rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3253/21
KIO 3253/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 02 i 10 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 listopada 2021 r. przez
Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa)
przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PKP
Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. (ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 listopada 2021 r. przez
Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa)
przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PKP
Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. (ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul.
Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. ELECTRIC
Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3253/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest:
„Kompleksowe
utrzymanie
urządzeń
nietrakcyjnej
elektroenergetyki kolejowej w latach 2022-
2025”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2021/S 092-239801.
Odwołujący J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze we wszystkich częściach postępowania o
udzielenie zamówienia (tj. częściach 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,
19, 20, 21
,22, 23) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKP Energetyka S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1
art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
PKPe
pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe pomimo, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień
Publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe
pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
4.
z ostrożności procesowej art. 128 ust. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo
Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PKPe do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 22 października 2021r. polegającej na
wybor
ze we wszystkich częściach zamówienia (od 1 do 23) oferty złożonej przez
Konsorcjum PKPe
oraz
b)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe we wszystkich częściach
zamówienia (od 1 do 23).
W ocenie Odwołującego Konsorcjum PKPe złożyło ofertę na realizację zamówienia w
zakresie części od 1 do 23 w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa powyżej należy rozpatrywać w dwóch
obszarach:
- z
aoferowanej przez Konsorcjum PKPe ceny globalnej za realizację usług stanowiących
przedmiot zamówienia
- zaofer
owanej przez Konsorcjum PKPe ceny jednostkowej za świadczenie usług serwisu
awaryjnego
Strategia cenowa Konsorcjum PKPe
zakładająca wykorzystanie pozycji dominującej na
rynku usług elektroenergetyki w tym także przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w
ramach innych umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki a także przychodów z
wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu) wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum PKPe posiada pozycję dominującą na rynku usług
utrzymania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Jest tak z uwagi na następujące
okoliczności:
Udział w rynku Odwołującego jest radykalnie mniejszy i nieporównywalny do udziału w rynku
Konsorcjum PKPe, którego udział przekracza 90%. Rynek usług serwisowych
elektroenergetyki kolejowej stanowiących przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia
jest bardzo
wąski czego dowodzi fakt, że wyłącznie Odwołujący oraz Konsorcjum PKPe
złożyli oferty na wszystkie 23 części zamówienia, przy czym w większości części oferty tych
dwóch podmiotów były jedynymi które zostały złożone.
Odwołujący zwracał uwagę na zawartą przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej
ręki czteroletnią umowę z PKP Energetyka S.A. w zakresie usług utrzymania urządzeń sieci
trakcyjnej na liniach będących w zarządzaniu Spółki, która stanowi ponad 1 miliard 177
milionów złotych netto. Dane te w opinii Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdzają
dominującą, bezprecedensową na rynku zamówień publicznych w Polsce pożycie
podmiotów tworzących Konsorcjum PKPE na rynku elektroenergetyki. Sumaryczna wartość
umów zawartych począwszy od stycznia 2018r. przez Zamawiającego z Konsorcjum PKPe w
zakresie usług na rynku elektroenergetyki kolejowej wynosi 1.188.371.810,53 zł tj. blisko 1,2
miliarda złotych netto. Taka kwota zamówień udzielonych z wolnej ręki jest
bezprecedensowa w rea
liach zamówień publicznych udzielanych w Polsce biorąc pod uwagę
fakt, że od wielu lat na rynku polskim oraz europejskim funkcjonuje wiele podmiotów
działających na zasadach konkurencji, mogących z powodzeniem świadczyć usługi będące
przedmiotem wskazanych
umów.
Odwołujący wskazał także, że źródłem znaczących dochodów przedsiębiorstw Konsorcjum
PKPE mogą być także inne umowy i porozumienia, których szczegółów nie można uzyskać
w trybie dostępu do informacji publicznej.
Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE osiąga dodatkowy przychód (niedostępny dla
innych uczestników rynku) pobierając opłaty za wyłączenia napięcia w sieci trakcyjnej, które
będą niezbędne do realizacji Umowy posiadając w tym względzie monopol na stosowanie
wyłączeń. Stosowane stawki są ustalone na bardzo wysokim poziomie w warunkach
faktycznego monopolu.
Odwołujący wskazywał także na okoliczność, że PKP Energetyka S.A. złożyła skrajnie niską
ofertę (niemożliwą do złożenia przez podmioty działające na rynkowych zasadach), gdyż
jako jedyny
podmiot spośród potencjalnych oferentów osiągać będzie dodatkowe przychody
z tytułu wykonywania odpłatnych wyłączeń napięcia w sieci trakcyjnej. Wyłączenia rozliczane
będą na podstawie tworzonych przez PKP Energetyka w warunkach monopolu cenników za
wyłączenie napięcia w sieci trakcyjnej, w szczególności na masową skalę w miejscu pracy
serwisu oświetlenia zewnętrznego będącego w zakresie przedmiotowej umowy. Cennik
ustalony został wyłącznie uchwałą Zarządu PKP Energetyka S.A. i jest powielany do dziś.
Cennik ten nie podlegał akceptacji Prezesa URE. Przykładowo sporządzenie regulaminu
wyłączenia napięcia zgodnie z cennikiem kosztuje od 1063,77 do 2127,54 zł netto za
czynność spisania wzajemnych ustaleń co do tego jak będzie przebiegał proces wyłączenia
napięcia w sieci trakcyjnej wykonywanego dla wymiany jednego źródła światła w latarni
oświetlającej tory kolejowe. Ilość i częstotliwość naliczania opłat będzie więc zależna
wyłącznie od planowania harmonogramów realizacji usług przez Konsorcjum PKPE, bez
żadnego ograniczenia kwoty i na podstawie narzuconego jednostronnie Zamawiającemu
przez ten podmiot cennika. Z wyłączeniem PKP Energetyka S.A. żaden inny podmiot nie ma
z tytułu realizacji prac objętych mającą zostać zawartą umową dodatkowego źródła dochodu.
Odwołujący wskazał także, że przedmiotowe postępowanie jest kolejnym, cyklicznym
zleceniem przez Zamawiającego usług w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki
nietrakcyjnej. Poprzednie zamówienie zostało udzielone na lata 2018-2021 w wyniku
rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na rzecz Odwołującego. W wymaganiach
zamówienia na lata 2018-2021 Zamawiający również wymagał dysponowania
wykwalifikowanymi serwisantami - elektrykami -
uprawnionymi do prac z urządzeniami
elektrycznymi. W obecnym postępowaniu Zamawiający ma znacznie wyższe wymagania niż
w poprzednim postępowaniu na lata 2018-2021. Mimo to na nadchodzące lata 2022-2025
Konsorcjum PKPE zaofero
wało ceny istotnie niższe niż zaoferowane przez te same
podmioty w roku 2017.
Tego rodzaju wycena nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia
w świetle powszechnej wiedzy o znaczącym (skokowym) wzroście cen (w tym kosztów
pracy) do którego doszło w ostatnich latach. Nominalna oferta Konsorcjum PKPE jest
znacznie niższa w 2021 roku niż oferta tego samego podmiotu w roku 2017, co w ocenie
Odwołującego stanowi przejaw nieuczciwej kalkulacji podmiotów o dominującej pozycji na
rynku.
Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE przy wykonanej przez siebie wycenie
wykonania na rzecz Zamawiającego usługi w sposób rażący zignorowało obserwowane
przez 4 ostatnie lata wzrosty cen, nadchodzącą inflację, oraz wzrost wymagań
Zamawiającego, w tym:
- Wprowadzenie wymogu
pełnego etatu dla wszystkich wymaganych serwisantów-
elektryków.
-
Wprowadzenie
wymogu
posiadania
uprawnień
pracowników
wykonawczych
(Eksploatacyjnych) w dodatkowym podzakresie do obsługi oświetlenia zewnętrznego
(uprzednio nie wynikało to wprost z wymogu, ale z powszechnie obowiązujących przepisów).
-
Wprowadzenie wymogu posiadania znacznie szerszych kwalifikacji do czynności nadzoru
nad pracami elektrycznymi (na czynności tzw. „Dozoru”) w zakresie: urządzeń, instalacji i
sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV o sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
elektrycznej sieci trakcyjnej.
Odwołujący oszacował, że oferta Konsorcjum PKPE na bardziej wymagający zakres samych
usług, pomimo 4 lat wzrostu cen i kosztów pracy, spadła o 21 milionów złotych netto, a więc
o ponad 20%.
W analizie tej od łącznych kwot ofert w obu postępowaniach należało odjąć
kwoty przyjęte na refaktury zużywanych materiałów (arbitralnie narzucone przez
Zamawiającego). Materiały są bowiem zużywane i refakturowane na Zamawiającego, ale
kwoty
te są w cenach łącznych ofert. Zamawiający w planie zakupu materiałów stanowiących
część stałą kwoty Umowy uwzględnił przewidywaną inflację i zaplanował wzrost kosztów
materiałów względem poprzedniej Umowy przewidując inflację w tym zakresie.
Porównując ceny globalnej za całość zadań Odwołującego oraz Konsorcjum PKPe (cena za
usługę bez stałej materiałowej) Odwołujący doszedł do wniosku, że cena globalna
Konsorcjum PKPe jest niższa od ceny Odwołującego o niemal 18 milionów PLN netto -
wartość, którą tylko podmiot dominujący może poświęcić celem eliminacji jedynej
konkurencji.
Niezależnie ofertę na ograniczoną liczbę zadań złożyli także Wykonawcy: Torpol S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bentley K. N., FB Serwis S.A. Każdy z tych
podmiotów zaoferował cenę globalną za dane zadanie istotnie odbiegającą od ceny
Konsorcjum PKPe.
W ocenie Odwołującego cena jednostkowa za najbardziej istotną część przedmiotu
zamówienia tj. serwis awaryjny została ustalona przez Konsorcjum PKPe na poziomie nie
pozwalającym na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zarzut ten dotyczy
cen
za usługi serwisu awaryjnego - stałego, czteroletniego wykonywania usług pogotowia
energetycznego, a więc części najistotniejszej dla Zamawiającego z punktu widzenia celu
Umowy.
Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że cena za usługę serwisu awaryjnego jest jedyną
pewną, comiesięczną kwotą, która powinna zapewnić finansowanie pracy serwisantów -
elektryków, dyżurujących dyspozytorów, paliwa na dojazd do każdej awarii, amortyzacji ich
środka transportu, amortyzacji narzędzi. Bez zapewnienia finansowania tej części umowy
niemożliwym jest realizacja kolejnych.
Podkreślał także, że ceny za serwis awaryjny Konsorcjum PKPe w rażącym stopniu
odbiegały od pozostałych złożonych ofert. Konsorcjum PKPe przyjęło niezgodnie z SWZ
oraz wycenami rynkowymi,
że najważniejsza usługa stanowi jedynie 10% przedmiotowego
zamówienia. Wszyscy Wykonawcy kalkulując ofertę wzięli pod uwagę powagę sfinansowania
pełnienia serwisu awaryjnego i w sposób zgodny z zapisami OPZ wycenili tę usługę. W
konsekwencji wycena kluczowej usługi serwisu awaryjnego nie może podlegać manipulacji
przez podmiot mający jasny zamiar doprowadzenia do wielomilionowej kontraktacji niedługo
przed potencjalną dalszą odsprzedażą do innego właściciela przez fundusz inwestycyjny
CVC
, gdyż stawką w tej unikalnej sytuacji jest bezpieczeństwo i ciągłość funkcjonowania
systemu kolei w Polsce w kolejnych czterech latach. Okoliczność powyższa zdaniem
Odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przyjęta przez Konsorcjum PKPe wycena usług poniżej kosztów ich
świadczenia została przyjęta w celu eliminacji innych podmiotów działających na wąskim
rynku właściwym. Zamiarem prywatnego od 2016 roku Konsorcjum PKP Energetyka
posiadającego dominujący udział w rynku jest eliminowanie rynkowo działających
przedsiębiorstw. Zamiar ten Konsorcjum PKPe może realizować także korzystając z
nierynkowych i nieakceptowanych przez Prezesa URE opłat obowiązkowych za wyłączenia
napięcia w sieci (niedostępnych dla innych Wykonawców) oraz zawartych na ponad 1,2
miliarda złotych umów z Zamawiającym w trybie zamówienia z wolnej ręki. PKP Energetyka
S.A. będzie jedynym beneficjentem ogromnego przychodu z planowanych przez swojego
Konsorcjanta regulaminów wyłączania napięcia w sieci trakcyjnej - żaden inny rynkowo
działający podmiot nie może liczyć na taki strumień dochodu powiązanego z przedmiotowym
zamówieniem. W konsekwencji Konsorcjum PKPe mogło zaoferować ceny poniżej kosztów
świadczenia usług kalkulując czasowe pokrycie kosztów realizacji zamówienia z innych
źródeł aniżeli wynagrodzenie umowne oraz zakładając eliminację nielicznej konkurencji w
ramach przyszłych zamówień.
Odwołujący przedstawił następujące szacunki:
Wartość udziału serwisu awaryjnego w całej ofercie Wykonawców waha się od ok. 40% do
ok. 64%.
Średnia wartość udziału serwisu awaryjnego w złożonych ofertach pozostałych
Wykonawców w całej Polsce wynosi 55,20%. Jednak oferta wykonawcy Konsorcjum PKPe w
znacznym stopniu odbiega od pozostałych złożonych ofert.
Of
erent Konsorcjum PKPe w swojej ofercie przewidział jedynie udział 10% z tytułu
świadczenia najważniejszej usługi serwisu awaryjnego. Odwołujący zarzuca, że za
zaproponowaną rażąco niską cenę dla usługi serwisu awaryjnego Konsorcjum PKPe nie jest
w stanie s
finansować rynkowych kosztów związanych z zapewnieniem serwisu na
wymaganym poziomie.
Konsorcjum PKPe na sfinansowanie pracy serwisantów wymaganych przez Zamawiającego
brakuje 45 mln zł netto, aby sfinansować ich pracę na podstawie usługi serwisu awaryjnego
nawet bez analizy innych kosztów wymaganych w SWZ. Do sfinansowania 1/3 wymogu
brakuje 7,5 mln zł. netto.
Minimum 20,6 mln PLN będzie kosztował sam czas pracowników bezpośrednio
świadczących usługę serwisu awaryjnego w skali całej Polski. Oferując 11,4 mln Konsorcjum
PKPe zaoferowało o 9,2 mln PLN za mało analizując to ww. metodą w oparciu o trzyletnią
statystykę. Wiele z tych sytuacji dotyczy godzin nocnych, gdy pracownicy będą musieli
wykonać pracę w godzinach nadliczbowych, co tym bardziej nie może zostać pokryte z
wartości zaoferowanej przez Konsorcjum PKPe, a nawet przedstawiona powyżej
uproszczona kalkulacja wykazuje rażący brak w analizowanej ofercie.
Z powyższych obliczeń Odwołujący wywiódł, że wybrany wykonawca w sposób rażący nie
może sfinansować podstawowych kosztów pracy z zaoferowanej ceny usługi serwisu
awaryjnego, nie wspominając o innych niezbędnych wydatkach, które niezbędne są do
prawidłowego wykonania umowy wg SWZ. Do innych niezbędnych kosztów zaliczyć się
powinno m.in. koszty prowadzenia całodobowej dyspozytury przyjmującej zgłoszenia, koszty
dojazdu na miejsce awarii, koszty amortyzacji pojazdów, koszty paliwa, koszty powierzchni
biurowej, koszty gwarancji ubezpieczeniowych, koszty ubezpieczeń czy kosztów około
pracowniczych wynikających z przepisów prawa pracy np. zapewnienie wody pracownikom
w ciepłe dni.
Ponadto zdaniem Odwołującego, istotne części składowe oferty powinny stanowić:
1.
Wynagrodzenia serwisantów, których zatrudnienie na potrzeby tego kontraktu jest
wymagane.
2.
Wynagrodzenia osób realizujących czynności na całodobowych stanowiskach
operatorskich do przyjmowania zgłoszeń o usterkach i awariach od Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał raport firmy S.&S., z którego wynika, że średnia zarobków na
stanowisku doświadczonego elektryka dla firm z kapitałem polskim wynosi 4563 zł brutto,
natomiast średnie wynagrodzenie młodszego elektryka wynosi 3908 zł brutto. Oznacza to
roczny koszt na poziomie 13,5 mln zł za same tylko pensje wykwalifikowanych serwisantów -
elektryków. Łączne koszty zatrudnienia wyniosą 66 mln zł netto w skali Umowy, a zatem z
całej kwoty 71 mln zł netto na pozostałe wydatki niezbędne do poniesienia w ramach
realizacji zamówienia zostają jedynie 5 mln, a na częściach 1,3,610,11,12,19,21 Konsorcjum
PKPe osiąga już znaczącą stratę. Dowodzi to w ocenie Odwołującego manipulacji cen
między częściami zamówienia skutkującej koniecznością pokrywania strat z innych
przychodów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający bardzo szczegółowo podał do wiadomości Wykonawców biorących udział w
po
stępowaniu wymóg kwalifikacji w postaci dysponowania serwisantami-elektrykami (jak
również docelowo wymóg późniejszego zatrudnienia serwisantów-elektryków do
realizowania kluczowych czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy).
Zgodnie z obowiązującymi przepisami elektrycy wykonujący czynności muszą posiadać
świadectwo „Eksploatacji”, a nadzorujący pracę świadectwo „Dozoru” potwierdzające
stosowne kompetencje w tej zagrażającej zdrowiu i życiu działalności. Zgodnie z
dokumentacją postępowania, Zamawiający dokonał „1. Modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu, określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ i nadaje mu brzmienie:
„4) zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub
zawodowej
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a) dysponuje lub będzie dysponował osobami Dosiadającymi świadectwa kwalifikacyjne
eksploatacji urządzeń energetycznych
na stanowiskach eksploatacji
„E” w Grupie G1, uprawniające do pracy przy:
-
urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV,
-
sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
- aparaturze kontrolno -
pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabe
zpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej, co
najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)”
„oraz na stanowiskach dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), uprawniające do
pracy przy:
-
urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV,
-
urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV,
-
sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
- elektrycznej sieci trakcyjnej,
- aparaturze kontrolno -
pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej,
co najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)”
Jak wyjaśnił Odwołujący, jedyną możliwą miarą uprawnienia osób - pracowników - w tym
zakresie są świadectwa kwalifikacyjne wydawane na podstawie przepisów Prawa
energetycznego
przez uprawnione komisie kwalifikacyjne. Zdaniem Odwołującego, aby
możliwe było uznanie dokumentu za świadectwo kwalifikacyjne, niezbędne jest ustalenie czy
spełnia on podstawowe wymaganie płynące z Ustawy Prawo energetyczne, którego to
wymagania dokumenty przedłożone Zamawiającemu przez Konsorcjum PKPE w
zdecydowanej większości nie spełniały już u samych podstaw, bowiem do wydania takich
dokumentów uprawnione są jedynie skutecznie powołane na okres 5 lat komisje
kwalifikacyjne. K
omisje przyzakładowe PKP Energetyka S.A., które wydały zdecydowaną
większość przedłożonych świadectw kwalifikacji nie posiadały jednak umocowania
ustawowego do wydawania tego rodzaju uprawnień.
Jak wyjaśnił Odwołujący: aktualna oraz archiwalna lista komisji uprawnionych do wydawania
świadectw kwalifikacyjnych Grupy 1 (czyli zgodnego z przepisami uznawania kwalifikacji
elektryków) dostępna jest i była, na stronach Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Zasadą
jest, że komisje powołuje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Na zasadzie wyjątku dla
przedsiębiorstw podległych lub nadzorowanych przez Ministra właściwego do spraw
transportu komisje mo
że także powołać Minister właściwy do spraw transportu. Z
oczywistych względów pod Ministra podlegać mogą wyłącznie przedsiębiorstwa inne niż
prywatne. W konsekwencji, począwszy od daty prywatyzacji PKP Energetyka S.A. mogła i
powinna wystąpić o powołanie stosownych komisji przez Prezesa URE podobnie jak inni
przedsiębiorcy. Zauważyć należy, że do wymogów w tym względzie dostosował się zarówno
Odwołujący jak również tacy potentaci jak grupa PGE.
Dalej Odwołujący wskazał, że komisje powoływane są wyłącznie na okres 5 lat co wynika
wprost z ustawy Prawo Energetyczne tj. art. 54.
Ostatnie powołania komisji przy PKP Energetyka nastąpiły przez Ministra w drodze decyzji w
roku 2009. Następnie wprowadzono zmiany w zakresie nazwy i składu osobowego komisji w
roku
2010, a zatem uprawnienia komisji wygasły z mocy ustawy w 2014/2015 roku.
Z uwagi na prywatyzację PKP Energetyka S.A. co najmniej od stycznia roku 2016r. organem
właściwym do powołania komisji przyzakładowych przestał być Minister. W konsekwencji co
najmni
ej stycznia 2016r. wyłącznie właściwym organem do powołania Komisji jest Prezes
URE co zdają się dostrzegać pozostałe podmioty działające na rynku. Sprywatyzowana w
styczniu 2016 r. PKP Energetyka S.A. nie dokonała zatem stosownej aktualizacji i przejścia
własnych komisji kwalifikacyjnych na właściwą dla siebie listę Prezesa URE.
W konsekwencji Odwołujący formułował tezę, że dokumenty zgłoszonych do Zamawiającego
kandydatów na serwisantów-elektryków wydane przez komisje kwalifikacyjne przy PKP
Energetyka S.A.
nie mają podstawy do bycia uznanymi za spełniające wymóg przez
Zamawiającego, bowiem zostały wydane przez Komisje, do których powołania brak
podstawy prawnej (względnie podstawa prawna wygasła z uwagi na upływ czasu oraz
niezależnie zmianę organu właściwego do powołania komisji) zarówno w kryterium
kwalifikacji podmiotowej, jak i na późniejszych etapach. Spośród wszystkich świadectw
jedynie trzy świadectwa kwalifikacyjne o lp. 108, 113 i 130 są wydane przez komisję
kwalifikacyjną obecną na liście Prezesa URE.
Zdaniem Odwołującego, uznanie przeciwnego stanu rzeczy oznaczałoby, że postępowanie
jest niekonkurencyjne, szczególnie zważywszy na pytania złożone przez potencjalnych
wykonawców w przedmiocie dysponowania osobami posiadającymi stosowne kompetencje.
Inne firmy mające innego rodzaju wewnętrzne certyfikaty i przeszkolenia kadr, ale niebędące
świadectwami kwalifikacyjnymi, a jedynie je przypominającymi, mogłyby także przedstawić te
dokumenty (niewydane na gruncie ustawy prawo energetyczne). A jednak to w
ażnych
świadectw kwalifikacyjnych na podstawie ustawy prawo energetyczne wymagał Zamawiający
(„uprawniające do pracy przy”) i w zakresie tego wymogu zobowiązany jest zbadać
dokumenty przedłożone. Tylko jedna komisja kwalifikacyjna wydająca trzy przedłożone przez
Konsorcjum PKPE świadectwa kwalifikacyjne jest wpisana na listę Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki, a więc tylko świadectwa kwalifikacyjne lp. 108, 113 i 130 są wydane przez
komisję działającą na podstawie prawa i podpisane przez osobę w niej wskazaną, co nie
pozwala jednak zarówno na wzięcie udziału w postępowaniu na podstawie wymogów
Rozdziału X, jak również nie pozwala na zawarcie umowy i świadczenie usługi zgodnie z
przepisami,
a także co nie przesądza o innych cechach tych trzech uprawnień w kontekście
wymogów Zamawiającego.
Zarzut ten dotyczyć miał także rzekomych świadectw kwalifikacyjnych złożonych Konsorcjum
PKPE w ramach wyjaśnień z dnia 18 października 2021 r. złożonych w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego znak ILG7.293.3.2021.33 - uzupełnienie dotyczyło części 5, 6, 8, 9, 10, 11
oraz 18, w których to częściach Zamawiający te wyjaśnienia niezasadnie przyjął, a w których
Konsorcjum PKPE nie jest uprawnione już do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazał także, że przedłożone świadectwa pozostają niezgodne także z
wymaganiami Zamawiającego w zakresie dozoru.
Jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający w zakresie świadectw Dozoru wymaga
przedstawienia świadectw uprawniających do obsługi urządzeń także o napięciu powyżej 1
kV bez wskazania górnego ograniczenia napięcia ani dodatkowych warunków w tym
zakresie (wynikających z woli zawężenia kwalifikacji przez komisję kwalifikującą kandydata
do pewnych prac). Zawężenie takie jest spotykane i w praktyce oznacza, że osoba
egzaminowana (elektryk) nie zapoz
nała się z zakresem wiedzy technicznej oraz przepisami
bezpieczeństwa i dlatego komisja nadaje w tym zakresie ograniczenie dla bezpieczeństwa
osób, których pracę będzie osoba ta nadzorować. Zamawiający jednak nie nadał takiego
ograniczenia w przypadku osób dozorujących i wymagał pełnego ”uprawnienia do pracy
przy urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV” - bez
dodatkowego ograniczenia w tym zakresie,
jak spotykane w przedłożonych świadectwach
PKP Energetyka ograniczenia maksymalnego napięcia czy ograniczenie do obsługi
odłączników napięcia w sieci trakcyjnej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił uznania uprawnień zawierających górny
limit napięcia urządzeń, przy których prace może nadzorować skierowany pracownik, a
Wykonawcy chcąc wziąć udział w postępowaniu musieliby dysponować pełnym zakresem
uprawnień.
Zamawiający jeszcze bardziej szczegółowo poinformował Wykonawców mających zamiar
złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu, że wymaga zarówno dysponowania
serwisantami -
elektrykami na etapie udziału w postępowaniu (SWZ rozdział X Kwalifikacja
podmiotowa Wykonawców ust. 2. pkt. 4), jak i wykonania umowy (postanowienia projektu
umowy
). Uzasadnił, że wymaga złożenia właściwych kopii dokumentów serwisantów-
elektryków mających swoją podstawę w powszechnie obowiązujących przepisach od wielu
lat.
Odwołujący przywołał treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
z dn
ia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania
kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci wydanym na
podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr
54, poz. 348, z późn. zm. 2) Dokument o powołaniu Komisji powinien zawierać:
1)
nazwę i adres jednostki organizacyjnej, przy której powołuje się Komisję;
2)
określenie:
a)
składu Komisji - imiona i nazwiska jej członków oraz pełnione przez nich funkcje,
b)
zakresu sprawdzanych kwalifikacji.
W ocenie Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa kwalifikacji w
znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w zakresie składu
komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych.
Działając z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że wadliwości jeżeli nie zostałaby
uznane za wystarczające do uznania, że oferta Konsorcjum PKPe podlega odrzuceniu już na
obecnym etapie, powinny stanowić podstawę do wezwania Konsorcjum PKPe do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej bowiem
przedłożone obecnie z całą pewnością nie pozwalają na uznanie, że Wykonawca ten spełnia
waru
nki udziału w postępowaniu w kluczowym obszarze potencjału osobowego. W
konsekwencji ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogłoby dotyczyć
wyłącznie wykazania, że pierwotnie przypisane do danej części zdolności (osoby
posiadające określone uprawnienia) według stanu na dzień składania oferty posiadały
wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa
sp. z o.o.,
powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący upatruje wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji w następujących
działaniach Przystępującego:
a)
zastosowanie
„strategii cenowej zakładającej wykorzystanie:
•
pozycji dominującej na rynku usług elektroenergetyki, w tym także
•
przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w ramach innych umów zawartych w
trybie zamówienia z wolnej ręki, a także
•
przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu)”,
co zdaniem Odwołującego narusza art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący przedstawił rys historyczny, w którym szeroko opisał sposób utworzenia obu
podmiotów – Przystępującego i Odwołującego, w tym także zawarł informacje dotyczące
stosunków właścicielskich Konsorcjum. Odwołujący podkreślał także różnice wielkości obu
podmiotów, w tym również fakt, że wspólnikami w spółce Odwołującego są dwie osoby
f
izyczne posiadające obywatelstwo polskie, w sytuacji, gdy spółki wchodzące w skład
Konsorcjum stanowi
ą własność zagranicznego kapitału.
Powyższe okoliczności pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niniejsze postępowanie dotyczy rynku usług w
zakresie utrzymania urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej. Odwołujący nie
wykazał, aby to Przystępujący posiadał pozycję dominującą na tym rynku.
Jak wykazywał Przystępujący: „Pojęcie „pozycji dominującej” nie jest wyrażeniem
potocznym, ale posiada swoją definicję legalną określoną w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKK”). Przez pozycję dominującą rozumie się
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Kluczowym elementem pozwalającym na
stwierdzenie, bądź nie, posiadania przez innego przedsiębiorcę pozycji dominującej, jest
prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego - gdyż pozycja dominująca może być zajmowana
na prawidłowo określonym rynku właściwym.
„Rynek właściwy” jest pojęciem zdefiniowanym w art. 4 pkt 9) UOKK, przez które rozumie
się: rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym
jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na
którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje
konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki
konkurencji”.
Odwołujący nie przedstawił informacji, nie określił rynku właściwego Skoro rynek taki nie
został w ogóle wyznaczony przez Odwołującego, to nie można mówić o pozycji dominującej
na danym rynku.
Z § 4 rozporządzenia ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1
998 r., Nr 151, poz. 987 z późn. zm.) wynika, że budowle kolejowe
dzielą się na:
1)
kolejowe budowle drogowe, których konstrukcja jest bezpośrednio lub pośrednio związana
z ruchem pojazdów kolejowych, które stanowią:
a) drogi szynowe, gdy elementem konstru
kcyjnym, po którym porusza się pojazd kolejowy,
są dwie stalowe szyny ułożone na podbudowie równolegle; z uwagi na odległości pomiędzy
szynami rozróżnia się: koleje normalnotorowe (o odległości 1.435 mm), wąskotorowe (o
odległości mniejszej niż 1.435 mm), szerokotorowe (o odległości większej niż 1.435 mm),
b) kolejowe obi
ekty inżynieryjne, zwane dalej „obiektami inżynieryjnymi”,
c)
urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego,
2)
kolejowe budowle towarzyszące, które stanowią:
a)
budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy,
b)
budowle zaplecza technicznego taboru kolejowego i dróg szynowych,
c)
budowle i urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
d)
budowle i urządzenia telekomunikacyjne,
e)
urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci techniczne.
Z powyższego wynika, że akt prawny dokonuje rozróżnienia, podziału, urządzeń
elektroenergetyki kolejowej na urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego i urządzenia
elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci technicznych.
Jak wskazał Przystępujący, „do urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej zaliczamy sieć
trakcyjną (jej opis jest powyżej) oraz podstacje trakcyjne i kabiny sekcyjne służące do
zasilania sieci trakcyjnej,
ewentualnie trzecią szynę - szynę prądową stosowaną głównie w
metrze i na niektórych liniach kolejowych zamiast sieci napowietrznej.
Usługi utrzymania urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej są więc świadczone w odniesieniu
do całkowicie innych urządzeń niż usługi realizowane w ramach niniejszego postępowania,
które koncentrują się m.in. na wymianie umiejscowionych w urządzeniach oświetlenia
zewnętrznego i wewnętrznego punktów świetlnych, ich naprawie i utrzymaniu. Dodatkowo w
ramach umowy odnoszącej się do sieci trakcyjnej realizowanych jest szereg czynności takich
jak serwis awaryjny, obsługa techniczna, oględziny, przejazd inspekcyjny, naprawy bieżące,
jazdy patrolowe, przecieranie przewodów jezdnych wykonywane pociągami sieciowymi. Do
realizowania tej usługi niezbędne są specjalistyczne pociągi sieciowe wyposażone w
żurawie, korektory położenia sieci umożliwiające prace pod naciągiem, urządzenia do
przewożenia i załadunku drutu jezdnego i liny nośnej na bębnach, ruchome pomosty. Z kolei
do przejazdów inspekcyjnych wymagany jest pojazd inspekcyjny (wagon diagnostyczny ze
specjalistyczną aparaturą pomiarową do dynamicznych pomiarów parametrów
geometrycznych sieci trakcyjnej).
Z kolei w odniesieniu do pracowników, oprócz kompetencji stricte elektrycznych, niezbędne
są kompetencje w zakresie mechaniki sieci trakcyjnej i umiejętność oceny zagrożeń i zjawisk
z tym związanych. Wszystkie te elementy powodują, że niezbędne są kompetencje
pracowników po pierwsze na znacznie wyższym poziomie, a po drugie odbiegającym w
ogóle od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Podsumowując,
brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że mamy tutaj do czynienia z
substytucyjnością usług”.
Skoro zatem mamy do czynienia z różnymi urządzeniami, a w konsekwencji różnymi
usługami związanymi z tymi urządzeniami, różnymi wymaganiami w tym zakresie, także
różnymi uprawnieniami personelu, to zasadne jest stwierdzenie, że mamy do czynienia z
osobną usługą, osobnym rynkiem.
Stąd zasadne jest badanie pozycji dominującej na każdym ze wskazanych rynków osobno.
Istotne znaczenie ma fakt, że sam Zamawiający dokonał rozróżnienia usług i usługa obsługi
urządzeń sieci elektroenergetycznej nietrakcyjnej stanowi osobne postępowanie
przetargowe. W tym zakresie każdy z podmiotów ma możliwość niezależnie wziąć udział w
postępowaniu, złożyć ofertę. Nie można uznać, aby na tym rynku to Przystępujący PKP był
podmiotem dominującym, zwłaszcza w sytuacji, gdy przez ostatnie kilka lat to właśnie
Odwołujący świadczył usługę w tym zakresie na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji należy stwierdzić, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego
dotyczące pozycji dominującej spółek z grupy PKP Energetyka czy Obsługa w odniesieniu
do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron oświadczył, że: „Podział rynku w sposób
taki jak prezentuje to przystępujący nie jest właściwy, gdyż nie pokazuje posiadanych
szczególnych uwarunkowań PKP Energetyka.” Takie twierdzenie najpełniej ukazuje
niezasadność zarzutu postawionego przez Odwołującego. Nie jest tak, że jedynie zawarty w
odwołaniu opis okoliczności może zostać uznany za prawidłowy. Istotne znaczenie ma (jak
wskazano powyżej) okoliczność, że na rynku, tj. w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi elektroenergetyki nietrakcyjnej,
ofertę może złożyć każdy z podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji nie istnieje na
tym rynku (wyznaczonym przez zakres przedmiotu zamówienia) podmiot, który posiada
pozycję dominującą. Przykładem tego jest właśnie fakt, że to firma Odwołującego uzyskała
zamówienie w 2017 roku (na okres 4 lat), a zatem nie tylko Przystępujący ma możliwość
uzyskania zamówienia.
Ponadto nawet fakt, że podmiot konkurencyjny jest czy to podmiotem większym, czy o innej
strukturze, czy z innym kapitałem, czy też pozostaje w lepszej sytuacji finansowej, nie
oznacza au
tomatycznie, że posiada na jakimś rynku pozycję dominującą. Bez znaczenia
zatem pozostaje podnoszona przez Odwołującego argumentacja dotycząca skali zamówień
udzielanych Przystępującemu przez Zamawiającego w ramach innego przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszą umową.
Jak zauważył Przystępujący, niniejsze postępowanie w znacznej mierze odnosi się do
standardowych usług, które są świadczone w wielu sektorach - np. usługi utrzymania
oświetlenia zewnętrznego terenów i obiektów polegające np. na wymianie źródeł światła i ich
naprawie świadczona są przecież również na rzecz innych zamawiających, np. zarządców
dróg publicznych, przy torach tramwajowych w miastach, podobnie jak utrzymanie urządzeń
oświetlenia wewnętrznego, czy instalacji elektrycznych czy odgromowych i uziemiających w
budynkach i obiektach budowlanych. Takie usługi świadczone są standardowo nie tylko w
stosunku do obiektów budowlanych PKP PLK, ale każdego innego podmiotu - polegają
bowiem przecież na wymianie lamp, żarówek, źródeł światła, gniazd elektrycznych do
przyłączania urządzeń elektrycznych powszechnego użytku, przeglądach instalacji
elektrycznych wnętrzowych w budynkach i obiektach. Fakt ten także ukazuje, że przedmiot
zamówienia objęty niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie jest tak
szczególny i unikatowy, jak ukazywał to Odwołujący, że tylko wybrane podmioty mogą
świadczyć usługi w tym zakresie. Rynek jest otwarty - Przystępujący w piśmie procesowym
(str. 4) wymienił kolejne 7 podmiotów, które w 2016 roku składały oferty na realizację
analogicznego zamówienia (poza kilkoma jeszcze innymi podmiotami, które składały oferty w
niniejszym postępowaniu). Powyższe oznacza, że nie tylko Odwołujący oraz firma
Przystępującego PKP są podmiotami, które mogą realizować zamówienie na rynku usług
elektroenergetyki nietrakcyjnej. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że ustawa Prawo
zamówień publicznych stwarza rozwiązanie dla wykonawców w postaci możliwości
zawiązania konsorcjum – również w celu zwiększenia konkurencyjności. Tym bardziej
twierdzenia Odwołującego o rynku ograniczonym wyłącznie do podmiotu Przystępującego są
bezzasadne.
Odnosząc się do wskazanych w piśmie PKP PLK kontraktów (w tym ich wartości), które w
ocenie Odwołującego miałyby potwierdzać posiadanie przez spółkę PKP Energetyka S.A.,
czy PKP O
bsługa sp. z o.o. pozycji dominującej, należy zauważyć, że nie dotyczą one w
ogóle usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej, ale elektroenergetyki
trakcyjnej.
Bez znaczenia zatem dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje podnoszony przez
Odwołującego argument dotyczący skali zamówień udzielanych Przystępującemu PKP
Energetyka, czy innym spółkom z grupy Lidera Konsorcjum w ramach innego przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszym postępowaniem. Argument ten nie dotyczy dominującej
pozycji PKP Energetyka, czy PKP Obsługa na rynku usług objętych niniejszym
postępowaniem, tj. usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej.
Trafnie również zauważył Przystępujący, że Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy
pod kątem wymiaru geograficznego rynku, podczas gdy w niniejszym postępowaniu mamy
do czynienia co najmniej z
23 potencjalnymi rynkami lokalnymi, na których warunki
konkurencji oraz liczebność potencjalnych oferentów jest różna.
Postępowanie przetargowe nie obejmuje terenu całego kraju, ale mamy do czynienia z 23
częściami zamówienia, które obejmują konkretne lokalizacje. Tym samym każdy z
podmiotów miał możliwość złożenia niezależnej oferty na wybrane części zamówienia. W
każdej z lokalizacji istnieje zatem osobny rynek dostawców usług.
Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący PKP posiadał pozycję dominującą na każdym z
tych rynków w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Również z tego względu twierdzenia Odwołującego o posiadaniu przez Przystępującego
pozycji dominującej są nieuprawnione i nieudowodnione.
Odwołujący nie wykazał także, że możliwość zaoferowania przez Przystępującego
Konsorcjum PKP cen niższych niż ceny zaoferowane przez Odwołującego wynika z faktu
uzyskiwania dodatkowych przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej, czy wykonywania na
rzecz Zamawiającego jakichkolwiek innych umów.
Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uzyskiwanie przychodów z zawartej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych umowy
w trybie zamówienia z wolnej ręki, czy jakimkolwiek innym trybie, nie
stanowi działania sprzecznego z prawem, czy klauzulą dobrych obyczajów.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości zawartych przez Przystępującego umów, a
zatem nie można uznać, że są to działania niezgodne z prawem. Skoro tak, to nie można z
nich
wywodzić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej, fakt, że podmiot konkurencyjny uzyskuje przychody (nawet bardzo
wysokie) z innej działalności, nie stanowi żadnej podstawy do uznania, że złożenie przez
niego oferty w innym postępowaniu przetargowym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący ujmował koszty realizacji ewentualnej
umowy zawartej w niniejszym postępowaniu w kosztach umowy, która została zawarta z
Zamawiającym w lipcu 2019 r. Jak trafnie zauważył Przystępujący, „gdyby tak było, cały
„misterny plan” takiego „przerzucania kosztów” musiałby zostać przygotowany już w 2019 r.,
czyli wtedy, kiedy PKPE zawierała umowę w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki
trakcyjnej (sieci trakcyjnej), podczas gdy nawet nie wiadomo było, czy i kiedy niniejsze
postępowanie zostanie wszczęte”.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego miałby wynikać fakt zawyżenia
kosz
tów wyłączeń napięcia na sieci trakcyjnej.
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum
PKP Energetyka S.A.,
PKP Obsługa sp. z o.o.
Zgodnie z artykułem 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez:
1)
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
2)
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców,
3)
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów,
4)
pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży,
5)
działalnie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek ww. artykułu.
Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący PKP zaoferował realizację zamówienia
poniżej realnych kosztów. Okoliczność, że Przystępujący PKP zaoferował w niniejszym
postępowaniu ceny (w zakresie niektórych części zamówienia) niższe niż zaoferowane w
postępowaniu przetargowym prowadzonym uprzednio, nie uzasadnia argumentacji
Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu zaoferowano świadczenie usług poniżej
kosztów ich wytworzenia.
Istotne znaczenie mają indywidualne czynniki umożliwiające obniżenie ceny, które podlegają
badaniu w odniesieniu do każdego wykonawcy niezależnie. W tym kontekście właściwa jest
również argumentacja zawarta poniżej.
Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8)
ustawy Prawo z
amówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego w ramach każdej z
ofert złożonych w częściach od 1-23, zawierają rażąco niską cenę, nie pokrywają kosztów
świadczenia usług. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości wyjaśnień ceny złożonych
przez Przystępującego PKP. Tymczasem Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych do
każdej z części zamówienia wykazał, że osiągnie zysk. Przewidywał także rezerwę. Zatem
nie można uznać, aby zaoferowane ceny nie pokrywały kosztów świadczenia usług. W
konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Przystępujący PKP złożył obszerne i
dokładne wyjaśnienia odnoszące się do każdej z 23 części, w ramach których odniósł się do
podstaw kalkulacji ceny i stawek za usługi. Przedstawił sposób obliczenia ceny i metodykę
kalkulacji ceny każdej z 23 ofert. Tymczasem argumentacja podnoszona przez
Odwołującego oparta jest na własnych kalkulacjach Odwołującego, co nie stanowi żadnego
dowodu. Odwołujący nie zapoznał się z treścią wyjaśnień złożonych przez Przystępującego,
nie wnosił o odtajnienie tych wyjaśnień, a zatem nie odniósł się do nich, a we własnych
kalkulacjach nie uwzględniał czynników właściwych Przystępującemu. Tymczasem każdy z
podmiotów posiada inną strukturę, a zarazem inne właściwości i ma prawo inaczej
kalkulować koszty.
Należy zauważyć, że Przystępujący PKP jednoznacznie oświadczył w piśmie procesowym,
że nie zamierza finansować realizacji zamówienia z innych przychodów. Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są zatem bezpodstawne.
Nie są prawdzie twierdzenia Odwołującego co do zwiększenia wymagań Zamawiającego –
Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby
pracownicy zatrudnieni przez wykonawcę byli pracownikami dedykowanymi do realizacji
za
dań u tego Zamawiającego. Sam fakt wprowadzenia wymogu zatrudniania pracowników w
wymiarze pełnego etatu nie oznacza automatycznie, że pracownicy mają być pracownikami
dedykowanymi do realizacji zadań wyłącznie u tego Zamawiającego. Wymaganie
konieczności zatrudnienia określonej ilości pracowników w wymiarze pełnego etatu nie musi
wpływać na organizację przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca już zatrudnia
pracowników w takim wymiarze czasu pracy i nie musi wpływać to na zwiększenie kosztów.
Podnoszona p
rzez Odwołującego argumentacja o zwiększeniu wymagań Zamawiającego w
zakresie uprawnień pracowników również nie oznacza, że Wykonawca z tego tytułu powinien
zwiększyć wartość oferty. Konieczność posiadania uprawnień do wykonywania
poszczególnych prac wynika z przepisów prawa.
Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień odniósł się do kosztów osobowych, uwzględnił
także wymaganie dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę. Przedstawiona wysokość
wynagrodzenia personelu przewidzianego do realizacji zamówienia wskazuje, że
wynagrodzenia te
są rynkowe i (wbrew obawom Odwołującego) przewyższają
wynagrodzenie minimalne za pracę ustalone na podstawie ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył dowody na
potwierdzenie powy
ższych okoliczności.
Odwołujący przygotował również zestawienia i porównania cen wszystkich ofert. Podkreślić
należy, że są to pewne dane, które mogą być odczytywane na różne sposoby, w zależności
od tego, czego autor zestawienia oczekuje.
W niniejszy
m postępowaniu sam fakt porównywania cen Przystępującego, obliczenia
średniej cen ofert, różnice w cenach złożonych ofert, nie stanowią dowodu na okoliczność
tego, że Przystępujący będzie realizował usługę poniżej kosztów. Ponownie należy
podkreślić, że to treść złożonych wyjaśnień jest podstawą do oceny, czy zaoferowana cena
jest realna. Tymczasem Odwołujący nawet nie zapoznał się z treścią złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień. Ponownie także należy zauważyć, że w niniejszym
postępowaniu Przystępujący złożył wyjaśnienia do każdej z części zamówienia osobno.
Wyjaśnienia te zawierają kwestie indywidualne, właściwe temu przedsiębiorcy. Całokształt
wyjaśnień, a także załączone przez niego do wyjaśnień dowody stanowią okoliczności
istotne, nie zaś porównania tworzone przez Odwołującego na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Przystępujący, cena zaoferowana w ramach każdej
z 23 części zamówienia jest najniższą zaoferowaną ceną, jednak w żadnym przypadku nie
jest ona niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W zdecydowanej większości przypadków ceny różnią się o kilka, kilkanaście procent od
średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co wskazuje na ich rynkowy
charakter.
Ponadto wnioski Odwołującego są niepełne, wybiórcze, a jako takie mało wiarygodne,
bowiem ceny ofert złożonych przez Odwołującego w wielu częściach mogą zostać uznane
za porównywalne do cen ofert Przystępującego. Jak wskazał Przystępujący, w ramach
części nr 2 cena brutto oferty złożonej przez Przystępującego wynosi 6 066 582,43 zł, zaś
cena oferty Odwołującego 6 251 290,16 zł, tym samym różnica w cenie jest marginalna,
pomimo tego Odwołujący podnosi, że taka właśnie cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł także zarzut, że cena jednostkowa za świadczenie usługi serwisu
awaryjnego została ustalona przez Przystępującego PKP na poziomie niepozwalającym na
pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Zdaniem Odwołującego usługa ta jest najistotniejszą usługą i powinna zostać wyceniona na
najwyższym poziomie. Tymczasem taki wniosek nie wynika z dokumentacji postępowania.
Zamawiający w SWZ nie wskazał, aby którakolwiek z części usług była ważniejsza od
innych. Zamawiający nie zawarł także wymagania co do maksymalnego, czy minimalnego
procentu wartości usługi serwisu w wartości całej usługi. Każdy z wykonawców był zatem
uprawniony do przyjęcia własnej kalkulacji w tym zakresie i właściwych sobie czynników.
Przystępujący wskazywał, że w jego kalkulacji istotne znaczenie mają usługi utrzymania. Te
okoliczności okazały się sprawdzone przy okazji realizacji innych zadań, stąd przyjęcie
założenia zwiększenia nakładów na bieżące utrzymanie urządzeń w dobrym stanie celem
wyeliminowania ich awaryjności. Przystępujący zwrócił także uwagę na możliwości w tym
zakresie
– wskazał na systemy, jakimi dysponuje, w tym system pomagający określić
miejsce, w którym może wystąpić awaria.
Należy zauważyć, że awaryjność urządzeń to nie tylko takie sytuacje, na jakie wskazywał
Odwołujący – akt wandalizmu, czynnik przyrody (uderzenie pioruna), czy przypadkowa
obecność któregokolwiek z gatunków zwierząt w miejscu, gdzie znajdują się przewody. Są to
także sytuacje wynikające ze zużycia materiałów, stąd w ocenie Izby założenia przyjęte
Przystępującego nie są bezzasadne.
Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego PKP.
Zgodni
e z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, lub niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z
uwagi na niezłożenie w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego i w uzupełnieniu, podmiotowe środki dowodowe, jakimi są
świadectwa kwalifikacyjne, nie mogą zostać uznane za spełniające wymagania
Zamawiającego z powodu następujących okoliczności:
a)
Komisje Kwalifikacyjne działające przy PKP Energetyka S.A., które wydały większość
świadectw kwalifikacji:
—
zostały powołanie w niewłaściwym trybie, przez niewłaściwy organ;
—
podstawa prawna do działania komisji wygasła z uwagi na upływ 5-cioletniego okresu,
na który powoływane są komisje kwalifikacyjne.
b)
przedłożone przez Konsorcjum PKPEO kopie świadectw kwalifikacyjnych w zakresie
Dozoru są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego;
c)
przedłożone świadectwa kwalifikacyjne są niezgodnie z dokumentami o powołaniu
komisji kwalifikacyjnych.
Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby
wykonawcy złożyli:
-
wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami oraz
-
kserokopie świadectw kwalifikacyjnych tych osób.
Przedmiotem badania Zamawiającego był zatem wykaz osób oraz kopie dokumentów w
postaci świadectw kwalifikacyjnych. Zakres badania Zamawiającego w odniesieniu do
żądanych dokumentów postaci świadectw kwalifikacyjnych ograniczać się zatem mógł do
treści tych dokumentów.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że nie
jest jego rolą ocena w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowości
powołania komisji kwalifikacyjnych, są to bowiem okoliczności nieweryfikowalne przy
uwzględnieniu dostępu do takiej wiedzy przez Zamawiającego oraz brzmienia przepisów
prawa regulujących podstawy wydawania świadectw kwalifikacyjnych.
Już z tego powodu zarzut podniesiony przez Odwołującego podlegał oddaleniu.
Jednak nawet niezależnie od powyższego, podnoszone przez Odwołującego zarzuty także w
tym zakresie są bezzasadne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu kwestionował tryb
powołania komisji kwalifikacyjnych, w tym kwestionował sam fakt możliwości powołania
komisji kwalifikacyjnych przez właściwego ministra ds. transportu, twierdząc, że organem
właściwym w zakresie powołania komisji jest Prezes URE i informacja w zakresie powołania
komisji powinna widnieć na stronach prowadzonych przez Prezesa URE.
Tymczasem w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że nie kwestionuje
uprawnienia ministra do wydawania decyzji, związanych z powoływaniem komisji.
Zatem już w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że jego zarzut jest
bezzasadny.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
wskazuje na organy uprawnione i
zobowiązane do powołania komisji kwalifikacyjnych oraz
określa kadencję komisji na 5 lat. Organami tymi są:
-
Prezes URE,
-
właściwi ministrowie i Szefowie Agencji, o których mowa w art. 21a ustawy Prawo
energetyczne oraz
-
minister właściwy do spraw transportu.
Jak szc
zegółowo wyjaśnił Przystępujący (a czemu nie zaprzeczył Odwołujący), z brzmienia
przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
obowiązującego do dnia 02.07.2021 r.
wynikało, że komisje kwalifikacyjne powołane przez organ inny niż Prezes URE na
podstawie art. 54 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne
, mają prawo nadawania
uprawnień we wskazanym w przepisie zakresie. W przypadku komisji powoływanych przez
ministra właściwego do spraw transportu, zakres ten odnosi się do ,,eksploatacji urządzeń i
instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach organizacyjnych transportu
kolejowego
”. Literalne brzmienie przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
wskazuje więc, że właściwość ministra do spraw transportu jest immamentnie związana z
urządzeniami i instalacjami energetycznymi stosowanymi w jednostkach organizacyjnych
transportu kolejowego. Istotny jest więc przedmiot działalności przedsiębiorcy i urządzenia
elektroenergetyczne, eksploatacją których zajmuje się tenże przedsiębiorca (w tym
przypadku urządzeń elektroenergetycznych stosowanych w transporcie kolejowym).
Powyższe potwierdza, że dla ustalenia organu uprawnionego do powołania komisji
kwalifikacyjnych nie jest istotna struktura właścicielska podmiotu świadczącego usługi w
zakresie eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych, a jedynie szczególny przedmiot
jego działalności oraz rodzaj urządzeń, eksploatacją których ten podmiot się zajmuje.
Powyższe oznacza, że dla przedsiębiorstw, które prowadzą działalność w zakresie
eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach
organizacyjnych transportu kolejowego (a takim przedsiębiorstwem jest PKP Energetyka
S.A.),
podmiotem uprawnionym do powoływania komisji kwalifikacyjnych jest minister
właściwy do spraw transportu, nie zaś wyłącznie Prezes URE, jak twierdził Odwołujący.
Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron podnosił jako istotny argument, że nie
odnal
azł decyzji (nr w zestawieniu 10, 20, 37) wydanych przez ministra, na podstawie
których zostały powołane określone komisje. Należy zauważyć, że takie okoliczności nie
zostały sformułowane przez Odwołującego w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli
istnieją rzeczywiste podstawy do stwierdzenia, że oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego lub nie spełnia warunków opisanych w SWZ. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Fakt, że Odwołujący nie odnalazł decyzji
ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, nie może stanowić podstawy do uznania, że
Zamawiający naruszył artykuł 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień
publicznych nie odrzucając oferty Przystępującego PKP. Skoro Odwołujący zamierzał
wykazać brak decyzji ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, to miał możliwość
zwrócić się bezpośrednio do organu, który takie decyzje wydaje, z prośbą o informację co do
chociażby samego faktu wydania określonych decyzji.
Tymczasem Przystępujący PKP w trakcie rozprawy z udziałem stron przedstawił wykaz
decyzji, jakie zostały wydane odnośnie powołania komisji kwalifikacyjnych. Okoliczność, że
Przystępujący złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron jedną z decyzji, a nie wszystkie (jak
by tego oczekiwał Odwołujący), nie oznacza również automatycznie, że takie decyzje nie
zostały wydane. Przystępujący wyjaśnił, że przedstawiona przez niego decyzja z 21
września 2021 roku wydana przez Ministra Infrastruktury została złożona w odniesieniu do
tego zarzutu, który został podniesiony w odwołaniu, a zatem miał pokazać, że w obrocie
prawnym występują decyzje o powołaniu komisji kwalifikacyjnych przez ministra ds.
transportu (obecnie Infrastruktury), które dotyczą komisji kwalifikacyjnych nie wskazanych na
liście Prezesa URE, które dodatkowo nie były opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Ministerstwa.
Ciężar dowodu w zakresie ewentualnego wykazania braku decyzji wydanych przez Ministra,
a
stanowiących podstawę powoływania komisji, spoczywał na Odwołującym. Odwołujący, jak
wskazano powyżej, miał możliwość pozyskania informacji w tym zakresie. Skoro Odwołujący
nie wykazał z całą pewnością, że nie zostały wydane przedmiotowe decyzje, to nie można
uznać za zasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego w zakresie przedstawienia świadectw
kwalifikacyjnych do obsługi urządzeń o napięciu powyżej 1 kV należy wskazać, że z
dokumentacji postępowania wynika wymaganie odnoszące się do przekroczenia napięcia
znamionowego o wartości 1 kV. Zamawiający nie wprowadził postanowienia, które
wyłączałby możliwość przedstawienia świadectwa kwalifikacyjnego zawierającego
ograniczenie napięcia znamionowego. Każde uprawnienia powyżej wartości napięcia 1kV
stanowią potwierdzenie wymagań Zamawiającego. Trafny jest zatem przykład przedstawiony
przez Przystępującego, iż osoba, która posiada uprawnienia dla wartości napięcia 5 kV
spełnia warunek udziału w postępowaniu, który referował do wymagania posiadania
uprawnień w zakresie napięcia o wartości powyżej 1 kV.
Zamawiający wyjaśnił, że ustanawiając wymogi w zakresie świadectw kwalifikacyjnych w
odniesieniu
do eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie 1, wskazał w treści dokumentacji
Postępowania wymagania ustanowione treścią Załącznika Nr 1 do rozporządzenia Ministra
Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 w sprawie szczegółowych
zasad stwierdzania posiada
nia kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828), nie wskazując górnego poziomu napięcia w
punkcie
3 tych świadectw, tak jak ma to miejsce w przywołanym Załączniku Nr 1 do
Rozporządzenia.
Istotny
jest także wskazywany przez Zamawiającego fakt, iż dopisek w pkt. 8 świadectw o
treści „3 kV prądu stałego”, jest wystarczający dla prawidłowej realizacji zamówienia. Na
terenie kraju istnieją tylko sieci trakcyjne prądu stałego (kolejowa, tramwajowa, trolejbusowa,
metro). Na terenie kolejowym, na którym realizowany jest przedmiot zamówienia,
zabudowana jest sieć trakcyjna kolejowa 3 kV prądu stałego i jest to górny najwyższy poziom
napięcia występujący w sieciach trakcyjnych. Dopisek „3 kV prądu stałego” jest
potwierdzeniem najwyższego możliwego poziomu napięcia kwalifikacji określonej w pkt. 8
Świadectwa. Ograniczenia w pkt. 8 świadectwa o treści „do obsługi odłączników sieci
trakcyjnej
”, dotyczą tylko świadectw w zakresie eksploatacji E, dla których Zamawiający nie
wskazał wymogu posiadania uprawnień w zakresie elektrycznej sieci trakcyjnej.
Nie są także zasadne podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące dodatkowych
informacji w zakresie świadectw kwalifikacyjnych.
Jak wskazał Zamawiający, czego Odwołujący nie kwestionował, nie istnieje żaden wymóg, w
tym wymóg prawny, aby numer świadectwa kwalifikacyjnego był tożsamy z numerem
protokołu. Zdarzają się świadectwa, które posiadają różne numery. Oznacza to, że tego
rodzaju niezgodność nie oznacza braku wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego.
Odwołujący nie wykazał także, aby zasadny był zarzut nieprawidłowości dotyczących:
-
braku wskazania terminu ważności w świadectwie kwalifikacji;
-
faktu, że od daty wystawienia świadectwa upłynęło powyżej 5 lat;
-
okoliczności, zgodnie z którą w miejscu daty ważności dokumentu odwołano się do art. 54
ustawy Prawo energetyczne.
Jak wskazał Przystępujący, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, „świadectwa wystawione jako
bezter
minowe zostały wystawione po dniu 30 października 2011 r. oraz przed dniem 3 lipca
2021 r. Powyższe jest związane z tym, że na mocy art. 1 pkt 14 lit. a ustawy z dnia 19
sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy -
Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2011 r., Nr 205, poz. 1208) uchylony został ust. 1a w art. 54 ustawy prawo energetyczne
w brzmieniu „Sprawdzenie spełnienia wymagań kwalifikacyjnych powtarza się co pięć lat.”.
Co więcej, na podstawie art. 10 ww. ustawy zmieniającej z 2011 r., świadectwa, które zostały
wydane na mocy dotychczasowych przepisów (tj. przed dniem 30 października 2011 r.), stały
się niejako automatycznie świadectwami bezterminowymi, choćby na takim świadectwie
wpisana była data ważności. Kolejna zmiana w zakresie terminowości świadectw
kwalifikacyjnych nastąpiła z dniem 3 lipca 2021 r. na mocy art. 1 pkt 50 lit. a ustawy z dnia 20
maja 2021 r. o zmianie ustawy -
Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2021 r., poz. 1093), gdzie przywrócono 5-letni okres ważności świadectw kwalifikacyjnych.
Dalej natomiast zgodnie z art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. w przypadku świadectw
bezterminowych, tj. świadectw wydanych przez komisje kwalifikacyjne, o których mowa w
art. 54 ust. 1 ustawy zmienianej w a
rt. 1, zachowują ważność w przypadku innych osób -
przez okres, na jaki zostały wydane, jednak nie dłużej niż przez okres 5 lat od dnia wejścia w
życie niniejszej ustawy. W związku z powyższym, jeżeli w dniu 30 października 2011 r.
świadectwo kwalifikacyjne miało określony termin ważności, takowe świadectwo na mocy
art.
10 ustawy zmieniającej z 2011 r. stawało się niejako z automatu świadectwem
bezterminowym. Z kolei na mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. takowe
świadectwo jest ważne jeszcze przez 5 lat licząc od dnia 3 lipca 2021 r. Natomiast w
przypadku świadectw wydanych jako bezterminowe po dniu 30 października 2011 r., na
mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej będą również jeszcze ważne przez 5 lat licząc od
dnia 3 lipca 2021 r.”
Powyższe oznacza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie oznaczają, że
złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci świadectw kwalifikacyjnych nie były
prawidłowe, a w konsekwencji że nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Prz
echodząc do twierdzeń Odwołującego, jakoby niektóre świadectwa kwalifikacyjne nie
obejmowały zakresu Kontrolno-Pomiarowego, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał
wymogu Zamawiającego opisanego w SWZ, czy w modyfikacji z 28 maja 2021 r. Tym
samym kwest
ie te nie mogą przesądzać o jakiejkolwiek nieprawidłowości przedłożonych
przez Przystępującego świadectw kwalifikacyjnych.
Zgodnie
z twierdzeniem Odwołującego „Przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa
kwalifikacji w znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w
zakresie składu komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych.”
Żaden z przepisów prawa nie formułuje takich wymagań w stosunku do treści świadectw
kwalifikacyjnych, na jakie wskazuje Odwołujący, tzn. wymogu, aby treść świadectw
kwalifikacyjnych była zgodna z dokumentami o powołaniu komisji kwalifikacyjnej. Zatem
również ten zarzut jest bezzasadny.
W konsekwencji ustalenia, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym że dokumenty złożone przez Przystępującego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są nieprawidłowe, należało uznać, że
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego PKP Energetyka do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych jest bezzasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego J. ELECTRIC Sp. z o.o. (ul.
Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. ELECTRIC
Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3253/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest:
„Kompleksowe
utrzymanie
urządzeń
nietrakcyjnej
elektroenergetyki kolejowej w latach 2022-
2025”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2021/S 092-239801.
Odwołujący J. Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze we wszystkich częściach postępowania o
udzielenie zamówienia (tj. częściach 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,
19, 20, 21
,22, 23) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKP Energetyka S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1
art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
PKPe
pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe pomimo, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień
Publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe
pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
4.
z ostrożności procesowej art. 128 ust. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo
Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PKPe do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 22 października 2021r. polegającej na
wybor
ze we wszystkich częściach zamówienia (od 1 do 23) oferty złożonej przez
Konsorcjum PKPe
oraz
b)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PKPe we wszystkich częściach
zamówienia (od 1 do 23).
W ocenie Odwołującego Konsorcjum PKPe złożyło ofertę na realizację zamówienia w
zakresie części od 1 do 23 w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa powyżej należy rozpatrywać w dwóch
obszarach:
- z
aoferowanej przez Konsorcjum PKPe ceny globalnej za realizację usług stanowiących
przedmiot zamówienia
- zaofer
owanej przez Konsorcjum PKPe ceny jednostkowej za świadczenie usług serwisu
awaryjnego
Strategia cenowa Konsorcjum PKPe
zakładająca wykorzystanie pozycji dominującej na
rynku usług elektroenergetyki w tym także przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w
ramach innych umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki a także przychodów z
wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu) wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum PKPe posiada pozycję dominującą na rynku usług
utrzymania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Jest tak z uwagi na następujące
okoliczności:
Udział w rynku Odwołującego jest radykalnie mniejszy i nieporównywalny do udziału w rynku
Konsorcjum PKPe, którego udział przekracza 90%. Rynek usług serwisowych
elektroenergetyki kolejowej stanowiących przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia
jest bardzo
wąski czego dowodzi fakt, że wyłącznie Odwołujący oraz Konsorcjum PKPe
złożyli oferty na wszystkie 23 części zamówienia, przy czym w większości części oferty tych
dwóch podmiotów były jedynymi które zostały złożone.
Odwołujący zwracał uwagę na zawartą przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej
ręki czteroletnią umowę z PKP Energetyka S.A. w zakresie usług utrzymania urządzeń sieci
trakcyjnej na liniach będących w zarządzaniu Spółki, która stanowi ponad 1 miliard 177
milionów złotych netto. Dane te w opinii Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdzają
dominującą, bezprecedensową na rynku zamówień publicznych w Polsce pożycie
podmiotów tworzących Konsorcjum PKPE na rynku elektroenergetyki. Sumaryczna wartość
umów zawartych począwszy od stycznia 2018r. przez Zamawiającego z Konsorcjum PKPe w
zakresie usług na rynku elektroenergetyki kolejowej wynosi 1.188.371.810,53 zł tj. blisko 1,2
miliarda złotych netto. Taka kwota zamówień udzielonych z wolnej ręki jest
bezprecedensowa w rea
liach zamówień publicznych udzielanych w Polsce biorąc pod uwagę
fakt, że od wielu lat na rynku polskim oraz europejskim funkcjonuje wiele podmiotów
działających na zasadach konkurencji, mogących z powodzeniem świadczyć usługi będące
przedmiotem wskazanych
umów.
Odwołujący wskazał także, że źródłem znaczących dochodów przedsiębiorstw Konsorcjum
PKPE mogą być także inne umowy i porozumienia, których szczegółów nie można uzyskać
w trybie dostępu do informacji publicznej.
Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE osiąga dodatkowy przychód (niedostępny dla
innych uczestników rynku) pobierając opłaty za wyłączenia napięcia w sieci trakcyjnej, które
będą niezbędne do realizacji Umowy posiadając w tym względzie monopol na stosowanie
wyłączeń. Stosowane stawki są ustalone na bardzo wysokim poziomie w warunkach
faktycznego monopolu.
Odwołujący wskazywał także na okoliczność, że PKP Energetyka S.A. złożyła skrajnie niską
ofertę (niemożliwą do złożenia przez podmioty działające na rynkowych zasadach), gdyż
jako jedyny
podmiot spośród potencjalnych oferentów osiągać będzie dodatkowe przychody
z tytułu wykonywania odpłatnych wyłączeń napięcia w sieci trakcyjnej. Wyłączenia rozliczane
będą na podstawie tworzonych przez PKP Energetyka w warunkach monopolu cenników za
wyłączenie napięcia w sieci trakcyjnej, w szczególności na masową skalę w miejscu pracy
serwisu oświetlenia zewnętrznego będącego w zakresie przedmiotowej umowy. Cennik
ustalony został wyłącznie uchwałą Zarządu PKP Energetyka S.A. i jest powielany do dziś.
Cennik ten nie podlegał akceptacji Prezesa URE. Przykładowo sporządzenie regulaminu
wyłączenia napięcia zgodnie z cennikiem kosztuje od 1063,77 do 2127,54 zł netto za
czynność spisania wzajemnych ustaleń co do tego jak będzie przebiegał proces wyłączenia
napięcia w sieci trakcyjnej wykonywanego dla wymiany jednego źródła światła w latarni
oświetlającej tory kolejowe. Ilość i częstotliwość naliczania opłat będzie więc zależna
wyłącznie od planowania harmonogramów realizacji usług przez Konsorcjum PKPE, bez
żadnego ograniczenia kwoty i na podstawie narzuconego jednostronnie Zamawiającemu
przez ten podmiot cennika. Z wyłączeniem PKP Energetyka S.A. żaden inny podmiot nie ma
z tytułu realizacji prac objętych mającą zostać zawartą umową dodatkowego źródła dochodu.
Odwołujący wskazał także, że przedmiotowe postępowanie jest kolejnym, cyklicznym
zleceniem przez Zamawiającego usług w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki
nietrakcyjnej. Poprzednie zamówienie zostało udzielone na lata 2018-2021 w wyniku
rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na rzecz Odwołującego. W wymaganiach
zamówienia na lata 2018-2021 Zamawiający również wymagał dysponowania
wykwalifikowanymi serwisantami - elektrykami -
uprawnionymi do prac z urządzeniami
elektrycznymi. W obecnym postępowaniu Zamawiający ma znacznie wyższe wymagania niż
w poprzednim postępowaniu na lata 2018-2021. Mimo to na nadchodzące lata 2022-2025
Konsorcjum PKPE zaofero
wało ceny istotnie niższe niż zaoferowane przez te same
podmioty w roku 2017.
Tego rodzaju wycena nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia
w świetle powszechnej wiedzy o znaczącym (skokowym) wzroście cen (w tym kosztów
pracy) do którego doszło w ostatnich latach. Nominalna oferta Konsorcjum PKPE jest
znacznie niższa w 2021 roku niż oferta tego samego podmiotu w roku 2017, co w ocenie
Odwołującego stanowi przejaw nieuczciwej kalkulacji podmiotów o dominującej pozycji na
rynku.
Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum PKPE przy wykonanej przez siebie wycenie
wykonania na rzecz Zamawiającego usługi w sposób rażący zignorowało obserwowane
przez 4 ostatnie lata wzrosty cen, nadchodzącą inflację, oraz wzrost wymagań
Zamawiającego, w tym:
- Wprowadzenie wymogu
pełnego etatu dla wszystkich wymaganych serwisantów-
elektryków.
-
Wprowadzenie
wymogu
posiadania
uprawnień
pracowników
wykonawczych
(Eksploatacyjnych) w dodatkowym podzakresie do obsługi oświetlenia zewnętrznego
(uprzednio nie wynikało to wprost z wymogu, ale z powszechnie obowiązujących przepisów).
-
Wprowadzenie wymogu posiadania znacznie szerszych kwalifikacji do czynności nadzoru
nad pracami elektrycznymi (na czynności tzw. „Dozoru”) w zakresie: urządzeń, instalacji i
sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV o sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
elektrycznej sieci trakcyjnej.
Odwołujący oszacował, że oferta Konsorcjum PKPE na bardziej wymagający zakres samych
usług, pomimo 4 lat wzrostu cen i kosztów pracy, spadła o 21 milionów złotych netto, a więc
o ponad 20%.
W analizie tej od łącznych kwot ofert w obu postępowaniach należało odjąć
kwoty przyjęte na refaktury zużywanych materiałów (arbitralnie narzucone przez
Zamawiającego). Materiały są bowiem zużywane i refakturowane na Zamawiającego, ale
kwoty
te są w cenach łącznych ofert. Zamawiający w planie zakupu materiałów stanowiących
część stałą kwoty Umowy uwzględnił przewidywaną inflację i zaplanował wzrost kosztów
materiałów względem poprzedniej Umowy przewidując inflację w tym zakresie.
Porównując ceny globalnej za całość zadań Odwołującego oraz Konsorcjum PKPe (cena za
usługę bez stałej materiałowej) Odwołujący doszedł do wniosku, że cena globalna
Konsorcjum PKPe jest niższa od ceny Odwołującego o niemal 18 milionów PLN netto -
wartość, którą tylko podmiot dominujący może poświęcić celem eliminacji jedynej
konkurencji.
Niezależnie ofertę na ograniczoną liczbę zadań złożyli także Wykonawcy: Torpol S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bentley K. N., FB Serwis S.A. Każdy z tych
podmiotów zaoferował cenę globalną za dane zadanie istotnie odbiegającą od ceny
Konsorcjum PKPe.
W ocenie Odwołującego cena jednostkowa za najbardziej istotną część przedmiotu
zamówienia tj. serwis awaryjny została ustalona przez Konsorcjum PKPe na poziomie nie
pozwalającym na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zarzut ten dotyczy
cen
za usługi serwisu awaryjnego - stałego, czteroletniego wykonywania usług pogotowia
energetycznego, a więc części najistotniejszej dla Zamawiającego z punktu widzenia celu
Umowy.
Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że cena za usługę serwisu awaryjnego jest jedyną
pewną, comiesięczną kwotą, która powinna zapewnić finansowanie pracy serwisantów -
elektryków, dyżurujących dyspozytorów, paliwa na dojazd do każdej awarii, amortyzacji ich
środka transportu, amortyzacji narzędzi. Bez zapewnienia finansowania tej części umowy
niemożliwym jest realizacja kolejnych.
Podkreślał także, że ceny za serwis awaryjny Konsorcjum PKPe w rażącym stopniu
odbiegały od pozostałych złożonych ofert. Konsorcjum PKPe przyjęło niezgodnie z SWZ
oraz wycenami rynkowymi,
że najważniejsza usługa stanowi jedynie 10% przedmiotowego
zamówienia. Wszyscy Wykonawcy kalkulując ofertę wzięli pod uwagę powagę sfinansowania
pełnienia serwisu awaryjnego i w sposób zgodny z zapisami OPZ wycenili tę usługę. W
konsekwencji wycena kluczowej usługi serwisu awaryjnego nie może podlegać manipulacji
przez podmiot mający jasny zamiar doprowadzenia do wielomilionowej kontraktacji niedługo
przed potencjalną dalszą odsprzedażą do innego właściciela przez fundusz inwestycyjny
CVC
, gdyż stawką w tej unikalnej sytuacji jest bezpieczeństwo i ciągłość funkcjonowania
systemu kolei w Polsce w kolejnych czterech latach. Okoliczność powyższa zdaniem
Odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przyjęta przez Konsorcjum PKPe wycena usług poniżej kosztów ich
świadczenia została przyjęta w celu eliminacji innych podmiotów działających na wąskim
rynku właściwym. Zamiarem prywatnego od 2016 roku Konsorcjum PKP Energetyka
posiadającego dominujący udział w rynku jest eliminowanie rynkowo działających
przedsiębiorstw. Zamiar ten Konsorcjum PKPe może realizować także korzystając z
nierynkowych i nieakceptowanych przez Prezesa URE opłat obowiązkowych za wyłączenia
napięcia w sieci (niedostępnych dla innych Wykonawców) oraz zawartych na ponad 1,2
miliarda złotych umów z Zamawiającym w trybie zamówienia z wolnej ręki. PKP Energetyka
S.A. będzie jedynym beneficjentem ogromnego przychodu z planowanych przez swojego
Konsorcjanta regulaminów wyłączania napięcia w sieci trakcyjnej - żaden inny rynkowo
działający podmiot nie może liczyć na taki strumień dochodu powiązanego z przedmiotowym
zamówieniem. W konsekwencji Konsorcjum PKPe mogło zaoferować ceny poniżej kosztów
świadczenia usług kalkulując czasowe pokrycie kosztów realizacji zamówienia z innych
źródeł aniżeli wynagrodzenie umowne oraz zakładając eliminację nielicznej konkurencji w
ramach przyszłych zamówień.
Odwołujący przedstawił następujące szacunki:
Wartość udziału serwisu awaryjnego w całej ofercie Wykonawców waha się od ok. 40% do
ok. 64%.
Średnia wartość udziału serwisu awaryjnego w złożonych ofertach pozostałych
Wykonawców w całej Polsce wynosi 55,20%. Jednak oferta wykonawcy Konsorcjum PKPe w
znacznym stopniu odbiega od pozostałych złożonych ofert.
Of
erent Konsorcjum PKPe w swojej ofercie przewidział jedynie udział 10% z tytułu
świadczenia najważniejszej usługi serwisu awaryjnego. Odwołujący zarzuca, że za
zaproponowaną rażąco niską cenę dla usługi serwisu awaryjnego Konsorcjum PKPe nie jest
w stanie s
finansować rynkowych kosztów związanych z zapewnieniem serwisu na
wymaganym poziomie.
Konsorcjum PKPe na sfinansowanie pracy serwisantów wymaganych przez Zamawiającego
brakuje 45 mln zł netto, aby sfinansować ich pracę na podstawie usługi serwisu awaryjnego
nawet bez analizy innych kosztów wymaganych w SWZ. Do sfinansowania 1/3 wymogu
brakuje 7,5 mln zł. netto.
Minimum 20,6 mln PLN będzie kosztował sam czas pracowników bezpośrednio
świadczących usługę serwisu awaryjnego w skali całej Polski. Oferując 11,4 mln Konsorcjum
PKPe zaoferowało o 9,2 mln PLN za mało analizując to ww. metodą w oparciu o trzyletnią
statystykę. Wiele z tych sytuacji dotyczy godzin nocnych, gdy pracownicy będą musieli
wykonać pracę w godzinach nadliczbowych, co tym bardziej nie może zostać pokryte z
wartości zaoferowanej przez Konsorcjum PKPe, a nawet przedstawiona powyżej
uproszczona kalkulacja wykazuje rażący brak w analizowanej ofercie.
Z powyższych obliczeń Odwołujący wywiódł, że wybrany wykonawca w sposób rażący nie
może sfinansować podstawowych kosztów pracy z zaoferowanej ceny usługi serwisu
awaryjnego, nie wspominając o innych niezbędnych wydatkach, które niezbędne są do
prawidłowego wykonania umowy wg SWZ. Do innych niezbędnych kosztów zaliczyć się
powinno m.in. koszty prowadzenia całodobowej dyspozytury przyjmującej zgłoszenia, koszty
dojazdu na miejsce awarii, koszty amortyzacji pojazdów, koszty paliwa, koszty powierzchni
biurowej, koszty gwarancji ubezpieczeniowych, koszty ubezpieczeń czy kosztów około
pracowniczych wynikających z przepisów prawa pracy np. zapewnienie wody pracownikom
w ciepłe dni.
Ponadto zdaniem Odwołującego, istotne części składowe oferty powinny stanowić:
1.
Wynagrodzenia serwisantów, których zatrudnienie na potrzeby tego kontraktu jest
wymagane.
2.
Wynagrodzenia osób realizujących czynności na całodobowych stanowiskach
operatorskich do przyjmowania zgłoszeń o usterkach i awariach od Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał raport firmy S.&S., z którego wynika, że średnia zarobków na
stanowisku doświadczonego elektryka dla firm z kapitałem polskim wynosi 4563 zł brutto,
natomiast średnie wynagrodzenie młodszego elektryka wynosi 3908 zł brutto. Oznacza to
roczny koszt na poziomie 13,5 mln zł za same tylko pensje wykwalifikowanych serwisantów -
elektryków. Łączne koszty zatrudnienia wyniosą 66 mln zł netto w skali Umowy, a zatem z
całej kwoty 71 mln zł netto na pozostałe wydatki niezbędne do poniesienia w ramach
realizacji zamówienia zostają jedynie 5 mln, a na częściach 1,3,610,11,12,19,21 Konsorcjum
PKPe osiąga już znaczącą stratę. Dowodzi to w ocenie Odwołującego manipulacji cen
między częściami zamówienia skutkującej koniecznością pokrywania strat z innych
przychodów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego pomimo, że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, który nie złożył w terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający bardzo szczegółowo podał do wiadomości Wykonawców biorących udział w
po
stępowaniu wymóg kwalifikacji w postaci dysponowania serwisantami-elektrykami (jak
również docelowo wymóg późniejszego zatrudnienia serwisantów-elektryków do
realizowania kluczowych czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy).
Zgodnie z obowiązującymi przepisami elektrycy wykonujący czynności muszą posiadać
świadectwo „Eksploatacji”, a nadzorujący pracę świadectwo „Dozoru” potwierdzające
stosowne kompetencje w tej zagrażającej zdrowiu i życiu działalności. Zgodnie z
dokumentacją postępowania, Zamawiający dokonał „1. Modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu, określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ i nadaje mu brzmienie:
„4) zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub
zawodowej
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a) dysponuje lub będzie dysponował osobami Dosiadającymi świadectwa kwalifikacyjne
eksploatacji urządzeń energetycznych
na stanowiskach eksploatacji
„E” w Grupie G1, uprawniające do pracy przy:
-
urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV,
-
sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
- aparaturze kontrolno -
pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabe
zpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej, co
najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)”
„oraz na stanowiskach dozoru „D” w grupie G1 (uprawnienia elektryczne), uprawniające do
pracy przy:
-
urządzeniach, instalacjach i sieci elektroenergetycznej o napięciu nie wyższym niż 1kV,
-
urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV,
-
sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego,
- elektrycznej sieci trakcyjnej,
- aparaturze kontrolno -
pomiarowej oraz urządzeniach i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w punktach powyżej,
co najmniej w liczbie osób wskazanej poniżej: (...)”
Jak wyjaśnił Odwołujący, jedyną możliwą miarą uprawnienia osób - pracowników - w tym
zakresie są świadectwa kwalifikacyjne wydawane na podstawie przepisów Prawa
energetycznego
przez uprawnione komisie kwalifikacyjne. Zdaniem Odwołującego, aby
możliwe było uznanie dokumentu za świadectwo kwalifikacyjne, niezbędne jest ustalenie czy
spełnia on podstawowe wymaganie płynące z Ustawy Prawo energetyczne, którego to
wymagania dokumenty przedłożone Zamawiającemu przez Konsorcjum PKPE w
zdecydowanej większości nie spełniały już u samych podstaw, bowiem do wydania takich
dokumentów uprawnione są jedynie skutecznie powołane na okres 5 lat komisje
kwalifikacyjne. K
omisje przyzakładowe PKP Energetyka S.A., które wydały zdecydowaną
większość przedłożonych świadectw kwalifikacji nie posiadały jednak umocowania
ustawowego do wydawania tego rodzaju uprawnień.
Jak wyjaśnił Odwołujący: aktualna oraz archiwalna lista komisji uprawnionych do wydawania
świadectw kwalifikacyjnych Grupy 1 (czyli zgodnego z przepisami uznawania kwalifikacji
elektryków) dostępna jest i była, na stronach Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Zasadą
jest, że komisje powołuje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Na zasadzie wyjątku dla
przedsiębiorstw podległych lub nadzorowanych przez Ministra właściwego do spraw
transportu komisje mo
że także powołać Minister właściwy do spraw transportu. Z
oczywistych względów pod Ministra podlegać mogą wyłącznie przedsiębiorstwa inne niż
prywatne. W konsekwencji, począwszy od daty prywatyzacji PKP Energetyka S.A. mogła i
powinna wystąpić o powołanie stosownych komisji przez Prezesa URE podobnie jak inni
przedsiębiorcy. Zauważyć należy, że do wymogów w tym względzie dostosował się zarówno
Odwołujący jak również tacy potentaci jak grupa PGE.
Dalej Odwołujący wskazał, że komisje powoływane są wyłącznie na okres 5 lat co wynika
wprost z ustawy Prawo Energetyczne tj. art. 54.
Ostatnie powołania komisji przy PKP Energetyka nastąpiły przez Ministra w drodze decyzji w
roku 2009. Następnie wprowadzono zmiany w zakresie nazwy i składu osobowego komisji w
roku
2010, a zatem uprawnienia komisji wygasły z mocy ustawy w 2014/2015 roku.
Z uwagi na prywatyzację PKP Energetyka S.A. co najmniej od stycznia roku 2016r. organem
właściwym do powołania komisji przyzakładowych przestał być Minister. W konsekwencji co
najmni
ej stycznia 2016r. wyłącznie właściwym organem do powołania Komisji jest Prezes
URE co zdają się dostrzegać pozostałe podmioty działające na rynku. Sprywatyzowana w
styczniu 2016 r. PKP Energetyka S.A. nie dokonała zatem stosownej aktualizacji i przejścia
własnych komisji kwalifikacyjnych na właściwą dla siebie listę Prezesa URE.
W konsekwencji Odwołujący formułował tezę, że dokumenty zgłoszonych do Zamawiającego
kandydatów na serwisantów-elektryków wydane przez komisje kwalifikacyjne przy PKP
Energetyka S.A.
nie mają podstawy do bycia uznanymi za spełniające wymóg przez
Zamawiającego, bowiem zostały wydane przez Komisje, do których powołania brak
podstawy prawnej (względnie podstawa prawna wygasła z uwagi na upływ czasu oraz
niezależnie zmianę organu właściwego do powołania komisji) zarówno w kryterium
kwalifikacji podmiotowej, jak i na późniejszych etapach. Spośród wszystkich świadectw
jedynie trzy świadectwa kwalifikacyjne o lp. 108, 113 i 130 są wydane przez komisję
kwalifikacyjną obecną na liście Prezesa URE.
Zdaniem Odwołującego, uznanie przeciwnego stanu rzeczy oznaczałoby, że postępowanie
jest niekonkurencyjne, szczególnie zważywszy na pytania złożone przez potencjalnych
wykonawców w przedmiocie dysponowania osobami posiadającymi stosowne kompetencje.
Inne firmy mające innego rodzaju wewnętrzne certyfikaty i przeszkolenia kadr, ale niebędące
świadectwami kwalifikacyjnymi, a jedynie je przypominającymi, mogłyby także przedstawić te
dokumenty (niewydane na gruncie ustawy prawo energetyczne). A jednak to w
ażnych
świadectw kwalifikacyjnych na podstawie ustawy prawo energetyczne wymagał Zamawiający
(„uprawniające do pracy przy”) i w zakresie tego wymogu zobowiązany jest zbadać
dokumenty przedłożone. Tylko jedna komisja kwalifikacyjna wydająca trzy przedłożone przez
Konsorcjum PKPE świadectwa kwalifikacyjne jest wpisana na listę Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki, a więc tylko świadectwa kwalifikacyjne lp. 108, 113 i 130 są wydane przez
komisję działającą na podstawie prawa i podpisane przez osobę w niej wskazaną, co nie
pozwala jednak zarówno na wzięcie udziału w postępowaniu na podstawie wymogów
Rozdziału X, jak również nie pozwala na zawarcie umowy i świadczenie usługi zgodnie z
przepisami,
a także co nie przesądza o innych cechach tych trzech uprawnień w kontekście
wymogów Zamawiającego.
Zarzut ten dotyczyć miał także rzekomych świadectw kwalifikacyjnych złożonych Konsorcjum
PKPE w ramach wyjaśnień z dnia 18 października 2021 r. złożonych w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego znak ILG7.293.3.2021.33 - uzupełnienie dotyczyło części 5, 6, 8, 9, 10, 11
oraz 18, w których to częściach Zamawiający te wyjaśnienia niezasadnie przyjął, a w których
Konsorcjum PKPE nie jest uprawnione już do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazał także, że przedłożone świadectwa pozostają niezgodne także z
wymaganiami Zamawiającego w zakresie dozoru.
Jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający w zakresie świadectw Dozoru wymaga
przedstawienia świadectw uprawniających do obsługi urządzeń także o napięciu powyżej 1
kV bez wskazania górnego ograniczenia napięcia ani dodatkowych warunków w tym
zakresie (wynikających z woli zawężenia kwalifikacji przez komisję kwalifikującą kandydata
do pewnych prac). Zawężenie takie jest spotykane i w praktyce oznacza, że osoba
egzaminowana (elektryk) nie zapoz
nała się z zakresem wiedzy technicznej oraz przepisami
bezpieczeństwa i dlatego komisja nadaje w tym zakresie ograniczenie dla bezpieczeństwa
osób, których pracę będzie osoba ta nadzorować. Zamawiający jednak nie nadał takiego
ograniczenia w przypadku osób dozorujących i wymagał pełnego ”uprawnienia do pracy
przy urządzeniach, instalacjach i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV” - bez
dodatkowego ograniczenia w tym zakresie,
jak spotykane w przedłożonych świadectwach
PKP Energetyka ograniczenia maksymalnego napięcia czy ograniczenie do obsługi
odłączników napięcia w sieci trakcyjnej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił uznania uprawnień zawierających górny
limit napięcia urządzeń, przy których prace może nadzorować skierowany pracownik, a
Wykonawcy chcąc wziąć udział w postępowaniu musieliby dysponować pełnym zakresem
uprawnień.
Zamawiający jeszcze bardziej szczegółowo poinformował Wykonawców mających zamiar
złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu, że wymaga zarówno dysponowania
serwisantami -
elektrykami na etapie udziału w postępowaniu (SWZ rozdział X Kwalifikacja
podmiotowa Wykonawców ust. 2. pkt. 4), jak i wykonania umowy (postanowienia projektu
umowy
). Uzasadnił, że wymaga złożenia właściwych kopii dokumentów serwisantów-
elektryków mających swoją podstawę w powszechnie obowiązujących przepisach od wielu
lat.
Odwołujący przywołał treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
z dn
ia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania
kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci wydanym na
podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr
54, poz. 348, z późn. zm. 2) Dokument o powołaniu Komisji powinien zawierać:
1)
nazwę i adres jednostki organizacyjnej, przy której powołuje się Komisję;
2)
określenie:
a)
składu Komisji - imiona i nazwiska jej członków oraz pełnione przez nich funkcje,
b)
zakresu sprawdzanych kwalifikacji.
W ocenie Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa kwalifikacji w
znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w zakresie składu
komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych.
Działając z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że wadliwości jeżeli nie zostałaby
uznane za wystarczające do uznania, że oferta Konsorcjum PKPe podlega odrzuceniu już na
obecnym etapie, powinny stanowić podstawę do wezwania Konsorcjum PKPe do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej bowiem
przedłożone obecnie z całą pewnością nie pozwalają na uznanie, że Wykonawca ten spełnia
waru
nki udziału w postępowaniu w kluczowym obszarze potencjału osobowego. W
konsekwencji ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogłoby dotyczyć
wyłącznie wykazania, że pierwotnie przypisane do danej części zdolności (osoby
posiadające określone uprawnienia) według stanu na dzień składania oferty posiadały
wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa
sp. z o.o.,
powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący upatruje wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji w następujących
działaniach Przystępującego:
a)
zastosowanie
„strategii cenowej zakładającej wykorzystanie:
•
pozycji dominującej na rynku usług elektroenergetyki, w tym także
•
przychodów otrzymywanych od Zamawiającego w ramach innych umów zawartych w
trybie zamówienia z wolnej ręki, a także
•
przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej (monopol tego podmiotu)”,
co zdaniem Odwołującego narusza art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący przedstawił rys historyczny, w którym szeroko opisał sposób utworzenia obu
podmiotów – Przystępującego i Odwołującego, w tym także zawarł informacje dotyczące
stosunków właścicielskich Konsorcjum. Odwołujący podkreślał także różnice wielkości obu
podmiotów, w tym również fakt, że wspólnikami w spółce Odwołującego są dwie osoby
f
izyczne posiadające obywatelstwo polskie, w sytuacji, gdy spółki wchodzące w skład
Konsorcjum stanowi
ą własność zagranicznego kapitału.
Powyższe okoliczności pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niniejsze postępowanie dotyczy rynku usług w
zakresie utrzymania urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej. Odwołujący nie
wykazał, aby to Przystępujący posiadał pozycję dominującą na tym rynku.
Jak wykazywał Przystępujący: „Pojęcie „pozycji dominującej” nie jest wyrażeniem
potocznym, ale posiada swoją definicję legalną określoną w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKK”). Przez pozycję dominującą rozumie się
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Kluczowym elementem pozwalającym na
stwierdzenie, bądź nie, posiadania przez innego przedsiębiorcę pozycji dominującej, jest
prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego - gdyż pozycja dominująca może być zajmowana
na prawidłowo określonym rynku właściwym.
„Rynek właściwy” jest pojęciem zdefiniowanym w art. 4 pkt 9) UOKK, przez które rozumie
się: rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym
jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na
którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje
konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki
konkurencji”.
Odwołujący nie przedstawił informacji, nie określił rynku właściwego Skoro rynek taki nie
został w ogóle wyznaczony przez Odwołującego, to nie można mówić o pozycji dominującej
na danym rynku.
Z § 4 rozporządzenia ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1
998 r., Nr 151, poz. 987 z późn. zm.) wynika, że budowle kolejowe
dzielą się na:
1)
kolejowe budowle drogowe, których konstrukcja jest bezpośrednio lub pośrednio związana
z ruchem pojazdów kolejowych, które stanowią:
a) drogi szynowe, gdy elementem konstru
kcyjnym, po którym porusza się pojazd kolejowy,
są dwie stalowe szyny ułożone na podbudowie równolegle; z uwagi na odległości pomiędzy
szynami rozróżnia się: koleje normalnotorowe (o odległości 1.435 mm), wąskotorowe (o
odległości mniejszej niż 1.435 mm), szerokotorowe (o odległości większej niż 1.435 mm),
b) kolejowe obi
ekty inżynieryjne, zwane dalej „obiektami inżynieryjnymi”,
c)
urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego,
2)
kolejowe budowle towarzyszące, które stanowią:
a)
budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy,
b)
budowle zaplecza technicznego taboru kolejowego i dróg szynowych,
c)
budowle i urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
d)
budowle i urządzenia telekomunikacyjne,
e)
urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci techniczne.
Z powyższego wynika, że akt prawny dokonuje rozróżnienia, podziału, urządzeń
elektroenergetyki kolejowej na urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego i urządzenia
elektroenergetyki nietrakcyjnej i sieci technicznych.
Jak wskazał Przystępujący, „do urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej zaliczamy sieć
trakcyjną (jej opis jest powyżej) oraz podstacje trakcyjne i kabiny sekcyjne służące do
zasilania sieci trakcyjnej,
ewentualnie trzecią szynę - szynę prądową stosowaną głównie w
metrze i na niektórych liniach kolejowych zamiast sieci napowietrznej.
Usługi utrzymania urządzeń elektroenergetyki trakcyjnej są więc świadczone w odniesieniu
do całkowicie innych urządzeń niż usługi realizowane w ramach niniejszego postępowania,
które koncentrują się m.in. na wymianie umiejscowionych w urządzeniach oświetlenia
zewnętrznego i wewnętrznego punktów świetlnych, ich naprawie i utrzymaniu. Dodatkowo w
ramach umowy odnoszącej się do sieci trakcyjnej realizowanych jest szereg czynności takich
jak serwis awaryjny, obsługa techniczna, oględziny, przejazd inspekcyjny, naprawy bieżące,
jazdy patrolowe, przecieranie przewodów jezdnych wykonywane pociągami sieciowymi. Do
realizowania tej usługi niezbędne są specjalistyczne pociągi sieciowe wyposażone w
żurawie, korektory położenia sieci umożliwiające prace pod naciągiem, urządzenia do
przewożenia i załadunku drutu jezdnego i liny nośnej na bębnach, ruchome pomosty. Z kolei
do przejazdów inspekcyjnych wymagany jest pojazd inspekcyjny (wagon diagnostyczny ze
specjalistyczną aparaturą pomiarową do dynamicznych pomiarów parametrów
geometrycznych sieci trakcyjnej).
Z kolei w odniesieniu do pracowników, oprócz kompetencji stricte elektrycznych, niezbędne
są kompetencje w zakresie mechaniki sieci trakcyjnej i umiejętność oceny zagrożeń i zjawisk
z tym związanych. Wszystkie te elementy powodują, że niezbędne są kompetencje
pracowników po pierwsze na znacznie wyższym poziomie, a po drugie odbiegającym w
ogóle od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Podsumowując,
brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że mamy tutaj do czynienia z
substytucyjnością usług”.
Skoro zatem mamy do czynienia z różnymi urządzeniami, a w konsekwencji różnymi
usługami związanymi z tymi urządzeniami, różnymi wymaganiami w tym zakresie, także
różnymi uprawnieniami personelu, to zasadne jest stwierdzenie, że mamy do czynienia z
osobną usługą, osobnym rynkiem.
Stąd zasadne jest badanie pozycji dominującej na każdym ze wskazanych rynków osobno.
Istotne znaczenie ma fakt, że sam Zamawiający dokonał rozróżnienia usług i usługa obsługi
urządzeń sieci elektroenergetycznej nietrakcyjnej stanowi osobne postępowanie
przetargowe. W tym zakresie każdy z podmiotów ma możliwość niezależnie wziąć udział w
postępowaniu, złożyć ofertę. Nie można uznać, aby na tym rynku to Przystępujący PKP był
podmiotem dominującym, zwłaszcza w sytuacji, gdy przez ostatnie kilka lat to właśnie
Odwołujący świadczył usługę w tym zakresie na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji należy stwierdzić, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego
dotyczące pozycji dominującej spółek z grupy PKP Energetyka czy Obsługa w odniesieniu
do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron oświadczył, że: „Podział rynku w sposób
taki jak prezentuje to przystępujący nie jest właściwy, gdyż nie pokazuje posiadanych
szczególnych uwarunkowań PKP Energetyka.” Takie twierdzenie najpełniej ukazuje
niezasadność zarzutu postawionego przez Odwołującego. Nie jest tak, że jedynie zawarty w
odwołaniu opis okoliczności może zostać uznany za prawidłowy. Istotne znaczenie ma (jak
wskazano powyżej) okoliczność, że na rynku, tj. w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi elektroenergetyki nietrakcyjnej,
ofertę może złożyć każdy z podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji nie istnieje na
tym rynku (wyznaczonym przez zakres przedmiotu zamówienia) podmiot, który posiada
pozycję dominującą. Przykładem tego jest właśnie fakt, że to firma Odwołującego uzyskała
zamówienie w 2017 roku (na okres 4 lat), a zatem nie tylko Przystępujący ma możliwość
uzyskania zamówienia.
Ponadto nawet fakt, że podmiot konkurencyjny jest czy to podmiotem większym, czy o innej
strukturze, czy z innym kapitałem, czy też pozostaje w lepszej sytuacji finansowej, nie
oznacza au
tomatycznie, że posiada na jakimś rynku pozycję dominującą. Bez znaczenia
zatem pozostaje podnoszona przez Odwołującego argumentacja dotycząca skali zamówień
udzielanych Przystępującemu przez Zamawiającego w ramach innego przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszą umową.
Jak zauważył Przystępujący, niniejsze postępowanie w znacznej mierze odnosi się do
standardowych usług, które są świadczone w wielu sektorach - np. usługi utrzymania
oświetlenia zewnętrznego terenów i obiektów polegające np. na wymianie źródeł światła i ich
naprawie świadczona są przecież również na rzecz innych zamawiających, np. zarządców
dróg publicznych, przy torach tramwajowych w miastach, podobnie jak utrzymanie urządzeń
oświetlenia wewnętrznego, czy instalacji elektrycznych czy odgromowych i uziemiających w
budynkach i obiektach budowlanych. Takie usługi świadczone są standardowo nie tylko w
stosunku do obiektów budowlanych PKP PLK, ale każdego innego podmiotu - polegają
bowiem przecież na wymianie lamp, żarówek, źródeł światła, gniazd elektrycznych do
przyłączania urządzeń elektrycznych powszechnego użytku, przeglądach instalacji
elektrycznych wnętrzowych w budynkach i obiektach. Fakt ten także ukazuje, że przedmiot
zamówienia objęty niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie jest tak
szczególny i unikatowy, jak ukazywał to Odwołujący, że tylko wybrane podmioty mogą
świadczyć usługi w tym zakresie. Rynek jest otwarty - Przystępujący w piśmie procesowym
(str. 4) wymienił kolejne 7 podmiotów, które w 2016 roku składały oferty na realizację
analogicznego zamówienia (poza kilkoma jeszcze innymi podmiotami, które składały oferty w
niniejszym postępowaniu). Powyższe oznacza, że nie tylko Odwołujący oraz firma
Przystępującego PKP są podmiotami, które mogą realizować zamówienie na rynku usług
elektroenergetyki nietrakcyjnej. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że ustawa Prawo
zamówień publicznych stwarza rozwiązanie dla wykonawców w postaci możliwości
zawiązania konsorcjum – również w celu zwiększenia konkurencyjności. Tym bardziej
twierdzenia Odwołującego o rynku ograniczonym wyłącznie do podmiotu Przystępującego są
bezzasadne.
Odnosząc się do wskazanych w piśmie PKP PLK kontraktów (w tym ich wartości), które w
ocenie Odwołującego miałyby potwierdzać posiadanie przez spółkę PKP Energetyka S.A.,
czy PKP O
bsługa sp. z o.o. pozycji dominującej, należy zauważyć, że nie dotyczą one w
ogóle usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej, ale elektroenergetyki
trakcyjnej.
Bez znaczenia zatem dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje podnoszony przez
Odwołującego argument dotyczący skali zamówień udzielanych Przystępującemu PKP
Energetyka, czy innym spółkom z grupy Lidera Konsorcjum w ramach innego przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszym postępowaniem. Argument ten nie dotyczy dominującej
pozycji PKP Energetyka, czy PKP Obsługa na rynku usług objętych niniejszym
postępowaniem, tj. usług utrzymania urządzeń elektroenergetyki nietrakcyjnej.
Trafnie również zauważył Przystępujący, że Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy
pod kątem wymiaru geograficznego rynku, podczas gdy w niniejszym postępowaniu mamy
do czynienia co najmniej z
23 potencjalnymi rynkami lokalnymi, na których warunki
konkurencji oraz liczebność potencjalnych oferentów jest różna.
Postępowanie przetargowe nie obejmuje terenu całego kraju, ale mamy do czynienia z 23
częściami zamówienia, które obejmują konkretne lokalizacje. Tym samym każdy z
podmiotów miał możliwość złożenia niezależnej oferty na wybrane części zamówienia. W
każdej z lokalizacji istnieje zatem osobny rynek dostawców usług.
Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący PKP posiadał pozycję dominującą na każdym z
tych rynków w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Również z tego względu twierdzenia Odwołującego o posiadaniu przez Przystępującego
pozycji dominującej są nieuprawnione i nieudowodnione.
Odwołujący nie wykazał także, że możliwość zaoferowania przez Przystępującego
Konsorcjum PKP cen niższych niż ceny zaoferowane przez Odwołującego wynika z faktu
uzyskiwania dodatkowych przychodów z wyłączeń sieci trakcyjnej, czy wykonywania na
rzecz Zamawiającego jakichkolwiek innych umów.
Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uzyskiwanie przychodów z zawartej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych umowy
w trybie zamówienia z wolnej ręki, czy jakimkolwiek innym trybie, nie
stanowi działania sprzecznego z prawem, czy klauzulą dobrych obyczajów.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości zawartych przez Przystępującego umów, a
zatem nie można uznać, że są to działania niezgodne z prawem. Skoro tak, to nie można z
nich
wywodzić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej, fakt, że podmiot konkurencyjny uzyskuje przychody (nawet bardzo
wysokie) z innej działalności, nie stanowi żadnej podstawy do uznania, że złożenie przez
niego oferty w innym postępowaniu przetargowym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący ujmował koszty realizacji ewentualnej
umowy zawartej w niniejszym postępowaniu w kosztach umowy, która została zawarta z
Zamawiającym w lipcu 2019 r. Jak trafnie zauważył Przystępujący, „gdyby tak było, cały
„misterny plan” takiego „przerzucania kosztów” musiałby zostać przygotowany już w 2019 r.,
czyli wtedy, kiedy PKPE zawierała umowę w zakresie utrzymania urządzeń elektroenergetyki
trakcyjnej (sieci trakcyjnej), podczas gdy nawet nie wiadomo było, czy i kiedy niniejsze
postępowanie zostanie wszczęte”.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego miałby wynikać fakt zawyżenia
kosz
tów wyłączeń napięcia na sieci trakcyjnej.
Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum
PKP Energetyka S.A.,
PKP Obsługa sp. z o.o.
Zgodnie z artykułem 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez:
1)
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
2)
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców,
3)
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów,
4)
pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży,
5)
działalnie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek ww. artykułu.
Odwołujący nie wykazał również, aby Przystępujący PKP zaoferował realizację zamówienia
poniżej realnych kosztów. Okoliczność, że Przystępujący PKP zaoferował w niniejszym
postępowaniu ceny (w zakresie niektórych części zamówienia) niższe niż zaoferowane w
postępowaniu przetargowym prowadzonym uprzednio, nie uzasadnia argumentacji
Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu zaoferowano świadczenie usług poniżej
kosztów ich wytworzenia.
Istotne znaczenie mają indywidualne czynniki umożliwiające obniżenie ceny, które podlegają
badaniu w odniesieniu do każdego wykonawcy niezależnie. W tym kontekście właściwa jest
również argumentacja zawarta poniżej.
Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8)
ustawy Prawo z
amówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego w ramach każdej z
ofert złożonych w częściach od 1-23, zawierają rażąco niską cenę, nie pokrywają kosztów
świadczenia usług. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości wyjaśnień ceny złożonych
przez Przystępującego PKP. Tymczasem Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych do
każdej z części zamówienia wykazał, że osiągnie zysk. Przewidywał także rezerwę. Zatem
nie można uznać, aby zaoferowane ceny nie pokrywały kosztów świadczenia usług. W
konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Przystępujący PKP złożył obszerne i
dokładne wyjaśnienia odnoszące się do każdej z 23 części, w ramach których odniósł się do
podstaw kalkulacji ceny i stawek za usługi. Przedstawił sposób obliczenia ceny i metodykę
kalkulacji ceny każdej z 23 ofert. Tymczasem argumentacja podnoszona przez
Odwołującego oparta jest na własnych kalkulacjach Odwołującego, co nie stanowi żadnego
dowodu. Odwołujący nie zapoznał się z treścią wyjaśnień złożonych przez Przystępującego,
nie wnosił o odtajnienie tych wyjaśnień, a zatem nie odniósł się do nich, a we własnych
kalkulacjach nie uwzględniał czynników właściwych Przystępującemu. Tymczasem każdy z
podmiotów posiada inną strukturę, a zarazem inne właściwości i ma prawo inaczej
kalkulować koszty.
Należy zauważyć, że Przystępujący PKP jednoznacznie oświadczył w piśmie procesowym,
że nie zamierza finansować realizacji zamówienia z innych przychodów. Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są zatem bezpodstawne.
Nie są prawdzie twierdzenia Odwołującego co do zwiększenia wymagań Zamawiającego –
Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby
pracownicy zatrudnieni przez wykonawcę byli pracownikami dedykowanymi do realizacji
za
dań u tego Zamawiającego. Sam fakt wprowadzenia wymogu zatrudniania pracowników w
wymiarze pełnego etatu nie oznacza automatycznie, że pracownicy mają być pracownikami
dedykowanymi do realizacji zadań wyłącznie u tego Zamawiającego. Wymaganie
konieczności zatrudnienia określonej ilości pracowników w wymiarze pełnego etatu nie musi
wpływać na organizację przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca już zatrudnia
pracowników w takim wymiarze czasu pracy i nie musi wpływać to na zwiększenie kosztów.
Podnoszona p
rzez Odwołującego argumentacja o zwiększeniu wymagań Zamawiającego w
zakresie uprawnień pracowników również nie oznacza, że Wykonawca z tego tytułu powinien
zwiększyć wartość oferty. Konieczność posiadania uprawnień do wykonywania
poszczególnych prac wynika z przepisów prawa.
Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień odniósł się do kosztów osobowych, uwzględnił
także wymaganie dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę. Przedstawiona wysokość
wynagrodzenia personelu przewidzianego do realizacji zamówienia wskazuje, że
wynagrodzenia te
są rynkowe i (wbrew obawom Odwołującego) przewyższają
wynagrodzenie minimalne za pracę ustalone na podstawie ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył dowody na
potwierdzenie powy
ższych okoliczności.
Odwołujący przygotował również zestawienia i porównania cen wszystkich ofert. Podkreślić
należy, że są to pewne dane, które mogą być odczytywane na różne sposoby, w zależności
od tego, czego autor zestawienia oczekuje.
W niniejszy
m postępowaniu sam fakt porównywania cen Przystępującego, obliczenia
średniej cen ofert, różnice w cenach złożonych ofert, nie stanowią dowodu na okoliczność
tego, że Przystępujący będzie realizował usługę poniżej kosztów. Ponownie należy
podkreślić, że to treść złożonych wyjaśnień jest podstawą do oceny, czy zaoferowana cena
jest realna. Tymczasem Odwołujący nawet nie zapoznał się z treścią złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień. Ponownie także należy zauważyć, że w niniejszym
postępowaniu Przystępujący złożył wyjaśnienia do każdej z części zamówienia osobno.
Wyjaśnienia te zawierają kwestie indywidualne, właściwe temu przedsiębiorcy. Całokształt
wyjaśnień, a także załączone przez niego do wyjaśnień dowody stanowią okoliczności
istotne, nie zaś porównania tworzone przez Odwołującego na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Przystępujący, cena zaoferowana w ramach każdej
z 23 części zamówienia jest najniższą zaoferowaną ceną, jednak w żadnym przypadku nie
jest ona niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W zdecydowanej większości przypadków ceny różnią się o kilka, kilkanaście procent od
średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co wskazuje na ich rynkowy
charakter.
Ponadto wnioski Odwołującego są niepełne, wybiórcze, a jako takie mało wiarygodne,
bowiem ceny ofert złożonych przez Odwołującego w wielu częściach mogą zostać uznane
za porównywalne do cen ofert Przystępującego. Jak wskazał Przystępujący, w ramach
części nr 2 cena brutto oferty złożonej przez Przystępującego wynosi 6 066 582,43 zł, zaś
cena oferty Odwołującego 6 251 290,16 zł, tym samym różnica w cenie jest marginalna,
pomimo tego Odwołujący podnosi, że taka właśnie cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł także zarzut, że cena jednostkowa za świadczenie usługi serwisu
awaryjnego została ustalona przez Przystępującego PKP na poziomie niepozwalającym na
pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Zdaniem Odwołującego usługa ta jest najistotniejszą usługą i powinna zostać wyceniona na
najwyższym poziomie. Tymczasem taki wniosek nie wynika z dokumentacji postępowania.
Zamawiający w SWZ nie wskazał, aby którakolwiek z części usług była ważniejsza od
innych. Zamawiający nie zawarł także wymagania co do maksymalnego, czy minimalnego
procentu wartości usługi serwisu w wartości całej usługi. Każdy z wykonawców był zatem
uprawniony do przyjęcia własnej kalkulacji w tym zakresie i właściwych sobie czynników.
Przystępujący wskazywał, że w jego kalkulacji istotne znaczenie mają usługi utrzymania. Te
okoliczności okazały się sprawdzone przy okazji realizacji innych zadań, stąd przyjęcie
założenia zwiększenia nakładów na bieżące utrzymanie urządzeń w dobrym stanie celem
wyeliminowania ich awaryjności. Przystępujący zwrócił także uwagę na możliwości w tym
zakresie
– wskazał na systemy, jakimi dysponuje, w tym system pomagający określić
miejsce, w którym może wystąpić awaria.
Należy zauważyć, że awaryjność urządzeń to nie tylko takie sytuacje, na jakie wskazywał
Odwołujący – akt wandalizmu, czynnik przyrody (uderzenie pioruna), czy przypadkowa
obecność któregokolwiek z gatunków zwierząt w miejscu, gdzie znajdują się przewody. Są to
także sytuacje wynikające ze zużycia materiałów, stąd w ocenie Izby założenia przyjęte
Przystępującego nie są bezzasadne.
Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego PKP.
Zgodni
e z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, lub niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z
uwagi na niezłożenie w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego i w uzupełnieniu, podmiotowe środki dowodowe, jakimi są
świadectwa kwalifikacyjne, nie mogą zostać uznane za spełniające wymagania
Zamawiającego z powodu następujących okoliczności:
a)
Komisje Kwalifikacyjne działające przy PKP Energetyka S.A., które wydały większość
świadectw kwalifikacji:
—
zostały powołanie w niewłaściwym trybie, przez niewłaściwy organ;
—
podstawa prawna do działania komisji wygasła z uwagi na upływ 5-cioletniego okresu,
na który powoływane są komisje kwalifikacyjne.
b)
przedłożone przez Konsorcjum PKPEO kopie świadectw kwalifikacyjnych w zakresie
Dozoru są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego;
c)
przedłożone świadectwa kwalifikacyjne są niezgodnie z dokumentami o powołaniu
komisji kwalifikacyjnych.
Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby
wykonawcy złożyli:
-
wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami oraz
-
kserokopie świadectw kwalifikacyjnych tych osób.
Przedmiotem badania Zamawiającego był zatem wykaz osób oraz kopie dokumentów w
postaci świadectw kwalifikacyjnych. Zakres badania Zamawiającego w odniesieniu do
żądanych dokumentów postaci świadectw kwalifikacyjnych ograniczać się zatem mógł do
treści tych dokumentów.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że nie
jest jego rolą ocena w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowości
powołania komisji kwalifikacyjnych, są to bowiem okoliczności nieweryfikowalne przy
uwzględnieniu dostępu do takiej wiedzy przez Zamawiającego oraz brzmienia przepisów
prawa regulujących podstawy wydawania świadectw kwalifikacyjnych.
Już z tego powodu zarzut podniesiony przez Odwołującego podlegał oddaleniu.
Jednak nawet niezależnie od powyższego, podnoszone przez Odwołującego zarzuty także w
tym zakresie są bezzasadne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu kwestionował tryb
powołania komisji kwalifikacyjnych, w tym kwestionował sam fakt możliwości powołania
komisji kwalifikacyjnych przez właściwego ministra ds. transportu, twierdząc, że organem
właściwym w zakresie powołania komisji jest Prezes URE i informacja w zakresie powołania
komisji powinna widnieć na stronach prowadzonych przez Prezesa URE.
Tymczasem w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że nie kwestionuje
uprawnienia ministra do wydawania decyzji, związanych z powoływaniem komisji.
Zatem już w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący przyznał, że jego zarzut jest
bezzasadny.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
wskazuje na organy uprawnione i
zobowiązane do powołania komisji kwalifikacyjnych oraz
określa kadencję komisji na 5 lat. Organami tymi są:
-
Prezes URE,
-
właściwi ministrowie i Szefowie Agencji, o których mowa w art. 21a ustawy Prawo
energetyczne oraz
-
minister właściwy do spraw transportu.
Jak szc
zegółowo wyjaśnił Przystępujący (a czemu nie zaprzeczył Odwołujący), z brzmienia
przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
obowiązującego do dnia 02.07.2021 r.
wynikało, że komisje kwalifikacyjne powołane przez organ inny niż Prezes URE na
podstawie art. 54 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne
, mają prawo nadawania
uprawnień we wskazanym w przepisie zakresie. W przypadku komisji powoływanych przez
ministra właściwego do spraw transportu, zakres ten odnosi się do ,,eksploatacji urządzeń i
instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach organizacyjnych transportu
kolejowego
”. Literalne brzmienie przepisu art. 54 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne
wskazuje więc, że właściwość ministra do spraw transportu jest immamentnie związana z
urządzeniami i instalacjami energetycznymi stosowanymi w jednostkach organizacyjnych
transportu kolejowego. Istotny jest więc przedmiot działalności przedsiębiorcy i urządzenia
elektroenergetyczne, eksploatacją których zajmuje się tenże przedsiębiorca (w tym
przypadku urządzeń elektroenergetycznych stosowanych w transporcie kolejowym).
Powyższe potwierdza, że dla ustalenia organu uprawnionego do powołania komisji
kwalifikacyjnych nie jest istotna struktura właścicielska podmiotu świadczącego usługi w
zakresie eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych, a jedynie szczególny przedmiot
jego działalności oraz rodzaj urządzeń, eksploatacją których ten podmiot się zajmuje.
Powyższe oznacza, że dla przedsiębiorstw, które prowadzą działalność w zakresie
eksploatacji urządzeń i instalacji energetycznych stosowanych w jednostkach
organizacyjnych transportu kolejowego (a takim przedsiębiorstwem jest PKP Energetyka
S.A.),
podmiotem uprawnionym do powoływania komisji kwalifikacyjnych jest minister
właściwy do spraw transportu, nie zaś wyłącznie Prezes URE, jak twierdził Odwołujący.
Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron podnosił jako istotny argument, że nie
odnal
azł decyzji (nr w zestawieniu 10, 20, 37) wydanych przez ministra, na podstawie
których zostały powołane określone komisje. Należy zauważyć, że takie okoliczności nie
zostały sformułowane przez Odwołującego w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli
istnieją rzeczywiste podstawy do stwierdzenia, że oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego lub nie spełnia warunków opisanych w SWZ. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Fakt, że Odwołujący nie odnalazł decyzji
ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, nie może stanowić podstawy do uznania, że
Zamawiający naruszył artykuł 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień
publicznych nie odrzucając oferty Przystępującego PKP. Skoro Odwołujący zamierzał
wykazać brak decyzji ministra o powołaniu komisji kwalifikacyjnych, to miał możliwość
zwrócić się bezpośrednio do organu, który takie decyzje wydaje, z prośbą o informację co do
chociażby samego faktu wydania określonych decyzji.
Tymczasem Przystępujący PKP w trakcie rozprawy z udziałem stron przedstawił wykaz
decyzji, jakie zostały wydane odnośnie powołania komisji kwalifikacyjnych. Okoliczność, że
Przystępujący złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron jedną z decyzji, a nie wszystkie (jak
by tego oczekiwał Odwołujący), nie oznacza również automatycznie, że takie decyzje nie
zostały wydane. Przystępujący wyjaśnił, że przedstawiona przez niego decyzja z 21
września 2021 roku wydana przez Ministra Infrastruktury została złożona w odniesieniu do
tego zarzutu, który został podniesiony w odwołaniu, a zatem miał pokazać, że w obrocie
prawnym występują decyzje o powołaniu komisji kwalifikacyjnych przez ministra ds.
transportu (obecnie Infrastruktury), które dotyczą komisji kwalifikacyjnych nie wskazanych na
liście Prezesa URE, które dodatkowo nie były opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Ministerstwa.
Ciężar dowodu w zakresie ewentualnego wykazania braku decyzji wydanych przez Ministra,
a
stanowiących podstawę powoływania komisji, spoczywał na Odwołującym. Odwołujący, jak
wskazano powyżej, miał możliwość pozyskania informacji w tym zakresie. Skoro Odwołujący
nie wykazał z całą pewnością, że nie zostały wydane przedmiotowe decyzje, to nie można
uznać za zasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego w zakresie przedstawienia świadectw
kwalifikacyjnych do obsługi urządzeń o napięciu powyżej 1 kV należy wskazać, że z
dokumentacji postępowania wynika wymaganie odnoszące się do przekroczenia napięcia
znamionowego o wartości 1 kV. Zamawiający nie wprowadził postanowienia, które
wyłączałby możliwość przedstawienia świadectwa kwalifikacyjnego zawierającego
ograniczenie napięcia znamionowego. Każde uprawnienia powyżej wartości napięcia 1kV
stanowią potwierdzenie wymagań Zamawiającego. Trafny jest zatem przykład przedstawiony
przez Przystępującego, iż osoba, która posiada uprawnienia dla wartości napięcia 5 kV
spełnia warunek udziału w postępowaniu, który referował do wymagania posiadania
uprawnień w zakresie napięcia o wartości powyżej 1 kV.
Zamawiający wyjaśnił, że ustanawiając wymogi w zakresie świadectw kwalifikacyjnych w
odniesieniu
do eksploatacji „E” i dozoru „D” w grupie 1, wskazał w treści dokumentacji
Postępowania wymagania ustanowione treścią Załącznika Nr 1 do rozporządzenia Ministra
Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 w sprawie szczegółowych
zasad stwierdzania posiada
nia kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828), nie wskazując górnego poziomu napięcia w
punkcie
3 tych świadectw, tak jak ma to miejsce w przywołanym Załączniku Nr 1 do
Rozporządzenia.
Istotny
jest także wskazywany przez Zamawiającego fakt, iż dopisek w pkt. 8 świadectw o
treści „3 kV prądu stałego”, jest wystarczający dla prawidłowej realizacji zamówienia. Na
terenie kraju istnieją tylko sieci trakcyjne prądu stałego (kolejowa, tramwajowa, trolejbusowa,
metro). Na terenie kolejowym, na którym realizowany jest przedmiot zamówienia,
zabudowana jest sieć trakcyjna kolejowa 3 kV prądu stałego i jest to górny najwyższy poziom
napięcia występujący w sieciach trakcyjnych. Dopisek „3 kV prądu stałego” jest
potwierdzeniem najwyższego możliwego poziomu napięcia kwalifikacji określonej w pkt. 8
Świadectwa. Ograniczenia w pkt. 8 świadectwa o treści „do obsługi odłączników sieci
trakcyjnej
”, dotyczą tylko świadectw w zakresie eksploatacji E, dla których Zamawiający nie
wskazał wymogu posiadania uprawnień w zakresie elektrycznej sieci trakcyjnej.
Nie są także zasadne podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące dodatkowych
informacji w zakresie świadectw kwalifikacyjnych.
Jak wskazał Zamawiający, czego Odwołujący nie kwestionował, nie istnieje żaden wymóg, w
tym wymóg prawny, aby numer świadectwa kwalifikacyjnego był tożsamy z numerem
protokołu. Zdarzają się świadectwa, które posiadają różne numery. Oznacza to, że tego
rodzaju niezgodność nie oznacza braku wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego.
Odwołujący nie wykazał także, aby zasadny był zarzut nieprawidłowości dotyczących:
-
braku wskazania terminu ważności w świadectwie kwalifikacji;
-
faktu, że od daty wystawienia świadectwa upłynęło powyżej 5 lat;
-
okoliczności, zgodnie z którą w miejscu daty ważności dokumentu odwołano się do art. 54
ustawy Prawo energetyczne.
Jak wskazał Przystępujący, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, „świadectwa wystawione jako
bezter
minowe zostały wystawione po dniu 30 października 2011 r. oraz przed dniem 3 lipca
2021 r. Powyższe jest związane z tym, że na mocy art. 1 pkt 14 lit. a ustawy z dnia 19
sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy -
Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2011 r., Nr 205, poz. 1208) uchylony został ust. 1a w art. 54 ustawy prawo energetyczne
w brzmieniu „Sprawdzenie spełnienia wymagań kwalifikacyjnych powtarza się co pięć lat.”.
Co więcej, na podstawie art. 10 ww. ustawy zmieniającej z 2011 r., świadectwa, które zostały
wydane na mocy dotychczasowych przepisów (tj. przed dniem 30 października 2011 r.), stały
się niejako automatycznie świadectwami bezterminowymi, choćby na takim świadectwie
wpisana była data ważności. Kolejna zmiana w zakresie terminowości świadectw
kwalifikacyjnych nastąpiła z dniem 3 lipca 2021 r. na mocy art. 1 pkt 50 lit. a ustawy z dnia 20
maja 2021 r. o zmianie ustawy -
Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2021 r., poz. 1093), gdzie przywrócono 5-letni okres ważności świadectw kwalifikacyjnych.
Dalej natomiast zgodnie z art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. w przypadku świadectw
bezterminowych, tj. świadectw wydanych przez komisje kwalifikacyjne, o których mowa w
art. 54 ust. 1 ustawy zmienianej w a
rt. 1, zachowują ważność w przypadku innych osób -
przez okres, na jaki zostały wydane, jednak nie dłużej niż przez okres 5 lat od dnia wejścia w
życie niniejszej ustawy. W związku z powyższym, jeżeli w dniu 30 października 2011 r.
świadectwo kwalifikacyjne miało określony termin ważności, takowe świadectwo na mocy
art.
10 ustawy zmieniającej z 2011 r. stawało się niejako z automatu świadectwem
bezterminowym. Z kolei na mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej z 2021 r. takowe
świadectwo jest ważne jeszcze przez 5 lat licząc od dnia 3 lipca 2021 r. Natomiast w
przypadku świadectw wydanych jako bezterminowe po dniu 30 października 2011 r., na
mocy art. 25 pkt 2 ustawy zmieniającej będą również jeszcze ważne przez 5 lat licząc od
dnia 3 lipca 2021 r.”
Powyższe oznacza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie oznaczają, że
złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci świadectw kwalifikacyjnych nie były
prawidłowe, a w konsekwencji że nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Prz
echodząc do twierdzeń Odwołującego, jakoby niektóre świadectwa kwalifikacyjne nie
obejmowały zakresu Kontrolno-Pomiarowego, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał
wymogu Zamawiającego opisanego w SWZ, czy w modyfikacji z 28 maja 2021 r. Tym
samym kwest
ie te nie mogą przesądzać o jakiejkolwiek nieprawidłowości przedłożonych
przez Przystępującego świadectw kwalifikacyjnych.
Zgodnie
z twierdzeniem Odwołującego „Przedłożone przez Konsorcjum PKPe świadectwa
kwalifikacji w znacznej części pozostają niezgodne z dokumentami o powołaniu komisji w
zakresie składu komisji oraz innych elementów przedmiotowo istotnych.”
Żaden z przepisów prawa nie formułuje takich wymagań w stosunku do treści świadectw
kwalifikacyjnych, na jakie wskazuje Odwołujący, tzn. wymogu, aby treść świadectw
kwalifikacyjnych była zgodna z dokumentami o powołaniu komisji kwalifikacyjnej. Zatem
również ten zarzut jest bezzasadny.
W konsekwencji ustalenia, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym że dokumenty złożone przez Przystępującego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są nieprawidłowe, należało uznać, że
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego PKP Energetyka do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych jest bezzasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
