rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3282/21
KIO 3282/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu
Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Warszawie przy ul.
Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu
Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Warszawie przy ul.
Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3282/21
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem
ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny:
01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021
), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca
Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1:
Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie
prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- braku wezwania wykonawcy R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Rinar R. K.
z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów
dla Zadania nr 1;
- braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1;
- dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1;
-
braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95
oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.1. SWZ – przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca
Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy
przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument –
p
oświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. – mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na
rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na
rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi
zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów;
B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78
1
§1
Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ
– przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił
warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem
nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego
2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 78
1
§1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest
najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy
co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy
Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna
czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym
nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności
prawnej;
D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
– przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą
najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli
jest n
iejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna;
E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego;
- nakazani
e zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako
najkorzystniejszej dla Zadania nr 1;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu;
-
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w
art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań
zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na
skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego
odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie
spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w
pkt. 6.6.2.1. SWZ:
-
po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane;
spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki
przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu;
-
po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik
spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do
łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń
woli, a nie „oświadczeń wiedzy”;
-
po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r.
(sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywil
ny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest
oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC,
w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba
dokonuje zmiany w stosunkach
cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy
oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć
może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach),
(...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej.
przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika
czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (…)
Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako
stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu
Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym
zakresie i potwierdza to
również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. – Dyrektora ds.
Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w
zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar;
-
po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a
jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy,
przedmioto
we poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową
prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów
na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało
wykona
nych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny
zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo
wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową.
Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj.
nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się
takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które
zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli
wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały
zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy.
Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B)
petitum
odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż
wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe
stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że
z
amawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie
opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem
odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu
cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie
oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz
pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej
czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest
rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim
posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar
wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art.
78
1
kc
wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1)
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie
spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli
nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego
do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu
cywilnego. W tym
odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(por. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacia-przepisow/opinie-archiwalne/pytania-
i-odpowiedzidotyczace-nowelizacii-ustawv-prawo-zamowien-Qubticznych-2/dopuszczalnosc-
skanu-oferty-wpostepowaniu-o-zamowienie-publiczne
) w sprawie dopuszczalności „skanu
oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie
z art. 469 pkt 6) Pzp Preze
s UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania
przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych
stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu
się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP.
W ocenie o
dwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 78
1
§1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska
wymaga stosownych zmian legislacyjnych.
Na koniec
odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w
p
ostępowaniu – przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą
podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest
niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w
SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena
powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar
nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. W tym miejscu
odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe
odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja
niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość
wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy
słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do
ceny ofertowej.
W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez
wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem n
ieważności rozumianej zgodnie z
wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych
ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi
wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
zgodnie z petitum
odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie
zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar
R.K.
z siedzibą w Świdnicy.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczal
ności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie wszystkich podniesionych
zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą
w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku
z tym ww. wykonawca sta
ł się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu
okre
ślonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia
przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z
przedmiotow
ym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył
do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania
jego
kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała
przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on
statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar;
-
dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8
października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.;
-
wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5
lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021
r.;
2)
załączone do odwołania:
- wydruk informacji z KRS dla
Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku;
-
pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. – dyrektora ds. eksploatacji Saur
Neptun Gdańsk S.A.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący
sposób:
5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…)
5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.:
Dotyczy zadań nr 1-3:
Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej
500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub
nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami:
•
PN-EN 14339-
Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub
•
PN-EN 14384-
Hydranty przeciwpożarowe nadziemne.
W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww.
warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym
doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania.
Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o
którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia:
6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o
sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że:
7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach
wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty,
JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w formacie PAdES.
7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może
korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub
innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i
utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów.
Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem:
https://espd.uzp.gov.pl/fi
lter?lang=pl. Wykonawca może także skorzystać z wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ.
W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia
ceny zamawiający określił, że:
12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz projekcie umowy.
12.4. Cena po
winna zostać wyrażona cyfrowo i słownie.
Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do
SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten
sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił
je
odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty
wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i
podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R.
K.).
W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ
uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r.
Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą
tj.
formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie,
zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na
rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu
przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na
sieci wodociągowej zgodnie z normami:
• PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub
• PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne.
Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych
Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000
Data wykonania: 07/2019 - 11/2019
W celu potwierdzenia
należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar
przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści:
"Saur Neptun Gd
ańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla
44, 66
— 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego
przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała
w roku 2019 p
race polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w
Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk.
Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową.
Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds.
eksploatacji
– pana S.M.
W dniu 29
października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w ramach zadania nr 1
. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar,
natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności
technicznej lub zawodowej;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podm
iotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej;
- art. 95 kc
– § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z
właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela.
§ 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za
sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.;
- art. 96 kc
– Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie
(przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 63 ust. 1 Pzp
– W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości
równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371
ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej;
- 78
1
§1 kc – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub
przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
określonymi przez zamawiającego;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 204 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uc
zestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum
odwołania Izba stwierdziła, że
okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego
przez Saur Neptun
Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy.
Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą
przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie
wie
dzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem o
dwołującego było podjęcie inicjatywy
dowodowej i wykazanie
, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć
wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych
okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w
zakresie wykonywania
obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było
możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od
której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje
dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie
tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez
co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności
p
oświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby,
niewystarczające.
Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk
informacji z KRS dla
Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo
z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M.
– dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie
potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do
składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu.
Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch
członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z
jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5
lutego 2020
r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane
przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć,
że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w
kontekście art. 65
1
kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się
odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że
wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu
ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 65
1
kc stwierdzono wprost, iż przepis ten
wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących
oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob.
Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy –
Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk
sejmowy nr 2678).
W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione
przez odwo
łującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług
złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która
podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach
przedmioto
wej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000,
ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości
referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na
potwierdzen
ie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w
tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała
wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na
marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co
najmniej 500),
w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego
potocznemu znaczeniu,
podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające
90%.
Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu,
stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny,
ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści
odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości,
które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art.
128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt.
6.6.2.1. SWZ.
Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły
nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście
niedochowania formy elektronicznej, Izba
w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko
wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie
przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie
prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o
zamówienie publiczne.
W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz
JEDZ
, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także
zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za
niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest
sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z
przepisem zawartym w art. 63 ust. 1
Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze
wydrukowanie przygotowanego
na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz
formularza
JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie
oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy
przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z
właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez
znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne
jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce”
dokumentów
elektronicznych
(tj.
w
skompresowanym
archiwum
dokumentów
elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem
elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed
jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków
komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu
lub konkursie dokumentu elektronicznego w form
acie poddającym dane kompresji opatrzenie
pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne,
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest
równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów
elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny,
którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór
dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem
z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem
elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego
właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny
bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego
dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego
pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem
elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający
będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego
wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany
powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania.
Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie
drugie
zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i
opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES.
W taki sposób
zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie
zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało
oddalić.
W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum
odwołania Izba stwierdziła, że
wykonawca Rinar
podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z
postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w
formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował
wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający
uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto
treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący
dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia,
zsumowania, a nie oceny staranno
ści przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie.
Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która
została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła
skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów
przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób
wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być
rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy
Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego
cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
natomiast przedmiotowe naruszeni
e nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp,
ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp
Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła
także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych
w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru
najkorzystniejszej
ofertę w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3282/21
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem
ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny:
01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021
), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca
Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1:
Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie
prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- braku wezwania wykonawcy R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Rinar R. K.
z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów
dla Zadania nr 1;
- braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1;
- dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1;
-
braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95
oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.1. SWZ – przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca
Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy
przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument –
p
oświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. – mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na
rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na
rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi
zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów;
B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78
1
§1
Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ
– przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił
warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem
nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego
2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 78
1
§1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest
najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy
co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy
Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna
czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym
nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności
prawnej;
D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
– przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą
najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli
jest n
iejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna;
E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego;
- nakazani
e zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako
najkorzystniejszej dla Zadania nr 1;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu;
-
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w
art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań
zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na
skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego
odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie
spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w
pkt. 6.6.2.1. SWZ:
-
po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane;
spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki
przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu;
-
po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik
spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do
łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń
woli, a nie „oświadczeń wiedzy”;
-
po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r.
(sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywil
ny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest
oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC,
w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba
dokonuje zmiany w stosunkach
cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy
oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć
może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach),
(...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej.
przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika
czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (…)
Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako
stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu
Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym
zakresie i potwierdza to
również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. – Dyrektora ds.
Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w
zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar;
-
po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a
jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy,
przedmioto
we poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową
prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów
na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało
wykona
nych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny
zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo
wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową.
Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj.
nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się
takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które
zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli
wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały
zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy.
Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B)
petitum
odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż
wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe
stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że
z
amawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie
opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem
odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu
cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie
oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz
pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej
czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest
rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim
posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar
wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art.
78
1
kc
wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1)
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie
spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli
nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego
do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu
cywilnego. W tym
odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(por. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacia-przepisow/opinie-archiwalne/pytania-
i-odpowiedzidotyczace-nowelizacii-ustawv-prawo-zamowien-Qubticznych-2/dopuszczalnosc-
skanu-oferty-wpostepowaniu-o-zamowienie-publiczne
) w sprawie dopuszczalności „skanu
oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie
z art. 469 pkt 6) Pzp Preze
s UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania
przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych
stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu
się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP.
W ocenie o
dwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 78
1
§1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska
wymaga stosownych zmian legislacyjnych.
Na koniec
odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w
p
ostępowaniu – przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą
podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest
niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w
SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena
powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar
nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. W tym miejscu
odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe
odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja
niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość
wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy
słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do
ceny ofertowej.
W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez
wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem n
ieważności rozumianej zgodnie z
wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych
ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi
wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
zgodnie z petitum
odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k.
siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie
zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar
R.K.
z siedzibą w Świdnicy.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczal
ności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie wszystkich podniesionych
zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą
w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku
z tym ww. wykonawca sta
ł się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu
okre
ślonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia
przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z
przedmiotow
ym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył
do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania
jego
kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała
przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on
statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar;
-
dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8
października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.;
-
wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5
lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021
r.;
2)
załączone do odwołania:
- wydruk informacji z KRS dla
Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku;
-
pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. – dyrektora ds. eksploatacji Saur
Neptun Gdańsk S.A.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący
sposób:
5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…)
5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.:
Dotyczy zadań nr 1-3:
Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej
500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub
nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami:
•
PN-EN 14339-
Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub
•
PN-EN 14384-
Hydranty przeciwpożarowe nadziemne.
W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww.
warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym
doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania.
Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o
którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia:
6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o
sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że:
7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach
wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty,
JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w formacie PAdES.
7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może
korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub
innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i
utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów.
Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem:
https://espd.uzp.gov.pl/fi
lter?lang=pl. Wykonawca może także skorzystać z wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ.
W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia
ceny zamawiający określił, że:
12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz projekcie umowy.
12.4. Cena po
winna zostać wyrażona cyfrowo i słownie.
Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do
SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten
sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił
je
odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty
wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i
podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R.
K.).
W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ
uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r.
Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą
tj.
formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie,
zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na
rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu
przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na
sieci wodociągowej zgodnie z normami:
• PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub
• PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne.
Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych
Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000
Data wykonania: 07/2019 - 11/2019
W celu potwierdzenia
należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar
przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści:
"Saur Neptun Gd
ańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla
44, 66
— 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego
przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała
w roku 2019 p
race polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w
Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk.
Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową.
Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds.
eksploatacji
– pana S.M.
W dniu 29
października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w ramach zadania nr 1
. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar,
natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności
technicznej lub zawodowej;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podm
iotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej;
- art. 95 kc
– § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z
właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela.
§ 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za
sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.;
- art. 96 kc
– Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie
(przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 63 ust. 1 Pzp
– W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości
równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371
ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej;
- 78
1
§1 kc – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub
przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
określonymi przez zamawiającego;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 204 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uc
zestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum
odwołania Izba stwierdziła, że
okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego
przez Saur Neptun
Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy.
Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą
przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie
wie
dzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem o
dwołującego było podjęcie inicjatywy
dowodowej i wykazanie
, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć
wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych
okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w
zakresie wykonywania
obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było
możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od
której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje
dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie
tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez
co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności
p
oświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby,
niewystarczające.
Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk
informacji z KRS dla
Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo
z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M.
– dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie
potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do
składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu.
Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch
członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z
jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5
lutego 2020
r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane
przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć,
że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w
kontekście art. 65
1
kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się
odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że
wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu
ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 65
1
kc stwierdzono wprost, iż przepis ten
wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących
oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob.
Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy –
Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk
sejmowy nr 2678).
W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione
przez odwo
łującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług
złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która
podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach
przedmioto
wej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000,
ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości
referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na
potwierdzen
ie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w
tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała
wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na
marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co
najmniej 500),
w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego
potocznemu znaczeniu,
podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające
90%.
Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu,
stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny,
ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści
odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości,
które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art.
128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt.
6.6.2.1. SWZ.
Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły
nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście
niedochowania formy elektronicznej, Izba
w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko
wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie
przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie
prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o
zamówienie publiczne.
W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz
JEDZ
, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także
zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za
niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest
sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z
przepisem zawartym w art. 63 ust. 1
Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze
wydrukowanie przygotowanego
na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz
formularza
JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie
oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy
przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z
właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez
znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne
jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce”
dokumentów
elektronicznych
(tj.
w
skompresowanym
archiwum
dokumentów
elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem
elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed
jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków
komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu
lub konkursie dokumentu elektronicznego w form
acie poddającym dane kompresji opatrzenie
pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne,
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest
równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów
elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny,
którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór
dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem
z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem
elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego
właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny
bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego
dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego
pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem
elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający
będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego
wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany
powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania.
Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie
drugie
zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i
opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES.
W taki sposób
zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie
zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało
oddalić.
W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum
odwołania Izba stwierdziła, że
wykonawca Rinar
podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z
postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w
formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował
wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający
uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto
treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący
dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia,
zsumowania, a nie oceny staranno
ści przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie.
Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która
została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła
skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów
przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób
wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być
rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy
Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego
cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
natomiast przedmiotowe naruszeni
e nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp,
ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp
Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła
także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych
w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru
najkorzystniejszej
ofertę w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
