rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3284/21
KIO 3284/21
po rozpoznaniu na rozprawie 19 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2021 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Safety
sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą
we Wro
cławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel FM Partner
sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu
w postępowaniu pn. Całodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego
w
Katowicach
zlokalizowanych
w:
Katowicach,
Katowicach-Ligocie, Zabrzu, Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu
(nr postępowania
RZP/PN/66/21)
prowadzonym przez zamawiającego: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Time
Security sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach, Sky One sp. z o.o. z siedzibą
w
Mysłowicach – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2021 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Safety
sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą
we Wro
cławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel FM Partner
sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu
w postępowaniu pn. Całodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego
w
Katowicach
zlokalizowanych
w:
Katowicach,
Katowicach-Ligocie, Zabrzu, Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu
(nr postępowania
RZP/PN/66/21)
prowadzonym przez zamawiającego: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Time
Security sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach, Sky One sp. z o.o. z siedzibą
w
Mysłowicach – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża solidarnie Odwołujących:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00
Sygn. akt KIO 3284/21
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione
koszty
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3284/21
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach {dalej: „ŚUM” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub
„Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn. C
ałodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w: Katowicach, Katowicach-Ligocie, Zabrzu,
Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu
(nr postępowania RZP/PN/66/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 sierpnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_154 pod poz. 409529.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29
października 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Time Security sp. z o.o. z siedzibą
w
Mysłowicach {dalej również: „ spółka Time”}, Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach
{dalej
łącznie zwanych „Konsorcjum Time” lub „Przystępującym”}.
8 listopada 2021 r. Impel Safety sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility
Services sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel FM Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security
sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Impel” lub „Odwołujący”}, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Time.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 pkt. 1
– przez naruszenie przez zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Konsorcjum Time.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Time,
które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie złożyło w przewidzianym
termi
nie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów
lub
oświadczeń.
3. Art. 109 ust. 1 pkt 8
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku
Sygn. akt KIO 3284/21
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd
prz
y przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
4. Art. 109 ust. 1 pkt 10
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Art. 204 ust. 1
– przez wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Time.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Time na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c pzp.
3. Wykluczenia Konsorcjum Time na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp.
4.
Powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności faktyczne i prawne [z uwagi na brak przyporządkowania
w
uzasadnieniu odwołania argumentacji do zarzutów wypunktowanych na wstępie
odwołania, Izba dokonała tego w poniżej przedstawiony sposób].
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Brzmienie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z
rozdziału VIII pkt 1.4. lit a) SWZ: Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje
należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie osób i mienia o
wartości minimum 10 000 000 PLN brutto, w trakcie której ochranianych było minimum 30
posterunków jednocześnie. W przypadku usługi nadal wykonywanej Wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie części usługi już wykonanej. Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie
spełniania warunku.
Brzmienie
odpowiedzi na pytanie zawartej w piśmie z 26 sierpnia 2021 r.: …w sytuacji
składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 3284/21
oraz
analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu
na zasad
ach określonych w art. 118 ustawy Pzp warunek, o którym wyżej mowa, musi
zostać spełniony w całości przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie
składających ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się
Wykonawca
– brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia.
Brzmienie odpowiedzi na pytanie zawartej
w piśmie z 27 sierpnia 2021 r.:
Zamawiający wyjaśnia, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach jednej umowy
z
Zamawiającym obsługiwanych było kilka jego oddziałów, gdzie całodobowo ochranianych
było 30 posterunków jednocześnie. Nie dopuszcza się natomiast sumowania kilku umów,
bez
znaczenia czy to z jednym Zamawiającym czy z różnymi Zamawiającymi.
Według Odwołujących zarówno wykładnia literalna, jak i celowościowa powyższych
postanowień prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania
się doświadczeniem spełniającym łącznie następujące warunki:
1)
wynikającym z realizacji jednej umowy,
2) w ramach tej umowy
w jakimś zamkniętym okresie jednocześnie ochranianych było 30
posterunków,
3) ochrona na wszystkich tych posterunka
ch była realizowana całodobowo,
4)
wartość tej umowy dla okresu, w którym jednocześnie ochranianych było 30
całodobowych posterunków, jest nie mniejsza niż 10 milionów złotych brutto,
5)
umowa była zawarta z zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31 pzp, czyli osobą
fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadająca osobowości
prawnej, obowiązanej na podstawie ustawy pzp do jej stosowania.
Konsorcjum Time w z
łożonym w ofercie wykazie usług wykazało jedną usługę
świadczoną w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. na rzecz Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o.
{dalej również: „M2C”}.
Na
potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Konsorcjum Time przedstawiło
„Poświadczenie należytego wykonania usługi” z 18 sierpnia 2021 r. oraz informację
uzupełniającą z tej samej daty.
Dokumenty te wystawione w imieniu Mark2 Corporation FM Poland sp.
z o.o. zostały
podpisane przez pana M. K. (operations manager
a), który nie widnieje w KRS jako osoba
uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu tej spółki.
M2C nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy pzp i nie miało zawartej jednej
umowy z dyspon
entami lokalizacji wskazanych jako miejsca realizacji usług – były to
odrębne zlecenia od różnych podmiotów.
Sygn. akt KIO 3284/21
W tych okolicznościach faktycznych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, jak w pkt 2. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc, co następuje.
W ocenie Odwołujących przedstawiona usługa nie spełnia powyżej zacytowanego
warunku udziału, gdyż: 1) wystawcą referencji nie jest zamawiający w rozumieniu ustawy
pzp, 2) z treści referencji wynika, że usługi świadczone były przez spółkę Time na terenie
całej Polski, w różnych lokalizacjach, 3) wystawca referencji nie uzyskiwał tych licznych (ok.
30) zleceń od jednego klienta, a od wielu niezależnych od siebie podmiotów.
Odwołujący zarzucili, że posłużenie się przez Konsorcjum Time referencją, w której
spółka Time występuje jako podwykonawca M2C, stanowi obejście warunku określonego
przez Za
mawiającego w tym postępowaniu, w którym chodzi o usługę ochrony nie tylko
o odpowiedniej skali i zakresie, ale
koordynowaną w jednolity sposób, zorganizowaną i
zarządzaną na wspólnych zasadach. Zamiast wykazania takiego doświadczenia Konsorcjum
Time pozornie spełniło warunek, przedstawiając jedną umowę podwykonawczą (o ile w
ogóle została ona zawarta), dotyczącą jednak wielu zleceniodawców, u których usługi
ochrony realizowane są w oparciu o różne zasady i standardy bezpieczeństwa, co wynika
choćby z odmiennych lokalizacji i związanych z tym zagrożeń. Według Odwołujących
paradoksem jest,
że choć spółka M2C sama nie spełnia tego warunku, to już spółka Time –
dzięki powołaniu się na podwykonawstwo – spełnia.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący oświadczyli, że w wyniku przeprowadzonej przez niego weryfikacji 16.
lokalizacji wskazanych w treści informacji uzupełniającej (uzupełnionego wykazu) dokonali
następujących ustaleń [zawartych w tabeli na str. 7-8 odwołania, w której podano również
adres, nazwę obiektu oraz jego właściciela luz zarządcy]:
- poz. 1. (2 posterunki), poz. 4. (2 posterunki)
– Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C.
Znana jest mu spółka Time Security;
- poz. 2. (2 posterunki)
– Potwierdzono, że na obiekcie jest jeden posterunek – recepcyjny
9-
cio godzinny oraz drugi całodobowy. Pracownicy zatrudnieni w M2C, twierdzą, że nie mają
innych umów/legitymacji pracowników ochrony, wystawionych przez Time Security;
- poz. 3. (3 posterunki), poz. 8 (2 posterunki)
– Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C.
Stwierdził, że nie słyszał nic o Time Security i nie ma tam podpisanej umowy. W budynku nie
ma innego posterunku ochrony Time Security;
- poz. 6. (2 posterunki)
– Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w umundurowaniu
M2C. Jeden z pracowników pytany o spółkę Time Security potwierdził, że jest mu znana.
Sygn. akt KIO 3284/21
- poz. 7. (2 posterunki)
– Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w
umundurowaniu M2C. Pytany o spółkę Time Security nie wykazał chęci rozmowy;
- poz. 11. (1 posterunek)
– Pracownik ochrony bez widocznego ologowania M2C na
mundurze. Na legitymacji pracownika ochrony widnieje inny podmiot wystawiający
legitymację, co sugeruje zatrudnienie w spółce innej niż Time Security;
- poz. 12. (2 posterunki)
– Galeria handlowa Suwałki Plaza, 2 pracowników na zmianie.
Jeden przy obsłudze monitoringu, drugi okresowo patroluje pasaże, czasem parking. Ubrani
w
granatowe garnitury i białe koszule bez logo i nazwy firmy. Pracownicy zatrudnieni
wcześniej w Time Security, obecnie na umowę zlecenie w M2C;
- poz. 14. (3 posterunki)
– Pracownik recepcji w umundurowaniu bez oznaczeń. Potwierdził,
że ma umowę ze spółką Time Security;
-
poz. 16. (5 posterunków) – Obiekt ochraniany przez podmiot M2C. Udało się ustalić, że
żaden z pracowników nie ma obecnie podpisanej umowy z Time Security. Pracownicy
twierdzą, że nie słyszeli o tej Spółce. Dokumentacja przetargowa dotycząca roku 2020 roku
uwzględniała zakaz podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej na posterunkach.
Ponadto
według wiedzy Odwołującego odnośnie lokalizacji z poz. 16. w Polkowicach
przy ul. Strefowej 1:
-
pod tym adresem działalność spółki VWMP/SITECH Sp. z o.o., na rzecz których Impel
świadczył usługi do 30 kwietnia 2020 r., czyli przez ¾ okresu podanego przez Konsorcjum
Time;
- warunki w
przetargu niepublicznym na usługi ochrony na rzecz powyższych podmiotów
w
2020 r. przewidywały dopuszczalność podwykonawstwa wyłącznie w odniesieniu do grup
interwencyjnych.
Z
godnie ze złożonymi przez Mark2Corporation FM Poland sp. z o.o. w Krajowym
Rejestrze Sądowym sprawozdaniami finansowymi za lata 2019 i 2020 (dwa lata
kalendarzowe)
łączna wartość nabytych przez nią usług obcych wynosiła 20.515.197,95 zł.
P
odana w referencji wartość usług, które miały być świadczone w tym okresie przez
Time Security na rzecz M2C, wynosi 18.558 289,18 zł netto, czyli 90,46% wartości całości
usług obcych.
Abstrahując od przytoczenia brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp,
Odwołujący wywiedli, co następuje.
Po pierwsze, że badanie możliwego wpływu na wynik postępowania następuje
na
moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Po drugie, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie jest możliwe zastąpienie
Sygn. akt KIO 3284/21
informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp, jak w pkt 3. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc,
co
następuje.
P
onieważ Konsorcjum Time nie potwierdziło spełnienia warunku na wymaganym
poziomie, tym samym złożyło nieprawdziwe oświadczenie dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Time wprowadziło Zamawiającego w błąd odnośnie istotnego parametru
ocenianego w warunkach udziału w postępowaniu, co mogło mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 listopada 2021 r. wniósł o jego
oddalenie
, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc
na
stępującą argumentację.
Według Zamawiającego z zacytowanego w odwołaniu postanowienia SWZ nie
wynika, że o udzielenie tego zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca, który
świadczył opisaną w treści warunku usługę wyłącznie na rzecz podmiotu posiadającego
status zamawi
ającego w rozumieniu ustawy pzp, i nic w tym zakresie nie zmieniły późniejsze
wyjaśnienia treści SWZ. W szczególności zacytowana w odwołaniu odpowiedź z 27 sierpnia
2021 r.
wskazywała jeden z możliwych wariantów wykazania spełniania warunku
w
okolicznościach faktycznych objętych treścią konkretnego pytania (nr 2) [Czy Zamawiający
uzna usługę realizowaną dla jednego Zamawiającego na różnych oddziałach na podstawie
oddzielnych umów, np. Zamawiającym jest PGG S.A. a oddziały to kopalnie?].
N
ie jest nadzwyczajną sytuacja, w której dany wykonawca w ramach wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia legitymuje się
doświadczeniem nabytym jako podwykonawca. W przypadku Konsorcjum Time przedmiotem
oceny b
yła usługa świadczona przez spółkę Time na rzecz spółki Mark2 Corporation FM
Poland
{dalej: „Mark 2”}, która potwierdziła należyte wykonanie tej usługi. Nie ma zatem
znaczenia
, ile umów zostało zawartych pomiędzy spółką Mark2 a dysponentami lokalizacji
objętych wykazem. Choć Odwołujący zarzucają Konsorcjum Time obejście warunku udziału
w p
ostępowaniu, nie wskazują żadnego przepisu pzp, który uniemożliwiałby wykazanie
spełniania warunku powyższy w sposób. Brak takich regulacji jest wyrazem racjonalnego
założenia ustawodawcy, że doświadczenie w realizacji zamówienia określonego rodzaju
Sygn. akt KIO 3284/21
(tu
usługi ochrony) można nabyć również dzięki udziałowi w konsorcjum czy jako
podwykonawca.
Ponieważ treść warunku udziału nie odnosi się do okresu świadczenia usługi, a do
takich cech jak: wartość (10 mln zł), jednoczesna liczba obsługiwanych posterunków (30) i
całodobowa ich ochrona, bez znaczenia jest na jaki okres Mark 2 podzlecił spółce Time
wykonywanie ochrony
Dla faktycznego nabycia doświadczenia przez spółkę Time doświadczenia jako
podwykonawcy spółki Mark 2 nie ma również znaczenia, czy ta ostatnia zobowiązała się na
rzecz spółek VW/Sitech świadczyć usługi ochrony obiektów w Polkowicach przy ul. Strefowej
1 bez udziału podwykonawców (co również nie zostało wykazane).
Dla wykazania
spełniania warunku Konsorcjum Time przedstawiło przewidziane
przepisami i wymagane w SWZ dokumenty (wykaz i referencje)
, które – w zakresie, w jakim
nie spełniały tych wymagań, zostały uzupełnione w trybie w art. 128 ust. 1 pzp.
Zdaniem Zamawiającego nie zostało wykazane przez Odwołujących, że informacje
zamieszczone w tabeli od
nośnie poszczególnych miejsc z wykazu i referencji Konsorcjum
Time znajdują oparcie w rzeczywistości.
Ponieważ referencje stanowią oświadczenie wiedzy (tak Izba np. w uzasadnieniu
wyroków z: 4 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2253/11, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO
698/13, może je podpisać każda osoba, która posiada wiedzę w zakresie okoliczności
wynikających z referencji, a Odwołujący nie wykazał, że w tym przypadku tak nie było.
Reasumując, Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b i c pzp (dodatkowo lit. c dotyczy
stricte niezłożenia w ogóle oświadczeń
lub
dokumentów). A w konsekwencji chybione są również zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 pzp,
gdyż nie doszło do posłużenia się przez Konsorcjum Time nieprawdziwymi
informacjami.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 12 listopada 2021 r. zajął generalnie
stanowisko zbieżne z Zamawiającym.
O
dnośnie interpretacji warunku wynikającego z zacytowanych w odwołaniu
postanowienia SWZ i
udzielonych następnie wyjaśnień, Przystępujący stwierdził, co
następuje.
Po pierwsze,
że ani z treści warunku, ani z treści wyjaśnień nie wynika nawet w
sposób dorozumiany wymaganie, aby usługa referencyjna była świadczona na rzecz
Sygn. akt KIO 3284/21
zamawiającego, o którym mowa w art. 7 pkt 31 ustawy pzp.
Po drugie,
że z treści warunku nie wynika konieczność wykazywania dla odbiorcy
usługi ani liczby zawartych przez niego stosunków zobowiązaniowych, ani jego tytułów
prawnych do konkretnych p
osterunków. W szczególności nie ma znaczenia, czy Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o. {dalej
również: „M2C”} posiadał formalną zgodę
podmiotów, z którymi zawarł umowy na świadczenie usług ochrony, na korzystanie z
podwykonawstwa
, gdyż nie jest to umowa o roboty budowlane, gdzie z mocy konkretnego
przepisu Kodeksu cywilnego mogłoby to rzutować na ważność umowy podwykonawczej.
Po trzecie,
że ze sformułowania warunku nie wynika dla umowy zawartej na czas
nieoznaczony (jak to ma miejsce w
przypadku Przystępującego), aby ochrona co najmniej 30
posterunków miała dotyczyć tego samego okresu, w którym doszło do osiągnięcia
wymaganego progu 10
mln zł brutto. Istotą postawionego warunku jest bowiem zdolność
do zorganizowania
jednoczesnej ochrony 30 posterunków w ramach jednej umowy o tak
dużej wartości, gdyż inne są wtedy ryzyka, sposoby świadczenia usługi, wyzwania
organizacyjne itp.,
niż przy ochronie nawet większej liczby posterunków, ale w ramach
większej liczby stosunków prawnych. Stąd nie ma też znaczenia, czy spółka M2C
spełniałaby warunek, gdyby złożyła ofertę w tym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że przy interpretacji
niejednoznacznych postanowień wzorców umownych, prowadzonej w głównej mierze
na
podstawie językowych reguł wykładni, należy stosować dyrektywę in dubio contra
proferentem (
„w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu”), czyli skutki tego powinny
obciążać stronę, która redaguje tekst wzorca (lub posługuje się tekstem zredagowanym
przez inną osobę) w sytuacji, gdy druga strona nie ma wpływu na jego treść.
W opinii Przystępującego Odwołujący nie mają ani formalnej, ani merytorycznej
kompetencj
i do weryfikacji oświadczeń Konsorcjum Time czy M2C, a uzyskane rzekomo
przez Odwołujących informacje należy traktować jako jego oświadczenie własne, któremu
Przystępujący zaprzecza.
Również załączony do odwołania wydruk korespondencji elektronicznej, której nie
można zweryfikować nawet co do tego, czy została wprowadzona do systemu komunikacji
w
rozumieniu art. 65 kc, nie stanowi żadnego dowodu.
Z kolei załączone do odwołania zamówienia nie są dowodem z dokumentu, gdyż
zawierają skreślenia, które uniemożliwiają kompleksową analizę ich treści.
Zaś widoczne informacje budzą w szczególności następujące wątpliwości:
1.
Zamówienie Sitech sp. z o.o. nr 4500086732: 1) data zamówienia 10 styczeń 2020 r. –
Sygn. akt KIO 3284/21
okres
ważności od 1 stycznia 2020 r.; 2) nr zamówienia na pierwszej stronie inny niż
podstawa zamówienia; 3) nie wiadomo, czy zgodnie z dyspozycją [Oczekujemy
od
Państwa potwierdzenia zamówienia dla następujących pozycji] faktycznie to
nastąpiło; 4) pomimo powyższego sformułowania na dokumencie pojawiają się
późniejsze daty (z lutego, marca kwietnia itd.); 5) inne numery zgłoszenia
zapotrzebowania itp.
2.
Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500054048: 1) dokument bez daty
i potwierdze
nia; 2) ponownie żądanie potwierdzenia przyjęcia zamówienia; 3)
w
ykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4) obejmuje
stanowiska
niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np. recepcjonistka,
s
trażak, kierowca ambulansu itp.
3.
Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500071778: 1) z 20 stycznia 2020
r., a warunki handlowe rzekomo ustalono 9 grudnia 2010 r., co jest nieprawdopodobne;
2)
wykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4)
obejmuje stanowiska niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np.
recepcjonistka, strażak, kierowca ambulansu itp.
Z powyższych względów powyższe dokumenty te niewiarygodne, a powołanie się
na
nie budzi wątpliwości co do rzetelności innych danych przedstawionych w odwołaniu.
Skoro według powyższych dokumentów przy ul. Strefowej 1 w Polkowicach
funkcjonują dwa podmioty, nie wyklucza to świadczenia przez M2C usług ochrony dla
jeszcze innego podmiotu zlokalizowanego pod tym adresem.
Przystępujący stwierdził, że – choć w odwołaniu wprost taki zarzut nie został
sformułowany, a jedynie wskazano, kto podpisał referencję – Zamawiający nie ma
możliwości weryfikacji pełnomocnictw do składania takich oświadczeń.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Sygn. akt KIO 3284/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protok
ole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożyli ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazali, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem w
ykluczenia Przystępującego, mogą ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mogliby
liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie postanowienia zawartego w
rozdziale VIII pkt 1.4. lit. a SWZ, o tyle nie uprawnia ono do takiej interpretacji warunku, jaka
została wywiedziona przez Odwołującego.
Zamawiający uznał za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zarazem
umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia
warunek polegający na określeniu minimalnego poziomu zdolności technicznej lub
zawodowej w następujący sposób. Najdalej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonawca miał należycie wykonać co najmniej jedną usługę
polegającą na całodobowej ochronie osób lub mienia o wartości opiewającej na co najmniej
10 mln zł, podczas której funkcjonowało co najmniej 30 posterunków. Innymi słowy
minimalna skala usługi całodobowej ochrony została zdefiniowana za pomocą dwóch
kryteriów: wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy i liczby miejsc, w których była
świadczona.
Zamawiający co prawda formalnie uwzględnił również, że przedmiotem usługi
całodobowej ochrony jest świadczenie ciągłe, dopuszczając aby spełnienie powyższych
kryteriów wynikało z dotychczas wykonanej części nadal wykonywanej usługi. Zamawiający
nie wziął jednak pod uwagę, że w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno
rozmiaru, jak
i treści świadczenia jest przede wszystkim czas, gdyż polega ono na
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez okres trwania stosunku prawnego. Innymi
słowy świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych
zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo
Sygn. akt KIO 3284/21
spełnianie świadczenia w częściach. Pomimo takiego charakteru świadczenia ciągłego
Zamawiający nie określił minimalnego okresu świadczenia usługi całodobowej ochrony, który
uznaje za
proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, a zarazem umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. Dodatkowo co najmniej jednym z
równorzędnie z uprawnionych językowo znaczeń sformułowania: wykonał/wykonuje
należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie (…),w trakcie
której ochranianych było minimum 30 posterunków jednocześnie jest takie, że w ramach
wykonanej
usługi (lub wykonanej części wykonywanej usługi) całodobowej ochrony o ile
konieczne jest, aby
wystąpiła sytuacja ochrony 30 posterunków jednocześnie, o tyle
nie
koniecznie przez cały okres jej realizacji.
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie wyjaśnień treści SWZ, o tyle
należy je rozpatrywać w kontekście pytań wykonawców, których treść w odwołaniu została
pominięta. Biorąc pod uwagę ten kontekst nie ma wątpliwości, że z treści tych wyjaśnień
wynika jedynie potwierdzenie, że przez usługę, o której mowa w opisie warunku, należy
rozumieć umowę, czyli że spełnienie ustalonych kryteriów musi wynikać z jednego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy tymi samymi stronami umowy dotyczącej ochrony osób i
mienia. Natomiast z treści powyższego warunku, również po uwzględnieniu tych wyjaśnień,
nie
wynikają wyłączenia podmiotowe, ani po stronie podmiotu zamawiającego, ani po
stronie podmiotu wykonującego usługę. W szczególności nie została wyłączona możliwość
wykazania się doświadczeniem wynikającym ze świadczenia ochrony osób i mienia
na
podstawie umowy zawartej pomiędzy dwoma podmiotami, które nie są „zamawiającym” i
„wykonawcą” w rozumieniu ustawy pzp. Możliwości pozytywnego zweryfikowania zdolności
do
wykonania tego zamówienia nie została zawężona do wykonawców świadczących usługę
ochrony
bezpośrednio na rzecz właściciela lub zarządcy obiektów.
Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących
element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym
przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W szczególności zgodnie z wypracowaną
w orzecznictwie i akcept
owaną przez doktrynę zasadą ewentualnych nieścisłości
czy
niedomówień postanowień opracowanych przez zamawiającego nie można
interpretować na niekorzyść wykonawcy (w tym przypadku Przystępującego, jak chcieliby
Odwołujący).
Sygn. akt KIO 3284/21
Odwołujący – na których z mocy art. 534 ust. 1 pzp obowiązek wskazania dowodów
dla stwierd
zenia faktów, z których wywodzili skutki prawne, nie wykazali, że pomiędzy Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o.
{dalej: „Mark2”} a Time Security sp. z o.o. w ogóle nie
została zawarta umowa, na której należyte wykonywanie Konsorcjum Time powołało się w
ramach wykazania, że jest zdolne do wykonania tego zamówienia. Natomiast złożone przez
Przystępującego faktury, wystawione w okresie od czerwca 2019 r. do grudnia 2020 r.
na
łączną kwotę 14.434.591,66 zł i zawierające opis „Usługa fizycznej ochrony – zgodnie
z
umową” lub „usługa fizycznej ochrony”, dodatkowo uprawdopodobniają świadczenie przez
spółkę Time na rzecz spółki Mark 2 usługi opisanej w wykazie i referencji złożonych
Zamawiającemu.
Odwołujący – z wyjątkami omówionymi poniżej – nie zgłosili również wniosków
dowodowych w odniesieniu do
ustaleń, które miał poczynić w toku przeprowadzonej przez
siebie weryfikacji posterunków wskazanych w uzupełnionym wykazie i referencji złożonych
Zama
wiającemu przez Konsorcjum Time. W konsekwencji Izba nie miała podstaw
do
stwierdzenia, że w niektórych spośród tych miejsc nie pracują pracownicy spółki Time,
a
niektóre posterunki nie są całodobowe.
Na podstawie załączonego do odwołania wydruku korespondencji elektronicznej
dotyczącej posterunku z poz. 11. wykazu (i tabeli odwołania) nie sposób stwierdzić, czy była
ona prowadzona z osobą upoważnioną do udzielania informacji, więc nie jest to wiarygodny
dowód. Niezależnie od tego treść o ile treść przekazanej przez tę osobę informacji
potwierdza fakt zawarcia umowy ze spółką M2C i świadczenia przez nią osobiście usług
ochrony, o tyle nie wyklucza to, że w rzeczywistości usługi te zostały podzlecone spółce
Time, być może bez wiedzy właściciela lub zarządcy obiektu.
Cztery dokumenty p.n.
„Zamówienie” (dwa od Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. z
10 stycznia 2020 r., dwa od Sitech sp. z o.o., w tym
jedno z 28 października 2016 r. i jedno z
10 stycznia 2020 r.)
, również w wersji złożonej na rozprawie, nie są wystarczające nawet
dla
stwierdzenia, że doszło do zawarcia umowy na usługi ochrony fizycznej obiektów
przy ul. Strefowej 1 i 2 w Polkowicach ze
spółką z grona Odwołujących.
Wreszcie
wyciąg [bo większość postanowień została celowo zaczerniona]
ze
„Specyfikacji Warunków Zamówienia na usługę w zakresie służby dozorowej, kontrolnej
i
patrolowej” z 16 grudnia 2019 r.], opatrzonego oznaczeniem „VWMP/Sitech”, potwierdza
jedynie
zamieszczenie w tym tzw. Lastenheft (wg terminologii odwołania) postanowienia
ograniczającego dopuszczalność podwykonawstwa do grup interwencyjnych. Nie sposób
jednak nie tylko stwierdzić, czy tak przedstawiały się warunki ostatecznie zawartej umowy
(lub
czy nie zostały one zmianie), ale z kim została zawarta umowa w wyniku
Sygn. akt KIO 3284/21
przeprowadzenia tego przetargu.
Niezależnie od tego Odwołujący nie pokusili się o wykazanie, że pod powyższym
adresem znajdują się wyłącznie obiekty należące do VWMP/Sitech.
Przystępujący złożył na rozprawie pełnomocnictwo udzielone przez osobę, która
według informacji z KRS załączonej do przystąpienia jest upoważniona do reprezentacji
spółki Mark 2, dla osoby, która podpisała referencję, do czego Odwołujący nie odniósł się w
żaden sposób.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp
określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
-
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedsta
wianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8};
-
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia {pkt 10}.
Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Tim
e spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy jest bezzasadny, gdyż – jak
to powyżej ustalono – został oparty na dowolnym nadinterpretowaniu przez Odwołujących
treści postanowień SWZ i wyjaśnień jej treści. Natomiast ustalona powyżej specyfika tego
warunku spowodowała, że mogła zaistnieć sytuacja, którą Odwołujący uważają za paradoks.
Odwołujący nie wskazali jednak żadnego przepisu ustawy pzp lub innego aktu prawnego,
którego obejściem byłoby wykazanie spełniania obowiązującego w tym postępowaniu
warunku udziału w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustaw pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż
uzasadnienie odwołania nie zawiera żadnych okoliczności co do niezłożenia w terminie
Sygn. akt KIO 3284/21
przez Konsorcjum Time oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełniania
warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń.
Izba podziela ocenę Przystępującego, że sposób zredagowania odwołania nie
pozwala na stwierdzenie, że w związku z faktem podpisania referencji przez osobę, która nie
należy do kręgu osób uprawnionych do reprezentacji spółki Mark 2, stawiany jest jakiś
zarzut. Co
więcej Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie stanowiska Zamawiającego,
że potwierdzenie należytego wykonania usługi jako oświadczenie wiedzy, odmiennie niż
oświadczenie woli, nie musi być złożone przez osoby z tego kręgu.
Niezależnie od powyższego w sytuacji złożenia powyżej wskazanego
pełnomocnictwa za bezzasadne należałoby uznać żądanie wykluczenia Konsorcjum Time,
gdyż w zakresie tej okoliczności nie było uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, a
naruszenie tego przepisu przez zaniechanie takiego wezwania nie zostało objęte zakresem
odwołania.
W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp
pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w
toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu
nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem
rzeczy, informacji.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z 2004 r.
, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 372/10)
pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. sygn. akt II
CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42):
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
Sygn. akt KIO 3284/21
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – żadna z informacji przedstawionych w odwołaniu
jako nieprawdziwe nie okazała się taką, nie sposób stwierdzić, że przy wykazywaniu
spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Time
wprowadziło w błąd Zamawiającego.
Zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 204 ust. 1 ustawy pzp mają charakter
niesamoistny w stosunku do powyżej rozstrzygniętych zarzutów, więc również należy je
uznać za bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża solidarnie Odwołujących:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00
Sygn. akt KIO 3284/21
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione
koszty
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3284/21
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach {dalej: „ŚUM” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub
„Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn. C
ałodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w: Katowicach, Katowicach-Ligocie, Zabrzu,
Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu
(nr postępowania RZP/PN/66/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 sierpnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_154 pod poz. 409529.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29
października 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Time Security sp. z o.o. z siedzibą
w
Mysłowicach {dalej również: „ spółka Time”}, Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach
{dalej
łącznie zwanych „Konsorcjum Time” lub „Przystępującym”}.
8 listopada 2021 r. Impel Safety sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility
Services sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel FM Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security
sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Impel” lub „Odwołujący”}, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Time.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 pkt. 1
– przez naruszenie przez zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Konsorcjum Time.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Time,
które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie złożyło w przewidzianym
termi
nie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów
lub
oświadczeń.
3. Art. 109 ust. 1 pkt 8
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku
Sygn. akt KIO 3284/21
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd
prz
y przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
4. Art. 109 ust. 1 pkt 10
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Art. 204 ust. 1
– przez wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Time.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Time na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c pzp.
3. Wykluczenia Konsorcjum Time na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp.
4.
Powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności faktyczne i prawne [z uwagi na brak przyporządkowania
w
uzasadnieniu odwołania argumentacji do zarzutów wypunktowanych na wstępie
odwołania, Izba dokonała tego w poniżej przedstawiony sposób].
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Brzmienie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z
rozdziału VIII pkt 1.4. lit a) SWZ: Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje
należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie osób i mienia o
wartości minimum 10 000 000 PLN brutto, w trakcie której ochranianych było minimum 30
posterunków jednocześnie. W przypadku usługi nadal wykonywanej Wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie części usługi już wykonanej. Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie
spełniania warunku.
Brzmienie
odpowiedzi na pytanie zawartej w piśmie z 26 sierpnia 2021 r.: …w sytuacji
składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 3284/21
oraz
analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu
na zasad
ach określonych w art. 118 ustawy Pzp warunek, o którym wyżej mowa, musi
zostać spełniony w całości przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie
składających ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się
Wykonawca
– brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia.
Brzmienie odpowiedzi na pytanie zawartej
w piśmie z 27 sierpnia 2021 r.:
Zamawiający wyjaśnia, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach jednej umowy
z
Zamawiającym obsługiwanych było kilka jego oddziałów, gdzie całodobowo ochranianych
było 30 posterunków jednocześnie. Nie dopuszcza się natomiast sumowania kilku umów,
bez
znaczenia czy to z jednym Zamawiającym czy z różnymi Zamawiającymi.
Według Odwołujących zarówno wykładnia literalna, jak i celowościowa powyższych
postanowień prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania
się doświadczeniem spełniającym łącznie następujące warunki:
1)
wynikającym z realizacji jednej umowy,
2) w ramach tej umowy
w jakimś zamkniętym okresie jednocześnie ochranianych było 30
posterunków,
3) ochrona na wszystkich tych posterunka
ch była realizowana całodobowo,
4)
wartość tej umowy dla okresu, w którym jednocześnie ochranianych było 30
całodobowych posterunków, jest nie mniejsza niż 10 milionów złotych brutto,
5)
umowa była zawarta z zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31 pzp, czyli osobą
fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadająca osobowości
prawnej, obowiązanej na podstawie ustawy pzp do jej stosowania.
Konsorcjum Time w z
łożonym w ofercie wykazie usług wykazało jedną usługę
świadczoną w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. na rzecz Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o.
{dalej również: „M2C”}.
Na
potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Konsorcjum Time przedstawiło
„Poświadczenie należytego wykonania usługi” z 18 sierpnia 2021 r. oraz informację
uzupełniającą z tej samej daty.
Dokumenty te wystawione w imieniu Mark2 Corporation FM Poland sp.
z o.o. zostały
podpisane przez pana M. K. (operations manager
a), który nie widnieje w KRS jako osoba
uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu tej spółki.
M2C nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy pzp i nie miało zawartej jednej
umowy z dyspon
entami lokalizacji wskazanych jako miejsca realizacji usług – były to
odrębne zlecenia od różnych podmiotów.
Sygn. akt KIO 3284/21
W tych okolicznościach faktycznych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, jak w pkt 2. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc, co następuje.
W ocenie Odwołujących przedstawiona usługa nie spełnia powyżej zacytowanego
warunku udziału, gdyż: 1) wystawcą referencji nie jest zamawiający w rozumieniu ustawy
pzp, 2) z treści referencji wynika, że usługi świadczone były przez spółkę Time na terenie
całej Polski, w różnych lokalizacjach, 3) wystawca referencji nie uzyskiwał tych licznych (ok.
30) zleceń od jednego klienta, a od wielu niezależnych od siebie podmiotów.
Odwołujący zarzucili, że posłużenie się przez Konsorcjum Time referencją, w której
spółka Time występuje jako podwykonawca M2C, stanowi obejście warunku określonego
przez Za
mawiającego w tym postępowaniu, w którym chodzi o usługę ochrony nie tylko
o odpowiedniej skali i zakresie, ale
koordynowaną w jednolity sposób, zorganizowaną i
zarządzaną na wspólnych zasadach. Zamiast wykazania takiego doświadczenia Konsorcjum
Time pozornie spełniło warunek, przedstawiając jedną umowę podwykonawczą (o ile w
ogóle została ona zawarta), dotyczącą jednak wielu zleceniodawców, u których usługi
ochrony realizowane są w oparciu o różne zasady i standardy bezpieczeństwa, co wynika
choćby z odmiennych lokalizacji i związanych z tym zagrożeń. Według Odwołujących
paradoksem jest,
że choć spółka M2C sama nie spełnia tego warunku, to już spółka Time –
dzięki powołaniu się na podwykonawstwo – spełnia.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący oświadczyli, że w wyniku przeprowadzonej przez niego weryfikacji 16.
lokalizacji wskazanych w treści informacji uzupełniającej (uzupełnionego wykazu) dokonali
następujących ustaleń [zawartych w tabeli na str. 7-8 odwołania, w której podano również
adres, nazwę obiektu oraz jego właściciela luz zarządcy]:
- poz. 1. (2 posterunki), poz. 4. (2 posterunki)
– Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C.
Znana jest mu spółka Time Security;
- poz. 2. (2 posterunki)
– Potwierdzono, że na obiekcie jest jeden posterunek – recepcyjny
9-
cio godzinny oraz drugi całodobowy. Pracownicy zatrudnieni w M2C, twierdzą, że nie mają
innych umów/legitymacji pracowników ochrony, wystawionych przez Time Security;
- poz. 3. (3 posterunki), poz. 8 (2 posterunki)
– Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C.
Stwierdził, że nie słyszał nic o Time Security i nie ma tam podpisanej umowy. W budynku nie
ma innego posterunku ochrony Time Security;
- poz. 6. (2 posterunki)
– Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w umundurowaniu
M2C. Jeden z pracowników pytany o spółkę Time Security potwierdził, że jest mu znana.
Sygn. akt KIO 3284/21
- poz. 7. (2 posterunki)
– Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w
umundurowaniu M2C. Pytany o spółkę Time Security nie wykazał chęci rozmowy;
- poz. 11. (1 posterunek)
– Pracownik ochrony bez widocznego ologowania M2C na
mundurze. Na legitymacji pracownika ochrony widnieje inny podmiot wystawiający
legitymację, co sugeruje zatrudnienie w spółce innej niż Time Security;
- poz. 12. (2 posterunki)
– Galeria handlowa Suwałki Plaza, 2 pracowników na zmianie.
Jeden przy obsłudze monitoringu, drugi okresowo patroluje pasaże, czasem parking. Ubrani
w
granatowe garnitury i białe koszule bez logo i nazwy firmy. Pracownicy zatrudnieni
wcześniej w Time Security, obecnie na umowę zlecenie w M2C;
- poz. 14. (3 posterunki)
– Pracownik recepcji w umundurowaniu bez oznaczeń. Potwierdził,
że ma umowę ze spółką Time Security;
-
poz. 16. (5 posterunków) – Obiekt ochraniany przez podmiot M2C. Udało się ustalić, że
żaden z pracowników nie ma obecnie podpisanej umowy z Time Security. Pracownicy
twierdzą, że nie słyszeli o tej Spółce. Dokumentacja przetargowa dotycząca roku 2020 roku
uwzględniała zakaz podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej na posterunkach.
Ponadto
według wiedzy Odwołującego odnośnie lokalizacji z poz. 16. w Polkowicach
przy ul. Strefowej 1:
-
pod tym adresem działalność spółki VWMP/SITECH Sp. z o.o., na rzecz których Impel
świadczył usługi do 30 kwietnia 2020 r., czyli przez ¾ okresu podanego przez Konsorcjum
Time;
- warunki w
przetargu niepublicznym na usługi ochrony na rzecz powyższych podmiotów
w
2020 r. przewidywały dopuszczalność podwykonawstwa wyłącznie w odniesieniu do grup
interwencyjnych.
Z
godnie ze złożonymi przez Mark2Corporation FM Poland sp. z o.o. w Krajowym
Rejestrze Sądowym sprawozdaniami finansowymi za lata 2019 i 2020 (dwa lata
kalendarzowe)
łączna wartość nabytych przez nią usług obcych wynosiła 20.515.197,95 zł.
P
odana w referencji wartość usług, które miały być świadczone w tym okresie przez
Time Security na rzecz M2C, wynosi 18.558 289,18 zł netto, czyli 90,46% wartości całości
usług obcych.
Abstrahując od przytoczenia brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp,
Odwołujący wywiedli, co następuje.
Po pierwsze, że badanie możliwego wpływu na wynik postępowania następuje
na
moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Po drugie, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie jest możliwe zastąpienie
Sygn. akt KIO 3284/21
informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp, jak w pkt 3. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc,
co
następuje.
P
onieważ Konsorcjum Time nie potwierdziło spełnienia warunku na wymaganym
poziomie, tym samym złożyło nieprawdziwe oświadczenie dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Time wprowadziło Zamawiającego w błąd odnośnie istotnego parametru
ocenianego w warunkach udziału w postępowaniu, co mogło mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 listopada 2021 r. wniósł o jego
oddalenie
, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc
na
stępującą argumentację.
Według Zamawiającego z zacytowanego w odwołaniu postanowienia SWZ nie
wynika, że o udzielenie tego zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca, który
świadczył opisaną w treści warunku usługę wyłącznie na rzecz podmiotu posiadającego
status zamawi
ającego w rozumieniu ustawy pzp, i nic w tym zakresie nie zmieniły późniejsze
wyjaśnienia treści SWZ. W szczególności zacytowana w odwołaniu odpowiedź z 27 sierpnia
2021 r.
wskazywała jeden z możliwych wariantów wykazania spełniania warunku
w
okolicznościach faktycznych objętych treścią konkretnego pytania (nr 2) [Czy Zamawiający
uzna usługę realizowaną dla jednego Zamawiającego na różnych oddziałach na podstawie
oddzielnych umów, np. Zamawiającym jest PGG S.A. a oddziały to kopalnie?].
N
ie jest nadzwyczajną sytuacja, w której dany wykonawca w ramach wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia legitymuje się
doświadczeniem nabytym jako podwykonawca. W przypadku Konsorcjum Time przedmiotem
oceny b
yła usługa świadczona przez spółkę Time na rzecz spółki Mark2 Corporation FM
Poland
{dalej: „Mark 2”}, która potwierdziła należyte wykonanie tej usługi. Nie ma zatem
znaczenia
, ile umów zostało zawartych pomiędzy spółką Mark2 a dysponentami lokalizacji
objętych wykazem. Choć Odwołujący zarzucają Konsorcjum Time obejście warunku udziału
w p
ostępowaniu, nie wskazują żadnego przepisu pzp, który uniemożliwiałby wykazanie
spełniania warunku powyższy w sposób. Brak takich regulacji jest wyrazem racjonalnego
założenia ustawodawcy, że doświadczenie w realizacji zamówienia określonego rodzaju
Sygn. akt KIO 3284/21
(tu
usługi ochrony) można nabyć również dzięki udziałowi w konsorcjum czy jako
podwykonawca.
Ponieważ treść warunku udziału nie odnosi się do okresu świadczenia usługi, a do
takich cech jak: wartość (10 mln zł), jednoczesna liczba obsługiwanych posterunków (30) i
całodobowa ich ochrona, bez znaczenia jest na jaki okres Mark 2 podzlecił spółce Time
wykonywanie ochrony
Dla faktycznego nabycia doświadczenia przez spółkę Time doświadczenia jako
podwykonawcy spółki Mark 2 nie ma również znaczenia, czy ta ostatnia zobowiązała się na
rzecz spółek VW/Sitech świadczyć usługi ochrony obiektów w Polkowicach przy ul. Strefowej
1 bez udziału podwykonawców (co również nie zostało wykazane).
Dla wykazania
spełniania warunku Konsorcjum Time przedstawiło przewidziane
przepisami i wymagane w SWZ dokumenty (wykaz i referencje)
, które – w zakresie, w jakim
nie spełniały tych wymagań, zostały uzupełnione w trybie w art. 128 ust. 1 pzp.
Zdaniem Zamawiającego nie zostało wykazane przez Odwołujących, że informacje
zamieszczone w tabeli od
nośnie poszczególnych miejsc z wykazu i referencji Konsorcjum
Time znajdują oparcie w rzeczywistości.
Ponieważ referencje stanowią oświadczenie wiedzy (tak Izba np. w uzasadnieniu
wyroków z: 4 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2253/11, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO
698/13, może je podpisać każda osoba, która posiada wiedzę w zakresie okoliczności
wynikających z referencji, a Odwołujący nie wykazał, że w tym przypadku tak nie było.
Reasumując, Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b i c pzp (dodatkowo lit. c dotyczy
stricte niezłożenia w ogóle oświadczeń
lub
dokumentów). A w konsekwencji chybione są również zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 pzp,
gdyż nie doszło do posłużenia się przez Konsorcjum Time nieprawdziwymi
informacjami.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 12 listopada 2021 r. zajął generalnie
stanowisko zbieżne z Zamawiającym.
O
dnośnie interpretacji warunku wynikającego z zacytowanych w odwołaniu
postanowienia SWZ i
udzielonych następnie wyjaśnień, Przystępujący stwierdził, co
następuje.
Po pierwsze,
że ani z treści warunku, ani z treści wyjaśnień nie wynika nawet w
sposób dorozumiany wymaganie, aby usługa referencyjna była świadczona na rzecz
Sygn. akt KIO 3284/21
zamawiającego, o którym mowa w art. 7 pkt 31 ustawy pzp.
Po drugie,
że z treści warunku nie wynika konieczność wykazywania dla odbiorcy
usługi ani liczby zawartych przez niego stosunków zobowiązaniowych, ani jego tytułów
prawnych do konkretnych p
osterunków. W szczególności nie ma znaczenia, czy Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o. {dalej
również: „M2C”} posiadał formalną zgodę
podmiotów, z którymi zawarł umowy na świadczenie usług ochrony, na korzystanie z
podwykonawstwa
, gdyż nie jest to umowa o roboty budowlane, gdzie z mocy konkretnego
przepisu Kodeksu cywilnego mogłoby to rzutować na ważność umowy podwykonawczej.
Po trzecie,
że ze sformułowania warunku nie wynika dla umowy zawartej na czas
nieoznaczony (jak to ma miejsce w
przypadku Przystępującego), aby ochrona co najmniej 30
posterunków miała dotyczyć tego samego okresu, w którym doszło do osiągnięcia
wymaganego progu 10
mln zł brutto. Istotą postawionego warunku jest bowiem zdolność
do zorganizowania
jednoczesnej ochrony 30 posterunków w ramach jednej umowy o tak
dużej wartości, gdyż inne są wtedy ryzyka, sposoby świadczenia usługi, wyzwania
organizacyjne itp.,
niż przy ochronie nawet większej liczby posterunków, ale w ramach
większej liczby stosunków prawnych. Stąd nie ma też znaczenia, czy spółka M2C
spełniałaby warunek, gdyby złożyła ofertę w tym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że przy interpretacji
niejednoznacznych postanowień wzorców umownych, prowadzonej w głównej mierze
na
podstawie językowych reguł wykładni, należy stosować dyrektywę in dubio contra
proferentem (
„w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu”), czyli skutki tego powinny
obciążać stronę, która redaguje tekst wzorca (lub posługuje się tekstem zredagowanym
przez inną osobę) w sytuacji, gdy druga strona nie ma wpływu na jego treść.
W opinii Przystępującego Odwołujący nie mają ani formalnej, ani merytorycznej
kompetencj
i do weryfikacji oświadczeń Konsorcjum Time czy M2C, a uzyskane rzekomo
przez Odwołujących informacje należy traktować jako jego oświadczenie własne, któremu
Przystępujący zaprzecza.
Również załączony do odwołania wydruk korespondencji elektronicznej, której nie
można zweryfikować nawet co do tego, czy została wprowadzona do systemu komunikacji
w
rozumieniu art. 65 kc, nie stanowi żadnego dowodu.
Z kolei załączone do odwołania zamówienia nie są dowodem z dokumentu, gdyż
zawierają skreślenia, które uniemożliwiają kompleksową analizę ich treści.
Zaś widoczne informacje budzą w szczególności następujące wątpliwości:
1.
Zamówienie Sitech sp. z o.o. nr 4500086732: 1) data zamówienia 10 styczeń 2020 r. –
Sygn. akt KIO 3284/21
okres
ważności od 1 stycznia 2020 r.; 2) nr zamówienia na pierwszej stronie inny niż
podstawa zamówienia; 3) nie wiadomo, czy zgodnie z dyspozycją [Oczekujemy
od
Państwa potwierdzenia zamówienia dla następujących pozycji] faktycznie to
nastąpiło; 4) pomimo powyższego sformułowania na dokumencie pojawiają się
późniejsze daty (z lutego, marca kwietnia itd.); 5) inne numery zgłoszenia
zapotrzebowania itp.
2.
Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500054048: 1) dokument bez daty
i potwierdze
nia; 2) ponownie żądanie potwierdzenia przyjęcia zamówienia; 3)
w
ykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4) obejmuje
stanowiska
niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np. recepcjonistka,
s
trażak, kierowca ambulansu itp.
3.
Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500071778: 1) z 20 stycznia 2020
r., a warunki handlowe rzekomo ustalono 9 grudnia 2010 r., co jest nieprawdopodobne;
2)
wykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4)
obejmuje stanowiska niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np.
recepcjonistka, strażak, kierowca ambulansu itp.
Z powyższych względów powyższe dokumenty te niewiarygodne, a powołanie się
na
nie budzi wątpliwości co do rzetelności innych danych przedstawionych w odwołaniu.
Skoro według powyższych dokumentów przy ul. Strefowej 1 w Polkowicach
funkcjonują dwa podmioty, nie wyklucza to świadczenia przez M2C usług ochrony dla
jeszcze innego podmiotu zlokalizowanego pod tym adresem.
Przystępujący stwierdził, że – choć w odwołaniu wprost taki zarzut nie został
sformułowany, a jedynie wskazano, kto podpisał referencję – Zamawiający nie ma
możliwości weryfikacji pełnomocnictw do składania takich oświadczeń.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Sygn. akt KIO 3284/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protok
ole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożyli ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazali, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem w
ykluczenia Przystępującego, mogą ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mogliby
liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie postanowienia zawartego w
rozdziale VIII pkt 1.4. lit. a SWZ, o tyle nie uprawnia ono do takiej interpretacji warunku, jaka
została wywiedziona przez Odwołującego.
Zamawiający uznał za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zarazem
umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia
warunek polegający na określeniu minimalnego poziomu zdolności technicznej lub
zawodowej w następujący sposób. Najdalej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonawca miał należycie wykonać co najmniej jedną usługę
polegającą na całodobowej ochronie osób lub mienia o wartości opiewającej na co najmniej
10 mln zł, podczas której funkcjonowało co najmniej 30 posterunków. Innymi słowy
minimalna skala usługi całodobowej ochrony została zdefiniowana za pomocą dwóch
kryteriów: wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy i liczby miejsc, w których była
świadczona.
Zamawiający co prawda formalnie uwzględnił również, że przedmiotem usługi
całodobowej ochrony jest świadczenie ciągłe, dopuszczając aby spełnienie powyższych
kryteriów wynikało z dotychczas wykonanej części nadal wykonywanej usługi. Zamawiający
nie wziął jednak pod uwagę, że w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno
rozmiaru, jak
i treści świadczenia jest przede wszystkim czas, gdyż polega ono na
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez okres trwania stosunku prawnego. Innymi
słowy świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych
zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo
Sygn. akt KIO 3284/21
spełnianie świadczenia w częściach. Pomimo takiego charakteru świadczenia ciągłego
Zamawiający nie określił minimalnego okresu świadczenia usługi całodobowej ochrony, który
uznaje za
proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, a zarazem umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. Dodatkowo co najmniej jednym z
równorzędnie z uprawnionych językowo znaczeń sformułowania: wykonał/wykonuje
należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie (…),w trakcie
której ochranianych było minimum 30 posterunków jednocześnie jest takie, że w ramach
wykonanej
usługi (lub wykonanej części wykonywanej usługi) całodobowej ochrony o ile
konieczne jest, aby
wystąpiła sytuacja ochrony 30 posterunków jednocześnie, o tyle
nie
koniecznie przez cały okres jej realizacji.
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie wyjaśnień treści SWZ, o tyle
należy je rozpatrywać w kontekście pytań wykonawców, których treść w odwołaniu została
pominięta. Biorąc pod uwagę ten kontekst nie ma wątpliwości, że z treści tych wyjaśnień
wynika jedynie potwierdzenie, że przez usługę, o której mowa w opisie warunku, należy
rozumieć umowę, czyli że spełnienie ustalonych kryteriów musi wynikać z jednego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy tymi samymi stronami umowy dotyczącej ochrony osób i
mienia. Natomiast z treści powyższego warunku, również po uwzględnieniu tych wyjaśnień,
nie
wynikają wyłączenia podmiotowe, ani po stronie podmiotu zamawiającego, ani po
stronie podmiotu wykonującego usługę. W szczególności nie została wyłączona możliwość
wykazania się doświadczeniem wynikającym ze świadczenia ochrony osób i mienia
na
podstawie umowy zawartej pomiędzy dwoma podmiotami, które nie są „zamawiającym” i
„wykonawcą” w rozumieniu ustawy pzp. Możliwości pozytywnego zweryfikowania zdolności
do
wykonania tego zamówienia nie została zawężona do wykonawców świadczących usługę
ochrony
bezpośrednio na rzecz właściciela lub zarządcy obiektów.
Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących
element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym
przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W szczególności zgodnie z wypracowaną
w orzecznictwie i akcept
owaną przez doktrynę zasadą ewentualnych nieścisłości
czy
niedomówień postanowień opracowanych przez zamawiającego nie można
interpretować na niekorzyść wykonawcy (w tym przypadku Przystępującego, jak chcieliby
Odwołujący).
Sygn. akt KIO 3284/21
Odwołujący – na których z mocy art. 534 ust. 1 pzp obowiązek wskazania dowodów
dla stwierd
zenia faktów, z których wywodzili skutki prawne, nie wykazali, że pomiędzy Mark2
Corporation FM Poland sp. z o.o.
{dalej: „Mark2”} a Time Security sp. z o.o. w ogóle nie
została zawarta umowa, na której należyte wykonywanie Konsorcjum Time powołało się w
ramach wykazania, że jest zdolne do wykonania tego zamówienia. Natomiast złożone przez
Przystępującego faktury, wystawione w okresie od czerwca 2019 r. do grudnia 2020 r.
na
łączną kwotę 14.434.591,66 zł i zawierające opis „Usługa fizycznej ochrony – zgodnie
z
umową” lub „usługa fizycznej ochrony”, dodatkowo uprawdopodobniają świadczenie przez
spółkę Time na rzecz spółki Mark 2 usługi opisanej w wykazie i referencji złożonych
Zamawiającemu.
Odwołujący – z wyjątkami omówionymi poniżej – nie zgłosili również wniosków
dowodowych w odniesieniu do
ustaleń, które miał poczynić w toku przeprowadzonej przez
siebie weryfikacji posterunków wskazanych w uzupełnionym wykazie i referencji złożonych
Zama
wiającemu przez Konsorcjum Time. W konsekwencji Izba nie miała podstaw
do
stwierdzenia, że w niektórych spośród tych miejsc nie pracują pracownicy spółki Time,
a
niektóre posterunki nie są całodobowe.
Na podstawie załączonego do odwołania wydruku korespondencji elektronicznej
dotyczącej posterunku z poz. 11. wykazu (i tabeli odwołania) nie sposób stwierdzić, czy była
ona prowadzona z osobą upoważnioną do udzielania informacji, więc nie jest to wiarygodny
dowód. Niezależnie od tego treść o ile treść przekazanej przez tę osobę informacji
potwierdza fakt zawarcia umowy ze spółką M2C i świadczenia przez nią osobiście usług
ochrony, o tyle nie wyklucza to, że w rzeczywistości usługi te zostały podzlecone spółce
Time, być może bez wiedzy właściciela lub zarządcy obiektu.
Cztery dokumenty p.n.
„Zamówienie” (dwa od Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. z
10 stycznia 2020 r., dwa od Sitech sp. z o.o., w tym
jedno z 28 października 2016 r. i jedno z
10 stycznia 2020 r.)
, również w wersji złożonej na rozprawie, nie są wystarczające nawet
dla
stwierdzenia, że doszło do zawarcia umowy na usługi ochrony fizycznej obiektów
przy ul. Strefowej 1 i 2 w Polkowicach ze
spółką z grona Odwołujących.
Wreszcie
wyciąg [bo większość postanowień została celowo zaczerniona]
ze
„Specyfikacji Warunków Zamówienia na usługę w zakresie służby dozorowej, kontrolnej
i
patrolowej” z 16 grudnia 2019 r.], opatrzonego oznaczeniem „VWMP/Sitech”, potwierdza
jedynie
zamieszczenie w tym tzw. Lastenheft (wg terminologii odwołania) postanowienia
ograniczającego dopuszczalność podwykonawstwa do grup interwencyjnych. Nie sposób
jednak nie tylko stwierdzić, czy tak przedstawiały się warunki ostatecznie zawartej umowy
(lub
czy nie zostały one zmianie), ale z kim została zawarta umowa w wyniku
Sygn. akt KIO 3284/21
przeprowadzenia tego przetargu.
Niezależnie od tego Odwołujący nie pokusili się o wykazanie, że pod powyższym
adresem znajdują się wyłącznie obiekty należące do VWMP/Sitech.
Przystępujący złożył na rozprawie pełnomocnictwo udzielone przez osobę, która
według informacji z KRS załączonej do przystąpienia jest upoważniona do reprezentacji
spółki Mark 2, dla osoby, która podpisała referencję, do czego Odwołujący nie odniósł się w
żaden sposób.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp
określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
-
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedsta
wianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8};
-
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia {pkt 10}.
Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Tim
e spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy jest bezzasadny, gdyż – jak
to powyżej ustalono – został oparty na dowolnym nadinterpretowaniu przez Odwołujących
treści postanowień SWZ i wyjaśnień jej treści. Natomiast ustalona powyżej specyfika tego
warunku spowodowała, że mogła zaistnieć sytuacja, którą Odwołujący uważają za paradoks.
Odwołujący nie wskazali jednak żadnego przepisu ustawy pzp lub innego aktu prawnego,
którego obejściem byłoby wykazanie spełniania obowiązującego w tym postępowaniu
warunku udziału w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustaw pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż
uzasadnienie odwołania nie zawiera żadnych okoliczności co do niezłożenia w terminie
Sygn. akt KIO 3284/21
przez Konsorcjum Time oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełniania
warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń.
Izba podziela ocenę Przystępującego, że sposób zredagowania odwołania nie
pozwala na stwierdzenie, że w związku z faktem podpisania referencji przez osobę, która nie
należy do kręgu osób uprawnionych do reprezentacji spółki Mark 2, stawiany jest jakiś
zarzut. Co
więcej Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie stanowiska Zamawiającego,
że potwierdzenie należytego wykonania usługi jako oświadczenie wiedzy, odmiennie niż
oświadczenie woli, nie musi być złożone przez osoby z tego kręgu.
Niezależnie od powyższego w sytuacji złożenia powyżej wskazanego
pełnomocnictwa za bezzasadne należałoby uznać żądanie wykluczenia Konsorcjum Time,
gdyż w zakresie tej okoliczności nie było uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, a
naruszenie tego przepisu przez zaniechanie takiego wezwania nie zostało objęte zakresem
odwołania.
W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp
pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w
toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu
nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem
rzeczy, informacji.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z 2004 r.
, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 372/10)
pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. sygn. akt II
CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42):
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
Sygn. akt KIO 3284/21
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – żadna z informacji przedstawionych w odwołaniu
jako nieprawdziwe nie okazała się taką, nie sposób stwierdzić, że przy wykazywaniu
spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Time
wprowadziło w błąd Zamawiającego.
Zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 204 ust. 1 ustawy pzp mają charakter
niesamoistny w stosunku do powyżej rozstrzygniętych zarzutów, więc również należy je
uznać za bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
