rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3225/21
KIO 3225/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada
2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku
przez
wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Market
Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawcy
Atmoterm Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3225/21 po stronie
zamawiaj
ącego
2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku
przez
wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Market
Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawcy
Atmoterm Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3225/21 po stronie
zamawiaj
ącego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Market Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13
44-100 Gliwice i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A.S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Market Research World
A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3225/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, Urząd m. st. Warszawy,
Pl. Bankowy 3/5, 00- 950 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Przeprowadzenie inwentaryzacji źródeł ciepła występujących na obszarze
całego m.st. Warszawy zgodnie z wymogami Uchwały nr 115/20 Sejmiku Województwa
Mazowieckiego z dnia 8 września 2020 r. w sprawie Programu ochrony powietrza dla stref
w województwie mazowieckim, w których zostały przekroczone poziomy dopuszczalne
i docelowe substancji w powietrzu”. Numer postępowania : ZP/GP/271/II-128/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletyn Zamówień Publicznych,
nr
ogłoszenia 2021/BZP 00224781/01
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawa” lub „Pzp”.
W dniu 30
października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Market Research World A.S. w Gliwicach (dalej jako Odwołujący), od czynności z
dnia 27 października 2021 Zamawiającego w postaci :
1. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej -
w postaci oferty złożonej przez spółkę
Atmoterm S.A. , która to oferta zawiera cenę rażąco niską i której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechania
odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy – Atmoterm S.A. w zakresie rażąco
niskiej ceny, mimo iż nie spełniały one warunków koniecznych dla zastrzeżeniach ich
utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przedmiotowej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Atmoterm S.A., w wyniku błędnego
uznania, że skutecznie wykazał on, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż składowe oferty wykonawcy budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
2. art
. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
3. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Atmoter
m S.A. pomimo, że jej
oferta zawiera rażąco niską cenę, do czego doprowadziło zaniechanie
przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4. art.
16 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób
gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
5. art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach
Wykonawcy Atmoterm S.A. z dnia 25.10.2021 r. wraz z załącznikami stanowiące
wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 PZP zostały
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Wykonawca
nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa,
6. art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym
samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie
pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości oraz uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, a następnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez
Atomterm S.A. jako objętą wadliwością rażąco niskiej ceny i przystąpienia do dalszego
badania ofert,
2) ewentualnie
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz uchylenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie przystąpienia do ponownego badania ofert
w tym poprzez nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez spółkę
Atmoterm S.A. wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ofert składanych przez Wykonawcą
Atmoterm S.A. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o
tożsamym charakterze i zakresie koniecznych do przeprowadzenia czynności
inwentaryzacyjnych
– na terenie miasta Garwolin, w gminie Konstancin Jeziorna
oraz na terenie Gminy Pułtusk na okoliczność ustalenia ceny jednostkowej
wskazanej przez wykonawcę Atmoterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji 1 punktu
odbioru ciepła, a w konsekwencji zaoferowania przez Wykonawcę w nin.
postępowaniu ceny rażąco niskiej,
3)
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego
odwołania wg norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w szczególności ma na to realną szansę, bowiem w postępowaniu złożone zostały 2 oferty.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego
z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci
możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.
W
dniu 27 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
która została uznana oferta złożona przez wykonawcę Atmoterm S.A. z siedzibą w Opolu.
Wykonawca, w ramach zadania zaoferował następujące ceny
– Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
a)
OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 17 220,00 zł
– Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
b)
OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) - 219 600,00 zł
– Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ - 14 760,00 zł
łącznie : 251 580,00 zł
Jednocześnie wskazać należy, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, iż wartość zamówienia
wynosi 691 121,95 zł netto, 850 080,00 zł brutto (w tym wartość zamówienia podstawowego:
578 095,12 zł netto, 711 057,00 zł brutto; maksymalna wartość opcji: 113 026,83 zł netto,
139 023,00 zł brutto).
Oferta spółki Atmoterm S.A. zawierała najniższą cena spośród złożonych ofert. Druga
oferta złożona w nin. postępowaniu tj. Oferta Wykonawcy Market Research World A.S.
zaproponowała następujące ceny dla poszczególnych zadań :
–
Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
a)
OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 110 700,00 zł
–
Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
b)
OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) – 369 000,00 zł –
Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ - 18 044,10 zł
łącznie : 497 744,10zł
Jak wynika z powyższego, w niniejszym postępowaniu spółka Atmoterm S.A. zaproponowała
cenę prawie dwukrotnie niższą od kwoty, którą Miasto przeznaczyło na sfinansowanie
zamówienia.
Zamawiający wezwał spółkę Atmoterm S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2
Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zastrzegł na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp,
że dokumenty w postaci wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz wszystkich załączników
do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie mogą zostać ujawnione innymi podmiotom
niż Zamawiający.
I. Z
arzut rażąco niskiej ceny
Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, iż przywołał w treści odwołania szereg
orzeczeń zapadłych na poprzednim stanie prawnym, w szczególności w zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny oraz zastrzeżenia wyjaśnień w tym zakresie jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże przywołane orzeczenia zachowują aktualność na obecnie
obowiązującym stanie prawnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny
rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(niepodlegających odrzuceniu). Nadto norma z art. 224 ust. 3 Pzp zakreśla następujące
parametry, wg których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Bezspornym również, pozostaje iż norma z art. 224 ust 1 Pzp na wzywanego
Oferenta nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej.
Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego
do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów
na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wys
okość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (vide orzeczenie KIO z
20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis)
W tym miejscu wskazuje Odwołujący, iż przed merytoryczną oceną zarzutu rażąco
niskiej ceny, z uwagi na utajnienie złożonych przez Atmoterm S.A. wyjaśnień w tym zakresie
zasadnym pozostaje analiza dopuszczalności i zgodności z przepisami Pzp podjętego przez
Zamawiającego rozstrzygnięcia.
II. Z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Jednocześnie przepisy ustawy PZP nie wyłączają
możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach
wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Nie można tracić z pola widzenia, iż utrwalone orzecznictwo nakazuje analizowanie
każdorazowo takiego przypadku ad casum, z uwagi na ograniczenie jakie w tym zakresie
dotykają innych Oferentów (Uczestników postępowania)-vide kluczowa w tym zakresie
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2025 r. III CZP 74/05 oraz kolejne
np. z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17. W szczególności, że zastrzeganie
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się
sposobem na pozba
wianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach.
Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia wskazać przede wszystkim należy, iż w ocenie Odwołującego
wbrew obowiązkom ustawy, nie udowodnił łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest prawem wymagane (
vid
e wyrok KIO 1529/14). Podnieść należy, iż wyjaśnia Atmoterm S.A., mają charakter
ogólnikowy i sztampowy, zaś ich treść w ocenie odwołującego mogłyby w równej mierze
posłużyć uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym innym przypadku.
W szczególności wskazać należy na następujące okoliczności :
1.
podkreślić należy, iż spółka Atmoterm S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazała, iż objęte są nią opisane w dokumentach „czynniki
i okoliczności, które pozwalają wykonawcy zaoferować konkurencyjną cenę” nie
wskazuje przy tym Wykonawca nawet czego owe czynniki i okoliczności dotyczą –
których konkretnie czynników cenotwórczych;
2. w
adliwość opisana powyżej w pkt 1 ma znaczenie o tyle, iż zgodnie z wymogami art. 18
ust 3 Pzp
Atmoterm S.A. winien przedstawić stosowne dowody względem całego
zespołu (grupy) informacji opisanych wyżej, czego jednak nie uczynił;
3. W
ykonawca nie udowodnił również jaką wartość gospodarczą mają dla tego
zastrzeżone informacje, to jest materialnej przesłanki z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) (dalej:
„uznk”). Jak wskazano powyżej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ma bardzo ogólnikowy charakter i odwołują się do gospodarczej aktywności Oferenta.
Tymczasem ocen w tym zakresie należy dokonywać poprzez pryzmat postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym jednak kontekście Atmoterm S.A. nie
przedstawiła żadnych twierdzeń.
W konkluzji
przyjąć należy, iż uznanie za uzasadnione zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, stanowi
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
–
p
rzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zataił merytoryczną treść wyjaśnień,
mimo że Wykonawca nie wykazał, aby jego oferta zawierała informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Rażąco niska cena oferty
Pomimo utajnienia wyjaśnień spółki Atmoterm S.A. w zakresie przyjętej ceny oferty
stwierdzić należy, iż cena ta nosi cechy rażąco niskiej, w stosunku do zakresu zadania
objętego zamówieniem publicznym.
Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć,
że cena rażąco niska to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016
r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis)”.
Cena oferty Atmoterm S.A. stanowi 36,5 % budżetu Zamawiającego.
Jednocześnie cena oferty Atmoterm S.A. stanowi 50,5% oferty Odwołującej
Zakres zadania -
czynniki cenotwórcze:
Wskazać w tym miejscu należy na opis przedmiotu zamówienia, w szczególności jego
najbardziej cenotwórczej części tj. Przeprowadzenia skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła,
o której mowa w pkt. 2.1.1. lit. b) OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani
ciepłowniczej), który to jest niezwykle szeroki, w szczególności w zakresie czynności
koniecznych do podjęcia dla przeprowadzenia kontroli jednego tylko punktu adresowego,
a wynika on bezpośrednio z załącznika nr 5 (str. 7) do uchwały nr 115/20 Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 8 września 2020 r.
Wskazany powyżej zakres zadania obejmuje szczegółową inwentaryzację źródeł niskiej
emisji
– ogrzewania lokali mieszkalnych, handlowych, usługowych oraz użyteczności
publicznej
w gminach województwa mazowieckiego oraz przekazywanie wyników inwentaryzacji
Zarządowi Województwa Mazowieckiego, co istotne inwentaryzację należy wykonać
i przekazać Zarządowi Województwa Mazowieckiego w terminie do dnia 31 grudnia 2021 r.
Przeprowadzona inwentaryzacja musi przy tym jednoznacznie wskazać wszystkie źródła
ciepła w każdym lokalu lub budynku położonym na terenie gminy ogrzewanym indywidualnie,
w tym w szczególności: mieszkalnym, handlowym, usługowym użyteczności publicznej.
Szczegółowe dane dotyczące źródła ciepła powinny być zbierane w odniesieniu do
wszystkich budynków/lokali posiadających indywidualne źródło ciepła (np. kocioł węglowy,
kocioł gazowy). Inwentaryzacja winna obejmować także takie źródła ciepła jak kominki i inne
miejscowe ogrzewacze pomieszczeń.
Preferowanymi metodami prowadzenia inwentaryzacji źródeł emisji są: metoda
wywiadu bezpośredniego, metoda rejestrowa oraz metoda kombinowana. Metoda wywiadu
bezpośredniego oparta jest na wypełnianiu formularza w formie papierowej lub elektronicznej
przez reprezentanta gminy podczas oględzin, informacje muszą zostać pozyskane
od użytkowników lokali lub budynków (np. najemców, właścicieli, zarządców) i spisane na
podstawie bezpośredniego kontaktu.
Realizacja zada
nia możliwa jest także tzw. metodą kombinowaną, która jest
połączeniem metody rejestrowej z metodą wywiadu bezpośredniego. Polega ona na
wykorzystaniu danych zgromadzonych w rejestrach administracyjnych i uzupełnienia ich za
pomocą danych spisanych w wyniku bezpośredniego kontaktu. Dla lokali lub budynków,
których użytkownicy uniemożliwili przeprowadzenie inwentaryzacji, za sposób ogrzewania
uznaje się wykorzystanie najbardziej emisyjnego źródła bezklasowego (nieekologicznego).
Jednakże uznanie źródła za bezklasowe powinno być poprzedzone dokonaniem wszelkich
starań w celu stwierdzenia rodzaju źródła ciepła, np. poprzez zastosowanie innej metody.
Zwrócić należy także uwagę na szczegółowość wymaganych danych koniecznych do
zebrania w zakresie każdego z lokali mieszkalnych - formularz obejmuje XX podpunktów,
zaś dane nimi objęte niejednokrotnie wymagają od osoby ankietowanej dłuższej analizy,
sprawdzenia danych wyszukania stosownej dokumentacji.
Oczywistym dla odwołującego jest, iż objęte zakresem ankiety dane, takie jak:
a)
rodzaj komory spalania (otwarta, zamknięta), jeśli jest znany,
b) ekoprojekt (tak lub nie),
c)
urządzenie odpylające (jeśli tak, deklarowana sprawność urządzenia [%]),
d)
sprawność cieplna, jeśli jest znana,
e)
rok instalacji, jeśli jest znany,
f)
rok produkcji, jeśli jest znany,
g)
moc [MW], jeśli jest znana,
h)
źródło danych (z tabliczki znamionowej, z dokumentacji technicznej, inne – podać
jakie),
których pełny wykaz został opisany w ww. uchwale Sejmiku Województwa, nie stanowi
informacji, które mogą zostać wskazane przez ankietowanego z pamięci, musi on odszukać
stosowne dokumenty dotyczące pieca, o ile takie nadal posiada, następnie w ich treści
znaleźć wymagane informacje, ewentualnie dokonać oględzin pieca. Opisany zakres
czynności wskazuje, iż przewidywany czas jaki należy poświęcić na przeprowadzenie
ankiety w jednym
lokalu to czas ok. pół godziny – w sytuacji gdy ankieter chce w sposób
rzetelny i profesjonalny podjeść do zakreślonego zadania, dążąc do uzyskania wszystkich
wskazanych
informacji,
nie zaś jedynie przyjmując, iż pozostają one nieznane osobie ankietowanej.
Nadto zwraca uwagę Odwołujący, iż zgodnym z zadami doświadczenia życiowego jest,
że przeprowadzając ankietę na danym obszarze ankieter nie zastanie części lokatorów.
W tej sytuacji przywołać należy wytyczną Zamawiającego zgodnie z którą, uznanie źródła
za bezklasowe powinno być poprzedzone dokonaniem wszelkich starań w celu stwierdzenia
rodzaju źródła ciepła, a tym samym samo stwierdzenie nieobecności nie kończy czynności,
a wskazuje, iż zasadnym pozostaje przeprowadzenie kolejnej wizyty. W ocenie
odwołującego czynności przeprowadzenia ankiety będzie musiała być powtórzona w ok. 1/3
lokali.
Mając na względzie, iż czas pracy jednego ankietera obejmować będzie maksymalnie
10 godzin pracy, będzie on w stanie wykonać dziennie zadanie w stosunku do 20 punktów
adresowych, przy dokonaniu założenia, że wszyscy ankietowani będą dostępni na terenie
nieruchomości. Dodać należy, iż na czas przeprowadzenia zadania wpływ ma sam fakt
podjęcia nieskutecznej próby uzyskania danych, nadto należy konieczność przemieszczanie
się po zakończonej ankiecie z punktu do punktu.
Czas na wykonanie zadania zakreślony został do dnia 31 grudnia 2021 r.,
jednocześnie należy uwzględnić, iż jest to okres świąt Bożego Narodzenia, co w sposób
oczywisty zmniejsza ilość dni roboczych, które mogą zostać przeznaczone na wykonanie
zadania.
Przyjąć należy zatem, iż na wykonanie zadania przypadać będzie ok. 30 dni
roboczych, zatem jeden
ankieter w okresie wykonania zadania będzie w stanie wykonać
ankietę w ok. 600 punktów adresowych.
Zatem dla realizacji zadania w całości koniecznym będzie praca ok. 25 ankieterów i to przy
przyjęciu założenia, iż ankietowani będą obecni w lokalach mieszkalnych.
Dodać należy, iż w ocenie Odwołującego Wykonawca nie uwzględnił w zaoferowanej
cenie wykonania zadania kosztów stałych, takich jak minimalna stawka godzinowa
pracownika tj. 18,30 zł brutto, dobowe normy czasu pracy 1 pracownika wynikające z
kodeksu pracy, nadto rozległość terenu podlegającego pracom ankietowym, a co za tym
idzie
koszty
paliwa,
jak również ewentualnego delegowania pracowników do miejsca wykonania zamówienia
publicznego
– tj. m. st. Warszawy, w tym kosztów ich ewentualnego zakwaterowania.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż spółka Atmoterm S.A. ma swoją siedzibę w Opolu,
zaś
z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż nie będzie ona
korzystać w wykonaniu zadania publicznego z podwykonawców.
Podkreśla Odwołujący, iż przedmiotem zamówienia publicznego, w zakresie mającym
podstawowe znaczenie cenotwórcze, jest dokonanie skutecznej inwentaryzacji źródeł
ciepła w 15 000 punktów adresowych. Cena brutto zaproponowana przez wykonawcę
Atomterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji jednego punktu wynosi 14, 64 zł brutto.
Mając zatem na względzie powyższe, przy założeniu realnych możliwości
przeprowadzenia w ciągu godziny ankiety w zakresie objętym SWZ, w dwóch punktach
adresowych przez jednego
ankietera stwierdzić należy, przy uwzględnieniu kosztów stałych,
takich jak wynagrodzenie pracownika, koszty dojazdu, koszty delegowania pracownika,
jak również wskazując na konieczność powtórzenia ankiety w miejscach w których nie
zastano ankietowanego, przyjęta przez Atmoterm S.A. stawka wynagrodzenia za dokonanie
inwentaryzacji jednego punktu, nie pozawala na osiągniecie przez spółkę zysku, jak również
stawia pod znakiem zapytania możliwość pokrycia koniecznych kosztów dla
przeprowadzenie czynności. Przywołane okoliczności wskazują, iż cena wskazana przez
Odwołującego
nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty i wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez
niego zysku, a zatem stanowi ona cenę rażąco niską.
Nie sposób w tym kontekście pominąć stawek podanych przez Wykonawcę Atmoterm
S.
A. w ofertach złożonych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego –
objętego tak jak i przedmiotowe postępowanie Programem ochrony powietrza dla stref
w województwie mazowieckim o tożsamym charakterze i zakresie koniecznych
do przeprowadze
nia czynności inwentaryzacyjnych – tj. inwentaryzacji źródeł ciepła
w następujących miejscach :
1.
na terenie miasta Garwolin (2020r.), gdzie podana stawka wynosi 60,00 zł brutto
za punkt
2. w gminie Konstancin Jeziorna - gdzie
podana stawka wynosi ok. 26,44 zł brutto punkt
3.
w gminie Pułtusk – gdzie podana stawka wynosi 46, 27 zł brutto za punkt.
Wskazuje Odwołujący, iż rozbieżność pomiędzy zaoferowaną w niniejszym
postępowaniu stawką za inwentaryzację jednego punktu, a stawkami oferowanymi przez
tego samego wykonawcę w postępowaniach objętych tożsamym zakresem czynności
stwierdzić należy, iż nierealnym jest wykonanie zamówienia publicznego przy przyjęciu
stawki zaoferowanej przez spółkę Atmoterm S.A.
III.
Zarzut braku odrzucenia oferty
Dla Odwołującego się bezspornym pozostaje, iż całościowa i kompleksowa analiza
oferty Atmoterm S.A. poszerzona o analizę cen oferowanych w innych postępowania
o tożsamym zakresie pozwala w sposób niebudzący wątpliwości na przyjęcie, iż oferta
Atomterm S.A. dotknięta jest wadliwością rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp.
IV. Zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania
wykonawców
W ocenie Odwołującego zarzut naruszenia prawa to jest art. 7 ust 1 i 3 PPzp
aktualizuje się poprzez dokonanie wyboru oferty Atmoterm S.A., jako oferty
najkorzystniejszej
i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą. Nie może być bowiem najmniejszych
wątpliwości, iż Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wyk
onawców. W szczególności, że zamówienie winno być udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, które nakazują wybór oferty
najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W dniu 5 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Atmoterm S.A. z siedziba w Opolu (dalej jako
Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 16 listopada 2021 r. złożył „Odpowiedź na Odwołanie”,
w której poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz wniósł o
oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego oraz poddał pod rozwagę Izby możliwość
umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 568
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż wobec unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dalsze postępowanie odwoławcze stało się „z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne”.
W dniu 18
listopada 2021 r. Przystępujący złożył „Pismo Przygotowawcze
Zgłaszającego Przystąpienie”, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 18 listopada 2021 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wniósł o:
1) odroczenie
wyznaczonego na dzień 19 listopada 2021 r. terminu rozprawy,
nadto,
na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku
2) przychy
lił się do wniosku Zamawiającego w przedmiocie umorzenia postępowania
na podstawie art. 568 par. 2 pkt. 2 Pzp, i
3) wn
iósł o zwrot uiszczonej opłaty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż od czynności Zmawiającego w postaci unieważnienia
postępowania nie upłynęły jeszcze terminy do zaskarżenia ww. czynności. Jednocześnie
przedmiotem rozpoznania Izby w niniejszym
postępowaniu pozostają ściśle zarzuty
podniesione w złożonym przez Odwołującego odwołaniu, zaś w sprawie na obecnym etapie
znaczenie kluczowe ma czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczes
tnika postępowania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Odwołującego o umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, wskazując, iż w okolicznościach sprawy nie
upłynął jeszcze termin na złożenie środków ochrony prawnej wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego, spór pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie utracił
swojego bytu, bowiem w przypadku wniesienia odwołania na czynność unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą Izba uznałaby za czynność
dokonaną z naruszeniem prawa, toczący się między stronami spór, nadal pozostanie
aktualny.
Nie zaistniały zatem przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego określone w art. 568
pkt 2 Pzp, zgodnie z którymi Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny
zbędne
lub niedopuszczalne.
Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego i Przystępującego, których
zdaniem stanowisko Odwołującego, który przychylił się do Zamawiającego co do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, należy odczytać jako
równoznaczne z cofnięciem odwołania. Izba wskazuje, że oświadczenie o cofnięciu
odwołania jest czynnością Odwołującego, która w swej treści musi być jednoznaczna, nie
może budzić żadnych wątpliwości, co do stanowiska Odwołującego. Cofnięcie odwołania nie
może być czynnością dorozumianą i wyprowadzaną z innej treści poprzez jej interpretację.
Ponadto,
w ocenie Izby, z oświadczenia złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 18 listopada
2021 r.
nie wynika intencja Odwołującego co do cofnięcia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Atmoterm S.A., w wyniku błędnego uznania, że skutecznie wykazał on, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż składowe oferty
wykonawcy budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
przy uwzględnieniu obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny
, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podle
ga oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką
cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być
do
konana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu
realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w
wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać
wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być
jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać
jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać
okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla,
że wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego zostały zastrzeżone jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”, wobec powyższego Izba nie może przywoływać ich treści.
Jednakże, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny, a także sposób jej kalkulacji, przy uwzględnieniu
zastosowanej
przez Przystępującego metody potwierdzają, że zaoferowana cena na
poziome wskazanym w ofercie jest cen
ą realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stawia zarzut wyłącznie w oparciu o zastosowaną
pr
zez siebie metodę prowadzenia inwentaryzacji, zakładając iż jest ona punktem odniesienia
do oceny oferty Przystępującego, w zakresie założeń i metody, na podstawie których
Przystępujący zamierza realizować zamówienie. Odwołujący jednak całkowicie pomija
okoliczność,
iż w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dopuścił stosowanie różnych metod
prowadzenia inwentaryzacji, a także dopuścił możliwość ich łączenie. Nie określił również
czasu ani zakresu zastosowania konkretnej metody, w przypadku gdy wykonawca zamierza
realizować zamówienia w oparciu o metodę kombinowaną.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w
postaci o
fert Przystępującego złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba podkreśla, że nie jest znany przedmiot zamówienia powyższych
postępowań, ich zakres, termin realizacji ani zastosowana metoda prowadzenia
inwentaryzacji. Odniesienie się przez Odwołującego wyłącznie do innych niż w
analizowanym post
ępowaniu stawek brutto za punk, nie może stanowić dowodu,
podważającego zasadność zaoferowanej przez Przystępującego, w tym postępowaniu ceny.
Reasumując, w ocenie Izby informacje przedstawione Zamawiającemu w ramach
wyjaśnienia ceny, pozwoliły na wykazanie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
ceną realną, uzasadniły sposób jej obliczenia odpowiadający przyjętej metodzie
inwentaryzacji,
co czyni powyższy zarzut niezasadnym.
Powyższy zarzut bezpośrednio związany jest z zarzutem dotyczącym naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego
pomimo, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, do czego doprowadziło zaniechanie
przeprowadzenia przez Z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Powyższy zarzut Izba również uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dla rozpoznania powyższego zarzutu, Izba przywołuje wyżej przedstawioną
argumentację, właściwą dla oceny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp. Ponadto
podkreśla, iż w związku z brakiem uzasadnienia stawianego zarzutu, zgodnie z którym
Zamawiający nie dokonał całościowej i kompleksowej analizy oferty Przystępującego, oraz
wob
ec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego
obowiązku wynikającego z przywołanego przepisu, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp poprzez
dokonanie
wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie
zaoferowanej ceny realizacji usługi i oparcie wyboru oferty na danych, które nie pozwalają
w obiektywn
y sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego oparty jest wyłącznie na przypuszczeniach
i własnych domysłach, bowiem wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego skutecznie
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a ich treść nie jest znana Odwołującemu.
Ponadto, zarzut nie znajduje potwierdzenia w
zgromadzonej dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzut
ów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności
poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz zarzutu naruszenia
art.18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach Wykonawcy
Atmoterm
S.A.
z dnia 25 października 2021 r. wraz z załącznikami stanowiące wyjaśnienia złożone na
wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy Wykonawca nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały
tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazać należy na niezasadność zarzutów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust 3 Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przek
azaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 o ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk)
w
ykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego
do korzystania z informacji lub r
ozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia
ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego
aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby złożone
na wezwanie Z
amawiającego dokumenty z dnia 25 października 2021 r. spełniały wymogi
dla ich ochrony jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Przystępujący wskazał na wszystkie
elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący odniósł się do
modelu organizacyjnego przedsiębiorstwa, który ma dla niego wartość gospodarczą,
przekładającą się bezpośrednio na możliwość zaoferowania ceny konkurencyjnej. Wskazał,
że w zastrzeżonych dokumentach opisał czynniki i okoliczności, pozwalające
mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Okoliczności te zostały wypracowane w toku
długiego okresu prowadzenia działalności i realizacji podobnych umów, stanowią jego „know-
how” i decydują o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Przystępujący wykazał,
że powyższe informacje i okoliczności stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności
poprzez odniesienie się do metodologii wyliczenia ceny. Odniósł się również do braku
powszechnej znajomości tych informacji a także wskazał jakie podjął działania w celu
utrzymania ich w poufności oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności poprzez odniesienie się do metodologii wyliczenia ceny. Dopełnienie
powyższych wymogów stanowi element niezbędny, konieczny do objęcia informacji
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izb
wskazuje, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania, że zastrzeżonym
informacjom walor taki przypisuje,
ani udowodnienia ich wartości gospodarczej. Wbrew
twierdzeniom O
dwołującego, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia dowodów, na co
wskazuje literalne brzmienie art. 18
ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu,
a jedynie o wykazaniu. N
ie można zatem nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków
niż te, które wynikają z treści samego przepisu.
Ponadto, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie informuje jaką wartość gospodarczą mają dla Przystępującego
zastrzeżone informacje, Izba wskazuje, że skoro zastrzeżone informacje referują
do zastosowanej metodologii wyliczenia ceny,
przyjętego modelu organizacyjnego, które
wynikają z doświadczenia przy długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how
wykonawcy
, to mają one wymierną wartość gospodarczą, bowiem wpływają na
konkurencyjność wykonawcy na rynku oraz mają bezpośrednie przełożenie na jego
przychody.
Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał
podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje
Odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp jest zatem
całkowicie niezasadny.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 uznk, którego uzasadnienie
przedstawione przez Odwołującego, w żaden sposób nie znajduje przełożenia na
naruszenie
przesłanek wynikający z treści przepisu.
Reasumując, powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia
w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Twierdzenie Odwołującego, że złożenie oferty
P
rzystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnieniu innym
wykonawcom dostępu do rynku, a także że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany
z naruszeniem art. 16 ust. 1 Pzp
, tj. z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako oferty podlegającej odrzuceniu, należy uznać za chybione.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Market Research World A.S. ul. Mastalerza 26/13
44-100 Gliwice i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A.S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Market Research World
A.S. ul. Mastalerza 26/13 44-100 Gliwice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3225/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, Urząd m. st. Warszawy,
Pl. Bankowy 3/5, 00- 950 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Przeprowadzenie inwentaryzacji źródeł ciepła występujących na obszarze
całego m.st. Warszawy zgodnie z wymogami Uchwały nr 115/20 Sejmiku Województwa
Mazowieckiego z dnia 8 września 2020 r. w sprawie Programu ochrony powietrza dla stref
w województwie mazowieckim, w których zostały przekroczone poziomy dopuszczalne
i docelowe substancji w powietrzu”. Numer postępowania : ZP/GP/271/II-128/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletyn Zamówień Publicznych,
nr
ogłoszenia 2021/BZP 00224781/01
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawa” lub „Pzp”.
W dniu 30
października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Market Research World A.S. w Gliwicach (dalej jako Odwołujący), od czynności z
dnia 27 października 2021 Zamawiającego w postaci :
1. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej -
w postaci oferty złożonej przez spółkę
Atmoterm S.A. , która to oferta zawiera cenę rażąco niską i której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechania
odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy – Atmoterm S.A. w zakresie rażąco
niskiej ceny, mimo iż nie spełniały one warunków koniecznych dla zastrzeżeniach ich
utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przedmiotowej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Atmoterm S.A., w wyniku błędnego
uznania, że skutecznie wykazał on, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż składowe oferty wykonawcy budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
2. art
. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
3. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Atmoter
m S.A. pomimo, że jej
oferta zawiera rażąco niską cenę, do czego doprowadziło zaniechanie
przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4. art.
16 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób
gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
5. art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach
Wykonawcy Atmoterm S.A. z dnia 25.10.2021 r. wraz z załącznikami stanowiące
wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 PZP zostały
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Wykonawca
nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa,
6. art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym
samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie
pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości oraz uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, a następnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez
Atomterm S.A. jako objętą wadliwością rażąco niskiej ceny i przystąpienia do dalszego
badania ofert,
2) ewentualnie
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz uchylenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie przystąpienia do ponownego badania ofert
w tym poprzez nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez spółkę
Atmoterm S.A. wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ofert składanych przez Wykonawcą
Atmoterm S.A. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o
tożsamym charakterze i zakresie koniecznych do przeprowadzenia czynności
inwentaryzacyjnych
– na terenie miasta Garwolin, w gminie Konstancin Jeziorna
oraz na terenie Gminy Pułtusk na okoliczność ustalenia ceny jednostkowej
wskazanej przez wykonawcę Atmoterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji 1 punktu
odbioru ciepła, a w konsekwencji zaoferowania przez Wykonawcę w nin.
postępowaniu ceny rażąco niskiej,
3)
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego
odwołania wg norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w szczególności ma na to realną szansę, bowiem w postępowaniu złożone zostały 2 oferty.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego
z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci
możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.
W
dniu 27 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
która została uznana oferta złożona przez wykonawcę Atmoterm S.A. z siedzibą w Opolu.
Wykonawca, w ramach zadania zaoferował następujące ceny
– Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
a)
OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 17 220,00 zł
– Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
b)
OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) - 219 600,00 zł
– Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ - 14 760,00 zł
łącznie : 251 580,00 zł
Jednocześnie wskazać należy, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, iż wartość zamówienia
wynosi 691 121,95 zł netto, 850 080,00 zł brutto (w tym wartość zamówienia podstawowego:
578 095,12 zł netto, 711 057,00 zł brutto; maksymalna wartość opcji: 113 026,83 zł netto,
139 023,00 zł brutto).
Oferta spółki Atmoterm S.A. zawierała najniższą cena spośród złożonych ofert. Druga
oferta złożona w nin. postępowaniu tj. Oferta Wykonawcy Market Research World A.S.
zaproponowała następujące ceny dla poszczególnych zadań :
–
Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
a)
OPZ (punkty podłączone do sieci gazowej i ciepłowniczej) – 110 700,00 zł
–
Przeprowadzenie skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła, o której mowa w pkt. 2.1.1.
lit.
b)
OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani ciepłowniczej) – 369 000,00 zł –
Przeprowadzenie skutecznej Analizy, o której mowa w pkt. 2.2 OPZ - 18 044,10 zł
łącznie : 497 744,10zł
Jak wynika z powyższego, w niniejszym postępowaniu spółka Atmoterm S.A. zaproponowała
cenę prawie dwukrotnie niższą od kwoty, którą Miasto przeznaczyło na sfinansowanie
zamówienia.
Zamawiający wezwał spółkę Atmoterm S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2
Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zastrzegł na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp,
że dokumenty w postaci wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz wszystkich załączników
do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie mogą zostać ujawnione innymi podmiotom
niż Zamawiający.
I. Z
arzut rażąco niskiej ceny
Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, iż przywołał w treści odwołania szereg
orzeczeń zapadłych na poprzednim stanie prawnym, w szczególności w zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny oraz zastrzeżenia wyjaśnień w tym zakresie jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże przywołane orzeczenia zachowują aktualność na obecnie
obowiązującym stanie prawnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny
rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(niepodlegających odrzuceniu). Nadto norma z art. 224 ust. 3 Pzp zakreśla następujące
parametry, wg których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Bezspornym również, pozostaje iż norma z art. 224 ust 1 Pzp na wzywanego
Oferenta nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej.
Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego
do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów
na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wys
okość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (vide orzeczenie KIO z
20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis)
W tym miejscu wskazuje Odwołujący, iż przed merytoryczną oceną zarzutu rażąco
niskiej ceny, z uwagi na utajnienie złożonych przez Atmoterm S.A. wyjaśnień w tym zakresie
zasadnym pozostaje analiza dopuszczalności i zgodności z przepisami Pzp podjętego przez
Zamawiającego rozstrzygnięcia.
II. Z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Jednocześnie przepisy ustawy PZP nie wyłączają
możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach
wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Nie można tracić z pola widzenia, iż utrwalone orzecznictwo nakazuje analizowanie
każdorazowo takiego przypadku ad casum, z uwagi na ograniczenie jakie w tym zakresie
dotykają innych Oferentów (Uczestników postępowania)-vide kluczowa w tym zakresie
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2025 r. III CZP 74/05 oraz kolejne
np. z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17. W szczególności, że zastrzeganie
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się
sposobem na pozba
wianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach.
Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia wskazać przede wszystkim należy, iż w ocenie Odwołującego
wbrew obowiązkom ustawy, nie udowodnił łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest prawem wymagane (
vid
e wyrok KIO 1529/14). Podnieść należy, iż wyjaśnia Atmoterm S.A., mają charakter
ogólnikowy i sztampowy, zaś ich treść w ocenie odwołującego mogłyby w równej mierze
posłużyć uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym innym przypadku.
W szczególności wskazać należy na następujące okoliczności :
1.
podkreślić należy, iż spółka Atmoterm S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazała, iż objęte są nią opisane w dokumentach „czynniki
i okoliczności, które pozwalają wykonawcy zaoferować konkurencyjną cenę” nie
wskazuje przy tym Wykonawca nawet czego owe czynniki i okoliczności dotyczą –
których konkretnie czynników cenotwórczych;
2. w
adliwość opisana powyżej w pkt 1 ma znaczenie o tyle, iż zgodnie z wymogami art. 18
ust 3 Pzp
Atmoterm S.A. winien przedstawić stosowne dowody względem całego
zespołu (grupy) informacji opisanych wyżej, czego jednak nie uczynił;
3. W
ykonawca nie udowodnił również jaką wartość gospodarczą mają dla tego
zastrzeżone informacje, to jest materialnej przesłanki z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) (dalej:
„uznk”). Jak wskazano powyżej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ma bardzo ogólnikowy charakter i odwołują się do gospodarczej aktywności Oferenta.
Tymczasem ocen w tym zakresie należy dokonywać poprzez pryzmat postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym jednak kontekście Atmoterm S.A. nie
przedstawiła żadnych twierdzeń.
W konkluzji
przyjąć należy, iż uznanie za uzasadnione zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, stanowi
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
–
p
rzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zataił merytoryczną treść wyjaśnień,
mimo że Wykonawca nie wykazał, aby jego oferta zawierała informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Rażąco niska cena oferty
Pomimo utajnienia wyjaśnień spółki Atmoterm S.A. w zakresie przyjętej ceny oferty
stwierdzić należy, iż cena ta nosi cechy rażąco niskiej, w stosunku do zakresu zadania
objętego zamówieniem publicznym.
Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć,
że cena rażąco niska to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016
r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis)”.
Cena oferty Atmoterm S.A. stanowi 36,5 % budżetu Zamawiającego.
Jednocześnie cena oferty Atmoterm S.A. stanowi 50,5% oferty Odwołującej
Zakres zadania -
czynniki cenotwórcze:
Wskazać w tym miejscu należy na opis przedmiotu zamówienia, w szczególności jego
najbardziej cenotwórczej części tj. Przeprowadzenia skutecznej inwentaryzacji źródeł ciepła,
o której mowa w pkt. 2.1.1. lit. b) OPZ (punkty nie podłączone do sieci gazowej, ani
ciepłowniczej), który to jest niezwykle szeroki, w szczególności w zakresie czynności
koniecznych do podjęcia dla przeprowadzenia kontroli jednego tylko punktu adresowego,
a wynika on bezpośrednio z załącznika nr 5 (str. 7) do uchwały nr 115/20 Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 8 września 2020 r.
Wskazany powyżej zakres zadania obejmuje szczegółową inwentaryzację źródeł niskiej
emisji
– ogrzewania lokali mieszkalnych, handlowych, usługowych oraz użyteczności
publicznej
w gminach województwa mazowieckiego oraz przekazywanie wyników inwentaryzacji
Zarządowi Województwa Mazowieckiego, co istotne inwentaryzację należy wykonać
i przekazać Zarządowi Województwa Mazowieckiego w terminie do dnia 31 grudnia 2021 r.
Przeprowadzona inwentaryzacja musi przy tym jednoznacznie wskazać wszystkie źródła
ciepła w każdym lokalu lub budynku położonym na terenie gminy ogrzewanym indywidualnie,
w tym w szczególności: mieszkalnym, handlowym, usługowym użyteczności publicznej.
Szczegółowe dane dotyczące źródła ciepła powinny być zbierane w odniesieniu do
wszystkich budynków/lokali posiadających indywidualne źródło ciepła (np. kocioł węglowy,
kocioł gazowy). Inwentaryzacja winna obejmować także takie źródła ciepła jak kominki i inne
miejscowe ogrzewacze pomieszczeń.
Preferowanymi metodami prowadzenia inwentaryzacji źródeł emisji są: metoda
wywiadu bezpośredniego, metoda rejestrowa oraz metoda kombinowana. Metoda wywiadu
bezpośredniego oparta jest na wypełnianiu formularza w formie papierowej lub elektronicznej
przez reprezentanta gminy podczas oględzin, informacje muszą zostać pozyskane
od użytkowników lokali lub budynków (np. najemców, właścicieli, zarządców) i spisane na
podstawie bezpośredniego kontaktu.
Realizacja zada
nia możliwa jest także tzw. metodą kombinowaną, która jest
połączeniem metody rejestrowej z metodą wywiadu bezpośredniego. Polega ona na
wykorzystaniu danych zgromadzonych w rejestrach administracyjnych i uzupełnienia ich za
pomocą danych spisanych w wyniku bezpośredniego kontaktu. Dla lokali lub budynków,
których użytkownicy uniemożliwili przeprowadzenie inwentaryzacji, za sposób ogrzewania
uznaje się wykorzystanie najbardziej emisyjnego źródła bezklasowego (nieekologicznego).
Jednakże uznanie źródła za bezklasowe powinno być poprzedzone dokonaniem wszelkich
starań w celu stwierdzenia rodzaju źródła ciepła, np. poprzez zastosowanie innej metody.
Zwrócić należy także uwagę na szczegółowość wymaganych danych koniecznych do
zebrania w zakresie każdego z lokali mieszkalnych - formularz obejmuje XX podpunktów,
zaś dane nimi objęte niejednokrotnie wymagają od osoby ankietowanej dłuższej analizy,
sprawdzenia danych wyszukania stosownej dokumentacji.
Oczywistym dla odwołującego jest, iż objęte zakresem ankiety dane, takie jak:
a)
rodzaj komory spalania (otwarta, zamknięta), jeśli jest znany,
b) ekoprojekt (tak lub nie),
c)
urządzenie odpylające (jeśli tak, deklarowana sprawność urządzenia [%]),
d)
sprawność cieplna, jeśli jest znana,
e)
rok instalacji, jeśli jest znany,
f)
rok produkcji, jeśli jest znany,
g)
moc [MW], jeśli jest znana,
h)
źródło danych (z tabliczki znamionowej, z dokumentacji technicznej, inne – podać
jakie),
których pełny wykaz został opisany w ww. uchwale Sejmiku Województwa, nie stanowi
informacji, które mogą zostać wskazane przez ankietowanego z pamięci, musi on odszukać
stosowne dokumenty dotyczące pieca, o ile takie nadal posiada, następnie w ich treści
znaleźć wymagane informacje, ewentualnie dokonać oględzin pieca. Opisany zakres
czynności wskazuje, iż przewidywany czas jaki należy poświęcić na przeprowadzenie
ankiety w jednym
lokalu to czas ok. pół godziny – w sytuacji gdy ankieter chce w sposób
rzetelny i profesjonalny podjeść do zakreślonego zadania, dążąc do uzyskania wszystkich
wskazanych
informacji,
nie zaś jedynie przyjmując, iż pozostają one nieznane osobie ankietowanej.
Nadto zwraca uwagę Odwołujący, iż zgodnym z zadami doświadczenia życiowego jest,
że przeprowadzając ankietę na danym obszarze ankieter nie zastanie części lokatorów.
W tej sytuacji przywołać należy wytyczną Zamawiającego zgodnie z którą, uznanie źródła
za bezklasowe powinno być poprzedzone dokonaniem wszelkich starań w celu stwierdzenia
rodzaju źródła ciepła, a tym samym samo stwierdzenie nieobecności nie kończy czynności,
a wskazuje, iż zasadnym pozostaje przeprowadzenie kolejnej wizyty. W ocenie
odwołującego czynności przeprowadzenia ankiety będzie musiała być powtórzona w ok. 1/3
lokali.
Mając na względzie, iż czas pracy jednego ankietera obejmować będzie maksymalnie
10 godzin pracy, będzie on w stanie wykonać dziennie zadanie w stosunku do 20 punktów
adresowych, przy dokonaniu założenia, że wszyscy ankietowani będą dostępni na terenie
nieruchomości. Dodać należy, iż na czas przeprowadzenia zadania wpływ ma sam fakt
podjęcia nieskutecznej próby uzyskania danych, nadto należy konieczność przemieszczanie
się po zakończonej ankiecie z punktu do punktu.
Czas na wykonanie zadania zakreślony został do dnia 31 grudnia 2021 r.,
jednocześnie należy uwzględnić, iż jest to okres świąt Bożego Narodzenia, co w sposób
oczywisty zmniejsza ilość dni roboczych, które mogą zostać przeznaczone na wykonanie
zadania.
Przyjąć należy zatem, iż na wykonanie zadania przypadać będzie ok. 30 dni
roboczych, zatem jeden
ankieter w okresie wykonania zadania będzie w stanie wykonać
ankietę w ok. 600 punktów adresowych.
Zatem dla realizacji zadania w całości koniecznym będzie praca ok. 25 ankieterów i to przy
przyjęciu założenia, iż ankietowani będą obecni w lokalach mieszkalnych.
Dodać należy, iż w ocenie Odwołującego Wykonawca nie uwzględnił w zaoferowanej
cenie wykonania zadania kosztów stałych, takich jak minimalna stawka godzinowa
pracownika tj. 18,30 zł brutto, dobowe normy czasu pracy 1 pracownika wynikające z
kodeksu pracy, nadto rozległość terenu podlegającego pracom ankietowym, a co za tym
idzie
koszty
paliwa,
jak również ewentualnego delegowania pracowników do miejsca wykonania zamówienia
publicznego
– tj. m. st. Warszawy, w tym kosztów ich ewentualnego zakwaterowania.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż spółka Atmoterm S.A. ma swoją siedzibę w Opolu,
zaś
z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż nie będzie ona
korzystać w wykonaniu zadania publicznego z podwykonawców.
Podkreśla Odwołujący, iż przedmiotem zamówienia publicznego, w zakresie mającym
podstawowe znaczenie cenotwórcze, jest dokonanie skutecznej inwentaryzacji źródeł
ciepła w 15 000 punktów adresowych. Cena brutto zaproponowana przez wykonawcę
Atomterm S.A. za dokonanie inwentaryzacji jednego punktu wynosi 14, 64 zł brutto.
Mając zatem na względzie powyższe, przy założeniu realnych możliwości
przeprowadzenia w ciągu godziny ankiety w zakresie objętym SWZ, w dwóch punktach
adresowych przez jednego
ankietera stwierdzić należy, przy uwzględnieniu kosztów stałych,
takich jak wynagrodzenie pracownika, koszty dojazdu, koszty delegowania pracownika,
jak również wskazując na konieczność powtórzenia ankiety w miejscach w których nie
zastano ankietowanego, przyjęta przez Atmoterm S.A. stawka wynagrodzenia za dokonanie
inwentaryzacji jednego punktu, nie pozawala na osiągniecie przez spółkę zysku, jak również
stawia pod znakiem zapytania możliwość pokrycia koniecznych kosztów dla
przeprowadzenie czynności. Przywołane okoliczności wskazują, iż cena wskazana przez
Odwołującego
nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty i wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez
niego zysku, a zatem stanowi ona cenę rażąco niską.
Nie sposób w tym kontekście pominąć stawek podanych przez Wykonawcę Atmoterm
S.
A. w ofertach złożonych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego –
objętego tak jak i przedmiotowe postępowanie Programem ochrony powietrza dla stref
w województwie mazowieckim o tożsamym charakterze i zakresie koniecznych
do przeprowadze
nia czynności inwentaryzacyjnych – tj. inwentaryzacji źródeł ciepła
w następujących miejscach :
1.
na terenie miasta Garwolin (2020r.), gdzie podana stawka wynosi 60,00 zł brutto
za punkt
2. w gminie Konstancin Jeziorna - gdzie
podana stawka wynosi ok. 26,44 zł brutto punkt
3.
w gminie Pułtusk – gdzie podana stawka wynosi 46, 27 zł brutto za punkt.
Wskazuje Odwołujący, iż rozbieżność pomiędzy zaoferowaną w niniejszym
postępowaniu stawką za inwentaryzację jednego punktu, a stawkami oferowanymi przez
tego samego wykonawcę w postępowaniach objętych tożsamym zakresem czynności
stwierdzić należy, iż nierealnym jest wykonanie zamówienia publicznego przy przyjęciu
stawki zaoferowanej przez spółkę Atmoterm S.A.
III.
Zarzut braku odrzucenia oferty
Dla Odwołującego się bezspornym pozostaje, iż całościowa i kompleksowa analiza
oferty Atmoterm S.A. poszerzona o analizę cen oferowanych w innych postępowania
o tożsamym zakresie pozwala w sposób niebudzący wątpliwości na przyjęcie, iż oferta
Atomterm S.A. dotknięta jest wadliwością rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp.
IV. Zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania
wykonawców
W ocenie Odwołującego zarzut naruszenia prawa to jest art. 7 ust 1 i 3 PPzp
aktualizuje się poprzez dokonanie wyboru oferty Atmoterm S.A., jako oferty
najkorzystniejszej
i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą. Nie może być bowiem najmniejszych
wątpliwości, iż Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wyk
onawców. W szczególności, że zamówienie winno być udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, które nakazują wybór oferty
najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W dniu 5 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Atmoterm S.A. z siedziba w Opolu (dalej jako
Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 16 listopada 2021 r. złożył „Odpowiedź na Odwołanie”,
w której poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz wniósł o
oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego oraz poddał pod rozwagę Izby możliwość
umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 568
pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż wobec unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dalsze postępowanie odwoławcze stało się „z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne”.
W dniu 18
listopada 2021 r. Przystępujący złożył „Pismo Przygotowawcze
Zgłaszającego Przystąpienie”, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 18 listopada 2021 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wniósł o:
1) odroczenie
wyznaczonego na dzień 19 listopada 2021 r. terminu rozprawy,
nadto,
na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku
2) przychy
lił się do wniosku Zamawiającego w przedmiocie umorzenia postępowania
na podstawie art. 568 par. 2 pkt. 2 Pzp, i
3) wn
iósł o zwrot uiszczonej opłaty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż od czynności Zmawiającego w postaci unieważnienia
postępowania nie upłynęły jeszcze terminy do zaskarżenia ww. czynności. Jednocześnie
przedmiotem rozpoznania Izby w niniejszym
postępowaniu pozostają ściśle zarzuty
podniesione w złożonym przez Odwołującego odwołaniu, zaś w sprawie na obecnym etapie
znaczenie kluczowe ma czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczes
tnika postępowania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Odwołującego o umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, wskazując, iż w okolicznościach sprawy nie
upłynął jeszcze termin na złożenie środków ochrony prawnej wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego, spór pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie utracił
swojego bytu, bowiem w przypadku wniesienia odwołania na czynność unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą Izba uznałaby za czynność
dokonaną z naruszeniem prawa, toczący się między stronami spór, nadal pozostanie
aktualny.
Nie zaistniały zatem przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego określone w art. 568
pkt 2 Pzp, zgodnie z którymi Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny
zbędne
lub niedopuszczalne.
Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego i Przystępującego, których
zdaniem stanowisko Odwołującego, który przychylił się do Zamawiającego co do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, należy odczytać jako
równoznaczne z cofnięciem odwołania. Izba wskazuje, że oświadczenie o cofnięciu
odwołania jest czynnością Odwołującego, która w swej treści musi być jednoznaczna, nie
może budzić żadnych wątpliwości, co do stanowiska Odwołującego. Cofnięcie odwołania nie
może być czynnością dorozumianą i wyprowadzaną z innej treści poprzez jej interpretację.
Ponadto,
w ocenie Izby, z oświadczenia złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 18 listopada
2021 r.
nie wynika intencja Odwołującego co do cofnięcia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Atmoterm S.A., w wyniku błędnego uznania, że skutecznie wykazał on, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż składowe oferty
wykonawcy budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
przy uwzględnieniu obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny
, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podle
ga oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką
cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być
do
konana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu
realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w
wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać
wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być
jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać
jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać
okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla,
że wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego zostały zastrzeżone jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”, wobec powyższego Izba nie może przywoływać ich treści.
Jednakże, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny, a także sposób jej kalkulacji, przy uwzględnieniu
zastosowanej
przez Przystępującego metody potwierdzają, że zaoferowana cena na
poziome wskazanym w ofercie jest cen
ą realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stawia zarzut wyłącznie w oparciu o zastosowaną
pr
zez siebie metodę prowadzenia inwentaryzacji, zakładając iż jest ona punktem odniesienia
do oceny oferty Przystępującego, w zakresie założeń i metody, na podstawie których
Przystępujący zamierza realizować zamówienie. Odwołujący jednak całkowicie pomija
okoliczność,
iż w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dopuścił stosowanie różnych metod
prowadzenia inwentaryzacji, a także dopuścił możliwość ich łączenie. Nie określił również
czasu ani zakresu zastosowania konkretnej metody, w przypadku gdy wykonawca zamierza
realizować zamówienia w oparciu o metodę kombinowaną.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w
postaci o
fert Przystępującego złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba podkreśla, że nie jest znany przedmiot zamówienia powyższych
postępowań, ich zakres, termin realizacji ani zastosowana metoda prowadzenia
inwentaryzacji. Odniesienie się przez Odwołującego wyłącznie do innych niż w
analizowanym post
ępowaniu stawek brutto za punk, nie może stanowić dowodu,
podważającego zasadność zaoferowanej przez Przystępującego, w tym postępowaniu ceny.
Reasumując, w ocenie Izby informacje przedstawione Zamawiającemu w ramach
wyjaśnienia ceny, pozwoliły na wykazanie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
ceną realną, uzasadniły sposób jej obliczenia odpowiadający przyjętej metodzie
inwentaryzacji,
co czyni powyższy zarzut niezasadnym.
Powyższy zarzut bezpośrednio związany jest z zarzutem dotyczącym naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego
pomimo, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, do czego doprowadziło zaniechanie
przeprowadzenia przez Z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Powyższy zarzut Izba również uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dla rozpoznania powyższego zarzutu, Izba przywołuje wyżej przedstawioną
argumentację, właściwą dla oceny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp. Ponadto
podkreśla, iż w związku z brakiem uzasadnienia stawianego zarzutu, zgodnie z którym
Zamawiający nie dokonał całościowej i kompleksowej analizy oferty Przystępującego, oraz
wob
ec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego
obowiązku wynikającego z przywołanego przepisu, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp poprzez
dokonanie
wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie
zaoferowanej ceny realizacji usługi i oparcie wyboru oferty na danych, które nie pozwalają
w obiektywn
y sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego oparty jest wyłącznie na przypuszczeniach
i własnych domysłach, bowiem wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego skutecznie
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a ich treść nie jest znana Odwołującemu.
Ponadto, zarzut nie znajduje potwierdzenia w
zgromadzonej dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzut
ów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności
poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz zarzutu naruszenia
art.18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach Wykonawcy
Atmoterm
S.A.
z dnia 25 października 2021 r. wraz z załącznikami stanowiące wyjaśnienia złożone na
wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy Wykonawca nie udowodnił, by utajnione informacje zawierały
tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazać należy na niezasadność zarzutów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust 3 Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przek
azaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 o ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk)
w
ykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego
do korzystania z informacji lub r
ozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia
ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego
aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby złożone
na wezwanie Z
amawiającego dokumenty z dnia 25 października 2021 r. spełniały wymogi
dla ich ochrony jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Przystępujący wskazał na wszystkie
elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący odniósł się do
modelu organizacyjnego przedsiębiorstwa, który ma dla niego wartość gospodarczą,
przekładającą się bezpośrednio na możliwość zaoferowania ceny konkurencyjnej. Wskazał,
że w zastrzeżonych dokumentach opisał czynniki i okoliczności, pozwalające
mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Okoliczności te zostały wypracowane w toku
długiego okresu prowadzenia działalności i realizacji podobnych umów, stanowią jego „know-
how” i decydują o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Przystępujący wykazał,
że powyższe informacje i okoliczności stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności
poprzez odniesienie się do metodologii wyliczenia ceny. Odniósł się również do braku
powszechnej znajomości tych informacji a także wskazał jakie podjął działania w celu
utrzymania ich w poufności oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności poprzez odniesienie się do metodologii wyliczenia ceny. Dopełnienie
powyższych wymogów stanowi element niezbędny, konieczny do objęcia informacji
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izb
wskazuje, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania, że zastrzeżonym
informacjom walor taki przypisuje,
ani udowodnienia ich wartości gospodarczej. Wbrew
twierdzeniom O
dwołującego, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia dowodów, na co
wskazuje literalne brzmienie art. 18
ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu,
a jedynie o wykazaniu. N
ie można zatem nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków
niż te, które wynikają z treści samego przepisu.
Ponadto, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie informuje jaką wartość gospodarczą mają dla Przystępującego
zastrzeżone informacje, Izba wskazuje, że skoro zastrzeżone informacje referują
do zastosowanej metodologii wyliczenia ceny,
przyjętego modelu organizacyjnego, które
wynikają z doświadczenia przy długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how
wykonawcy
, to mają one wymierną wartość gospodarczą, bowiem wpływają na
konkurencyjność wykonawcy na rynku oraz mają bezpośrednie przełożenie na jego
przychody.
Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał
podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje
Odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp jest zatem
całkowicie niezasadny.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 uznk, którego uzasadnienie
przedstawione przez Odwołującego, w żaden sposób nie znajduje przełożenia na
naruszenie
przesłanek wynikający z treści przepisu.
Reasumując, powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia
w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Twierdzenie Odwołującego, że złożenie oferty
P
rzystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnieniu innym
wykonawcom dostępu do rynku, a także że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany
z naruszeniem art. 16 ust. 1 Pzp
, tj. z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako oferty podlegającej odrzuceniu, należy uznać za chybione.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
