eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3185/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3185/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021 r. przez
wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej – Komisja
Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676
Warszawa,


orzeka:
1.
oddala odwołanie,

2.
k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: Granity S. Group s.c.,
ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie,
i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Granity
S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie

tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3185/21
Uzasadnienie

Zamawiający, Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko
Narodowi Polskiemu
z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Budowa upamiętnienia w postaci
pomnika Grudzień’70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 września 2021 r. pod
numerem: 2021/BZP 00190573/01.
Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca Granity S. Group S.C.
z siedzibą w Zabrodziu wniósł odwołanie wobec
czyn
ności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. z siedzibą w Wągrodnie oraz
wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy: M. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. oraz wykonawcy: Multi Stone sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
I.
art. 266 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S.
Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy zawarli między sobą porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej
złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S.
Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do
zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia, np. poprzez
wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie od siebie, przy czym zakłócenie
konkurencji w postępowaniu nastąpiło, gdyż pierwsza oferta została złożona przez M. S.
prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S., a
kolejna oferta została złożona przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą
Multi Stone sp. z o.o., gdzie ta sama osoba (M. S.
) wraz ze swoją małżonką W. I. S. są
jedynymi wspólnikami tej spółki i każda z tych osób dysponuje 50 udziałami, a ponadto
zarówno M. S. jak i W. S. są członkami dwuosobowego zarządu spółki;

II.
art. 266 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn.
zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert w
ykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez
wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone, warunków składanych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wyklu
czenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo oraz
Multi Stone sp. z o.o., odrzucenie ofert w
ykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z
o.o., powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz przeprowadzenie
dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych
wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w
branży kamieniarskiej, złożył ważną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. oferta Odwołującego -
wspólników spółki cywilnej Granity S. Group S.C., oferta S. Kamieniarstwo oraz oferta Multi
Stone sp. z
o.o. W ocenie Odwołującego, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego wskazują, że wykonawcy S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z
o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, a ich oferty
powinny zost
ać odrzucone. Działania i zaniechania Zamawiającego, do których doszło w
przedmiotowym postępowaniu, powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na
brak możliwości uzyskania zamówienia, a w efekcie może utracić korzyści związane z
realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w
postaci pomnika Grudzień’70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu
125A.
Po otwar
ciu ofert, które miało miejsce w dniu 8 października 2021 r., pismem z dnia
13 października 2021 r., Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in.
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.

Wykonawca S.
Kamieniarstwo, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w
przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S.
Kamieniarstwo M. S.
. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską
wspólnością majątkową. Z całokształtu okoliczności wynika, że żoną M. S. jest W. I. S..
Oferta wykonawcy S.
Kamieniarstwo została podpisana przez M. S..

Kolejna oferta została złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (nr KRS: 0000598810), w której jedynymi wspólnikami są M. S. i W. I. S. (żona
M. S.
). Każda z osób ma 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W
spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Oferta złożona przez wykonawcę
Multi Stone sp. z o.o. podpisana została przez W. I. S. – żonę M. S..

Złożenie odrębnych ofert przez S. Kamieniarstwo, gdzie ofertę podpisał M. S. oraz
przez Multi Stone sp. z o.o., gdzie ofertę podpisała W. I. S., obliguje Zamawiającego do
zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do
zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Według art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej rozumie
się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Konieczne jest
zatem ustalenie kim jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów i czym jest przejęcie kontroli w rozumieniu tejże ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1
in principio uokik,
ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to
przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086), a zatem
nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorcą będzie osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą, jak i osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).
Ustawodawca, defi
niując w art. 4 pkt 4 uokik przejęcie kontroli, przyjął, że przez
przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania
przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w

zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e)
prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego),
f)
umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Zdaniem
Odwołującego, odnosząc cytowane przepisy prawa do stanu faktycznego w
tej sprawie
należy przyjąć, że dochodzi do przejęcia kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zyski uzyskane przez M. S., jak i wypłacona, w ramach
działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, dywidenda zasili majątek wspólny
małżonków, który - jak wynika z informacji w CEIDG dot. M. S. - objęty jest małżeńską
wspólnością majątkową. Zgodnie z art. 31 § 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks
rodzinny i
opiekuńczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359) do majątku wspólnego należą w
szczególności pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej
każdego z małżonków, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego
każdego z małżonków, środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego
funduszu emerytalnego każdego z małżonków, kwoty składek zewidencjonowanych na
subkoncie, o którym mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875). Regulacje
zawarte w
ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020
r. poz. 1526 z późn. zm.) przewidują, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym
z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia
wspólników, z uwzględnieniem przepisu art. 195 § 1 (vide art. 191 § 1 Ksh) oraz, że jeżeli
umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikom dzieli się w stosunku do
udziałów (vide art. 191 § 3 Ksh).
Wobec powyższego, M. S. i W. I. S. mają wspólny gospodarczy i ekonomiczny interes
uzyskania jak największego zysku, bowiem w sposób bezpośredni przekłada się to na ich
wspólną sytuację majątkową. W ocenie Odwołującego, opisane powiązania, rodzinne i

finansowe, przemawiają za przyjęciem, że dochodzi do możliwości wywierania wpływu przez
jeden podmiot na drugi podmiot i vice versa.
Powyższe przemawia za uznaniem, że wykonawca S. Kamieniarstwo wraz z
wykonawcą Multi Stone sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Także następujące dodatkowe okoliczności wskazują, że twierdzenie j.w. jest
prawdziwe:
-
znacznik podpisu zarówno w ofercie M. S. Kamieniarstwo, jak i w ofercie Multi Stone
sp. z o.o., został postawiony w tym samym, dość nieoczywistym miejscu, tj. w prawym
górnym rogu. W zdecydowanej większości dokumentów obserwuje się, że osoby
podpisujące znacznik stawiają w dolnej części dokumenty, jak niżej, a nie w górnej części
dokumentu.
-
jak widać na wyciągach z formularzy ofertowych, każdy z Wykonawców zamiast
wpisywania danych na formularzu ofertowym zdecydował się przybić pieczątkę firmową.
-
fakt, że S. Kamieniarstwo, jak i Multi Stone sp. z o.o. wskazują na dokładnie taki sam
zakres przedmiotu zamówienia, który zostanie zrealizowany przez podwykonawcę. Firmy
podwykonawców wskazywane przez Wykonawców nie są tożsame, ale ani przepisy prawa,
ani wzór umowy, nie stanowią przeszkody by na etapie podpisywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub później, na etapie realizacji umowy, zmienić podwykonawcę na
innego.
-
fragment formularza ofertowego, gdzie wskazano zakres prac powierzany
podwykonawcy, został wpisany tym samym rodzajem czcionki u obydwóch wykonawców.

W ocenie Odwołującego, opisane okoliczności faktyczne powinny zostać rozpatrzone
przez Zam
awiającego także pod kątem spełnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie, z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną
klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w art. 3 ust. 2 uznk ustawodawca wskazał na
przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym m. in. na utrudnianie dostępu do rynku.
Ten delikt został szczegółowo uregulowany w art. 15 uzknk. Czynem nieuczciwej konkurencji
jest m.in. utrudnianie innym p
rzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (vide art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk).

Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (vide art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik). Odwołujący wskazał, że
dokumentacja postępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowią dowody na poparcie
przytoczonych okoliczności.

Pismem z dnia 15 listopada 20
21 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana
oferta złożona przez M. S.. W dniu 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał M. S. do
złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej. W
odpowiedzi na wezwanie M. S.
złożył oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania Zamawiający pismami z dnia 28
października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie M. S. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w
Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S., opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich
pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S. Obie firmy działają
niezależnie i konkurują na rynku wiele lat, uczestnicząc często w tych samych przetargach.
Złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście.
Wykonawca
Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnił, że L. S. w Spółce odpowiada za
kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta
złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową
część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L.
S. i A. K.
. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu
oferty nie brał udziału M. S.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż sam fakt złożenia ofert
przez M. S.
oraz przez Multi Słone sp. z o.o. obligował Zamawiającego do zbadania
zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zarówno bowiem informacje
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej

Polskiej (CEDG), jak i i
nformacje zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) nie
pozwalają na ustalenie, iż M. S. uwidoczniony w CEDG oraz M. S. uwidoczniony w KRS
spółki to ta sama osoba.
W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego zbadania zależności
między tymi wykonawcami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał dopiero w momencie, gdy
Z
amawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż M. S. oraz Multi
Słone sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Twierdzenie to oparte jest tylko na
założeniu, iż M. S. oraz W. S. są małżeństwem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień
jednoznacznie wynika, że każdy z tych wykonawców przygotował ofertę samodzielnie.
Samodzielne przygotowanie ofert przez obu wykonawców potwierdzili również L. S. oraz A.
K.
Twierdzenia, iż każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie nie
podważa fakt, że znacznik podpisu w ofercie M. S. jak i w ofercie Multi Słone sp. z o.o. został
postawiony w tym samym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. Miejsce to jest oczywiste jeżeli
uwzględni się, że oferty te zostały opatrzone podpisem zaufanym. W przypadku bowiem tego
podpisu znacznik podpisu jest zawsze automatycznie stawiany w tym miejscu. Postawienie
natomiast
pieczątek było zgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym wskazano, iż
w tym miejscu ma być postawiona „pieczęć wykonawcy”.
W ocenie Zamawiającego, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż w obu
ofertach posłużono się tym samym rodzajem czcionki.
Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i
oferty
Multi Słone sp. z o.o. oparty na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest niezasadny.
Uzasadnienia tego zarzutu O
dwołujący poszukuje w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.zm.) oraz w
przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z
2021 r. poz. 275). Aby jednak mówić o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji musiałoby dojść do zawarcia porozumienia, którego celem było działanie
sprzeczne z prawem. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż działanie ww. wykonawców
było sprzeczne z prawem. O działaniu sprzecznym z prawem nie może być mowy również z
tego powodu, że zarówno M. S., jak i Multi Słone sp. z o.o. przygotowali oferty niezależnie od
siebie, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych dowodach.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S.
Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o.,
na tej podstawie, że zawarli oni między sobą
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej
samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a
jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi
powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu
zamówienia.
Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy i w zw. z art.
6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert w
ykonawców S. Kamieniarstwo
i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stones p. z o.o.,
warunków składanych ofert.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w
postaci pomnika Grudzień’70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu
125A.

Pismem z
dnia 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S.
Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.

Wykonawca M. S.
Kamieniarstwo, odpowiadając na powyższe wezwanie
Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną
ofertę, w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca M. S.
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M.
S.
. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową.
Oferta Wykonawcy S. K
amieniarstwo została podpisana przez M. S..

O
ferta złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS:
0000598810),
podpisana została przez W. I. S.. W ww. spółce wspólnikami są M. S. i W. I. S.
posiadający po 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie
został powołany organ nadzoru ani prokurenci.

Okoliczność, że żoną M. S. jest W. I. S. nie została przez Odwołującego wykazana.
Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego M. S. pismem z dnia 3 listopada 2021 r.
w
yjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S. opierając się na
zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w
osobie L. S.
. Obie firmy działają niezależnie i konkurują ze sobą na rynku. Wykonawca
oświadczył, że złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez
niego osobiście w oparciu o zasoby tego przedsiębiorstwa.
Wykonawca
Multi Słone sp. z o.o. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że L. S.
w spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację
przygotowuje A. K.
. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o
zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys
samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.
. Kosztorys ten został zaakceptowany bez
zmian przez W. S.
. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S.. Złożona oferta
odzwierciedla realną wartość prac i materiału i została przygotowana w oparciu o realne
dane. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone oświadczenia A. K., L. S. i W. S. z
dnia 3 listopada 2021 r., potwierdzające, że oferta wykonawcy została przygotowana
samodzielnie i rzetelnie przez pracowników Spółki..

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał że wykonawca M. S. należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Multi
Stone Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący nie sformułował w
odwołaniu zarzutu dotyczącego nieprawdziwości oświadczenia złożonego Zamawiającemu
przez wykonawcę M. S., iż nie należy on do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
Ponadto,
Odwołujący nie wykazał również konkretnych powiązań rodzinnych
pomiędzy M. S. a W. S., w szczególności faktu, że ww. osoby są małżeństwem.
F
aty wynikające z informacji z CEIDG oraz KRS, wykazane przez Odwołującego, a
których Zamawiający nie kwestionował, nie dowodzą zawarcia porozumienia pomiędzy tymi
wykonawcami, mającego charakter zmowy przetargowej mającej na celu zakłócenie
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczności tej nie można jednoznacznie
wyw
ieść także na podstawie wskazanych przez Odwołującego podobieństw w
sformułowaniu formularza ofertowego w złożonych przez ww. wykonawców ofertach.
Podkreślić należy, że Odwołujący wybiórczo wskazał jedynie na podobieństwa formularzy,
pomijając przy tym różnice w sformułowaniu obu dokumentów.
W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego do zbadania
zależności między wykonawcami, i w konsekwencji ustalenia czy nie doszło do zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał w momencie, gdy
Z
amawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego wynikającymi z treści odwołania.
Stosowne czynności wezwania do wyjaśnień zostały przez Zamawiającego wykonane w
sposób niezwłoczny.
Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień wynika, że każdy z
ww.
wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie oferty
przez wykonawc
ę Multi Stone sp. z o.o. potwierdzili jednoznacznie w złożonych
oświadczeniach pracownicy tej spółki: L. S. oraz A. K..

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, twierdzenia Odwołującego co do zawarcia
porozumienia przez ww. wykonawców w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu
należało uznać za gołosłowne, gdyż Odwołujący nie wykazał okoliczności
uprawdopodabniających co najmniej postawione przez Odwołującego tezy. Przepis art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp
wskazuje jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy w tym przypadku może
nastąpić w oparciu o wiarygodne przesłanki, które w niniejszym postępowaniu nie zostały
przez Odwołującego wykazane.

Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się
generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie, z którą czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie też z art. 15 ust. 1 pkt 15 uznk,
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W świetle powyższych przepisów, aby zakwalifikować jakieś działanie przedsiębiorcy
jako czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać jakie konkretne okoliczności, które
wystąpiły w danym stanie faktycznym czy też jakie konkretne działania przedsiębiorcy
wypełniają przesłanki określone w tych przepisach.
Odwołujący stawiając powyższy zarzut, nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miałby
po
legać zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że działanie ww.
wykonawców było sprzeczne z prawem ani nie skonkretyzował okoliczności, które miałyby
charakteryzowa
ć porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Żadna z przesłanek, o których mowa w wymienionych przez Odwołującego
przepisach nie została skonkretyzowana ani co najmniej uprawdopodobniona.
Odwołujący podnosił na rozprawie, że gdyby obie oferty znalazły się w rankingu ofert
na kolejnych pozycjach, to wykonawca k
tóry zaoferował niższą cenę mógłby odmówić
podpisania umowy, a wówczas zostałaby wybrana oferta droższa. Odwołujący jednak nie

uprawdopodobnił jednak takiego porozumienia. Odwołujący nie wskazał okoliczności, które
w jakimkolwiek stopniu
potwierdzałyby zawarcie takiego porozumienia, w tym np.
okoliczności, że ceny ofert obu ww. wykonawców nie zostały rzetelnie skalkulowane lecz są
ustalone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów tych wykonawców i jako takie miały służyć
osiągnięciu w sposób nieuczciwy wskazanego celu niedozwolonego porozumienia.
Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i
oferty
Multi Słone sp. z o.o. oparto jedynie na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp), co nie znajduje
potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym w tej sprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet
kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.

Przewodniczący:

…………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie