rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3204/21
KIO 3204/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i
M. B.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład
Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu ul. Fabryczna 41, 98-300
Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchlas ul. Szkolna 7, 98-324
Wierzchlas
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i
M. B.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład
Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu ul. Fabryczna 41, 98-300
Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchlas ul. Szkolna 7, 98-324
Wierzchlas
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług
Sprz
ętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu
uiszczonego
przez
odwołującego
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3204/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wierzchlas
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w
miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci
kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia
służącego tworzeniu inwestycji”, nr referencyjny: ZP.271.7.2021. Wartość zamówienia nie
przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 3 sierpnia 2021 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP
00134753/01.
Zamawiający 25 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym
wykonawcy A. B. i M. B.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 P
zp poprzez unieważnienie postepowania pomimo braku przesłanek co jest
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania,
2) art. 255 pkt 3 Pzp
(w uzasadnieniu wskazując na art. 255 pkt 6) poprzez niezasadne
zastosowanie i unieważnienie postępowania.
3) art. 260 ust. 1 Pzp
poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania
przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) d
okonanie wyboru oferty Odwołującego;
3) p
rzeprowadzenie czynności niezbędnych dla zawarcia umowy z Odwołującym – w
szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1)
Protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności z SWZ wraz z jej
modyfikacjami i wyjaśnieniami,
2)
oświadczenia złożonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego –
Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z
dnia 25 października 2021r. – zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ
przedstawił Informacje o Warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił
wymagań w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczymi w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający
wymagał, by wykonawcy byli ubezpieczeni w zakresie OC prowadzonej działalności i
posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 2 mln zł.
Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt
6.1.4. SWZ. Wyko
nawcy ubiegający się o zamówienia zobowiązani byli do dysponowania
osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
– łączenie funkcji nie było dopuszczalne – byli to: kierownik budowy, kierownik
robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami
Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena – o wadze: 60% ,
Gwarancja
– o wadze: 40%. Przed złożeniem ofert Zamawiający udzielał odpowiedzi na
pytania Wyko
nawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie
były kwestionowane. Do końca terminu wyznaczonego na złożenie ofert, czyli do dnia 16
września 2021r. wpłynęło 6 ofert. Najniższa cena (cena oferty Odwołującego) wynosiła 3
489 962,1
1zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60
miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy – w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące
gwarancji.
Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował
Odw
ołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona oraz wezwał do złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty,
których żądał Zamawiający i oczekiwał zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Pomimo, iż
pismo z 25 października br. jest dość obszerne, to nie zawiera ono przekonującego
uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego
jest prawidłowa. Faktyczną przyczyną unieważnienia nie są - jak się wydaje - przesłanki
ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp, a je
dynie dokonana przez Urząd Marszałkowski
Województwa Łódzkiego negatywna ocena klauzuli o zakazie łączenia funkcji kierownika
robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten
rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania.
Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest naruszenia
przepisów i brak wady skutkującej niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w konsekwencji nie istnieje przesłanka trzecia traktująca o niemożliwości jej
usunięcia. Art. 37 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
Postępowania, a art. 52 ust. 1 stwierdza, iż za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania (…) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje
kompetencji Marszałkowi Województwa - a tym bardziej Urzędowi Marszałkowskiemu -
kompetencji do unieważnienia postępowania lub nakazania unieważnienia postepowania
(oczywiście, nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiającym jest Marszałek Województwa).
Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania istnienia przesłanek unieważnienia
Postepowania.
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp daje Zamawiającemu prawo do określenia
warunków udziału w postępowaniu, które mają być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i umożliwić ocenę zdolności należytego wykonania zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający postawił adekwatne do przedmiotu zamówienia wymagania i
nie zaburzyły one uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał m.in. iż: Różnice w treści
złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku
dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności
wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od
początku wyeliminować część wykonawców. Tymczasem oferty były złożone zgodnie ze
wzorem opracowanym przez Zamawiającego i ich treść jest zbieżna. Nie sposób, zdaniem
Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych
różnic z treścią warunku. Zamówienia publiczne nie są dostępne dla każdego
przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość
ubiegania się o zamówienie jest w jakiś sposób ograniczona. Mechanizm ten jest
strukturalnym elementem proce
su udzielania zamówień. Postawiony warunek jest
adekwatny dla zamówienia – jego skutek sprowadza się do tego, iż kadra techniczna nie
będzie przeciążona obowiązkami i w konsekwencji nadzór będzie sprawowany należycie a
zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale
wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym,
że: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw,
usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów. Wymóg zapewnienia nadzoru przez trzech samodzielnych
pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem
wygórowanym, a zapewnia najlepszą jakość robót i najlepsze efekty w stosunku do
poniesionych nakładów. Nie można bowiem pominąć faktu, iż praca trzech osób (zamiast
jednej) znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno cenie oferty jaki w późniejszej organizacji
pracy na budowie.
Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie odniósł się też do kluczowej
przesłanki jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, o
których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż
brak jest
którejkolwiek z przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w
SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co
z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy
wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający
kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania
wykonawców. Aktualnie nie jest kwestionowany dorobek orzeczniczy KIO wskazujący, iż
równe traktowanie wykonawców nie polega na tym, że każdy może otrzymać konkretne
zamówienie, ale na tym, że Zamawiający musi traktować wykonawców tak samo w takich
samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy
i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za
sprzeczny z
ustawą – choć Zamawiający nie wykazał, że tak jest, a Odwołujący temu
zaprzecza
– to w ślad za wyrokiem KIO z 14 stycznia 2020r. sygn. akt 2614/19 należy
stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się
zawarcie
ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest
postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą
wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Istotną okolicznością jest w sprawie fakt, iż
ogłoszenie o Postępowaniu zostało dokonane właściwie, Zamawiający udzielał odpowiedzi
na pytania zainteresowanych Wykonawców i zmienił termin składania ofert. Po tym, jak
oferty zostały złożone i została dokonana ocena punktowa następuje unieważnienie
p
ostępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można
postawić hipotezę o wygórowanych wymaganiach i ich rzekomym wpływie na wynik
p
ostępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie
decyzja Zamawiającego narusza zasady postępowania – w szczególności art. 16 pkt 1 i 2
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ppkt. 6.1.4. SWZ określił
warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającymi uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach:
kierownik budowy, kierownik rob
ót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej.
Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i
zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego –
Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie
może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący
wykonawców z udziału w przetargu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na
wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy,
co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i co uzasadnia
uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone
jest wadą zobowiązującą Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, że ocena tak
ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji
zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i w
zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia art. 16 pkt 1 Pzp. Opis
sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia
funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia
błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców,
którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego
ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej
umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty
postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w
Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.” Wbrew zarzutom Odwołującego, zaistniałe okoliczności w
obowiązującym stanie prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez Zamawiającego
decyzj
ę o unieważnieniu postępowania. To właśnie fakt, iż wskutek zapisów pkt. 6.1.4.
SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255
pkt. 6 ustawy Pzp,
gdyż powodowałoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów
ustawy, uprawniał Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zatem zawarty w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy jest chybiony. W odwołaniu Odwołujący
wskazał na naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten jest błędny gdyż jako
przesłankę unieważnienia Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże
odnosząc się do uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż wada postępowania,
która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i
jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie
wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu zaistniały wszystkie okoliczności wymienione w ww. przepisie.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z SWZ z 28
kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r.
o treści złożonych ofert w ww. postępowaniu; informacji z 16 września 2021 r. o treści
złożonych ofert w niniejszym postępowaniu.
K
rajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która jest
ofertą najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy i SWZ, zaś Zamawiający błędnie
uznał, iż postępowanie podlega unieważnieniu. Naruszenia przepisów ustawy wprost
wpływają na interes Odwołującego poprzez uniemożliwienie uzyskania i realizacji
zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie
publiczne zostałaby zawarta z Odwołującym. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie
powiększą się, nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i
zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia
publiczne w przyszłości.
W ocenie Izb
y Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 6.1.4.1 SWZ w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema
osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach:
a) kierownik budowy
– jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
(zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane
(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez
og
raniczeń.
b)
kierownik robót branży elektrycznej – jedna osoba, posiadająca uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831)
lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie
instalacji elektrycznych -
bez ograniczeń.
c)
kierownik robót branży drogowej – jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane
(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń.
(…)
WYJAŚNIENIE! W przypadku każdych z ww. wymaganych uprawnień, Zamawiający jako
„odpowiadające im uprawnienia budowlane” rozumie uprawnienia, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub posiadająca odpowiednie kwalifikacje
zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących
obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych
zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na
zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U.
2020 poz. 220). W przypadku gdy osoby przewidziane do pełnienia funkcji Kierownika
budowy oraz Kierownika robót branży elektrycznych posiadają uprawnienia wydane przed
1994 r. Wykonawca powinien wykazać, iż zostały one zweryfikowane przez właściwy
samorząd zawodowy – „jako uprawnienia bez ograniczeń”.
UWAGA! W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub
więcej Wykonawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą
łącznie spełnianie ww. warunku.
UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji.
6.2.
Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art.
116 ust. 2 ustawy Pzp).
6.3.
Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ.
W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający jako uzasadnienie
prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.”
Jak
o uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający)
podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania
„Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup
wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”.
W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy,
kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych
opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie
dopuszcza łączenia funkcji”.
Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego – Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił
Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż
ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu.
Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym
według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art.
239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1
Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego
w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności
nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na
postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia
wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na
podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia
to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone
jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z
dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie
unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami
podmiotow
ymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji
po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i
równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady
prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020).
Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie
warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności
wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od
początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie
jest już możliwa.
Istniej
ący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania
oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w
zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o
istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający
zasady równego traktowania wykonawców.
Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia.
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W
uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11
października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie
którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w
opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające
wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające
skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
[wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest
przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu
składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie
spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna
nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie
mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność
zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli
jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
Wniosek końcowy.
Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania.
Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik
postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Stosownie do art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią
łącznie podane w nim okoliczności, tj.
-
postępowanie obarczone jest wadą,
-
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
-
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
P
rzepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1
Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym
polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy
stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych
albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub
2 albo art. 577
, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5
udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest
możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór
dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby
Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu,
bowiem
to on wywodził z tego skutki prawne, ani w informacji o unieważnieniu
postępowania, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, nie wykazał, że
postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą,
która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem
postępowania.
Z treści zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego
wynika, że wada polega na tym, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami: kierownikiem budowy, kierownikiem
robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji.
Zauwa
żenia wymaga, że Zamawiający jasno określił, że wymaga dysponowania co
najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w przedstawionych specjalnościach i jednocześnie zakazuje
łączenia funkcji. Oznacza to, że Zamawiający przygotowując postępowanie stał na
stanowisku, że dla jego wykonania konieczne jest, aby każda z osób w trakcie realizacji
zamówienia wykonywała przypisaną jej funkcję, niezależnie od posiadanych dodatkowych
uprawnień. Nie zostało wykazane, aby taka ocena Zamawiającego była obarczona wadą,
tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie
postawiony. Po drugie,
nie zostało wykazane, aby postawiony warunek ograniczał
konkurencję czy wskazywał na nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest sporne, że w
postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, a żaden z wykonawców nie został wykluczony z
postępowania z uwagi na brak spełnienia tego warunku. Z ww. dowodów przedłożonych
przez Odwołującego wynika, że warunki udziału w postępowaniu są możliwe do spełnienia
przez 8 lokalnych podmiotów, co pokazuje, że brak konkurencyjności w postępowaniu nie
został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został
sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji, to zostałaby złożona większa
liczba ofert. Jak natomiast
słusznie zauważył Odwołujący, zawsze warunki udziału w
postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać
zamówienie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie
zaprzeczył, nie ma możliwości, aby któryś z lokalnych przedsiębiorców nie spełniał tego
warunku.
Po trzecie, nie zostało wykazane, aby warunek był nieproporcjonalny w rozumieniu
przepisu art. 16 Pzp. Z
amawiający nie wykazał, że jest on nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, że wykonawcy zainteresowani udziałem w przetargu kwestionowali ten
warunek, ws
kazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to,
że zważywszy na opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres wymaganych do wykonania
prac, jak te
ż okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj.
kiero
wnikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót
branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania.
Nie zostało także wykazane, aby warunek ten, wpłynął na nieuzasadnione opisem
przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona
w tym zakresie
przez Zamawiającego na rozprawie argumentacja, że złożony w obecnym
postępowaniu przez Odwołującego wykaz osób wskazuje, że dwie z tych osób będą
zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza
, zdaniem Zamawiającego, że
będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do
takiego stanowiska. Wynika to m.in. z tego, iż Zamawiający nie wykazał, że zatrudnienie
dwóch osób na umowy cywilnoprawne oznacza, że w sposób istotny wpływa to na
podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby,
która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe.
Zamawiający w swoich pismach w sposób ogólnikowy wskazuje na
zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy
tym, że ta jednostka wykazała istnienie wady postępowania i wypełnienie przesłanek dla
unieważnienia postępowania. Jak natomiast stwierdził Odwołujący, obecnie postawione
warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku
postępowań tego rodzaju, bowiem jedna osoba, która by łączyła wszystkie ww. funkcje
wskazane w warunku,
nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka
sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach.
N
ie zostało również wykazane, aby za sprawą spornego warunku udziału w
postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie
Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia
funkcji), narusz
ony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp
Przepis ten stanowi: 1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału
w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności,
nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na
postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w
wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na
podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Zdaniem
Zamawiającego uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej
oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na rozprawie
Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu mogli nie wziąć udziału wykonawcy, którzy nie
dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji,
jak wskazał na rozprawie, umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1
pkt 1 Pzp
, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie,
bowiem wystąpiła wada postępowania, polegająca na wprowadzeniu zakazu łączenia
stanowisk.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga,
że jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane, aby wprowadzając zakaz łączenia funkcji,
Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponadto nie zostało podniesione i wykazane, aby
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów, niż
określone w dokumentach zamówienia.
Wskazania
również wymaga, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne
przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia
ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to
do sytuacji, że nawet w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia ustawy, a Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o postępowaniu, nie byłoby żadnej sankcji w postaci unieważnienia
umowy czy też unieważnienia postępowania.
Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika
bowiem wprost, że
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego
podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy
zamówienia tj. bez
zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez
wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie
występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z
naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu,
le
cz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia
wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy.
Wbrew stanowisku Zamawiającego udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy
należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust.
2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku
określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że
działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od
dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni
od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do
ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki.
W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania
unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp,
czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp.
Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła
wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie
post
ępowania przez Zamawiającego należy uznać za pozbawione podstaw prawnych.
Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w
okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie
nie
zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w
konsekwencji
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku
temu
przesłanek, co narusza zasady określone w tym przepisie i wypacza wynik
postępowania.
W ocenie Izby p
otwierdził się także zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp.
Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania
nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykaza
nia spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego
okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami
Pzp i stanowiskiem orzecznictwa w
ykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się
domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno
przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości takiej czynności.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług
Sprz
ętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu
uiszczonego
przez
odwołującego
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3204/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wierzchlas
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w
miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci
kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia
służącego tworzeniu inwestycji”, nr referencyjny: ZP.271.7.2021. Wartość zamówienia nie
przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 3 sierpnia 2021 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP
00134753/01.
Zamawiający 25 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym
wykonawcy A. B. i M. B.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 P
zp poprzez unieważnienie postepowania pomimo braku przesłanek co jest
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania,
2) art. 255 pkt 3 Pzp
(w uzasadnieniu wskazując na art. 255 pkt 6) poprzez niezasadne
zastosowanie i unieważnienie postępowania.
3) art. 260 ust. 1 Pzp
poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania
przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) d
okonanie wyboru oferty Odwołującego;
3) p
rzeprowadzenie czynności niezbędnych dla zawarcia umowy z Odwołującym – w
szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1)
Protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności z SWZ wraz z jej
modyfikacjami i wyjaśnieniami,
2)
oświadczenia złożonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego –
Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z
dnia 25 października 2021r. – zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ
przedstawił Informacje o Warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił
wymagań w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczymi w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający
wymagał, by wykonawcy byli ubezpieczeni w zakresie OC prowadzonej działalności i
posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 2 mln zł.
Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt
6.1.4. SWZ. Wyko
nawcy ubiegający się o zamówienia zobowiązani byli do dysponowania
osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
– łączenie funkcji nie było dopuszczalne – byli to: kierownik budowy, kierownik
robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami
Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena – o wadze: 60% ,
Gwarancja
– o wadze: 40%. Przed złożeniem ofert Zamawiający udzielał odpowiedzi na
pytania Wyko
nawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie
były kwestionowane. Do końca terminu wyznaczonego na złożenie ofert, czyli do dnia 16
września 2021r. wpłynęło 6 ofert. Najniższa cena (cena oferty Odwołującego) wynosiła 3
489 962,1
1zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60
miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy – w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące
gwarancji.
Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował
Odw
ołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona oraz wezwał do złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty,
których żądał Zamawiający i oczekiwał zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Pomimo, iż
pismo z 25 października br. jest dość obszerne, to nie zawiera ono przekonującego
uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego
jest prawidłowa. Faktyczną przyczyną unieważnienia nie są - jak się wydaje - przesłanki
ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp, a je
dynie dokonana przez Urząd Marszałkowski
Województwa Łódzkiego negatywna ocena klauzuli o zakazie łączenia funkcji kierownika
robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten
rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania.
Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest naruszenia
przepisów i brak wady skutkującej niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w konsekwencji nie istnieje przesłanka trzecia traktująca o niemożliwości jej
usunięcia. Art. 37 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
Postępowania, a art. 52 ust. 1 stwierdza, iż za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania (…) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje
kompetencji Marszałkowi Województwa - a tym bardziej Urzędowi Marszałkowskiemu -
kompetencji do unieważnienia postępowania lub nakazania unieważnienia postepowania
(oczywiście, nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiającym jest Marszałek Województwa).
Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania istnienia przesłanek unieważnienia
Postepowania.
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp daje Zamawiającemu prawo do określenia
warunków udziału w postępowaniu, które mają być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i umożliwić ocenę zdolności należytego wykonania zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający postawił adekwatne do przedmiotu zamówienia wymagania i
nie zaburzyły one uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał m.in. iż: Różnice w treści
złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku
dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności
wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od
początku wyeliminować część wykonawców. Tymczasem oferty były złożone zgodnie ze
wzorem opracowanym przez Zamawiającego i ich treść jest zbieżna. Nie sposób, zdaniem
Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych
różnic z treścią warunku. Zamówienia publiczne nie są dostępne dla każdego
przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość
ubiegania się o zamówienie jest w jakiś sposób ograniczona. Mechanizm ten jest
strukturalnym elementem proce
su udzielania zamówień. Postawiony warunek jest
adekwatny dla zamówienia – jego skutek sprowadza się do tego, iż kadra techniczna nie
będzie przeciążona obowiązkami i w konsekwencji nadzór będzie sprawowany należycie a
zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale
wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym,
że: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw,
usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów. Wymóg zapewnienia nadzoru przez trzech samodzielnych
pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem
wygórowanym, a zapewnia najlepszą jakość robót i najlepsze efekty w stosunku do
poniesionych nakładów. Nie można bowiem pominąć faktu, iż praca trzech osób (zamiast
jednej) znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno cenie oferty jaki w późniejszej organizacji
pracy na budowie.
Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie odniósł się też do kluczowej
przesłanki jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, o
których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż
brak jest
którejkolwiek z przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w
SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co
z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy
wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający
kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania
wykonawców. Aktualnie nie jest kwestionowany dorobek orzeczniczy KIO wskazujący, iż
równe traktowanie wykonawców nie polega na tym, że każdy może otrzymać konkretne
zamówienie, ale na tym, że Zamawiający musi traktować wykonawców tak samo w takich
samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy
i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za
sprzeczny z
ustawą – choć Zamawiający nie wykazał, że tak jest, a Odwołujący temu
zaprzecza
– to w ślad za wyrokiem KIO z 14 stycznia 2020r. sygn. akt 2614/19 należy
stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się
zawarcie
ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest
postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą
wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Istotną okolicznością jest w sprawie fakt, iż
ogłoszenie o Postępowaniu zostało dokonane właściwie, Zamawiający udzielał odpowiedzi
na pytania zainteresowanych Wykonawców i zmienił termin składania ofert. Po tym, jak
oferty zostały złożone i została dokonana ocena punktowa następuje unieważnienie
p
ostępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można
postawić hipotezę o wygórowanych wymaganiach i ich rzekomym wpływie na wynik
p
ostępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie
decyzja Zamawiającego narusza zasady postępowania – w szczególności art. 16 pkt 1 i 2
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ppkt. 6.1.4. SWZ określił
warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającymi uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach:
kierownik budowy, kierownik rob
ót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej.
Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i
zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego –
Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie
może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący
wykonawców z udziału w przetargu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na
wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy,
co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i co uzasadnia
uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone
jest wadą zobowiązującą Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, że ocena tak
ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji
zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i w
zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia art. 16 pkt 1 Pzp. Opis
sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia
funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia
błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców,
którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego
ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej
umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty
postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w
Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.” Wbrew zarzutom Odwołującego, zaistniałe okoliczności w
obowiązującym stanie prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez Zamawiającego
decyzj
ę o unieważnieniu postępowania. To właśnie fakt, iż wskutek zapisów pkt. 6.1.4.
SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255
pkt. 6 ustawy Pzp,
gdyż powodowałoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów
ustawy, uprawniał Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zatem zawarty w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy jest chybiony. W odwołaniu Odwołujący
wskazał na naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten jest błędny gdyż jako
przesłankę unieważnienia Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże
odnosząc się do uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż wada postępowania,
która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i
jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie
wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu zaistniały wszystkie okoliczności wymienione w ww. przepisie.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z SWZ z 28
kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r.
o treści złożonych ofert w ww. postępowaniu; informacji z 16 września 2021 r. o treści
złożonych ofert w niniejszym postępowaniu.
K
rajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która jest
ofertą najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy i SWZ, zaś Zamawiający błędnie
uznał, iż postępowanie podlega unieważnieniu. Naruszenia przepisów ustawy wprost
wpływają na interes Odwołującego poprzez uniemożliwienie uzyskania i realizacji
zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie
publiczne zostałaby zawarta z Odwołującym. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie
powiększą się, nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i
zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia
publiczne w przyszłości.
W ocenie Izb
y Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 6.1.4.1 SWZ w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema
osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach:
a) kierownik budowy
– jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
(zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane
(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez
og
raniczeń.
b)
kierownik robót branży elektrycznej – jedna osoba, posiadająca uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831)
lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie
instalacji elektrycznych -
bez ograniczeń.
c)
kierownik robót branży drogowej – jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane
(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń.
(…)
WYJAŚNIENIE! W przypadku każdych z ww. wymaganych uprawnień, Zamawiający jako
„odpowiadające im uprawnienia budowlane” rozumie uprawnienia, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub posiadająca odpowiednie kwalifikacje
zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących
obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych
zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na
zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U.
2020 poz. 220). W przypadku gdy osoby przewidziane do pełnienia funkcji Kierownika
budowy oraz Kierownika robót branży elektrycznych posiadają uprawnienia wydane przed
1994 r. Wykonawca powinien wykazać, iż zostały one zweryfikowane przez właściwy
samorząd zawodowy – „jako uprawnienia bez ograniczeń”.
UWAGA! W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub
więcej Wykonawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą
łącznie spełnianie ww. warunku.
UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji.
6.2.
Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art.
116 ust. 2 ustawy Pzp).
6.3.
Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ.
W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający jako uzasadnienie
prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.”
Jak
o uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający)
podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania
„Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup
wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”.
W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy,
kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych
opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie
dopuszcza łączenia funkcji”.
Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego – Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił
Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż
ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu.
Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym
według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art.
239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1
Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego
w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności
nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na
postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia
wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na
podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia
to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone
jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z
dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie
unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami
podmiotow
ymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji
po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i
równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady
prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020).
Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie
warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności
wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od
początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie
jest już możliwa.
Istniej
ący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania
oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w
zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o
istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający
zasady równego traktowania wykonawców.
Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia.
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W
uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11
października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie
którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w
opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające
wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające
skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
[wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest
przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu
składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie
spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna
nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie
mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność
zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli
jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
Wniosek końcowy.
Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania.
Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik
postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Stosownie do art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią
łącznie podane w nim okoliczności, tj.
-
postępowanie obarczone jest wadą,
-
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
-
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
P
rzepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1
Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym
polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy
stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych
albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub
2 albo art. 577
, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5
udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest
możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór
dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby
Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu,
bowiem
to on wywodził z tego skutki prawne, ani w informacji o unieważnieniu
postępowania, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, nie wykazał, że
postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą,
która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem
postępowania.
Z treści zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego
wynika, że wada polega na tym, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami: kierownikiem budowy, kierownikiem
robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji.
Zauwa
żenia wymaga, że Zamawiający jasno określił, że wymaga dysponowania co
najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w przedstawionych specjalnościach i jednocześnie zakazuje
łączenia funkcji. Oznacza to, że Zamawiający przygotowując postępowanie stał na
stanowisku, że dla jego wykonania konieczne jest, aby każda z osób w trakcie realizacji
zamówienia wykonywała przypisaną jej funkcję, niezależnie od posiadanych dodatkowych
uprawnień. Nie zostało wykazane, aby taka ocena Zamawiającego była obarczona wadą,
tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie
postawiony. Po drugie,
nie zostało wykazane, aby postawiony warunek ograniczał
konkurencję czy wskazywał na nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest sporne, że w
postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, a żaden z wykonawców nie został wykluczony z
postępowania z uwagi na brak spełnienia tego warunku. Z ww. dowodów przedłożonych
przez Odwołującego wynika, że warunki udziału w postępowaniu są możliwe do spełnienia
przez 8 lokalnych podmiotów, co pokazuje, że brak konkurencyjności w postępowaniu nie
został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został
sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji, to zostałaby złożona większa
liczba ofert. Jak natomiast
słusznie zauważył Odwołujący, zawsze warunki udziału w
postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać
zamówienie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie
zaprzeczył, nie ma możliwości, aby któryś z lokalnych przedsiębiorców nie spełniał tego
warunku.
Po trzecie, nie zostało wykazane, aby warunek był nieproporcjonalny w rozumieniu
przepisu art. 16 Pzp. Z
amawiający nie wykazał, że jest on nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, że wykonawcy zainteresowani udziałem w przetargu kwestionowali ten
warunek, ws
kazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to,
że zważywszy na opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres wymaganych do wykonania
prac, jak te
ż okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj.
kiero
wnikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót
branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania.
Nie zostało także wykazane, aby warunek ten, wpłynął na nieuzasadnione opisem
przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona
w tym zakresie
przez Zamawiającego na rozprawie argumentacja, że złożony w obecnym
postępowaniu przez Odwołującego wykaz osób wskazuje, że dwie z tych osób będą
zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza
, zdaniem Zamawiającego, że
będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do
takiego stanowiska. Wynika to m.in. z tego, iż Zamawiający nie wykazał, że zatrudnienie
dwóch osób na umowy cywilnoprawne oznacza, że w sposób istotny wpływa to na
podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby,
która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe.
Zamawiający w swoich pismach w sposób ogólnikowy wskazuje na
zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy
tym, że ta jednostka wykazała istnienie wady postępowania i wypełnienie przesłanek dla
unieważnienia postępowania. Jak natomiast stwierdził Odwołujący, obecnie postawione
warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku
postępowań tego rodzaju, bowiem jedna osoba, która by łączyła wszystkie ww. funkcje
wskazane w warunku,
nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka
sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach.
N
ie zostało również wykazane, aby za sprawą spornego warunku udziału w
postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie
Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia
funkcji), narusz
ony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp
Przepis ten stanowi: 1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału
w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności,
nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na
postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w
wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na
podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Zdaniem
Zamawiającego uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej
oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na rozprawie
Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu mogli nie wziąć udziału wykonawcy, którzy nie
dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji,
jak wskazał na rozprawie, umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1
pkt 1 Pzp
, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie,
bowiem wystąpiła wada postępowania, polegająca na wprowadzeniu zakazu łączenia
stanowisk.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga,
że jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane, aby wprowadzając zakaz łączenia funkcji,
Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponadto nie zostało podniesione i wykazane, aby
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów, niż
określone w dokumentach zamówienia.
Wskazania
również wymaga, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne
przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia
ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to
do sytuacji, że nawet w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia ustawy, a Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o postępowaniu, nie byłoby żadnej sankcji w postaci unieważnienia
umowy czy też unieważnienia postępowania.
Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika
bowiem wprost, że
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego
podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy
zamówienia tj. bez
zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez
wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie
występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z
naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu,
le
cz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia
wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy.
Wbrew stanowisku Zamawiającego udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy
należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust.
2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku
określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że
działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od
dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni
od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do
ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki.
W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania
unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp,
czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp.
Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła
wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie
post
ępowania przez Zamawiającego należy uznać za pozbawione podstaw prawnych.
Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w
okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie
nie
zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w
konsekwencji
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku
temu
przesłanek, co narusza zasady określone w tym przepisie i wypacza wynik
postępowania.
W ocenie Izby p
otwierdził się także zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp.
Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania
nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykaza
nia spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego
okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami
Pzp i stanowiskiem orzecznictwa w
ykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się
domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno
przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości takiej czynności.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
