realizacji była dla Zamawiającego irrelewantna, zatem
również Odwołujący uznał, że udzielone wyjaśnienia są wystarczające do udowodnienia
braku rażąco niskiej ceny. Wynika to z faktu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone na
okoliczność rażąco niskiej ceny spełniają wymóg spójności, jasności i adekwatności do
przedmiotu zamówienia, a więc, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
stycznia 2016 r. (sygn. KIO 2813/15), powinny być uznane za właściwe, tym bardziej, że nie
istnieje jeden optymalny wzorzec dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny
dokonanej przez wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że popierał swoje wyjaśnienia kalkulacjami własnymi, więc nie
można im odmówić autentyczności oraz merytorycznego charakteru. Zauważył ponadto, że
badaniu Zamawiającego podlegały jedynie 3 wybrane elementy:
-
poz. 6: Centralny System Zarządzania — urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00
zł, poz. 8: szkolenia — komplet 20 000 zł oraz poz. 9: wsparcie powdrożeniowe — cena
jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.
Odwołujący w treści odwołania zestawił ze sobą powyższe ceny z cenami
zaoferowanymi w tych pozycjach przez Przystępującego i wskazał, że różnice między nimi
są niewielkie. Wynika z tego, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie była wcale
cena tych 3 elementów, ale jedynie chęć wyboru oferty Przystępującego. Ponadto podkreślił,
że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego działał w zaufaniu do treści wezwania, w
którym Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia tylko 3 w/w elementów ceny.
Wynika to wprost z treści wezwania. Tymczasem jako podstawę odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 3288/21


Zamawiający wskazał m.in.: „Podkreślenia wymaga, iż pismem z dnia 27 września 2021 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę także do złożenia ceny rozumianej jako całość, za
wykonanie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca w ogóle nie odniósł się i nie wskazał
sposobu kalkulacji ceny, nie wyszczególnił przyjętych kosztów wykonania zamówienia oraz
nie wskazał czynników mających wpływ na wysokość tych kosztów oraz całkowitą cenę
oferty. Nie wy
jaśnił oraz nie udowodnił, iż za cenę całkowitą zamówienia możliwe jest
wykonanie p
rzedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego oraz
terminowo.
”.
Odwołujący stwierdził jednak, że Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, że oczekuje
wyjaśnień w jakimkolwiek innym zakresie, niż 3 w/w elementy ceny, a obecnie odrzuca ofertę
Odwołującego. Jest to poważne nadużycie prawa oraz dowód na prowadzenie postępowania
z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców o przejrzystości
postępowania.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w przypadku, gdy badaniu podlegały jedyni 3
elementy ceny, to odrzucenie oferty może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy stanowią one
istotny element ceny. Odwołujący tymczasem w ogóle nie wykazał, że w/w elementy mają
znaczenie dla realizacji zamówienia. 3 elementy to 120.000 zł w ofercie Odwołującego i
155.000 zł w ofercie Przystępującego, czyli ewentualne niedoszacowanie oferty
Odwołującego to kwota 35.000 zł. Cena oferty Odwołującego to 2.286.324,00 zł, a zatem
ewentualne niedoszacowanie to zaledwie 1,5% oferty.
Z całą pewnością nie jest to istoty
element składowy oferty.
Mając na uwadze powyższą argumentację, w konsekwencji – zdaniem Odwołującego -
należy uznać, że Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył więc fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, zgodnie z
którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Bezprawne
działania Zamawiającego, które wykazał Odwołujący w niniejszym odwołaniu, naruszyły
zasadę legalizmu, dlatego też wybór oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, musi zostać unieważniony.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów wskazał, że kwestia dotycząca spełnienia
wskazanego przez Odwołującego parametru, była przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 223
Pzp. Zamawiający pismem z dnia 27 września 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z prośbą
o przedstawienie wyjaśnień dotyczących parametrów zaoferowanych urządzeń m. in. w
zakresie urządzeń z grupy nr 3 poz. nr 2 wskazując, iż w „pkt 2 tabeli podają Państwo
Sygn. akt KIO 3288/21


wartość 1.6 Gbps, podczas gdy wg danych udostępnionych przez producenta wartość ta to
1.1Gbps. Prosimy o wyjaśnienie różnic
”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył
wyjaśnienia
z
których wynika, że wydajność zaoferowanych urządzeń jest celowo przeszacowana w górę
względem wymagań przetargowych, celem zapewnienia optymalnej pracy z dużym zapasem
mocy. Twierdzenie to zostało także przywołane w odwołaniu. Odwołujący wskazywał, że
produkty zostały przetestowane przez jego laboratorium w celu stwierdzenia czy producent
spełnia wymagane przetargiem parametry techniczne, zaś wynik testów został podany w
tabelach przetargowych dla wszystkich grup. Odwołujący argumentował, iż podał
przepustowość
przetestowaną,
którą
uzyskał
w
toku
szczegółowych
testów
technologicznych.
Odwołujący oferując parametr przepustowości na poziomie 1.6 Gbps nie wskazał ani w treści
oferty ani w złożonych wyjaśnieniach, iż oferowana wartość została wyznaczona na
podstawie innego modelu ruchu niż wskazany przez Zamawiającego tj. na podstawie ruchu o
charakterystyce Internet MIX
. Okoliczność ta była istotna z punktu widzenia oceny ofert,
gdyż podanie ruchu zdefiniowanego w odmienny sposób niż przez Zamawiającego, w
przywołanych przez Odwołującego wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10 września 2021 r.,
umożliwiała Zamawiającemu weryfikację czy oferowany parametr dla Urządzeń z grupy nr 3
poz. nr 2 zostanie osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania czy oferowany parametr zostanie osiągnięty. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że Odwołujący powołując się na testy prowadzone przez własne laboratorium, nie
wykazał, iż wyniki testów pozwoliły na określenia parametrów oferowanych urządzeń,
zwłaszcza w odniesieniu do grupy urządzeń nr 3 poz. 2. Odwołujący nie załączył wyników
przeprowadzonych testów, jako dokumentu potwierdzającego złożone wyjaśnienia. Jak
wskazano w wyroku KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2711/21 „przepisy
ustawy pozwalają zamawiającemu na wyjaśnienie treści oferty, a zakres możliwych
wyjaśnień nie jest przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do
wyjaśnienia treści oferty nie limituje zakresu wyjaśnień”. W tym świetle przedstawione przez
Odwołującego wyjaśnia treści oferty, jak również stanowisko prezentowane w odwołaniu, jest
niewiarygodne. Odwołujący bowiem ani na etapie procedury wyjaśniającej, ani na etapie
postępowania odwoławczego, nie złożył żadnego dowodu odnoszącego się do
przeprowadzonych przez jego laboratorium testów, jak również wyników tych testów.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego
podjął polemikę co do sposobu rozumienia ruchu Internet MIX (IMIX), jak również
inte
rpretację parametrów wynikających ze specyfikacji producenta dla urządzeń Firewall
Hillstone (pozycja Threat Protection Throughput). Zaznaczenia wymaga, iż powyższe
działania są spóźnione. Odwołujący mógł bowiem wskazać zarówno w treści oferty, jak
Sygn. akt KIO 3288/21


również w wyjaśnieniach, sposób uzyskania oferowanych parametrów i ich odstępstwo od
danych/ wartości wynikających z udostępnionych przez producenta oferowanych Urządzeń.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazywało wprost na różnice wynikające z
ofer
ty, jak również z dokumentów udostępnionych przez producenta oferowanych urządzeń.
W świetle powyższego Zamawiający podtrzymał stanowisko, że oferta Odwołującego w
odniesieniu do urządzeń grupy 3 poz. 2, jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących dodatkowych kryteriów Centralnego Systemu
Zarządzania wskazał, że kwestia zdalnego dostępu Remote Access VPN, opisana w ramach
Centralnego Systemu Zarządzania, została doprecyzowana w ramach wyjaśnień treści SWZ
z dnia 10 września 2021 r. „Zamawiający wskazał, że zdalny dostęp (Remote Access VPN)
dotyczy Centralnego Systemu Zarzadzania oraz urządzeń NGFW: 47. SWZ, Kryteria oceny
ofert, pkt XIV.3. W p.6. Zamawiający wskazuje, iż przyzna 4 punkty dla rozwiązania, które
zapewni „Brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych”. Prosimy o
wyjaśnienie, jak Zamawiający rozumie to wymaganie – jego treść wskazuje bardziej na
system zdalnego dostępu VPN, ale może też określać liczbę administratorów. Jednocześnie
wg najlepszej
wiedzy Wykonawcy, do systemu zarządzania nie powinni mieć dostępu
poszczególni użytkownicy, a tylko ograniczona grupa administratorów. Może to też dotyczyć
tego, iż system zarządzania nie może wprowadzać ograniczeń licencyjnych dla liczby
użytkowników zdalnych zestawiających połączenia do urządzeń będących pod kontrolą
centralnego systemu zarządzania. Treść tego wymagania może też wskazywać, że doszło
do oczywistej pomyłki i dotyczy ono samych urządzeń firewall a nie systemu zarządzania. W
związku z niejasnościami prosimy o wyjaśnienia, jak należy rozumieć to wymaganie.”.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż powyższe kryterium dotyczy zdalnego dostępu
do VPN.

48.
SWZ, Kryteria oceny ofert, pkt XIV.3. W p.10 i p.11 Zamawiający wskazuje
wymagania rozpoczynające się od słów „W ramach systemu zdalnego dostępu…” i
jednocześnie określa precyzyjnie wymagania typowe dla takich systemów. Prosimy o
informację, czy nie doszło do oczywistej omyłki, polegającej na przypisaniu wymagań dla
funkcji RA VPN realizowanych przez firewalle, w sekcji dotyczącej systemu zarządzania.
Trudno jest Wykonawcy interpretować to wymaganie inaczej, niż względem centralnych
urządzeń firewall realizujących funkcję RA VPN, ale jeżeli Zamawiający określił te
wymagania względem innych rozwiązań (w szczególności względem systemu zarządzania),
to prosimy o wyjaśnienie, jak należy je rozumieć.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że funkcje dotyczą centralnego systemu
zarządzania i zdalnego dostępu VPN. realizowanych przez NGFW

Sygn. akt KIO 3288/21


W związku z powyższym, Zamawiający wziął pod uwagę również specyfikacje
urządzeń Hillstone NGFW, ponieważ dodatkowo punktowany dostęp zdalny w ramach
Remote Access VPN, dotyczy również zdalnego dostępu użytkowników SSL VPN, łączących
się do NGFW. Wymagania odnośnie zdalnego dostępu zostały opisane w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia pkt III: Sekcja: „Połączenia VPN” pkt 10) - „NGFW musi
umożliwiać konfigurację połączeń typu SSL VPN”. Dokumentacja producenta dla
oferowanych przez Odwołującego urządzeń Serii Pro, przedstawia ilość użytkowników
zdalnych obsługiwanych przez urządzenia bez licencji (parametr Default) oraz z licencją
(parametr Max). Taki sam podział znajduje się w przypadku modeli Serii-E. Natomiast
według Odwołującego licencje dla połączeń użytkowników zdalnych, nie dotyczą urządzeń
Serii Pro. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący po raz kolejny, sugeruje spełnienie
wymagań Zamawiającego będące w sprzeczności z informacjami znajdującymi się w
dokumentacji producenta oraz składa wyjaśnienia niepoparte żadnymi dowodami (oprócz
własnych deklaracji). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający „błędnie
zinterpretował”
wyjaśnienia
dotyczące
możliwości
tworzenia
nielicencjonowanej,
rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego
Systemu Zarządzania) w oparciu o własne środowisko do wirtualizacji. Jednak obecne
wyjaśnienia, oprócz rezygnacji z posługiwania się określeniem „globalna licencja” na rzecz
dostarczenia „funkcjonalności umożliwiających tworzenie licencjonowanej/nielimitowanej”
(przy czym podkreślenia wymaga, iż Zamawiający punktuje nielicencjonowane rozwiązanie),
nadal są lakoniczne oraz niepoparte zapisem w oficjalnej dokumentacji producenta Hillstone
Networks. Na uwagę zasługuje również fakt, że Producent wyraźnie zaznacza, że storage
(przestrzeń dyskowa) do gromadzenia logów jest licencjonowana\limitowana (str.3
dokumentacji dla vHSA)
, co wynika ze sformułowania: „Licencja na przestrzeń dyskową:
standardowa pojemność dyskowa wynosi 200G a maksymalna pojemność 2T (możliwość
zwiększenia przez dodanie licencji odpowiednią ilość razy)”.
Zamawiający wskazał ponadto, że z treści dokumentacji przetargowej – Szczegółowy
Opis Przed
miotu Zamówienia, pkt V, Sekcja: „Logowanie zdarzeń”, pkt 1) wynika, że w
ramach Centralnego Systemu Zarządzania, musi być zapewniona możliwość zbierania
logów. Zatem brak wymaganej licencji ogranicza funkcjonalność Centralnego Systemu
Zarzadzania. Zaofero
wane zatem przez Odwołującego rozwiązania są niezgodne z
warunkami zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż funkcjonalności wskazane w ramach
kryteriów oceny ofert, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Jak wynika bowiem
z art
. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
Sygn. akt KIO 3288/21


ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem warunki zamówienia należy traktować szeroko.
Zaoferowanie rozwiązania wskazanego przez Odwołującego, powodowała konieczność
zastosowania dodatkowych licenc
ji i z tego względu oferta Odwołującego jest niezgodna w
warunkami zamówienia.
Zamawiający nie podzielił także stanowiska Odwołującego co do prezentowanego
przez niego stanowiska w zakresie dotyczącym wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Za całkowicie chybione uznał twierdzenie, iż „Zamawiający nie wskazał w wezwaniu,
że oczekuje wyjaśnień w jakimkolwiek innym zakresie, niż 3 ww. elementy ceny, a obecnie
odrzuca ofertę Odwołującego”. Podkreślił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, wprost
wskazan
o zakres oczekiwanych wyjaśnień zarówno w odniesieniu co do ceny rozumianej
jako cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, jak i ceny w odniesieniu do trzech
elementów. Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2021 r. w pkt II Wezwanie do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz rażąco niskich cen jednostkowych,
wskazał, iż „zaoferowana przez Państwa cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z art. 224 ust. 2
pkt 1 us
tawy Pzp zwracamy się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ dla zamówienia. Proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym o
przedstawienie dowodów, w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty ze szczególnym
uwzględnieniem cen jednostkowych, o których mowa w Formularzu ofertowym pkt 1):- poz.
6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00 zł, - poz. 8:
szkolenia
– komplet 20 000 zł. - poz. 9: wsparcie powdrożeniowe – cena jednostkowa 50 zł
za 1 godzinę. Proszę o wskazanie przyczyn, dla których element z poz.nr 6 nie został de
facto przez Państwa wyceniony (został wyceniony na 0 zł) oraz w jaki sposób w związku z
tym zostanie zape
wniona prawidłowa realizacja Przedmiotu Umowy. Proszę o wskazanie
czynników pozwalających na przyjęcie ceny jednostkowej za godzinę świadczenia wsparcia
powdrożeniowego na poziomie 50 zł. Proszę o wskazanie czynników, które pozwoliły
Wykonawcy na przyjęcie ceny za certyfikowane szkolenie na poziomie 20 000 zł. Proszę
również o wskazanie sposobu kalkulacji, wyszczególnienie przyjętych kosztów wykonania
zamówienia oraz wszelkich czynników mających wpływ na wysokość tych kosztów oraz
całkowitą cenę oferty. Jak wskazano powyżej cena całkowita oferty odbiega od wartości
zamówienia o ponad 30% wartości zamówienia, w związku z czym proszę w szczególności
na wskazanie czynników oraz dowodów potwierdzających, że za cenę całkowitą oferty
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym przez
Zamawiającego oraz terminowo
”. Zamawiający podkreślił, że poinformował także
Odwołującego o terminie i sposobie złożenia wyjaśnień, wraz z dowodami w przypadku
Sygn. akt KIO 3288/21


wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Natomiast Odwołujący, w odpowiedzi na
wezwanie złożył ogólne wyjaśnienia odnoszące się do wyłączenie do cen jednostkowych tj.
poz. nr 6 Centralny System Zarządzania, poz. nr 8 – szkolenia oraz poz. 9 – wsparcie
powdrożeniowe. Złożone wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do powyższych
elementów, mają ogólny i blankietowy charakter. Odwołujący nie złożył przy tym żadnych
dowodów, które potwierdzałyby, iż kalkulacja ww. cen jednostkowych jest prawidłowa,
pomimo, iż z treści wezwania wprost wskazano, iż wyjaśnienia winny być poparte
stosownymi dowodami. Odwołujący pominął także wyjaśnienia w odniesieniu do ceny
całkowitej oferty. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, n zaszły przesłanki do
odrzucenia oferty z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny oraz niezłożenie wyjaśnień w
odniesieniu do całkowitej ceny oferty, jak również złożenie ogólnych wyjaśnień w odniesieniu
do cen jednostkowych.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści formularza oferty
Odwołującego, treści wezwania Zamawiającego z dnia 27 września 2021r. oraz złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Ponadto Izba przy
orzekaniu uwzględniła uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego z dnia 29 października 2021r.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny
i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej
dokumentów.

Sygn. akt KIO 3288/21


Izba zważyła:
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 224 ust. 6 Pzp, stwierdzając, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 224 ust. 6 Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu
Podkreślić należy, że jak wskazano w wyroku z dnia 20 lutego 2021r., sygn. akt KIO
310/21, c
elem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.
Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Ogólnikowe
twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, brak dokładnych danych co do kalkulacji ceny, a także
nie udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazanym i oczekiwanym przez Zamawiającego,
należy zakwalifikować jako zasługujące na zastosowanie art. 224 ust. 6 Pzp.
Izba
na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
ustaliła, że w wezwaniu z dnia 27 września 2021r. w punkcie II „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz rażąco niskich cen jednostkowych”
Zamawiający wezwał wykonawcę: „Proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym o przedstawienie
do
wodów, w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem cen
jednostkowych, o których mowa w Formularzu ofertowym pkt 1):
-
poz. 6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00
zł,
- poz. 8: szkolenia
– komplet 20 000 zł.
-
poz. 9: wsparcie powdrożeniowe – cena jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.

Sygn. akt KIO 3288/21


Proszę o wskazanie przyczyn, dla których element z poz.nr 6 nie został de facto przez
Państwa wyceniony (został wyceniony na 0 zł) oraz w jaki sposób w związku z tym zostanie
zapewniona prawidłowa realizacja Przedmiotu Umowy.
Proszę o wskazanie czynników pozwalających na przyjęcie ceny jednostkowej za
godzinę świadczenia wsparcia powdrożeniowego na poziomie 50 zł.
Proszę o wskazanie czynników, które pozwoliły Wykonawcy na przyjęcie ceny za
certyfikowane szkolenie na poziomie 20 000 zł.
Proszę również o wskazanie sposobu kalkulacji, wyszczególnienie przyjętych kosztów
wykonania zamówienia oraz wszelkich czynników mających wpływ na wysokość tych
kosztów oraz całkowitą cenę oferty. Jak wskazano powyżej cena całkowita oferty odbiega od
wartości zamówienia o ponad 30% wartości zamówienia, w związku z czym proszę w
szczególności na wskazanie czynników oraz dowodów potwierdzających, że za cenę
całkowitą oferty możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym
przez Zamawiającego oraz terminowo
.”.
Podkreślić należy, że - co nie jest sporne między stronami – Odwołujący odpowiadając
na powyższe wezwanie w dniu 30 września 2021r. odniósł się w złożonym piśmie tylko do
kalkulacji ceny w zakresie:
-
poz. 6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00
zł,
- poz. 8: szkolenia
– komplet 20 000 zł.
-
poz. 9: wsparcie powdrożeniowe – cena jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.
Odwołujący pominął wezwanie dotyczące konieczności złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia całkowitej ceny oferty.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny wskazać po pierwsze należy, że skoro
Odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące
całkowitej ceny oferty, to Zamawiający w sposób uprawniony odrzucił jego ofertę. Po drugie
Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są ogólnikowe i mają blankietowy
charakter. Odwołujący wskazując na elementu umożliwiające mu obniżenie ceny np. w
zakresie szkoleń nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Izba nie podzieli
ła stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie jakoby
wezwanie Zamawiającego było nieczytelne i stanowiło niejako „pułapkę” dla Odwołującego,
który nie jest podmiotem posiadającym duże doświadczenie w udziałach w postępowaniach
przetargowych.
W ocenie Izby skierowane do Odwołującego wezwanie było jasne i
precyzyjne, Zamawiający już w samym tytule punktu II wezwania wskazał, że dotyczy ono
zarówno konieczności udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz
cen jednostkowych.
Ponadto, również w treści wezwania Zamawiający wskazał, w jakim
zakresie oczekuje udzielenia
wyjaśnień, a więc nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż
Sygn. akt KIO 3288/21


wezwanie było niejasne czy nieprecyzyjne. Ponadto wskazać należy, że od wykonawców
biorących udział w procedurze udzielania zamówienia publicznego oczekuje się
profesjonalizmu, opierającego się na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty
profesjonalne, wobec których z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą można
stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. W konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia
Odwołującego co do braku doświadczenia, niejako usprawiedliwiające fakt złożenia
niepełnych wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.

Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają
tezy orzecznictwa i
stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy.
Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest
zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia
(w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu
cywil
nego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SWZ wymaganiom.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że
Zamawiający w Formularzu ofertowym żądał od wykonawców podania przepustowości
wyznaczonej
na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX. Jedyne zastrzeżenie
zawarte w przypis
ie znajdującym się pod tabela „urządzenia z grupy 3” brzmiało: „Jeśli
wartość została wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu proszę podać na jakim
modelu.

”. Izba ustaliła ponadto, że w piśmie skierowanym do Odwołującego w dniu 27
Sygn. akt KIO 3288/21


września 2021r. Zamawiający wezwał wykonawcę o wyjaśnienie treści oferty wskazując, że
w
Pkt 2 tabeli podają Państwo wartość 1.6 Gpsbps podczas gdy wg danych udostępnionych
przez producenta wartość ta to 1.1Gbps. Prosimy o wyjaśnienie różnic
.”.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący odpowiadając Zamawiającemu na powyższe
wezwanie wskazał: „Wydajność urządzeń które zaoferowaliśmy jest celowo przeszacowana
w górę względem wymagań przetargowych, zrobiliśmy to w celu zapewnienia Państwu
optymalnej pracy z
dużym zapasem mocy, jesteśmy pewni iż dzięki temu rozwiązanie nie
spowoduje
opóźnień w transmisji pakietów nawet w sytuacji większego, niż zakładane
obciążenia oraz będzie skutkować niską emisją ciepła. Produkty zostały przetestowane
przez nasze laboratorium w celu stwierdzenia, czy
producent spełnia wymagane przetargiem
parametry techniczne, wynik
naszych testów został podany w tabelach przetargowych dla
wszystkich grup. Zaznaczając iż nie była testowana maksymalna przepustowość urządzeń
lecz wymagana przez zamawiającego +20%. Stad wynikają różnice pomiędzy deklaracja
producenta a testowanymi rozwiązaniami. Podaliśmy przepustowość przetestowaną którą
uzyskaliśmy w toku szczegółowych testów technologicznych
.”
Izba uwzględniając treść postanowień wynikających z dokumentacji postępowania, w
tym z formularza ofert stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ oraz wezwania i udzielonej
przez Odwołującego odpowiedzi stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Podkreślić należy, że z zapisów SWZ nie wynikała możliwość żądania od wykonawców
złożenia jakichkolwiek dokumentów czy też sprawozdań z testów dotyczących uzyskanej
przepustowości. Zamawiający w SWZ w sposób wyraźny określił, że wykonawcy mają podać
przepustowość, a jeżeli została ona wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu niż
Internetu MIX obowiązkiem wykonawców było podanie na jakim modelu została ona
wyznaczona. Skoro więc Odwołujący wyznaczył przepustowość na podstawie modelu ruchu
Internet MIX
to nie miał on obowiązku wskazywania w Formularzu oferty innych informacji
poza osiągniętą wartością. Podkreślić bowiem należy, że jak wielokrotnie wskazywano w
orzecznictwie KIO
„Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym
dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. SIWZ jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu
zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego.” (por.
wyrok z dnia 13 września 2017 r., KIO 1782/17). Wykonawca ubiegając się o udzielenie
zamówienia ma prawo oczekiwać, że złożona przez niego oferta zostanie oceniona zgodnie
z określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert ich wagami oraz opisem sposobu oceny ofert.
N
ie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana w SWZ interpretacja opisu
sposobu oceny ofert w postępowaniu. Skoro więc Zamawiający w dokumentacji nie
przewidział możliwości żądania od wykonawców dowodów na wyznaczoną przez nich
Sygn. akt KIO 3288/21


przepustowość, to nie mógł on w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty powoływać
się na brak wykazania przez Odwołującego poprzez złożenie dowodów osiągniętej w testach
przepustowości. Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia wątpliwości co do rozbieżności pomiędzy informacjami wynikającymi z karty
katalogowej a tych wskazanych w formularzu oferty, a z
treści wezwania nie wynika, żeby
oczekiwaniem Zamawiającego była konieczność złożenia jakichkolwiek dowodów. Z treści
wezwania bowiem wynika jedynie konieczność udzielenie wyjaśnień. W ocenie Izby takie
wyjaśnienia w sposób niewątpliwy zostały złożone. Odwołujący wyjaśnił on bowiem w jaki
sposób przepustowość została wyznaczona, i że spełnia ona wymogi określone w SWZ. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód z oświadczenia producenta: „zaproponowane przez
partnera firmę SBC Sp. Z o.o. Sp. K. urządzenia dla 3 grupy urządzeń Hillstone Networks
seria E-
Pro tj. E3960P spełniają wymagania w pozycji 2 , strona 8 SOPZ , tj. osiągania
przepustowości z uruchomionymi mechanizmami Firewall, IPS, Application Control, Malware
Protection ( wyznaczona na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX).
Przepustowość wynosi co najmniej 1,6 Gbps. Przepustowość ta była przedmiotem testów
przeprowadzanych w laboratorium producenta w dniu
18.11.2021 i wyniosła 2,1 Gbps co
stanowi adekwatne i tożsame do wymagań stawianych przez Zamawiającego w SOPZ
”.
Powyższe potwierdza, że Odwołujący zaoferował urządzenia dla grupy 3 spełniające
wymagania wskazane w pozycji 2.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
w powyższym zakresie.

Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w
zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp.
Izba
analizując zapisy SWZ podzieliła w całości stanowisko Odwołującego, że kwestie
związane z brakiem ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych (Remote
Access VPN) oraz z możliwością tworzenia nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów
do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego Systemu Zarządzania) nie należą
do opisu przedmiotu zamówienia, lecz są dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego
systemu zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
minimum), które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium
oceny oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%. Z rozdziału
XIV pkt 3 SWZ wynika, że w kryterium Funkcje Centralnego systemu zarządzania
Zamawiający będzie oceniał dodatkowe (ponad wymagane w SOPZ minimum)
funkcjonalności centralnego systemu zarządzania na podstawie wypełnionego Formularza
ofertowego.
Ewentualny więc brak spełnienia funkcjonalności wskazanych w poz. 3 i 6
skutkować winien jedynie nieprzyznaniem punktów, a nie odrzuceniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 3288/21


Wyjaśnić należy, że pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepis
ów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w
zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
nie uwzględniła w tym zakresie zarzutów odwołania. Zgodnie z
treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o takim skutku w
rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle powyższego przepisu, dla
uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch przesłanek:

1) naruszenie przepisów ustawy oraz
2
) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze u
mowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi słowy – z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W niniejszej
sprawie taka okoliczność
natomiast
nie występuje. Z uwagi bowiem na stwierdzenie, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
, uwzględnienie powyżej wskazanych zarzutów nie wpłynęłoby na
wynik postępowania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp
z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………………………………

Sygn. akt KIO 3288/21



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie