rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3260/21
KIO 3260/21
ldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez
wykonawcę odwołującego: Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i
Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obro
ńców Modlina 16, 30-733
Krak
ów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez
wykonawcę odwołującego: Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i
Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obro
ńców Modlina 16, 30-733
Krak
ów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 439
ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zamieszczenia w Projekcie
Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy,
2. uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 2 ust. 2 i ust. 3 Projektu
Umowy i nakazuje zamawiaj
ącemu usunięcie:
-
fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę
o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,
Wykonawca traci prawo
wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”,
KIO 3260/21
-
fragmentu o treści: „Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych
w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te
Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót
ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/11 i odwołującego w części
9/11, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł 00 gr (słownie:
cztery tysi
ące pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 3260/21
Sygn. akt KIO 3260/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia
możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, numer referencyjny: ZP/PGNG/21/0275/GE
/DIG2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25.10.2021 r., nr 2021/S 207-542787.
W tym samym dniu została
opublikowana specy
fikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).
W dniu 04.11.2021 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 433 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach
umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia
w projekcie umowy dotyczącym Części I (rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC
Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną –
rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) (dalej „Projekt Umowy”)
związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H) postanowień
o następującej treści:
i. Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3)
– Projektu Umowy (…) a zatem bez wyraźnego
wskazania, że Dokumentacja Projektowa jest przekazana przez Zamawiającego,
pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane właśnie na podstawie
Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zama
wiającego, a Wykonawca nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
ii.
Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2 – Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na W
ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostar
cza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
iii. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2
– Projektu Umowy (…), które to postanowienie umowne
przerzuca na w
ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi Z
amawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu
KIO 3260/21
Dokumentację Przetargową/Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację,
iv. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze
– Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykon
awcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,
v. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie
– Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, Dokumentację Projektową,
a nie Wykonaw
ca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi
czy też dostawy, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy,
vi.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 3 pkt 1 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza
w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie
może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową i jej przygotowanie,
vii. Art.
4. Obowiązki Wykonawcy ust. 6 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne prz
erzuca całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy również
w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
viii.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 28 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych niezbędnych do
realizacji
zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,
ix. Art.
4. Obowiązki Wykonawcy ust. 56 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych będzie efektem
np. wadliwej Dokumentacji Projektowej, za
którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada
Zamawiający,
x. Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki
Płatności ust. 5 pkt 2) – Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca n
a Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
KIO 3260/21
xi.
Art. 10. Wynagrodzenia i Warunki Płatności ust. 5 pkt 17) – Projektu Umowy (…), które
to postanowienie um
owne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dost
arcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
sa
mym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, jak
również nie może pełnić nadzoru autorskiego nad Dokumentacją, której nie jest
autorem,
2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak zamieszczenia w Projekcie Umowy
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są roboty budowlane oraz
zostanie ona zawarta na o
kres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa przewiduje 24 miesiące
na wykonanie przedmiotu Umowy).
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„7. Postępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule „wybuduj” na
podstawie dokumentacji projektowej przekazanej pr
zez Zamawiającego. Nie jest to
zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
8. Tym samym oznacza to, że w relacjach Zamawiający – Wykonawca to zawsze
Za
mawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie
której Wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. (…)
10. Wszelkie zatem
postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę
odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności – należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na
gruncie art. 433 pkt 3 PZP.
(I) ART. 1. DEFINICJE UST. 1 PKT 2) I PKT 3)
– PROJEKTU UMOWY
11. Zamawiający zamieścił w art. 1 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy definicje
Dokumentacji Projektowe
j oraz definicję Dokumentacji Przetargowej.
„Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Ro
zbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów”
„Dokumentacja
Przetargowa
–
dokumentacja
dostarczona
Wykonawcy
przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu
w trakcie procedury o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na
pytania wykonawc
ów w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta”
12. Z treści tych definicji nie wynika jednak to, że Dokumentacja Projektowa jest
KIO 3260/21
dokumentem sporz
ądzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści definicji
Dokumentacji Projektowej
brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji
Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,
nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej. Brak wyraźnego wskazania, że
Dokumentację Projektową dostarcza w tym Postępowaniu Zamawiający, sprawia co
potwierdzają również inne postanowienia umowy (o czym w dalszej części), że
odpowiedzialność za Dokumentacje Projektową Zamawiający próbuje przerzucić na
Wykonawcę.
(II) ART. 10. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2 – PROJEKTU
UMOWY
13. Zamawiający w art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej
”
14. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do
swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Tego
typu
postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za
Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu.
(III) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 2
– PROJEKTU UMOWY
15. Zamawiający zawarł w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy postanowienie o treści:
„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej
.”
16. Ten podkreślony fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę
odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza
Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem
o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca
traci prawo do ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji
takiego zamówienia, pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele
miesięcy.
KIO 3260/21
17.
W znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza słuszność
stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które ograniczają
wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich drugiej stronie
w terminie określonych umową.
(IV) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 3
– PROJEKTU UMOWY
20. Zamawiający w art. 2 ust. 3 Projektu Umowy przewidział następujące postanowienie:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na
własny koszt i
niebezpie
czeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”
21. W tym postanowieniu umowny Zm
awiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma
wykonać wszelkie roboty na własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa
z uwagi na
swą wadliwość nie przewidywała określonych robót do wykonania, jak również,
że zmiana zakresu tych robót nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
tak o
przedłużenie terminu realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty
budowlane.
22. Te
go typu postanowienia jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. klauzuli
abuzywnej
(V) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 4 ZDANIE OSTATNIE
– PROJEKTU UMOWY
23. W art. 2 ust. 4 Projektu Umowy, Zam
awiający wskazał, że:
„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji.
Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione
w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami
prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”
24. Podkreślony fragment to kolejny przykład niedopuszczalnej klauzuli umownej
(abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą odpowiedzialność za
realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa
Dokumentacja Przetargowa/Projektow
a, teren budowy nie nadający się do prowadzeni
robót).
KIO 3260/21
(VI) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 3 PKT 1 – PROJEKTU UMOWY
25. Zawarte w art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy p
ostanowienie, otrzymało następujące
brzmienie:
„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na info
rmatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w
formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
26. Jak było już o tym wcześniej, Dokumentacja Projektowa jest dostarczana w tym
Postępowaniu przez Zamawiającego i to na jej podstawie Wykonawca będzie realizował
za
mówienie. Tym samym wszelkie postanowienia umowne, które przerzucają na
Wykonawcę obowiązek jej realizacji (jak w przypadku tego postanowienia umownego),
oznaczają de facto przerzucenie na niego odpowiedzialności za dokumenty, za które ni
ponosi on odpowi
edzialności.
(VII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 6 – PROJEKTU UMOWY
27
. W art. 4 ust. 6 Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonan
ia Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
o
piniowania dokumentów przez Zamawiającego.”
28. Przy tak ukształtowanym postanowieniu umownym, również przerzuca się całe ryzyko
związane z realizacją Umowy na Wykonawcę. Każda bowiem zmiana, czy też korekta
wynikająca nawet z okoliczności obciążających tylko i wyłącznie Zamawiającego (np.
wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do realizacji
robót budowlanych), obciążają Wykonawcę.
(VIII) ART.
4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 28 – PROJEKTU UMOWY
29. Art. 4 ust. 28 Projektu Umo
wy otrzymał następujące brzmienie:
„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
30. Mamy w tym wypadku do czynienia z kolejnym przykładem przerzucenia całkowitej
odpowiedzialności na Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do
wszystkich dokumentów czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą
obowiązkach Wykonawcy. Do takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji
Projektowej z uwagi na wadliwość dostarczonej przez Zamawiającego.
KIO 3260/21
(IX) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 56 – PROJEKTU UMOWY
31.
Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 56 Projektu Umowy, aby Wykonawca złożył
oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów Gwarantowanych
Inwestycji:
„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantow
ane Inwestycji”
32. Wykona
wca wskazuje ponownie, że to nie on jest autorem Dokumentacji
Przetargowej/Proje
ktowej. Tym samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to
zgodnie z tą Dokumentacją, wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie
może natomiast zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte.
Wykonawca nie będąc jej autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej
zaprojektowane. Wystarczy bowiem, że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np.
zbyt małą moc) i to wszystko sprawi, że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie
z
umową, ale parametry końcowe nie zostaną osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie
po stronie Wykonawcy.
33. Przy takim natomiast postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie
nieograniczon
ą w żaden sposób odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.
(X) (XI) ART. 10. WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2) I PKT 17) –
PROJEKTU UMOWY
34. W art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Proje
ktowej.”
35. Z kolei w art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”
36. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Przetargową/Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby
również wliczali do swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji
Projektowe
j, czy też pełnieniem nadzoru autorskiego w sytuacji, kiedy to nie są twórcami tej
Dokumentacji. Tego typu postanowienie zmierza do tego, aby przerz
ucić na Wykonawcę
odpowied
zialność za Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym
zamówieniu.
KIO 3260/21
ZARZUT NARUSZENIA ART. 439 UST. 1 I 2 PZP
(
…) 39. Jak można przeczytać w Komunikacie zamieszczonym w dniu 29 października 2021
r. na stronie Urz
ędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl „Klauzula waloryzacyjna
Narzędzie sprawnej realizacji zamówienia”: (…)
40. W
przedmiotowym Postępowaniu mamy niewątpliwie do czynienia z Umowa na roboty
budowlane (m.in. taka informacja jest w Ogłoszeniu o zamówieniu, w SWZ), również treść
po
stanowień Projektu Umowy wskazuje na to, że są to roboty budowlane.
41. Termin realizacji
zaś zamówienia wynosi 24 miesiące (vide: pkt 4 SWZ, Art. 3 Projektu
Umowy).
42. Nie ulega zatem wątpliwości, że dyspozycja norm prawnych określonych w art. 439 ust. 1
i
ust. 2 PZP, nakazująca Zamawiającemu stworzenie takich klauzul waloryzacyjnych –
aktywo
wała się.
43. Niestety w Projekcie Umowy, czy też w innych dokumentach zamówienia próżno szukać
takiej klauzuli. Zamawiający całkowicie pominął tworząc Projekt Umowy ten obowiązek
narzucony mu przez ustawodawcę. Co więcej w Projekcie Umowy w art. 4 ust. 2 Projektu
Umowy, Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie może domagać się podwyższenia
wynagrodzenia, poza zmianą VAT, czy też Robotami Dodatkowymi.
44. Dlatego też istnieje ustawowy obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli.”
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
modyfikacji swz:
i
poprzez dodanie do definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2 Projektu
Umowy)
fragmentu, że jest to dokumentacja dostarczona przez Zamawiającego,
względnie poprzez dodanie do dokumentów wymienionych w definicji Dokumentacji
Przetargowej (art.
1 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy) również Dokumentacji Projektowej,
ii
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy,
iii
usu
nięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania
Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od
dnia wykrycia
powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego
z wnioskiem o
przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji
Przetargowej.”,
iv
usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści: „Gdyby
zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej
Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na
własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą
miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
v
usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści: „Wykonawca
wykona
usługi, roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie
KIO 3260/21
w
sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa,
w tym prawa unijnego, a
także w sytuacji zmiany stanu prawnego,
nawet
jeśli
konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się
przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
vi
usunięcie z art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W przypadku
Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy dokumenty
będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2 egzemplarzach
w formie papie
rowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą przekazane
Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapis
u elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF
oraz w formacie um
ożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
vii
usunięcie art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie koszty i ryzyko
wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach realizacji Inwestycji,
o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania Inwestycji. W szczególności
dotyczy to zmian i korekt wprowadzonyc
h wskutek opiniowania dokumentów przez
Zamawiającego.”
względnie dodanie fragmentu, że nie dotyczy to sytuacji wadliwości Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej,
viii
usunięcie art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka
zwi
ązane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu
Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to aktów administracyjnych lub
dokumentów, które dostarcza Zamawiający,
ix
usunięcie art. 4 ust. 56 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że podczas
Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”
względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to sytuacji, w których nie uzyskano
Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na wadliwość Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej,
x
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesion
e przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty
związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”
xi
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 17) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykon
awcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty
związane z: (…) 17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”
2) d
odania do postanowień Projektu Umowy klauzuli waloryzacyjnej.
KIO 3260/21
Pismem z dnia 08.11.2021 r. wykonawca
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane
skutecznie.
Pismem
z dnia 16.11.2021 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu nr 2
dotyczącego
naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak
zamieszczenia w Projekcie Umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są
roboty
budowlane oraz zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa
przewiduje 24 miesiące na wykonanie przedmiotu Umowy). Cofnięcie odwołania w ww.
zakresie nastąpiło z powodu dokonania przez zamawiającego w dniu 12.11.2021 r. zmian
projektu umowy
i wprowadzenia postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia.
Z uwagi na cofnięcie odwołania co do ww. zarzutu, postępowanie odwoławcze podlegało
w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 18
.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać:
3) odpowiedzi
alności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.
KIO 3260/21
Pierwszy zarzut
odwołania dotyczy art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy o treści:
„2) Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
doty
cząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów,
3) Dokumentacja Przetargowa
– dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta.”
Odwo
łujący wskazuje, że zamówienie jest udzielane w formule „buduj”, a nie
„projektuj i buduj”, tymczasem z ww. definicji nie wynika, że dokumentacja projektowa jest
dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez zamawiającego. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał na art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy,
w których wskazano, że „Wykonawca przyjmuje na warunkach określonych Umową
kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną Dokumentacją Projektową” (art. 2 ust.
1) oraz
że załącznikiem stanowiącym integralną część Umowy jest „Dokumentacja
Projektowa bez dokumentacji warsztatowej i dokumentacji
rozwiązań zamiennych” (art. 24
ust.
6 pkt 1). Z przywołanych przez zamawiającego postanowień Projektu Umowy wynika
zatem
– zgodnie z oczekiwaniem odwołującego - że Dokumentacja Projektowa (ze
wskazanymi
wyjątkami) jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez
zamawiającego. Tym samym nie ma znaczenia, że fakt ten nie został wskazany w ww.
definicjach, gdyż wynika on z art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Drugi zarzut odwo
łania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.
”
Odwołujący zarzuca, że skoro zamawiający ma obowiązek dostarczyć Dokumentację
Projektową, to nie może wymagać od wykonawców, aby wliczali do swojego wynagrodzenia
koszty związane z jej opracowaniem.
Nale
ży zauważyć, że zgodnie z wyżej wskazanym art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu
Umowy, Dokumentacja Projektowa jest
załącznikiem do Umowy, ale bez dokumentacji
warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych. Zamawiający powołał się też
w od
powiedzi na odwołanie na art. 4 ust. 5 Projektu Umowy, z którego wynika, że
KIO 3260/21
wykonawca może, po uprzedniej akceptacji zamawiającego i projektanta, wprowadzić
rozwiązania zamienne w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Dokumentacji
Projektowej. Oznacza to
, że wykonawca jest uprawniony do wprowadzania rozwiązań
zamiennych, które wchodzą w skład Dokumentacji Projektowej i to ich koszt musi pokryć
z prz
ysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z kwestionowanym w odwołaniu
postanowieniem Projektu Umowy. Art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy
nie odnosi się więc do
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, gdyż odnosi się do
opracowania Dokumentacji Projektowej w zakresie
rozwiązań zamiennych, za które
odpowie
dzialność ponosi także wykonawca. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.
Trzeci
zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
pow
yższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.
”
Odwołujący zarzuca, że ostatnie zdanie ww. postanowienia zmierza do tego, aby
przerzucić
na
w
ykonawcę
odpowiedzialność
za
wadliwą
Dokumentację
Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień
spóźnienia wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie
ww. postanowienia umownego w
ykonawca traci prawo do ewentualnych roszczeń
związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia, mimo że wada
Dokumentacji m
oże wstrzymać roboty na wiele miesięcy.
W pierwszej kolejności należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca w razie uchybienia ww.
3-dniowemu terminowi, nie poniesie konsekwe
ncji finansowych, gdyż kara umowna jest
naliczana tylko za
zwłokę, a wadliwość Dokumentacji Projektowej dostarczonej przez
zamawiającego nie pozwala na uznanie, że doszło do zwłoki po stronie wykonawcy, ponadto
zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty
Dodatkowe
wykraczające poza zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej,
wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.
Niemniej
jednak odwołujący zwraca uwagę na to, że uchybienie 3-dniowemu
terminowi
na zgłaszanie wad Dokumentacji Przetargowej powoduje utratę prawa do
KIO 3260/21
ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie powołał się na art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy,
który przewiduje przedłużenie terminu realizacji Umowy, jeżeli z przyczyn niezawinionych
przez Wykonawcę, w szczególności w razie konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
zachowanie terminów stanie się niemożliwe. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że i tak nie
będzie miał w istocie możliwości ustalenia, kiedy wykonawca odkrył istnienie wady
Dokumentacji Przetargowej.
Izba stwierdziła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed
złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia
jej tre
ści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może
to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Ponadto argumentacja podniesiona przez zamawiającego prowadzi do
wniosku,
że kwestionowane w odwołaniu postanowienie (ostatnie zdanie art. 2 ust. 2
Projektu Umowy) jest w i
stocie zbędne, skoro zamawiający i tak nie będzie w stanie ustalić,
kiedy wykonawca wykrył wadę Dokumentacji Przetargowej, a zatem nie będzie w stanie
ustalić, czy wykonawca zgłosił wadę z zachowaniem, czy z uchybieniem 3-dniowego
terminu. Dodatkowo, skoro p
rzedłużenie terminu realizacji Umowy może nastąpić, jeżeli
zachowanie terminów stanie się niemożliwe
z przyczyn niezawinionych przez w
ykonawcę, to
w świetle odpowiedzialności zamawiającego za dokumentację przetargową, nawet jeśli
wykonawca uchybi terminowi z art. 2 ust. 2 Projektu Umowy
, będzie mógł domagać się
przedłużenia terminu realizacji Umowy w oparciu o art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy.
W świetle okoliczności podniesionych przez zamawiającego, wyznaczenie 3-dniowego
terminu, po upływie którego wykonawca traci prawo do żądania przedłużenia terminu
realizacji zamówienia, nie ma zatem znaczenia, gdyż zamawiający nie będzie w stanie
ustalić zachowania tego terminu, a wykonawca będzie się mógł powoływać na niezawinione
przez siebie przyczyny skutkujące koniecznością wydłużenia terminu realizacji Umowy.
Ze
względu na powyższe okoliczności, w tym z uwagi na fakt, że to zamawiający
ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez siebie Dokumentację Projektową, Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała zamawiającemu usunięcie
kwestionowanego postanowienia.
Czwarty
zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 3 Projektu Umowy o treści:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te R
oboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”.
KIO 3260/21
Jak już wyżej wskazano, sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Tym samym nie jest
dopuszczalne przerzucenie
odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Izba podtrzymuje zatem swoje stanowisko wyrażone powyżej i dlatego też
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione, a Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie kwestionowanego postanowienia.
Piąty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 4 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonani
e w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w Umowi
e w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami prawa, w tym praw
a unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.
Odwo
łujący kwestionuje ostatnie zdanie ww. postanowienia jako przerzucające na
w
ykonawcę całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy.
Z
amawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na fakt, że w niniejszym
postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Ten rodzaj wynagrodzenia jest
stosowany, gdy nie można przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 kc), co
oznacza, że wykonawca ponosi ryzyko związane z zakresem robót/usług, które będą
faktycznie konieczne do wykonania i
nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia.
W efekcie wykonawca bierze na
siebie ryzyko poniesienia większych kosztów, jeśli zakres
robót/usług do wykonania okaże się większy niż pierwotnie określony, jak też ma szansę
ponieść mniejsze koszty, jeśli zakres robót/usług do wykonania okaże się mniejszy.
Izba stwierdziła, że obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
obowiązującego prawa i właściwych organów administracji, także w zakresie
nieprzewidzianym w Umowie, jest zasadny i dopuszczalny zw
łaszcza w świetle przyjętego
w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej, że ponoszone przez
wykon
awcę ryzyko nie obejmuje Robót Dodatkowych, za które należy mu się dodatkowe
wynagrodzenie. Dlatego
też odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Szósty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy o treści:
„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papiero
wej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w formaci
e umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
Ww.
postanowienie wyraźnie odnosi się do tej Dokumentacji Projektowej, której
opracowanie leży po stronie wykonawcy, zatem nie jest zasadna argumentacja
odwo
łującego, zgodnie z którą za Dokumentację Projektową odpowiada wyłącznie
zama
wiający. Jak wskazano już wyżej, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu
Umowy
wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych, która
staje się częścią Dokumentacji Projektowej. Tym samym kwestionowane postanowienie
dotyczy tych w
łaśnie rozwiązań zamiennych, których sporządzenie należy do wykonawcy.
Dlatego Izba nie podzi
eliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu
zostało oddalone.
S
iódmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania
dokumentów przez Zamawiającego.”
Odwo
łujący ponownie wskazuje, że przy tak ukształtowanym postanowieniu
umownym,
zamawiający przerzuca całe ryzyko związane z realizacją Umowy na
w
ykonawcę.
Izba
podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego, który po pierwsze,
zauważył, że opiniowanie dokumentów dotyczy tylko dokumentów sporządzanych przez
wykonawcę (art. 4 ust. 3 Projektu Umowy), a zatem takich, co do których nie można przyjąć,
że odpowiedzialność ponosi wyłącznie zamawiający. Po drugie, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt
19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty Dodatkowe wy
kraczające poza
zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej, wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie. Zatem kwestionowane postanowienie z pe
wnością nie dotyczy zmian i
korekt na tyle istotnych, że skutkujących koniecznością wykonania Robót Dodatkowych.
Z
uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Ósmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył treść art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 20
pkt 4 i 7, art. 4 ust. 27 Projektu Umowy,
w których wymieniono obowiązki wykonawcy
związane z uzyskaniem określonych aktów administracyjnych i dokumentów, z wyjątkiem
tych, których uzyskanie stanowi obowiązek zamawiającego (chyba, że stracą ważność lub
wymagają zmiany w trakcie realizacji Umowy). W świetle powyższych postanowień Projektu
Umowy nie jest zatem tak jak twie
rdzi odwołujący, że cała odpowiedzialność w tym zakresie
została przerzucona na wykonawcę. Ponadto z przytoczonego przez zamawiającego art. 8
ust. 2 Projektu
Umowy wynika, że zamawiający zobowiązał się do współpracy z wykonawcą
w zakresie pozyskiwania
decyzji, pozwoleń, zgód, ekspertyz, czy innych dokumentów lub
aktów administracyjnych, co również przeczy tezie o wyłącznej odpowiedzialności
wykonawcy.
Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Dziewiąty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 56 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantowan
e Inwestycji”.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą „Zamawiający oczekuje
od Wykonawcy więcej, niż tylko bezrefleksyjnej realizacji projektu i stwierdzenia przy
odbiorze końcowym, że nie jest możliwe osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych
z powodu wad Dokumentacji Projektowej
”. Celem udzielenia zamówienia publicznego jest
jego wykonanie w
prawidłowy sposób, tj. zgodnie z dokumentacją przekazaną przez
zamawiającego, ale także z zasadami wiedzy technicznej, co wynika również z art. 647 kc.
St
rony są więc zobowiązane do współpracy w trakcie realizacji umowy, w tym m.in.
wykonawca ma
obowiązek informować o wykrytych wadach Dokumentacji Przetargowej,
przy czym w
przypadku wad prowadzących do konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
wyko
nawcy przysługuje dodatkowe wynagrodzenie
(
art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10
ust. 3 Projektu Umowy). Wprawdzie wykonawca
nie powinien ponosić odpowiedzialności za
wady Dokumentacji Przetargowej, niemniej jednak jego r
olą jest nie tylko „ślepe”
wykonywanie robót wg projektu, ale także sygnalizowanie wad i trudności, które nie
pozwalają na prawidłowe wykonanie zamówienia i proponowanie właściwych zmian. Tym
samym wykonawca jest aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego,
który również
powinien dążyć do osiągnięcia celu udzielanego zamówienia. Z uwagi na powyższe
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Dzies
iąty i jedenasty zarzut odwołania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 i 17 Projektu
Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej, (
…)
17)
pełnieniem nadzoru autorskiego.”
Jak
już wyżej wskazano, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu Umowy
wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych. Ponadto do
obowiązków wykonawcy należy też opracowanie Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji
Powykonawczej (art. 1 ust. 1 pkt 1 i 4 Projektu Umowy). Kwestionowane postanowienia
dotycz
ą zatem tych właśnie opracowań, których sporządzenie należy do wykonawcy.
W konsekwencji
– chodzi również o nadzór autorski sprawowany przez wykonawcę
w zakresie, w jakim
sporządził on Dokumentację Wykonawczą i Powykonawczą. Dlatego
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało
oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt
2 lit. a), b) i d)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Spośród jedenastu zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa. Dlatego
też Izba obciążyła zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w części 2/11,
a
odwołującego – w części 9/11.
N
a koszty postępowania odwoławczego składają się: 20.000 zł - wpis od odwołania,
3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 256,00 zł – nocleg, 1.220,33 zł
-
dojazd na rozprawę, 17 zł – opłata od pełnomocnictwa, co razem daje kwotę 25.093,33 zł.
Z tej kwoty 2/11 stanowi
4.562,42 zł, zaś 9/11 – 20.530,91 zł.
KIO 3260/21
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 25.093,33 zł, a powinien ponieść
j
e w wysokości 20.530,91 zł. Z kolei zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów,
a powinien je
ponieść w wysokości 4.562,42 zł. Oznacza to, że zamawiający powinien
zwrócić odwołującemu kwotę 4.562,42 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty
w wy
sokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (25.093,33 - 4.562,42 =
20.530,91). Przy czym zgodnie z
§ 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone
stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Dlatego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł.
Pr
zewodniczący ...…………………..
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 439
ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zamieszczenia w Projekcie
Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy,
2. uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 2 ust. 2 i ust. 3 Projektu
Umowy i nakazuje zamawiaj
ącemu usunięcie:
-
fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę
o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,
Wykonawca traci prawo
wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”,
KIO 3260/21
-
fragmentu o treści: „Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych
w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te
Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót
ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/11 i odwołującego w części
9/11, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł 00 gr (słownie:
cztery tysi
ące pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 3260/21
Sygn. akt KIO 3260/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia
możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, numer referencyjny: ZP/PGNG/21/0275/GE
/DIG2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25.10.2021 r., nr 2021/S 207-542787.
W tym samym dniu została
opublikowana specy
fikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).
W dniu 04.11.2021 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 433 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach
umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia
w projekcie umowy dotyczącym Części I (rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC
Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną –
rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) (dalej „Projekt Umowy”)
związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H) postanowień
o następującej treści:
i. Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3)
– Projektu Umowy (…) a zatem bez wyraźnego
wskazania, że Dokumentacja Projektowa jest przekazana przez Zamawiającego,
pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane właśnie na podstawie
Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zama
wiającego, a Wykonawca nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
ii.
Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2 – Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na W
ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostar
cza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
iii. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2
– Projektu Umowy (…), które to postanowienie umowne
przerzuca na w
ykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi Z
amawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu
KIO 3260/21
Dokumentację Przetargową/Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może
ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację,
iv. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze
– Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykon
awcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,
v. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie
– Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, Dokumentację Projektową,
a nie Wykonaw
ca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi
czy też dostawy, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy,
vi.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 3 pkt 1 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza
w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie
może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową i jej przygotowanie,
vii. Art.
4. Obowiązki Wykonawcy ust. 6 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne prz
erzuca całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy również
w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
viii.
Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 28 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych niezbędnych do
realizacji
zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,
ix. Art.
4. Obowiązki Wykonawcy ust. 56 – Projektu Umowy (…), które to postanowienie
umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy
również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych będzie efektem
np. wadliwej Dokumentacji Projektowej, za
którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada
Zamawiający,
x. Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki
Płatności ust. 5 pkt 2) – Projektu Umowy (…), które to
postanowienie umowne przerzuca n
a Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,
KIO 3260/21
xi.
Art. 10. Wynagrodzenia i Warunki Płatności ust. 5 pkt 17) – Projektu Umowy (…), które
to postanowienie um
owne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający
dost
arcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym
sa
mym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, jak
również nie może pełnić nadzoru autorskiego nad Dokumentacją, której nie jest
autorem,
2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak zamieszczenia w Projekcie Umowy
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są roboty budowlane oraz
zostanie ona zawarta na o
kres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa przewiduje 24 miesiące
na wykonanie przedmiotu Umowy).
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„7. Postępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule „wybuduj” na
podstawie dokumentacji projektowej przekazanej pr
zez Zamawiającego. Nie jest to
zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
8. Tym samym oznacza to, że w relacjach Zamawiający – Wykonawca to zawsze
Za
mawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie
której Wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. (…)
10. Wszelkie zatem
postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę
odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności – należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na
gruncie art. 433 pkt 3 PZP.
(I) ART. 1. DEFINICJE UST. 1 PKT 2) I PKT 3)
– PROJEKTU UMOWY
11. Zamawiający zamieścił w art. 1 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy definicje
Dokumentacji Projektowe
j oraz definicję Dokumentacji Przetargowej.
„Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Ro
zbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów”
„Dokumentacja
Przetargowa
–
dokumentacja
dostarczona
Wykonawcy
przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu
w trakcie procedury o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na
pytania wykonawc
ów w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta”
12. Z treści tych definicji nie wynika jednak to, że Dokumentacja Projektowa jest
KIO 3260/21
dokumentem sporz
ądzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści definicji
Dokumentacji Projektowej
brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji
Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,
nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej. Brak wyraźnego wskazania, że
Dokumentację Projektową dostarcza w tym Postępowaniu Zamawiający, sprawia co
potwierdzają również inne postanowienia umowy (o czym w dalszej części), że
odpowiedzialność za Dokumentacje Projektową Zamawiający próbuje przerzucić na
Wykonawcę.
(II) ART. 10. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2 – PROJEKTU
UMOWY
13. Zamawiający w art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej
”
14. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do
swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Tego
typu
postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za
Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu.
(III) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 2
– PROJEKTU UMOWY
15. Zamawiający zawarł w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy postanowienie o treści:
„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej
.”
16. Ten podkreślony fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę
odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza
Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem
o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca
traci prawo do ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji
takiego zamówienia, pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele
miesięcy.
KIO 3260/21
17.
W znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza słuszność
stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które ograniczają
wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich drugiej stronie
w terminie określonych umową.
(IV) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 3
– PROJEKTU UMOWY
20. Zamawiający w art. 2 ust. 3 Projektu Umowy przewidział następujące postanowienie:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na
własny koszt i
niebezpie
czeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”
21. W tym postanowieniu umowny Zm
awiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma
wykonać wszelkie roboty na własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa
z uwagi na
swą wadliwość nie przewidywała określonych robót do wykonania, jak również,
że zmiana zakresu tych robót nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
tak o
przedłużenie terminu realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty
budowlane.
22. Te
go typu postanowienia jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. klauzuli
abuzywnej
(V) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 4 ZDANIE OSTATNIE
– PROJEKTU UMOWY
23. W art. 2 ust. 4 Projektu Umowy, Zam
awiający wskazał, że:
„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji.
Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione
w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami
prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”
24. Podkreślony fragment to kolejny przykład niedopuszczalnej klauzuli umownej
(abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą odpowiedzialność za
realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa
Dokumentacja Przetargowa/Projektow
a, teren budowy nie nadający się do prowadzeni
robót).
KIO 3260/21
(VI) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 3 PKT 1 – PROJEKTU UMOWY
25. Zawarte w art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy p
ostanowienie, otrzymało następujące
brzmienie:
„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na info
rmatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w
formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
26. Jak było już o tym wcześniej, Dokumentacja Projektowa jest dostarczana w tym
Postępowaniu przez Zamawiającego i to na jej podstawie Wykonawca będzie realizował
za
mówienie. Tym samym wszelkie postanowienia umowne, które przerzucają na
Wykonawcę obowiązek jej realizacji (jak w przypadku tego postanowienia umownego),
oznaczają de facto przerzucenie na niego odpowiedzialności za dokumenty, za które ni
ponosi on odpowi
edzialności.
(VII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 6 – PROJEKTU UMOWY
27
. W art. 4 ust. 6 Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonan
ia Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
o
piniowania dokumentów przez Zamawiającego.”
28. Przy tak ukształtowanym postanowieniu umownym, również przerzuca się całe ryzyko
związane z realizacją Umowy na Wykonawcę. Każda bowiem zmiana, czy też korekta
wynikająca nawet z okoliczności obciążających tylko i wyłącznie Zamawiającego (np.
wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do realizacji
robót budowlanych), obciążają Wykonawcę.
(VIII) ART.
4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 28 – PROJEKTU UMOWY
29. Art. 4 ust. 28 Projektu Umo
wy otrzymał następujące brzmienie:
„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
30. Mamy w tym wypadku do czynienia z kolejnym przykładem przerzucenia całkowitej
odpowiedzialności na Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do
wszystkich dokumentów czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą
obowiązkach Wykonawcy. Do takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji
Projektowej z uwagi na wadliwość dostarczonej przez Zamawiającego.
KIO 3260/21
(IX) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 56 – PROJEKTU UMOWY
31.
Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 56 Projektu Umowy, aby Wykonawca złożył
oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów Gwarantowanych
Inwestycji:
„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantow
ane Inwestycji”
32. Wykona
wca wskazuje ponownie, że to nie on jest autorem Dokumentacji
Przetargowej/Proje
ktowej. Tym samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to
zgodnie z tą Dokumentacją, wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie
może natomiast zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte.
Wykonawca nie będąc jej autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej
zaprojektowane. Wystarczy bowiem, że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np.
zbyt małą moc) i to wszystko sprawi, że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie
z
umową, ale parametry końcowe nie zostaną osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie
po stronie Wykonawcy.
33. Przy takim natomiast postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie
nieograniczon
ą w żaden sposób odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.
(X) (XI) ART. 10. WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2) I PKT 17) –
PROJEKTU UMOWY
34. W art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Proje
ktowej.”
35. Z kolei w art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w
szczególności koszty związane z: (…)
17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”
36. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację
Przetargową/Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby
również wliczali do swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji
Projektowe
j, czy też pełnieniem nadzoru autorskiego w sytuacji, kiedy to nie są twórcami tej
Dokumentacji. Tego typu postanowienie zmierza do tego, aby przerz
ucić na Wykonawcę
odpowied
zialność za Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym
zamówieniu.
KIO 3260/21
ZARZUT NARUSZENIA ART. 439 UST. 1 I 2 PZP
(
…) 39. Jak można przeczytać w Komunikacie zamieszczonym w dniu 29 października 2021
r. na stronie Urz
ędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl „Klauzula waloryzacyjna
Narzędzie sprawnej realizacji zamówienia”: (…)
40. W
przedmiotowym Postępowaniu mamy niewątpliwie do czynienia z Umowa na roboty
budowlane (m.in. taka informacja jest w Ogłoszeniu o zamówieniu, w SWZ), również treść
po
stanowień Projektu Umowy wskazuje na to, że są to roboty budowlane.
41. Termin realizacji
zaś zamówienia wynosi 24 miesiące (vide: pkt 4 SWZ, Art. 3 Projektu
Umowy).
42. Nie ulega zatem wątpliwości, że dyspozycja norm prawnych określonych w art. 439 ust. 1
i
ust. 2 PZP, nakazująca Zamawiającemu stworzenie takich klauzul waloryzacyjnych –
aktywo
wała się.
43. Niestety w Projekcie Umowy, czy też w innych dokumentach zamówienia próżno szukać
takiej klauzuli. Zamawiający całkowicie pominął tworząc Projekt Umowy ten obowiązek
narzucony mu przez ustawodawcę. Co więcej w Projekcie Umowy w art. 4 ust. 2 Projektu
Umowy, Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie może domagać się podwyższenia
wynagrodzenia, poza zmianą VAT, czy też Robotami Dodatkowymi.
44. Dlatego też istnieje ustawowy obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli.”
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
modyfikacji swz:
i
poprzez dodanie do definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2 Projektu
Umowy)
fragmentu, że jest to dokumentacja dostarczona przez Zamawiającego,
względnie poprzez dodanie do dokumentów wymienionych w definicji Dokumentacji
Przetargowej (art.
1 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy) również Dokumentacji Projektowej,
ii
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy,
iii
usu
nięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania
Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od
dnia wykrycia
powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego
z wnioskiem o
przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji
Przetargowej.”,
iv
usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści: „Gdyby
zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej
Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na
własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą
miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,
v
usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści: „Wykonawca
wykona
usługi, roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie
KIO 3260/21
w
sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa,
w tym prawa unijnego, a
także w sytuacji zmiany stanu prawnego,
nawet
jeśli
konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się
przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
vi
usunięcie z art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W przypadku
Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy dokumenty
będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2 egzemplarzach
w formie papie
rowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą przekazane
Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapis
u elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF
oraz w formacie um
ożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
vii
usunięcie art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie koszty i ryzyko
wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach realizacji Inwestycji,
o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania Inwestycji. W szczególności
dotyczy to zmian i korekt wprowadzonyc
h wskutek opiniowania dokumentów przez
Zamawiającego.”
względnie dodanie fragmentu, że nie dotyczy to sytuacji wadliwości Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej,
viii
usunięcie art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka
zwi
ązane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu
Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to aktów administracyjnych lub
dokumentów, które dostarcza Zamawiający,
ix
usunięcie art. 4 ust. 56 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że podczas
Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”
względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to sytuacji, w których nie uzyskano
Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na wadliwość Dokumentacji
Przetargowej/Projektowej,
x
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesion
e przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty
związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”
xi
usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 17) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa
wszystkie koszty poniesione przez Wykon
awcę w celu prawidłowego i terminowego
zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty
związane z: (…) 17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”
2) d
odania do postanowień Projektu Umowy klauzuli waloryzacyjnej.
KIO 3260/21
Pismem z dnia 08.11.2021 r. wykonawca
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane
skutecznie.
Pismem
z dnia 16.11.2021 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu nr 2
dotyczącego
naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak
zamieszczenia w Projekcie Umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są
roboty
budowlane oraz zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa
przewiduje 24 miesiące na wykonanie przedmiotu Umowy). Cofnięcie odwołania w ww.
zakresie nastąpiło z powodu dokonania przez zamawiającego w dniu 12.11.2021 r. zmian
projektu umowy
i wprowadzenia postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia.
Z uwagi na cofnięcie odwołania co do ww. zarzutu, postępowanie odwoławcze podlegało
w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 18
.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać:
3) odpowiedzi
alności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.
KIO 3260/21
Pierwszy zarzut
odwołania dotyczy art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy o treści:
„2) Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)
przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt
Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację
doty
cząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów,
3) Dokumentacja Przetargowa
– dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez
Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta.”
Odwo
łujący wskazuje, że zamówienie jest udzielane w formule „buduj”, a nie
„projektuj i buduj”, tymczasem z ww. definicji nie wynika, że dokumentacja projektowa jest
dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez zamawiającego. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał na art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy,
w których wskazano, że „Wykonawca przyjmuje na warunkach określonych Umową
kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną Dokumentacją Projektową” (art. 2 ust.
1) oraz
że załącznikiem stanowiącym integralną część Umowy jest „Dokumentacja
Projektowa bez dokumentacji warsztatowej i dokumentacji
rozwiązań zamiennych” (art. 24
ust.
6 pkt 1). Z przywołanych przez zamawiającego postanowień Projektu Umowy wynika
zatem
– zgodnie z oczekiwaniem odwołującego - że Dokumentacja Projektowa (ze
wskazanymi
wyjątkami) jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez
zamawiającego. Tym samym nie ma znaczenia, że fakt ten nie został wskazany w ww.
definicjach, gdyż wynika on z art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Drugi zarzut odwo
łania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.
”
Odwołujący zarzuca, że skoro zamawiający ma obowiązek dostarczyć Dokumentację
Projektową, to nie może wymagać od wykonawców, aby wliczali do swojego wynagrodzenia
koszty związane z jej opracowaniem.
Nale
ży zauważyć, że zgodnie z wyżej wskazanym art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu
Umowy, Dokumentacja Projektowa jest
załącznikiem do Umowy, ale bez dokumentacji
warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych. Zamawiający powołał się też
w od
powiedzi na odwołanie na art. 4 ust. 5 Projektu Umowy, z którego wynika, że
KIO 3260/21
wykonawca może, po uprzedniej akceptacji zamawiającego i projektanta, wprowadzić
rozwiązania zamienne w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Dokumentacji
Projektowej. Oznacza to
, że wykonawca jest uprawniony do wprowadzania rozwiązań
zamiennych, które wchodzą w skład Dokumentacji Projektowej i to ich koszt musi pokryć
z prz
ysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z kwestionowanym w odwołaniu
postanowieniem Projektu Umowy. Art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy
nie odnosi się więc do
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, gdyż odnosi się do
opracowania Dokumentacji Projektowej w zakresie
rozwiązań zamiennych, za które
odpowie
dzialność ponosi także wykonawca. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.
Trzeci
zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej
żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu
Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma
obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia
pow
yższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie
Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca
traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji
Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.
”
Odwołujący zarzuca, że ostatnie zdanie ww. postanowienia zmierza do tego, aby
przerzucić
na
w
ykonawcę
odpowiedzialność
za
wadliwą
Dokumentację
Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień
spóźnienia wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie
ww. postanowienia umownego w
ykonawca traci prawo do ewentualnych roszczeń
związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia, mimo że wada
Dokumentacji m
oże wstrzymać roboty na wiele miesięcy.
W pierwszej kolejności należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca w razie uchybienia ww.
3-dniowemu terminowi, nie poniesie konsekwe
ncji finansowych, gdyż kara umowna jest
naliczana tylko za
zwłokę, a wadliwość Dokumentacji Projektowej dostarczonej przez
zamawiającego nie pozwala na uznanie, że doszło do zwłoki po stronie wykonawcy, ponadto
zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty
Dodatkowe
wykraczające poza zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej,
wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.
Niemniej
jednak odwołujący zwraca uwagę na to, że uchybienie 3-dniowemu
terminowi
na zgłaszanie wad Dokumentacji Przetargowej powoduje utratę prawa do
KIO 3260/21
ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie powołał się na art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy,
który przewiduje przedłużenie terminu realizacji Umowy, jeżeli z przyczyn niezawinionych
przez Wykonawcę, w szczególności w razie konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
zachowanie terminów stanie się niemożliwe. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że i tak nie
będzie miał w istocie możliwości ustalenia, kiedy wykonawca odkrył istnienie wady
Dokumentacji Przetargowej.
Izba stwierdziła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed
złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia
jej tre
ści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może
to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Ponadto argumentacja podniesiona przez zamawiającego prowadzi do
wniosku,
że kwestionowane w odwołaniu postanowienie (ostatnie zdanie art. 2 ust. 2
Projektu Umowy) jest w i
stocie zbędne, skoro zamawiający i tak nie będzie w stanie ustalić,
kiedy wykonawca wykrył wadę Dokumentacji Przetargowej, a zatem nie będzie w stanie
ustalić, czy wykonawca zgłosił wadę z zachowaniem, czy z uchybieniem 3-dniowego
terminu. Dodatkowo, skoro p
rzedłużenie terminu realizacji Umowy może nastąpić, jeżeli
zachowanie terminów stanie się niemożliwe
z przyczyn niezawinionych przez w
ykonawcę, to
w świetle odpowiedzialności zamawiającego za dokumentację przetargową, nawet jeśli
wykonawca uchybi terminowi z art. 2 ust. 2 Projektu Umowy
, będzie mógł domagać się
przedłużenia terminu realizacji Umowy w oparciu o art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy.
W świetle okoliczności podniesionych przez zamawiającego, wyznaczenie 3-dniowego
terminu, po upływie którego wykonawca traci prawo do żądania przedłużenia terminu
realizacji zamówienia, nie ma zatem znaczenia, gdyż zamawiający nie będzie w stanie
ustalić zachowania tego terminu, a wykonawca będzie się mógł powoływać na niezawinione
przez siebie przyczyny skutkujące koniecznością wydłużenia terminu realizacji Umowy.
Ze
względu na powyższe okoliczności, w tym z uwagi na fakt, że to zamawiający
ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez siebie Dokumentację Projektową, Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała zamawiającemu usunięcie
kwestionowanego postanowienia.
Czwarty
zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 3 Projektu Umowy o treści:
„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu
wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te R
oboty na własny koszt i
niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały
wpływu na termin realizacji Inwestycji”.
KIO 3260/21
Jak już wyżej wskazano, sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem
zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Tym samym nie jest
dopuszczalne przerzucenie
odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji
na wykonawców. Izba podtrzymuje zatem swoje stanowisko wyrażone powyżej i dlatego też
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione, a Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie kwestionowanego postanowienia.
Piąty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 4 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,
robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do
wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,
Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa
lub wykonani
e w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji
Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności
niewymienione w Umowi
e w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów
administracji, wymogami prawa, w tym praw
a unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu
prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności
nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.
Odwo
łujący kwestionuje ostatnie zdanie ww. postanowienia jako przerzucające na
w
ykonawcę całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy.
Z
amawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na fakt, że w niniejszym
postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Ten rodzaj wynagrodzenia jest
stosowany, gdy nie można przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 kc), co
oznacza, że wykonawca ponosi ryzyko związane z zakresem robót/usług, które będą
faktycznie konieczne do wykonania i
nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia.
W efekcie wykonawca bierze na
siebie ryzyko poniesienia większych kosztów, jeśli zakres
robót/usług do wykonania okaże się większy niż pierwotnie określony, jak też ma szansę
ponieść mniejsze koszty, jeśli zakres robót/usług do wykonania okaże się mniejszy.
Izba stwierdziła, że obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
obowiązującego prawa i właściwych organów administracji, także w zakresie
nieprzewidzianym w Umowie, jest zasadny i dopuszczalny zw
łaszcza w świetle przyjętego
w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej, że ponoszone przez
wykon
awcę ryzyko nie obejmuje Robót Dodatkowych, za które należy mu się dodatkowe
wynagrodzenie. Dlatego
też odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Szósty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy o treści:
„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy
dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2
egzemplarzach w formie papiero
wej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą
przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach
w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz
w formaci
e umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”
Ww.
postanowienie wyraźnie odnosi się do tej Dokumentacji Projektowej, której
opracowanie leży po stronie wykonawcy, zatem nie jest zasadna argumentacja
odwo
łującego, zgodnie z którą za Dokumentację Projektową odpowiada wyłącznie
zama
wiający. Jak wskazano już wyżej, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu
Umowy
wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych, która
staje się częścią Dokumentacji Projektowej. Tym samym kwestionowane postanowienie
dotyczy tych w
łaśnie rozwiązań zamiennych, których sporządzenie należy do wykonawcy.
Dlatego Izba nie podzi
eliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu
zostało oddalone.
S
iódmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na
kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego
wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek
opiniowania
dokumentów przez Zamawiającego.”
Odwo
łujący ponownie wskazuje, że przy tak ukształtowanym postanowieniu
umownym,
zamawiający przerzuca całe ryzyko związane z realizacją Umowy na
w
ykonawcę.
Izba
podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego, który po pierwsze,
zauważył, że opiniowanie dokumentów dotyczy tylko dokumentów sporządzanych przez
wykonawcę (art. 4 ust. 3 Projektu Umowy), a zatem takich, co do których nie można przyjąć,
że odpowiedzialność ponosi wyłącznie zamawiający. Po drugie, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt
19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty Dodatkowe wy
kraczające poza
zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej, wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie. Zatem kwestionowane postanowienie z pe
wnością nie dotyczy zmian i
korekt na tyle istotnych, że skutkujących koniecznością wykonania Robót Dodatkowych.
Z
uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Ósmy zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla
prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytoczył treść art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 20
pkt 4 i 7, art. 4 ust. 27 Projektu Umowy,
w których wymieniono obowiązki wykonawcy
związane z uzyskaniem określonych aktów administracyjnych i dokumentów, z wyjątkiem
tych, których uzyskanie stanowi obowiązek zamawiającego (chyba, że stracą ważność lub
wymagają zmiany w trakcie realizacji Umowy). W świetle powyższych postanowień Projektu
Umowy nie jest zatem tak jak twie
rdzi odwołujący, że cała odpowiedzialność w tym zakresie
została przerzucona na wykonawcę. Ponadto z przytoczonego przez zamawiającego art. 8
ust. 2 Projektu
Umowy wynika, że zamawiający zobowiązał się do współpracy z wykonawcą
w zakresie pozyskiwania
decyzji, pozwoleń, zgód, ekspertyz, czy innych dokumentów lub
aktów administracyjnych, co również przeczy tezie o wyłącznej odpowiedzialności
wykonawcy.
Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Dziewiąty zarzut odwołania dotyczy art. 4 ust. 56 Projektu Umowy o treści:
„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry
Gwarantowan
e Inwestycji”.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą „Zamawiający oczekuje
od Wykonawcy więcej, niż tylko bezrefleksyjnej realizacji projektu i stwierdzenia przy
odbiorze końcowym, że nie jest możliwe osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych
z powodu wad Dokumentacji Projektowej
”. Celem udzielenia zamówienia publicznego jest
jego wykonanie w
prawidłowy sposób, tj. zgodnie z dokumentacją przekazaną przez
zamawiającego, ale także z zasadami wiedzy technicznej, co wynika również z art. 647 kc.
St
rony są więc zobowiązane do współpracy w trakcie realizacji umowy, w tym m.in.
wykonawca ma
obowiązek informować o wykrytych wadach Dokumentacji Przetargowej,
przy czym w
przypadku wad prowadzących do konieczności wykonania Robót Dodatkowych,
wyko
nawcy przysługuje dodatkowe wynagrodzenie
(
art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10
ust. 3 Projektu Umowy). Wprawdzie wykonawca
nie powinien ponosić odpowiedzialności za
wady Dokumentacji Przetargowej, niemniej jednak jego r
olą jest nie tylko „ślepe”
wykonywanie robót wg projektu, ale także sygnalizowanie wad i trudności, które nie
pozwalają na prawidłowe wykonanie zamówienia i proponowanie właściwych zmian. Tym
samym wykonawca jest aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego,
który również
powinien dążyć do osiągnięcia celu udzielanego zamówienia. Z uwagi na powyższe
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
KIO 3260/21
Dzies
iąty i jedenasty zarzut odwołania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 i 17 Projektu
Umowy o treści:
„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu
prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,
w szczególności koszty związane z: (…)
2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej, (
…)
17)
pełnieniem nadzoru autorskiego.”
Jak
już wyżej wskazano, z art. 24 ust. 6 pkt 1 oraz art. 4 ust. 5 Projektu Umowy
wynika, że wykonawca może tworzyć dokumentację rozwiązań zamiennych. Ponadto do
obowiązków wykonawcy należy też opracowanie Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji
Powykonawczej (art. 1 ust. 1 pkt 1 i 4 Projektu Umowy). Kwestionowane postanowienia
dotycz
ą zatem tych właśnie opracowań, których sporządzenie należy do wykonawcy.
W konsekwencji
– chodzi również o nadzór autorski sprawowany przez wykonawcę
w zakresie, w jakim
sporządził on Dokumentację Wykonawczą i Powykonawczą. Dlatego
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego i odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało
oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt
2 lit. a), b) i d)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Spośród jedenastu zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa. Dlatego
też Izba obciążyła zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w części 2/11,
a
odwołującego – w części 9/11.
N
a koszty postępowania odwoławczego składają się: 20.000 zł - wpis od odwołania,
3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 256,00 zł – nocleg, 1.220,33 zł
-
dojazd na rozprawę, 17 zł – opłata od pełnomocnictwa, co razem daje kwotę 25.093,33 zł.
Z tej kwoty 2/11 stanowi
4.562,42 zł, zaś 9/11 – 20.530,91 zł.
KIO 3260/21
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 25.093,33 zł, a powinien ponieść
j
e w wysokości 20.530,91 zł. Z kolei zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów,
a powinien je
ponieść w wysokości 4.562,42 zł. Oznacza to, że zamawiający powinien
zwrócić odwołującemu kwotę 4.562,42 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty
w wy
sokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (25.093,33 - 4.562,42 =
20.530,91). Przy czym zgodnie z
§ 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone
stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Dlatego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł.
Pr
zewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
