rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3165/21
KIO 3165/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 26 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021
r. przez wykonawcę SUPERSNOW S.A. z siedzibą w Maniowach w postępowaniu
prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w
Szczyrku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021
r. przez wykonawcę SUPERSNOW S.A. z siedzibą w Maniowach w postępowaniu
prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w
Szczyrku
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w części
oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu
nr 2
oraz zarzutu nr 3 odwołania
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. B ppkt 2) i lit C ppkt 2)
odwołania i nakazuje zamawiającemu uszczegółowienie wymagań związanych z
zapewnieniem kompatybilności pracy oferowanej armatki z systemem ATASSpro
poprzez
opisanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie w sposób umożliwiający
wykonawcom jednoznaczne zidentyfikowanie zakresu świadczenia oraz jego wycenę w
ramach składanej oferty,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego SUPERSNOW S.A. z siedzibą w
Maniowach
w części ½ i zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek
Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SUPERSNOW S.A. z siedzibą w Maniowach tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku na rzecz wykonawcy
SUPERSNOW S.A. z siedzibą w
Maniowach
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącą zwrot części kosztów postępowania odwoławczego.
4.3.
koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………..………..….…
Sygn. akt: KIO 3165/21
U z a s a d n i e n i e
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie
usług „Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w Szczyrku”, numer postępowania:
ZP/Sz/11/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.10.2021 r.: 2021/S 201-521897.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25
października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
SUPERSNOW S.A. w Maniowach
, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) Zarzut 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w tym w sposób
niejednoznaczny
(nieprzejrzysty)
i
niewyczerpujący
lub
uniemożliwiający
przedstawienia
rozwiązań
równoważnych
w
zakresie
następujących
parametrów/warunków:
A. W odniesieniu do wymogu względem całego przedmiotu zamówienia (obu rodzajów
armatek śnieżnych - w łącznej ilości 15 szt.):
1)
„dostawa 15 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi
seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” (Rozdział V SWZ)
B. W odniesieniu do SWZ w zakresie dostawy (armatek śnieżnych w ilości 10 sztuk):
1) „Dostawa 10 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt” (Rozdział V SWZ)
2)
„Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania
procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje
że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki muszą
być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w
systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ)
3)
„Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ)
4) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego”
(pkt 8; Rozdział V SWZ)
5) „Rozruch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania
z sieci od 340V do 500V” (pkt 13; Rozdział V SWZ);
6)
„Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4” (pkt 14; Rozdział V
SWZ);
7)
„Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V
SWZ)
8) „Kompresor – bezolejowy łopatkowy” (pkt 20; rozdział V SWZ)
C. W odniesieniu do SWZ w zakresie dostawy (armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk):
1) „Dostawa 5 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjni
e nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt” (Rozdział V SWZ)
2)
„Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania
procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje
że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki muszą
być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w
systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ)
3)
„Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ)
4) „Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne” (pkt 7; Rozdział V SWZ)
5) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego”
(pkt 8; Rozdział V SWZ)
6) „Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15szt.” (pkt 13; Rozdział V SWZ);
7)
„Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V
SWZ)
8) „Kompresor – bezolejowy łopatkowy” (pkt 20; rozdział V SWZ).
2) Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez
określenie treści postanowień umowy w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz faworyzujący jednego z wykonawców - w zakresie
treści następujących proponowanych postanowień umowy:
1) w zakresie §1 ust. 1 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści:
„Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dostawę fabrycznie nowych (rok
produkcji 2021 r
.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z niniejszą Umową i załączoną
ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)”
2) w zakresie
§1 ust. 2 Umowy w odniesieniu do zd. 2 o pogrubionej treści:
„Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot Umowy odpowiada wszystkim cechom
określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, która stanowi załącznik do niniejszej
Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w 2021 r., -
wymóg ten dotyczy
wszystkich podzespołów armatek).”
3) w zakresie §5 ust. 3 w odniesieniu do pogrubionej treści:
„W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru sprzętu lub którejkolwiek z jego
części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały warunku fabrycznie nowego
urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021 r., Zamawiający obciąży
Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element zamówienia nie
spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego
w 2021 r
., oraz odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego wyposażenia”.
4) w zakresie §10 ust. 2 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści:
„2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i przedstawić do odbioru Zamawiającemu nowe
(nieużywane) armatki śnieżne z nowym (nieużywanym) osprzętem stanowiącym ich
wyposażenie wyprodukowanych w 2021 roku. Zapis powyższy dotyczy każdego sprzętu i
każdego jego elementu wyposażeni”.
3) Zarzut 3:
powiązany z powyższymi zarzutami, zarzut naruszenia 16 pkt. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, tj. na każdy z rodzajów armatek (przedmiotem
Zamówienia są odpowiednio 10 armatek jednego typu i 5 armatek innego typu), jak to
miało miejsce w przypadku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pn.
„Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w Szczyrku” - II części, DZP/Sz/22/2020.
Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i c)
ustawy Pzp wnosi
ł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że:
a)
treść ogłoszenia (w tym SWZ) w zakresie opisanym w pkt. I ust. 1 lit.: A-C powyżej oraz
ust.
3, naruszała przepisy ustawy Pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia;
b) treść projektowanych postanowień umowy, o których mowa w pkt. I ust. 2 ppkt. 1-4
powyżej,
jest niezgodna z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy pzp,
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) w odniesieniu do pkt. I ust. 1 lit. A-C odpowiednio:
A. w zakresie zarzutu z pkt I ust. 1 lit. „A”:
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 15 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 15 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
B. w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „B” (odnoszącego się do dostawy armatek
śnieżnych w ilości 10 sztuk):
1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 1):
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 10 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 10 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 2):
zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną
prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób,
aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki
kompatybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro.
3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 3):
wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju
hydraulicznego”
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania oleju
hydraulicznego, który będzie biodegradowalny.
4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 4):
poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby:
automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub
równoważny” z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania w
miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego.
5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 5):
poprzez wykreślenie z parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Rozruch silnika
wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania z sieci od 340V do
500V” określeń sugerujących jednego producenta i jego zmianę w ten sposób, aby parametr
ten przyjął brzmienie: „łagodny rozruch silnika wentylatora” lub inne równoważne.
6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 6):
wykreślenie z parametru (pkt 14; Rozdział V SWZ) o treści: „Silnik wentylatora spełniający
klasę sprawności nie mniej niż IE4” określenia sugerującego jednego producenta (tj.
określenia „IE4”) oraz zmianę tego parametru (do wartości odpowiedniej - proporcjonalnej
względem przedmiotu zamówienia) w ten sposób, aby przyjął on następujące brzmienie:
„Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE3”.
7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7):
zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
w zakresie od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 40 bar.
8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8):
poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor – bezolejowy
łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie
możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego -
kompresor tłokowy.
C.
w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „C” (odnoszącego się do dostawy armatek
śnieżnych w ilości 5 sztuk):
1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 1):
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 5 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 5 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 2):
zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną
prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób,
aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki
kom
patybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro.
3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 3):
wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju
hydraulicznego”
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania oleju
hydraulicznego, który będzie biodegradowalny.
4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 4):
zmianę opisu parametru (pkt. 7; Rozdział V SWZ) o treści: „Podnoszenie tuby: automatyczne
i ręczne” w ten sposób, aby wynikało z niego w sposób jednoznaczny do czego ma się
odnosić „ponoszenie ręczne tuby” (jak to rozumieć?) oraz dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności w zakresie możliwości zastosowania rozwiązania
przewidującego wyłącznie automatycznie podnoszenie tuby.
5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 5):
poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby:
automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub
równoważny” z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania w
miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego.
6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 6):
zmianę parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Minimalna liczba sterowanych
zaworów wodnych 15szt.” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
„minimalna ilość stopni wydajności przepływu wody - 15”
względnie poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie możliwości minimalnej ilości stopni wydajności przepływu wody w ilości 15.
7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7):
zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
w zakresie od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 40 bar.
8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8):
poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor – bezolejowy
łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego -
kompresor tłokowy.
D. w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 2 ppkt. 1-
4 powyżej (odnoszącego się do projektowanych
postanowień umowy):
1) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 1:
zmianę § 1 ust. 1 Umowy o treści: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji
dostawę fabrycznie nowych (rok produkcji 2021r.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z
niniejszą Umową i załączoną ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)”
poprzez wykreślenie z jego treści zwrotu: „(rok produkcji 2021r.) względnie poprzez zmianę
zwrotu: „(rok produkcji 2021 r.)” na zwrot „(rok produkcji 2020-2021r.).
2) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 2:
zmianę § 1 ust. 2 zd. 2 Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot
Umowy odpowiada wszystkim cechom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
która stanowi załącznik do niniejszej Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w
2021r., -
wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).” poprzez wykreślenie z jego
treści zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów
armatek)” względnie poprzez zmianę zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten
dotyczy
wszystkich podzespołów armatek)” na zwrot (wyprodukowany w okresie 2020-2021r., -
wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).
3) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 3:
zmianę §5 ust. 3 Umowy o treści: „W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru
sprzętu lub którejkolwiek z jego części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały
warunku fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021r.,
Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element
zamówienia nie spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i
wyprodukowanego w 2021r., oraz
odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego
wyposażenia” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r.
względnie poprzez zmianę zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r.” na zwrot „i
wyprodukowanego w okresie 2020-
2021r.”
4) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 4 :
zmianę §10 ust. 2 Umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i przedstawić
do odbioru Zamawiającemu nowe (nieużywane) armatki śnieżne z nowym (nieużywanym)
osprzętem stanowiącym ich wyposażenie wyprodukowanych w 2021 roku. Zapis powyższy
dotyczy każdego sprzętu i każdego jego elementu wyposażeni” poprzez wykreślenie z jego
treści zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku”.
względnie poprzez zmianę zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku” na zwrot
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021r.”
oraz usunięcie analogicznych postanowień zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto Odwołujący wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie, przeprowadzenie
dowod
ów wg złożonych wniosków dowodowych oraz o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, obejmujące opłatę od wpisu od
odwołania, poniesione koszty wynagrodzenia pełnomocnika i jego wydatki - zgodnie z
rozrachunkiem, który zostanie przedstawiony do czasu zamknięcia rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał:
Zamawiający ogłosił Zamówienie na dostawę armatek. Odwołujący jest polskim
producentem armatek śnieżnych. Odwołujący stwierdził, że analiza treści ogłoszenia
implikowała stwierdzeniem, że warunki/parametry wymaganych urządzeń naruszają zasady
uczciwej konkurencji i faworyzują określonego wykonawcę. To implikowało z kolei na
konieczność wniesienia przedmiotowego odwołania.
Ad. zarzut 1
[w kwestii kompatybilności z systemie zarządzania procesami śnieżenia
ATASSpro]
Odwołujący przywołał wyrok KIO z 6.11.2018 r., KIO 2076/18 wobec którego stwierdził, że
twierdzenia są również aktualne na gruncie aktualnego Pzp. Odwołujący wskazał, że z
sytuacją analogiczną jak w wyroku mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie określił w dokumentacji konkursowej jakichkolwiek informacji w zakresie
wymogów lub warunków związanych z kompatybilnością z systemem zarządzania procesami
śnieżenia ATASSpro.
Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że aktualne pozostają pytania tj.:
-
czy system ten zapewnia pełną kompatybilność ze wszystkimi występującymi na rynku
armatkami
śnieżnymi, czy tylko z niektórymi z nich? Jeżeli tylko z niektórymi z nich lub tylko
z armatkami jednej marki?
-
czy wpięcie armatki do systemu wymaga spełniania jakichkolwiek warunków? Jeżeli tak, to
jakich
dokładnie?
-
czy wpięcie armatki do systemu wymaga zgody producenta systemu (zwłaszcza w
przypadku, gdy
armatki będą innego producenta, aniżeli producenta systemu)?
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że niezamieszczenie w SWZ specyfikacji
systemu zarządzania procesami śnieżenia utrudnia/uniemożliwia złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, a na Zamawiającym spoczywa ciężar przejrzystego
sporządzenia treści SWZ (w tym ogłoszenia o zamówieniu), natomiast w przedmiotowym
wypadku treść ta nie pozwala na ustalenie jakie warunki powinny zostać spełnione, skoro
Wykonawca wymaga kompatybilności do systemu zarządzania procesami śnieżenia
ATASSpro -
który jest marki jednego z producentów armatek śnieżnych. Tym samym nie jest
również wiadome, czy tylko armatki tego producenta będą spełniały warunki Zamówienia.
[wymóg produkcji armatek z 2021 r., niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej
500 szt.] -
dotyczy obu rodzajów armatek
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymaga armatek śnieżnych wyprodukowanych w
2021 r. (w tym całego osprzętu, z którego będą się składały wyprodukowanego w 2021 r. -
zgodnie z projektem umowy). Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
jako że armatki wyprodukowane w 2020 r. mogłyby spełniać warunki Zamówienia.
Powyższe jest istotne, jako że w 2020 r. wybuchła epidemia COVID-19, która „zamroziła”
branżę narciarską, co implikowało na zmniejszone zapotrzebowanie systemami do
naśnieżania/armatkami śnieżnymi w tymże okresie. W związku z powyższym niektórzy
producenci posiadają armatki z 2020 r. które nadal spełniają cechy nowości oraz dają
rękojmię prawidłowego działania. Odwołujący podkreślił, że nie bez znaczenia jest przy tym
nie
dostępność / ograniczona dostępność półproduktów w 2021 r. W związku z tym
wykorzystanie półproduktu zmagazynowanego w 2020 r. w świetle regulacji treści
Zamówienia wykluczałaby oferenta. Odwołujący dodał, że wymóg dostawy armatek:
„niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” w istocie może również
wykluczać z kręgu dostawców z sektora MŚP. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymóg ten
ogranicza konkurencję oraz jest nieproporcjonalny - o czym świadczy już fakt, że
zamówienie 15 armatek przekracza progi unijne, a Zamawiający wymaga serii produkcyjnie
nie
mniejszej niż 500 szt. Oznacza to, że w istocie Zamawiający wymaga produkcji armatek,
których wartość to co najmniej 33-krotność progu unijnego dla dostaw. Odwołujący ocenił, iż
jest to
całkowicie nieproporcjonalny warunek, który również implikuje na naruszenie zasady
uczciwej konkurencyjności i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.
[w zakresie parametru: Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego] -
dotyczy obu rodzajów
armatek
Odwołujący podniósł, że nie jest jasnym wymóg pozbawienia armatki oleju hydraulicznego w
szczególności mając na uwadze fakt, iż rozwiązanie takie jest rozwiązaniem
odpowiadającym, nieawaryjnym, a sam olej może być biodegradowalny. Z kolei rozwiązania
bezolejowe (olej hydrauliczny) w sposób znaczny ograniczają zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania. Równoważne rozwiązania w takim wypadku powinny zostać
dopuszczone.
[w zakresie parametru: Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pom
ocą
napędu elektrycznego] - dotyczy obu rodzajów armatek
Odwołujący wskazał, że napęd elektryczny jest bardziej awaryjny, w szczególności
względem silników hydraulicznych z uwagi na niesprzyjające zespołom elektrycznym
warunki (armatki śnieżne wykorzystywane są na zewnątrz, w zimie, w różnym zakresie
temperatur i warunków atmosferycznych). Równoważne rozwiązania w takim wypadku
powinny zostać dopuszczone, zwłaszcza rozwiązanie opierające się na zastosowaniu
napędu hydraulicznego.
[w zakresie parametru: Rozr
uch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres
roboczy dla zasilania z sieci od 340V do 500V] - dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podniósł, że przedstawiony parametr sugeruje wykonawcę w zakresie
dostawcy/producenta urządzenia TR8 marki TechnoAlpin (który przewiduje takie rozwiązanie
modelowe, bez ingerencji w konstrukcję urządzenia. W takiej sytuacji parametr powinien
zostać zmieniony, jako że sugeruje konkretny produkt, jak i powinno się określić warunki
równoważności, w tym przewidujące w zakresie równoważności warunek łagodnego
rozruchu silnika wentylatora.
[w zakresie parametru: Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4] -
dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa (Rozporządzeniem Komisji (UE)
2019/1781 z dnia 1 października 2019 r. ustanawiającym wymogi dotyczące ekoprojektu dla
silników elektrycznych i układów bezstopniowej regulacji obrotów na podstawie dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/125/WE, zmieniające rozporządzenie (WE) nr
641/2009 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla pomp cyrkulacyjnych
bezdławnicowych wolnostojących i pomp cyrkulacyjnych bezdławnicowych zintegrowanych z
produktami oraz uchylającym rozporządzenie Komisji (WE) nr 640/2009 (Tekst mający
znaczenie dla EOG)), urządzenia wprowadzane na rynek powinny mieć klasę energii silnika
minimum IE3, a użycie klasy wyższej w sposób istotny ogranicza zasadę konkurencyjności.
Z punktu widzenia warunków w jakich pracuje silnik wentylatora w armatce (ujemne
temperatury) nie jest to wymagane. Klasę tę posiada również urządzenie marki TechnoAlpin.
W związku z powyższym parametr ten powinien zostać zmieniony i wymagać klasy
sprawności wymaganej prawem - tj. minimum IE3.
[w zakresie parametru
: Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar] -
dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący wskazał, że parametr ten zdaniem Wykonawcy jest nieproporcjonalny.
Odwołujący wyjaśnił, że komputer automatycznej armatki dobiera sobie parametry w taki
sposób, aby dla panujących warunków atmosferycznych rozpylić tyle wody, aby została ona
zamieniona na śnieg o żądanej jakości.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wydajność jest regulowana poprzez ilość otwartych dysz
wodnych i ciśnienie wody, które reguluje napęd hydrantu (jest również przedmiotem
wyposażenia każdej armatki automatycznej). Również w sytuacji występowania w sieci
wyższego ciśnienia niż 40 bar, to właśnie zadaniem napędu hydrantu jest takie
wyregulowanie ciśnienia, aby na armatce nie było ono większe niż 40 bar. Zakres od 8-40
bar również występuje u większości producentów. W związku z tym przedmiotowy zakres
jest
nieproporcjonalny i znacząco ogranicza konkurencję.
[w zakresie parametru: Kompresor
– bezolejowy łopatkowy] - dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie warunku kompresora łopatkowego bezolejowego
znacząco ogranicza konkurencję, jako ze na rynku występują armatki śnieżne z
kompresorem tłokowym. Są to zatem rozwiązania w pełni równoważne i również kompresory
tłokowe powinny zostać dopuszczone.
[w zakresie parametru: Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne] - dotyczy armatek (5 szt.)
Odwołujący stwierdził, że nie jest jasne, jakie podnoszenie ręczne ma Zamawiający na myśli.
Nie jest to sprecyzowane. Czy
chodzi o podnoszenia za pomocą ręcznych przycisków, czy o
inne podnoszenie ręczne. Parametr ten jest nieprecyzyjny w tym zakresie. Jednocześnie
tylko automatyczne rozwiązania spełniać powinno w pełni swoje funkcje. Armatki z
automatycznym podnoszeniem
tuby występują na rynku. W związku z powyższym powinno
zostać również zastosowane rozwiązanie równoważne polegające na możliwości
zaoferowania armatki wyłącznie z automatycznym podnoszeniem tuby. W innym wypadku
część z dostępnych urządzeń nie będzie spełniać tego wymogu, a zatem dojdzie do
ograniczenia konkurencji i faworyzowania innych wykonawców (innego wykonawcę).
[w zakresie parametru: Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15 szt.] – dotyczy
armatek (5 szt.)
Odwołujący wskazał, że parametr ten nie wpływa na funkcjonalność urządzenia, a jego
wprowadzenie w istocie ogranicza
dostępne na rynku urządzenia w zakresie spełnienia tego
parametru. Może on ograniczać konkurencję i wskazywać na konkretnego producenta
armatek. W związku z powyższym powinno zostać dopuszczone rozwiązanie przewidujące w
swojej budowie minimalną ilość stopni wydajności przepływu wody – w ilości 15.
Odwołujący stwierdził, że na gruncie obowiązującej ustawy Pzp aktualne są twierdzenia
orzecznictwa KIO na gruncie art. 29
„starego” Pzp, i przywołał wyrok KIO z 26.10.2018 r.,
KIO 2086/18.
Odwołujący stwierdził, że z takimi czynnościami mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
jako że opis przedmiotu zamówienia w sposób istotny ogranicza uczciwą konkurencję i
zasady równego traktowania wykonawców. Co wyżej przedstawiono.
Z uwagi na wszystko powyższe zaskarżona treść ogłoszenia narusza przepisy ustawy Pzp tj.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Ad zarzut 2
Odwołujący wskazał, że zaskarżenie proponowanych postanowień umowy stanowi
implikację zarzutów podniesionych w Zarzucie nr 1. Jako że w ocenie Wykonawcy wymóg
dostarczenia urządzeń wyprodukowanych wyłącznie w 2021 r. (w tym z podzespołów z 2021
r.) może ograniczać zasady uczciwej konkurencji, w szczególności wobec trwającej nadal
epidemii, jak i niedostępności/ograniczonej dostępności niektórych półproduktów w 2021 r.
Argumentacja w tym zakresie przedstawiona w Zarzucie nr 1 pozostaje aktualna.
Wystarczający - odpowiedni - jest wymóg nowych (nieużywanych) armatek spełniających
parametry,
które będą zapewniać równe traktowanie wykonawców oraz nie będą żadnego z
nich faworyzować.
Z uwagi na wszystko powyższe, Odwołujący stwierdził, że zaskarżona treść ogłoszenia
narusza przepisy Ustawy Pzp, a tj. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp.
Ad zarzut 3
Odwołujący wskazał, że art. 91 ustawy Pzp jest implementacją art. 46 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE oraz motywu 78 p
reambuły do tej dyrektywy. W świetle tych unijnych regulacji
za
mawiający powinien rozważyć podzielenie danego zamówienia na części – tak aby ułatwić
udział małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) w postępowaniu. Odwołujący przywołał
brzmienie wskazanego motywu dyrektywy
. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 2
ustawy Pzp
„Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania
podziału zamówienia na części”. Odwołujący podkreślił, ze w niniejszej sprawie Zamawiający
nie wskazał braku powodu niedokonania podziału zamówienia na części. Jest to istotne - ze
względu na zarzuty wcześniej podniesione - jak i fakt, że Zamawiający w ramach
postępowania prowadzonego w 2020 r. pn. „Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w
Szczyrku” - II części, DZP/Sz/22/2020, dokonał podziału zamówienia na 2 części (tj.
odpowiednio do rodzaju armatek, które były przedmiotem zamówienia).
Odwołujący stwierdził, że brak podziału Zamówienia, z uwagi na ograniczający konkurencję
opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie danego rodzaju armatek, w istocie prowadzi do
ograniczenia konkurencji
w zakresie możliwości złożenia oferty przez wykonawców (o ile w
zakresie danego rodzaju armatki -
dani producenci/dostawcy mogliby złożyć ofertę, to zaś w
zakresie wymogów dotyczących obu rodzajów armatek dochodzi do faktycznego ich
wyeliminowa
nia z możliwości składania oferty na całość przedmiotu Zamówienia. Powyższe
z kolei stanowi o naruszeniu art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe, w których
częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W pismach tych przedstawił również uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie i pisma
procesowe wraz z
załącznikami, oraz stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w
tym
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568
pkt 1 ustawy Pzp
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1
odwołania w części oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4),
6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący, ostatecznie, oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, przed otwarciem
rozprawy, cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w części oznaczonej lit A ppkt
1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3
odwołania. Nie ma przy tym znaczenia czy cofnięcie to miało związek z częściowym
uwzględnieniem odwołania czy też było swobodną decyzją Odwołującego. Oświadczenie
Odwołującego o cofnięciu zarzutów jako oświadczenie inicjatora sporu ma pierwszeństwo
przed o
świadczeniami innych uczestników sporu.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już ww. zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
[art. 99 ust. 1,2 i 4 ustawy Pzp]
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu za
mówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
[art. 16 ustawy Pzp]
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zarzuty podtrzymane przez Odwołującego można połączyć w dwie grupy i w takiej
systematyce omawiane były również podczas rozprawy: I grupa to zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut nr 1 lit B ppkt 2) oraz lit C ppkt 2); II grupa to zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut nr 1 lit B ppkt 3 i 4 oraz lit C ppkt 3 i 4.
Zarzuty
mieszczące się w I grupie (będące de facto zarzutami tożsamymi lecz podniesionymi
odrębnie wobec opisu przedmiotu zamówienia na dostawę armatek śnieżnych w ilości 10
sztuk oraz dostawę armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk) dotyczą wymagania Zamawiającego
zamieszczonego w Rozdziale V SWZ w b
rzmieniu „Armatka ma zapewnić kompatybilną
pracę w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy, i wydajności pracy w systemie śnieżenia.” Izba ustaliła,
że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 r. dodał do powyższego postanowienia
postanowienie uszczegóławiające w następującym brzmieniu „Kompatybilność ma umożliwić
sterowanie pracą armatek za pomocą zainstalowanego systemu, w szczególności stwarzać
możliwość ustawiania następujących funkcji armatek, za pomocą zdalnego systemu
sterowania:
•
ustawienie jakości śniegu,
•
zapewnienie komunikacji
systemu zarządzania śnieżeniem z armatką,
•
automatycznego włączania i wyłączania, możliwości automatycznego podglądu pracy
armatki,
•
sterowanie oscylacją poziomą w pełnym zakresie pracy armatek,
•
zapewnienie komunikacji armatek ze stacją meteo.”
Pomimo ww. uszczegółowienia Odwołujący podtrzymał zarzuty, wskazując, iż są one w
dalszym ciągu aktualne, gdyż wobec argumentacji Zamawiającego konieczne jest dalsze
uszczegółowienie wymagań oraz warunków kompatybilności i „wpięcia” armatek do systemu
obej
mujących koszty za ww. Odwołujący żądał doprecyzowania warunków i wymagań zw. z
zapewnieniem kompatybilności dostarczanych urządzeń z systemem ATASSpro. Izba
przychyliła się do stanowiska Odwołującego i stwierdziła, iż dokonane przez Zamawiającego
uszczegółowienie wymagań nie niweczy podnoszonych zarzutów, gdyż w dalszym ciągu
pozostały zagadnienia, które Zamawiający winien doprecyzować. W tym aspekcie
dostrzeżenia wymagało, iż Izba, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, iż
podstawę wyroku stanowią okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy
oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę podjętego
rozstrzygnięcia. Tym samym pominięciu podlegało pismo przesłane do Izby przez
Zamawiającego po zamknięciu rozprawy.
W ocenie Izby zarzuty te są zasadne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający formułując wymagania co do kompatybilności
oferowanych armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro, naruszył
powyższe zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby istnieje
konieczność jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia winien być dokonany w sposób, który umożliwi zainteresowanym wykonawcom
precyzyjne ustalenie
zakresu składanej oferty, jej przedmiot oraz wycenę, a na dalszym
etapie postępowania pozwoli na ustalenie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, że wymaganie „Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co
powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki
muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy, i wydajności pracy
w systemie śnieżenia.”, nie pozwala na jednoznaczne ustalenie przez wykonawców
warunków wpięcia i wymagań w zakresie kompatybilności. Okoliczność ta ma znaczenie o
tyle, że zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, na rynku istnieją różne rozwiązania w
zakresie „wpinania” dostarczanego sprzętu do posiadanych przez Zamawiających systemów
zarządzających śnieżeniem. Przy zastosowaniu jednego rozwiązania owo „wpięcie” leży po
stronie
Zamawiającego i to on dysponując niezbędną w tym celu infrastrukturą łącznie z tzw.
„adapterami” czyli modułami łączącymi armatkę z systemem zarządzania śnieżeniem,
dokonuje wpięcia, a przy przyjęciu innego rozwiązania „wpięcie” wraz z „adapterami” leży po
stronie dostawcy. Wobec powyższego konieczne jest aby Zamawiający w warunkach
zamówienia przesądził jakie obowiązki w tym zakresie spoczywają na wykonawcy i jakie
koszty musi on
uwzględnić w wycenie oferty. Jednocześnie Izba nie kwestionuje zasadności
samego wymagania
kompatybilności zamawianego sprzętu z systemem którym dysponuje
Zamawiający, gdyż wymaganie to jest celowe i jak wynika z odwołania nie kwestionuje tego
również Odwołujący, jednakże obowiązkiem Zamawiającego jest ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia wymagań mogących mieć wpływ na kształt przyszłej oferty i to nie w sposób
dorozumiany
lecz wprost, w szczególności gdy dotyczy to elementów cenotwórczych jak np.
określenie kto ponosi koszty „wpięcia” czy też ewentualnego zakupu licencji. Za nie
wystarczające należy uznać, rozstrzygnięcie tych kwestii przez Zamawiającego w piśmie
procesowym, gdyż stanowi ono stanowisko procesowe strony i jako takie nie jest
dokumentem opisującym warunki zamówienia dostępnym wszystkim wykonawcom
zainteresowanym zamówieniem.
Niewątpliwie sytuacja, w której wykonawca pozostaje w niepewności co do wymaganego
zakresu jego oferty narusza zasady ustawy Pzp wyrażone w art. 16 tj. zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dlatego też ww. zarzuty
podlegały uwzględnieniu.
Ponadto Izba wskazuje
, iż poziom szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań kompatybilności dostarczanych armatek z systemem zarządzania śnieżeniem
ATASSpro,
determinuje również profesjonalny charakter zamówienia oraz seryjność
oprogramowania i jego
stała dostępność w ofercie producenta.
Podkreślenia wymaga, iż Izba, stosownie do art. 555 ustawy Pzp, orzeka w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu, przy czym na zarzut składa się podstawa prawna oraz
podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu. Podstawą faktyczną podnoszoną w zakresie
ww.
zarzutów była kwestia niedoprecyzowania warunków i wymagań związanych z
kompatybilnością z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Próżno szukać
w odwołaniu argumentacji co do kwestii ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z
wpięciem armatek do systemu. Dlatego też, Izba uznała, iż to zagadnienie leży poza
zakresem
zaskarżenia, a tym samym i orzekania zakreślonym zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp.
Co do
II grupy zarzutów tj. będącymi de facto zarzutami tożsamymi lecz podniesionymi
odrębnie wobec opisu przedmiotu zamówienia na dostawę armatek śnieżnych w ilości 10
sztuk oraz dostawę armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk i dotyczącymi związanych z
wymaganiami dostawy armatki pozbawionej oleju hydraulicznego oraz automatycznej
regulacji poziomej tuby sterowanej za
pomocą napędu elektrycznego, Izba uznała
podnoszone zarzuty za niezasadne.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ma prawo do opisania go w sposób
gwarantujący mu pozyskanie dobra odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom. W
określonych okolicznościach potrzeby te mogą prowadzić do ograniczenia kręgu
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że opis został
dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Dowód w zakresie wystąpienia
potrzeb
uzasadniających uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia określonych
wymagań leży po stronie zamawiającego. Zamawiający wskazując na zasadność
postawionych wymagań w zakresie dostawy armatek pozbawionych oleju hydraulicznego
oraz posiadających regulację poziomą tuby: automatyczną, sterowaną za pomocą napędu
elektrycznego powołał się na tańszą eksploatację, mniejszą awaryjność oraz łatwość
serwisowania. Wobec powyższego, Izba pominęła, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy dowody powoływane przez Odwołującego na okoliczność niestosowania przez
Zamawiającego restrykcji ze względu na oleje w innych postępowaniach dot. m.in. dostawy
skuterów, ratraków czy transformatorów, jako mogące mieć znaczenie w przypadku
powołania się Zamawiającego na względy ekologiczne, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca.
Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał zasadności zastosowanych wymagań ze względów
ekonomicznych związanych z kosztami eksploatacji czy też awaryjnością sprzętu. W tym
zakresie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym niewłaściwym jest
ocenianie
ekonomicznych aspektów w zakresie tylko jednego elementu świadczenia tj.
serwisu, bez analizy
pozostałych składowych świadczenia np. kosztów zakupu (które dla
armatek w których znajduje zastosowanie olej hydrauliczny, jak dowodził Odwołujący są
niższe), kosztów energii elektrycznej itp. Jak wykazywał Odwołujący bilans ekonomiczny
nabycia
i użytkowania armatek bezolejowych vs. bilans nabycia i użytkowania armatek w
których stosowany jest olej hydrauliczny, może okazać się niekorzystny dla tych pierwszych.
A
by powoływać się na aspekty ekonomiczne konieczne było przedstawienie kompleksowej
analizy porównawczej związanej z użytkowaniem sprzętu o napędzie elektrycznym vs.
hydraulicznym czy te
ż stosującym oleje. Podobnie w sferze awaryjności zamawiający nie
przed
stawił rzetelnej analizy uzasadniającej zastosowanie postawionych wymagań.
W niniejszej sprawie Izba uznała, iż zasadny jest wybór rozwiązań bezolejowych i zasilanych
elektrycznie
ze względu na łatwość serwisowania, efektywność i większą użyteczność tych
rozwiązań dla Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający okresowych przeglądów
armatek elektrycznych mogą dokonywać przeszkoleni pracownicy i wymagają one dużo
mniejszego ich zaangażowania i nakładu pracy. Okoliczności te potwierdza całokształt
materiału dowodowego. Z przedstawionej przez Zamawiającego opinii, którą Izba uznała za
stanowisko własne Zamawiającego, wynika, iż armatki z napędem elektrycznym mogą
pracować przez 6000 godzin bez serwisu, w sytuacji gdy armatki wyposażone w układy
olejo
we/hydrauliczne wymagają corocznego przeglądu i wymiany oleju. Okoliczności te
wynikają z dokumentu pn. „Rutynowa konserwacja” obrazującego zakres i częstotliwość
czynności wykonywanych przy rutynowej konserwacji urządzenia naśnieżającego oraz z
protokołów z przeglądów okresowych załączonych do odpowiedzi na odwołanie.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż Wykonawca składając odwołanie winien wykazać iż
postawione wymagania ograniczają możliwość ubiegania się przez niego o zamówienie.
Wobec przedstawionych
przez zamawiającego załączników do odpowiedzi na odwołanie
(oświadczenie z 30.11.2020 r. złożone przez Odwołującego w postępowaniu oznaczonym nr.
DZP/Sz/22/2020)
z którego wynika iż Odwołujący oferował w przeszłości armatki
c
harakteryzujące się w zakresie regulacji poziomej tuby parametrami zgodnymi z
określonymi w niniejszym postępowaniu, w kontekście wszystkich pozostałych zmian w
opisie przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego, zachodzi wątpliwość czy
Odwołujący w dalszym ciągu jest podmiotem, który ma ograniczony dostęp do zamówienia,
a tym samym czy określone wymagania powodują uszczerbek w jego interesie.
Stosownie do art. 553 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzecz
eniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, i 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
W analizowanej sprawie Izba,
rozpatrywała odwołanie w zakresie dwóch grup
zarzutów. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym, okazało się zasadne w zakresie I grupy
zarzutów i niezasadne w zakresie II grupy zarzutów. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem Odwołujący w części ½ i Zamawiający w części ½.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………….………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w części
oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu
nr 2
oraz zarzutu nr 3 odwołania
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. B ppkt 2) i lit C ppkt 2)
odwołania i nakazuje zamawiającemu uszczegółowienie wymagań związanych z
zapewnieniem kompatybilności pracy oferowanej armatki z systemem ATASSpro
poprzez
opisanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie w sposób umożliwiający
wykonawcom jednoznaczne zidentyfikowanie zakresu świadczenia oraz jego wycenę w
ramach składanej oferty,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego SUPERSNOW S.A. z siedzibą w
Maniowach
w części ½ i zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek
Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SUPERSNOW S.A. z siedzibą w Maniowach tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku na rzecz wykonawcy
SUPERSNOW S.A. z siedzibą w
Maniowach
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącą zwrot części kosztów postępowania odwoławczego.
4.3.
koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………..………..….…
Sygn. akt: KIO 3165/21
U z a s a d n i e n i e
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie
usług „Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w Szczyrku”, numer postępowania:
ZP/Sz/11/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.10.2021 r.: 2021/S 201-521897.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25
października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
SUPERSNOW S.A. w Maniowach
, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) Zarzut 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w tym w sposób
niejednoznaczny
(nieprzejrzysty)
i
niewyczerpujący
lub
uniemożliwiający
przedstawienia
rozwiązań
równoważnych
w
zakresie
następujących
parametrów/warunków:
A. W odniesieniu do wymogu względem całego przedmiotu zamówienia (obu rodzajów
armatek śnieżnych - w łącznej ilości 15 szt.):
1)
„dostawa 15 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi
seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” (Rozdział V SWZ)
B. W odniesieniu do SWZ w zakresie dostawy (armatek śnieżnych w ilości 10 sztuk):
1) „Dostawa 10 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt” (Rozdział V SWZ)
2)
„Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania
procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje
że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki muszą
być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w
systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ)
3)
„Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ)
4) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego”
(pkt 8; Rozdział V SWZ)
5) „Rozruch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania
z sieci od 340V do 500V” (pkt 13; Rozdział V SWZ);
6)
„Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4” (pkt 14; Rozdział V
SWZ);
7)
„Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V
SWZ)
8) „Kompresor – bezolejowy łopatkowy” (pkt 20; rozdział V SWZ)
C. W odniesieniu do SWZ w zakresie dostawy (armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk):
1) „Dostawa 5 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych,
produkowanych seryjni
e nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt” (Rozdział V SWZ)
2)
„Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania
procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje
że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki muszą
być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w
systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ)
3)
„Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ)
4) „Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne” (pkt 7; Rozdział V SWZ)
5) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego”
(pkt 8; Rozdział V SWZ)
6) „Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15szt.” (pkt 13; Rozdział V SWZ);
7)
„Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V
SWZ)
8) „Kompresor – bezolejowy łopatkowy” (pkt 20; rozdział V SWZ).
2) Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez
określenie treści postanowień umowy w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz faworyzujący jednego z wykonawców - w zakresie
treści następujących proponowanych postanowień umowy:
1) w zakresie §1 ust. 1 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści:
„Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dostawę fabrycznie nowych (rok
produkcji 2021 r
.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z niniejszą Umową i załączoną
ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)”
2) w zakresie
§1 ust. 2 Umowy w odniesieniu do zd. 2 o pogrubionej treści:
„Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot Umowy odpowiada wszystkim cechom
określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, która stanowi załącznik do niniejszej
Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w 2021 r., -
wymóg ten dotyczy
wszystkich podzespołów armatek).”
3) w zakresie §5 ust. 3 w odniesieniu do pogrubionej treści:
„W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru sprzętu lub którejkolwiek z jego
części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały warunku fabrycznie nowego
urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021 r., Zamawiający obciąży
Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element zamówienia nie
spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego
w 2021 r
., oraz odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego wyposażenia”.
4) w zakresie §10 ust. 2 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści:
„2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i przedstawić do odbioru Zamawiającemu nowe
(nieużywane) armatki śnieżne z nowym (nieużywanym) osprzętem stanowiącym ich
wyposażenie wyprodukowanych w 2021 roku. Zapis powyższy dotyczy każdego sprzętu i
każdego jego elementu wyposażeni”.
3) Zarzut 3:
powiązany z powyższymi zarzutami, zarzut naruszenia 16 pkt. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, tj. na każdy z rodzajów armatek (przedmiotem
Zamówienia są odpowiednio 10 armatek jednego typu i 5 armatek innego typu), jak to
miało miejsce w przypadku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pn.
„Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w Szczyrku” - II części, DZP/Sz/22/2020.
Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i c)
ustawy Pzp wnosi
ł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że:
a)
treść ogłoszenia (w tym SWZ) w zakresie opisanym w pkt. I ust. 1 lit.: A-C powyżej oraz
ust.
3, naruszała przepisy ustawy Pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia;
b) treść projektowanych postanowień umowy, o których mowa w pkt. I ust. 2 ppkt. 1-4
powyżej,
jest niezgodna z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy pzp,
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) w odniesieniu do pkt. I ust. 1 lit. A-C odpowiednio:
A. w zakresie zarzutu z pkt I ust. 1 lit. „A”:
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 15 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 15 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
B. w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „B” (odnoszącego się do dostawy armatek
śnieżnych w ilości 10 sztuk):
1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 1):
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 10 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 10 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 2):
zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną
prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób,
aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki
kompatybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro.
3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 3):
wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju
hydraulicznego”
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania oleju
hydraulicznego, który będzie biodegradowalny.
4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 4):
poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby:
automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub
równoważny” z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania w
miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego.
5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 5):
poprzez wykreślenie z parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Rozruch silnika
wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania z sieci od 340V do
500V” określeń sugerujących jednego producenta i jego zmianę w ten sposób, aby parametr
ten przyjął brzmienie: „łagodny rozruch silnika wentylatora” lub inne równoważne.
6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 6):
wykreślenie z parametru (pkt 14; Rozdział V SWZ) o treści: „Silnik wentylatora spełniający
klasę sprawności nie mniej niż IE4” określenia sugerującego jednego producenta (tj.
określenia „IE4”) oraz zmianę tego parametru (do wartości odpowiedniej - proporcjonalnej
względem przedmiotu zamówienia) w ten sposób, aby przyjął on następujące brzmienie:
„Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE3”.
7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7):
zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
w zakresie od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 40 bar.
8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8):
poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor – bezolejowy
łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie
możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego -
kompresor tłokowy.
C.
w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „C” (odnoszącego się do dostawy armatek
śnieżnych w ilości 5 sztuk):
1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 1):
wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 5 szt. fabrycznie
nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500
szt.
” - zwrotów:
-
„wyprodukowanych w 2021 r.” oraz
-
„lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”
aby postanowienie to przyjęło treść:
„dostawa 5 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie
będących prototypami/wersjami specjalnymi”;
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru w zakresie roku produkcji:
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami
produkcyjnymi poniżej 500 szt.”.
2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 2):
zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną
prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób,
aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki
kom
patybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro.
3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 3):
wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju
hydraulicznego”
względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania oleju
hydraulicznego, który będzie biodegradowalny.
4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 4):
zmianę opisu parametru (pkt. 7; Rozdział V SWZ) o treści: „Podnoszenie tuby: automatyczne
i ręczne” w ten sposób, aby wynikało z niego w sposób jednoznaczny do czego ma się
odnosić „ponoszenie ręczne tuby” (jak to rozumieć?) oraz dodanie zwrotu: „lub równoważny”
z określeniem równoważności w zakresie możliwości zastosowania rozwiązania
przewidującego wyłącznie automatycznie podnoszenie tuby.
5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 5):
poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby:
automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub
równoważny” z określeniem równoważności m.in. w zakresie możliwości zastosowania w
miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego.
6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 6):
zmianę parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Minimalna liczba sterowanych
zaworów wodnych 15szt.” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
„minimalna ilość stopni wydajności przepływu wody - 15”
względnie poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie możliwości minimalnej ilości stopni wydajności przepływu wody w ilości 15.
7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7):
zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
w zakresie od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek
proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie:
Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 40 bar.
8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8):
poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor – bezolejowy
łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in. w
zakresie możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego -
kompresor tłokowy.
D. w zakresie zarzutu z pkt. I ust. 2 ppkt. 1-
4 powyżej (odnoszącego się do projektowanych
postanowień umowy):
1) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 1:
zmianę § 1 ust. 1 Umowy o treści: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji
dostawę fabrycznie nowych (rok produkcji 2021r.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z
niniejszą Umową i załączoną ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)”
poprzez wykreślenie z jego treści zwrotu: „(rok produkcji 2021r.) względnie poprzez zmianę
zwrotu: „(rok produkcji 2021 r.)” na zwrot „(rok produkcji 2020-2021r.).
2) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 2:
zmianę § 1 ust. 2 zd. 2 Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot
Umowy odpowiada wszystkim cechom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
która stanowi załącznik do niniejszej Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w
2021r., -
wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).” poprzez wykreślenie z jego
treści zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów
armatek)” względnie poprzez zmianę zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten
dotyczy
wszystkich podzespołów armatek)” na zwrot (wyprodukowany w okresie 2020-2021r., -
wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).
3) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 3:
zmianę §5 ust. 3 Umowy o treści: „W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru
sprzętu lub którejkolwiek z jego części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały
warunku fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021r.,
Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element
zamówienia nie spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i
wyprodukowanego w 2021r., oraz
odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego
wyposażenia” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r.
względnie poprzez zmianę zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r.” na zwrot „i
wyprodukowanego w okresie 2020-
2021r.”
4) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 4 :
zmianę §10 ust. 2 Umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i przedstawić
do odbioru Zamawiającemu nowe (nieużywane) armatki śnieżne z nowym (nieużywanym)
osprzętem stanowiącym ich wyposażenie wyprodukowanych w 2021 roku. Zapis powyższy
dotyczy każdego sprzętu i każdego jego elementu wyposażeni” poprzez wykreślenie z jego
treści zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku”.
względnie poprzez zmianę zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku” na zwrot
„wyprodukowanych w okresie 2020-2021r.”
oraz usunięcie analogicznych postanowień zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto Odwołujący wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie, przeprowadzenie
dowod
ów wg złożonych wniosków dowodowych oraz o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, obejmujące opłatę od wpisu od
odwołania, poniesione koszty wynagrodzenia pełnomocnika i jego wydatki - zgodnie z
rozrachunkiem, który zostanie przedstawiony do czasu zamknięcia rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał:
Zamawiający ogłosił Zamówienie na dostawę armatek. Odwołujący jest polskim
producentem armatek śnieżnych. Odwołujący stwierdził, że analiza treści ogłoszenia
implikowała stwierdzeniem, że warunki/parametry wymaganych urządzeń naruszają zasady
uczciwej konkurencji i faworyzują określonego wykonawcę. To implikowało z kolei na
konieczność wniesienia przedmiotowego odwołania.
Ad. zarzut 1
[w kwestii kompatybilności z systemie zarządzania procesami śnieżenia
ATASSpro]
Odwołujący przywołał wyrok KIO z 6.11.2018 r., KIO 2076/18 wobec którego stwierdził, że
twierdzenia są również aktualne na gruncie aktualnego Pzp. Odwołujący wskazał, że z
sytuacją analogiczną jak w wyroku mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie określił w dokumentacji konkursowej jakichkolwiek informacji w zakresie
wymogów lub warunków związanych z kompatybilnością z systemem zarządzania procesami
śnieżenia ATASSpro.
Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że aktualne pozostają pytania tj.:
-
czy system ten zapewnia pełną kompatybilność ze wszystkimi występującymi na rynku
armatkami
śnieżnymi, czy tylko z niektórymi z nich? Jeżeli tylko z niektórymi z nich lub tylko
z armatkami jednej marki?
-
czy wpięcie armatki do systemu wymaga spełniania jakichkolwiek warunków? Jeżeli tak, to
jakich
dokładnie?
-
czy wpięcie armatki do systemu wymaga zgody producenta systemu (zwłaszcza w
przypadku, gdy
armatki będą innego producenta, aniżeli producenta systemu)?
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że niezamieszczenie w SWZ specyfikacji
systemu zarządzania procesami śnieżenia utrudnia/uniemożliwia złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, a na Zamawiającym spoczywa ciężar przejrzystego
sporządzenia treści SWZ (w tym ogłoszenia o zamówieniu), natomiast w przedmiotowym
wypadku treść ta nie pozwala na ustalenie jakie warunki powinny zostać spełnione, skoro
Wykonawca wymaga kompatybilności do systemu zarządzania procesami śnieżenia
ATASSpro -
który jest marki jednego z producentów armatek śnieżnych. Tym samym nie jest
również wiadome, czy tylko armatki tego producenta będą spełniały warunki Zamówienia.
[wymóg produkcji armatek z 2021 r., niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej
500 szt.] -
dotyczy obu rodzajów armatek
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymaga armatek śnieżnych wyprodukowanych w
2021 r. (w tym całego osprzętu, z którego będą się składały wyprodukowanego w 2021 r. -
zgodnie z projektem umowy). Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
jako że armatki wyprodukowane w 2020 r. mogłyby spełniać warunki Zamówienia.
Powyższe jest istotne, jako że w 2020 r. wybuchła epidemia COVID-19, która „zamroziła”
branżę narciarską, co implikowało na zmniejszone zapotrzebowanie systemami do
naśnieżania/armatkami śnieżnymi w tymże okresie. W związku z powyższym niektórzy
producenci posiadają armatki z 2020 r. które nadal spełniają cechy nowości oraz dają
rękojmię prawidłowego działania. Odwołujący podkreślił, że nie bez znaczenia jest przy tym
nie
dostępność / ograniczona dostępność półproduktów w 2021 r. W związku z tym
wykorzystanie półproduktu zmagazynowanego w 2020 r. w świetle regulacji treści
Zamówienia wykluczałaby oferenta. Odwołujący dodał, że wymóg dostawy armatek:
„niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” w istocie może również
wykluczać z kręgu dostawców z sektora MŚP. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymóg ten
ogranicza konkurencję oraz jest nieproporcjonalny - o czym świadczy już fakt, że
zamówienie 15 armatek przekracza progi unijne, a Zamawiający wymaga serii produkcyjnie
nie
mniejszej niż 500 szt. Oznacza to, że w istocie Zamawiający wymaga produkcji armatek,
których wartość to co najmniej 33-krotność progu unijnego dla dostaw. Odwołujący ocenił, iż
jest to
całkowicie nieproporcjonalny warunek, który również implikuje na naruszenie zasady
uczciwej konkurencyjności i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.
[w zakresie parametru: Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego] -
dotyczy obu rodzajów
armatek
Odwołujący podniósł, że nie jest jasnym wymóg pozbawienia armatki oleju hydraulicznego w
szczególności mając na uwadze fakt, iż rozwiązanie takie jest rozwiązaniem
odpowiadającym, nieawaryjnym, a sam olej może być biodegradowalny. Z kolei rozwiązania
bezolejowe (olej hydrauliczny) w sposób znaczny ograniczają zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania. Równoważne rozwiązania w takim wypadku powinny zostać
dopuszczone.
[w zakresie parametru: Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pom
ocą
napędu elektrycznego] - dotyczy obu rodzajów armatek
Odwołujący wskazał, że napęd elektryczny jest bardziej awaryjny, w szczególności
względem silników hydraulicznych z uwagi na niesprzyjające zespołom elektrycznym
warunki (armatki śnieżne wykorzystywane są na zewnątrz, w zimie, w różnym zakresie
temperatur i warunków atmosferycznych). Równoważne rozwiązania w takim wypadku
powinny zostać dopuszczone, zwłaszcza rozwiązanie opierające się na zastosowaniu
napędu hydraulicznego.
[w zakresie parametru: Rozr
uch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres
roboczy dla zasilania z sieci od 340V do 500V] - dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podniósł, że przedstawiony parametr sugeruje wykonawcę w zakresie
dostawcy/producenta urządzenia TR8 marki TechnoAlpin (który przewiduje takie rozwiązanie
modelowe, bez ingerencji w konstrukcję urządzenia. W takiej sytuacji parametr powinien
zostać zmieniony, jako że sugeruje konkretny produkt, jak i powinno się określić warunki
równoważności, w tym przewidujące w zakresie równoważności warunek łagodnego
rozruchu silnika wentylatora.
[w zakresie parametru: Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4] -
dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa (Rozporządzeniem Komisji (UE)
2019/1781 z dnia 1 października 2019 r. ustanawiającym wymogi dotyczące ekoprojektu dla
silników elektrycznych i układów bezstopniowej regulacji obrotów na podstawie dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/125/WE, zmieniające rozporządzenie (WE) nr
641/2009 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla pomp cyrkulacyjnych
bezdławnicowych wolnostojących i pomp cyrkulacyjnych bezdławnicowych zintegrowanych z
produktami oraz uchylającym rozporządzenie Komisji (WE) nr 640/2009 (Tekst mający
znaczenie dla EOG)), urządzenia wprowadzane na rynek powinny mieć klasę energii silnika
minimum IE3, a użycie klasy wyższej w sposób istotny ogranicza zasadę konkurencyjności.
Z punktu widzenia warunków w jakich pracuje silnik wentylatora w armatce (ujemne
temperatury) nie jest to wymagane. Klasę tę posiada również urządzenie marki TechnoAlpin.
W związku z powyższym parametr ten powinien zostać zmieniony i wymagać klasy
sprawności wymaganej prawem - tj. minimum IE3.
[w zakresie parametru
: Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody w zakresie od 8 do 50 bar] -
dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący wskazał, że parametr ten zdaniem Wykonawcy jest nieproporcjonalny.
Odwołujący wyjaśnił, że komputer automatycznej armatki dobiera sobie parametry w taki
sposób, aby dla panujących warunków atmosferycznych rozpylić tyle wody, aby została ona
zamieniona na śnieg o żądanej jakości.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wydajność jest regulowana poprzez ilość otwartych dysz
wodnych i ciśnienie wody, które reguluje napęd hydrantu (jest również przedmiotem
wyposażenia każdej armatki automatycznej). Również w sytuacji występowania w sieci
wyższego ciśnienia niż 40 bar, to właśnie zadaniem napędu hydrantu jest takie
wyregulowanie ciśnienia, aby na armatce nie było ono większe niż 40 bar. Zakres od 8-40
bar również występuje u większości producentów. W związku z tym przedmiotowy zakres
jest
nieproporcjonalny i znacząco ogranicza konkurencję.
[w zakresie parametru: Kompresor
– bezolejowy łopatkowy] - dotyczy armatek (10 szt.)
Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie warunku kompresora łopatkowego bezolejowego
znacząco ogranicza konkurencję, jako ze na rynku występują armatki śnieżne z
kompresorem tłokowym. Są to zatem rozwiązania w pełni równoważne i również kompresory
tłokowe powinny zostać dopuszczone.
[w zakresie parametru: Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne] - dotyczy armatek (5 szt.)
Odwołujący stwierdził, że nie jest jasne, jakie podnoszenie ręczne ma Zamawiający na myśli.
Nie jest to sprecyzowane. Czy
chodzi o podnoszenia za pomocą ręcznych przycisków, czy o
inne podnoszenie ręczne. Parametr ten jest nieprecyzyjny w tym zakresie. Jednocześnie
tylko automatyczne rozwiązania spełniać powinno w pełni swoje funkcje. Armatki z
automatycznym podnoszeniem
tuby występują na rynku. W związku z powyższym powinno
zostać również zastosowane rozwiązanie równoważne polegające na możliwości
zaoferowania armatki wyłącznie z automatycznym podnoszeniem tuby. W innym wypadku
część z dostępnych urządzeń nie będzie spełniać tego wymogu, a zatem dojdzie do
ograniczenia konkurencji i faworyzowania innych wykonawców (innego wykonawcę).
[w zakresie parametru: Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15 szt.] – dotyczy
armatek (5 szt.)
Odwołujący wskazał, że parametr ten nie wpływa na funkcjonalność urządzenia, a jego
wprowadzenie w istocie ogranicza
dostępne na rynku urządzenia w zakresie spełnienia tego
parametru. Może on ograniczać konkurencję i wskazywać na konkretnego producenta
armatek. W związku z powyższym powinno zostać dopuszczone rozwiązanie przewidujące w
swojej budowie minimalną ilość stopni wydajności przepływu wody – w ilości 15.
Odwołujący stwierdził, że na gruncie obowiązującej ustawy Pzp aktualne są twierdzenia
orzecznictwa KIO na gruncie art. 29
„starego” Pzp, i przywołał wyrok KIO z 26.10.2018 r.,
KIO 2086/18.
Odwołujący stwierdził, że z takimi czynnościami mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
jako że opis przedmiotu zamówienia w sposób istotny ogranicza uczciwą konkurencję i
zasady równego traktowania wykonawców. Co wyżej przedstawiono.
Z uwagi na wszystko powyższe zaskarżona treść ogłoszenia narusza przepisy ustawy Pzp tj.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Ad zarzut 2
Odwołujący wskazał, że zaskarżenie proponowanych postanowień umowy stanowi
implikację zarzutów podniesionych w Zarzucie nr 1. Jako że w ocenie Wykonawcy wymóg
dostarczenia urządzeń wyprodukowanych wyłącznie w 2021 r. (w tym z podzespołów z 2021
r.) może ograniczać zasady uczciwej konkurencji, w szczególności wobec trwającej nadal
epidemii, jak i niedostępności/ograniczonej dostępności niektórych półproduktów w 2021 r.
Argumentacja w tym zakresie przedstawiona w Zarzucie nr 1 pozostaje aktualna.
Wystarczający - odpowiedni - jest wymóg nowych (nieużywanych) armatek spełniających
parametry,
które będą zapewniać równe traktowanie wykonawców oraz nie będą żadnego z
nich faworyzować.
Z uwagi na wszystko powyższe, Odwołujący stwierdził, że zaskarżona treść ogłoszenia
narusza przepisy Ustawy Pzp, a tj. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp.
Ad zarzut 3
Odwołujący wskazał, że art. 91 ustawy Pzp jest implementacją art. 46 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE oraz motywu 78 p
reambuły do tej dyrektywy. W świetle tych unijnych regulacji
za
mawiający powinien rozważyć podzielenie danego zamówienia na części – tak aby ułatwić
udział małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) w postępowaniu. Odwołujący przywołał
brzmienie wskazanego motywu dyrektywy
. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 2
ustawy Pzp
„Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania
podziału zamówienia na części”. Odwołujący podkreślił, ze w niniejszej sprawie Zamawiający
nie wskazał braku powodu niedokonania podziału zamówienia na części. Jest to istotne - ze
względu na zarzuty wcześniej podniesione - jak i fakt, że Zamawiający w ramach
postępowania prowadzonego w 2020 r. pn. „Dostawa armatek śnieżnych dla COS-OPO w
Szczyrku” - II części, DZP/Sz/22/2020, dokonał podziału zamówienia na 2 części (tj.
odpowiednio do rodzaju armatek, które były przedmiotem zamówienia).
Odwołujący stwierdził, że brak podziału Zamówienia, z uwagi na ograniczający konkurencję
opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie danego rodzaju armatek, w istocie prowadzi do
ograniczenia konkurencji
w zakresie możliwości złożenia oferty przez wykonawców (o ile w
zakresie danego rodzaju armatki -
dani producenci/dostawcy mogliby złożyć ofertę, to zaś w
zakresie wymogów dotyczących obu rodzajów armatek dochodzi do faktycznego ich
wyeliminowa
nia z możliwości składania oferty na całość przedmiotu Zamówienia. Powyższe
z kolei stanowi o naruszeniu art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe, w których
częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W pismach tych przedstawił również uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie i pisma
procesowe wraz z
załącznikami, oraz stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w
tym
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568
pkt 1 ustawy Pzp
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1
odwołania w części oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4),
6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący, ostatecznie, oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, przed otwarciem
rozprawy, cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w części oznaczonej lit A ppkt
1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3
odwołania. Nie ma przy tym znaczenia czy cofnięcie to miało związek z częściowym
uwzględnieniem odwołania czy też było swobodną decyzją Odwołującego. Oświadczenie
Odwołującego o cofnięciu zarzutów jako oświadczenie inicjatora sporu ma pierwszeństwo
przed o
świadczeniami innych uczestników sporu.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już ww. zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
[art. 99 ust. 1,2 i 4 ustawy Pzp]
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu za
mówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
[art. 16 ustawy Pzp]
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zarzuty podtrzymane przez Odwołującego można połączyć w dwie grupy i w takiej
systematyce omawiane były również podczas rozprawy: I grupa to zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut nr 1 lit B ppkt 2) oraz lit C ppkt 2); II grupa to zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut nr 1 lit B ppkt 3 i 4 oraz lit C ppkt 3 i 4.
Zarzuty
mieszczące się w I grupie (będące de facto zarzutami tożsamymi lecz podniesionymi
odrębnie wobec opisu przedmiotu zamówienia na dostawę armatek śnieżnych w ilości 10
sztuk oraz dostawę armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk) dotyczą wymagania Zamawiającego
zamieszczonego w Rozdziale V SWZ w b
rzmieniu „Armatka ma zapewnić kompatybilną
pracę w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy
wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze
wskazanym
– posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane,
kontrolowane pod względem pracy, i wydajności pracy w systemie śnieżenia.” Izba ustaliła,
że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 r. dodał do powyższego postanowienia
postanowienie uszczegóławiające w następującym brzmieniu „Kompatybilność ma umożliwić
sterowanie pracą armatek za pomocą zainstalowanego systemu, w szczególności stwarzać
możliwość ustawiania następujących funkcji armatek, za pomocą zdalnego systemu
sterowania:
•
ustawienie jakości śniegu,
•
zapewnienie komunikacji
systemu zarządzania śnieżeniem z armatką,
•
automatycznego włączania i wyłączania, możliwości automatycznego podglądu pracy
armatki,
•
sterowanie oscylacją poziomą w pełnym zakresie pracy armatek,
•
zapewnienie komunikacji armatek ze stacją meteo.”
Pomimo ww. uszczegółowienia Odwołujący podtrzymał zarzuty, wskazując, iż są one w
dalszym ciągu aktualne, gdyż wobec argumentacji Zamawiającego konieczne jest dalsze
uszczegółowienie wymagań oraz warunków kompatybilności i „wpięcia” armatek do systemu
obej
mujących koszty za ww. Odwołujący żądał doprecyzowania warunków i wymagań zw. z
zapewnieniem kompatybilności dostarczanych urządzeń z systemem ATASSpro. Izba
przychyliła się do stanowiska Odwołującego i stwierdziła, iż dokonane przez Zamawiającego
uszczegółowienie wymagań nie niweczy podnoszonych zarzutów, gdyż w dalszym ciągu
pozostały zagadnienia, które Zamawiający winien doprecyzować. W tym aspekcie
dostrzeżenia wymagało, iż Izba, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, iż
podstawę wyroku stanowią okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy
oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę podjętego
rozstrzygnięcia. Tym samym pominięciu podlegało pismo przesłane do Izby przez
Zamawiającego po zamknięciu rozprawy.
W ocenie Izby zarzuty te są zasadne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający formułując wymagania co do kompatybilności
oferowanych armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro, naruszył
powyższe zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby istnieje
konieczność jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia winien być dokonany w sposób, który umożliwi zainteresowanym wykonawcom
precyzyjne ustalenie
zakresu składanej oferty, jej przedmiot oraz wycenę, a na dalszym
etapie postępowania pozwoli na ustalenie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, że wymaganie „Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co
powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym – posiadanym systemie. Armatki
muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy, i wydajności pracy
w systemie śnieżenia.”, nie pozwala na jednoznaczne ustalenie przez wykonawców
warunków wpięcia i wymagań w zakresie kompatybilności. Okoliczność ta ma znaczenie o
tyle, że zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, na rynku istnieją różne rozwiązania w
zakresie „wpinania” dostarczanego sprzętu do posiadanych przez Zamawiających systemów
zarządzających śnieżeniem. Przy zastosowaniu jednego rozwiązania owo „wpięcie” leży po
stronie
Zamawiającego i to on dysponując niezbędną w tym celu infrastrukturą łącznie z tzw.
„adapterami” czyli modułami łączącymi armatkę z systemem zarządzania śnieżeniem,
dokonuje wpięcia, a przy przyjęciu innego rozwiązania „wpięcie” wraz z „adapterami” leży po
stronie dostawcy. Wobec powyższego konieczne jest aby Zamawiający w warunkach
zamówienia przesądził jakie obowiązki w tym zakresie spoczywają na wykonawcy i jakie
koszty musi on
uwzględnić w wycenie oferty. Jednocześnie Izba nie kwestionuje zasadności
samego wymagania
kompatybilności zamawianego sprzętu z systemem którym dysponuje
Zamawiający, gdyż wymaganie to jest celowe i jak wynika z odwołania nie kwestionuje tego
również Odwołujący, jednakże obowiązkiem Zamawiającego jest ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia wymagań mogących mieć wpływ na kształt przyszłej oferty i to nie w sposób
dorozumiany
lecz wprost, w szczególności gdy dotyczy to elementów cenotwórczych jak np.
określenie kto ponosi koszty „wpięcia” czy też ewentualnego zakupu licencji. Za nie
wystarczające należy uznać, rozstrzygnięcie tych kwestii przez Zamawiającego w piśmie
procesowym, gdyż stanowi ono stanowisko procesowe strony i jako takie nie jest
dokumentem opisującym warunki zamówienia dostępnym wszystkim wykonawcom
zainteresowanym zamówieniem.
Niewątpliwie sytuacja, w której wykonawca pozostaje w niepewności co do wymaganego
zakresu jego oferty narusza zasady ustawy Pzp wyrażone w art. 16 tj. zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dlatego też ww. zarzuty
podlegały uwzględnieniu.
Ponadto Izba wskazuje
, iż poziom szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań kompatybilności dostarczanych armatek z systemem zarządzania śnieżeniem
ATASSpro,
determinuje również profesjonalny charakter zamówienia oraz seryjność
oprogramowania i jego
stała dostępność w ofercie producenta.
Podkreślenia wymaga, iż Izba, stosownie do art. 555 ustawy Pzp, orzeka w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu, przy czym na zarzut składa się podstawa prawna oraz
podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu. Podstawą faktyczną podnoszoną w zakresie
ww.
zarzutów była kwestia niedoprecyzowania warunków i wymagań związanych z
kompatybilnością z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Próżno szukać
w odwołaniu argumentacji co do kwestii ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z
wpięciem armatek do systemu. Dlatego też, Izba uznała, iż to zagadnienie leży poza
zakresem
zaskarżenia, a tym samym i orzekania zakreślonym zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp.
Co do
II grupy zarzutów tj. będącymi de facto zarzutami tożsamymi lecz podniesionymi
odrębnie wobec opisu przedmiotu zamówienia na dostawę armatek śnieżnych w ilości 10
sztuk oraz dostawę armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk i dotyczącymi związanych z
wymaganiami dostawy armatki pozbawionej oleju hydraulicznego oraz automatycznej
regulacji poziomej tuby sterowanej za
pomocą napędu elektrycznego, Izba uznała
podnoszone zarzuty za niezasadne.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ma prawo do opisania go w sposób
gwarantujący mu pozyskanie dobra odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom. W
określonych okolicznościach potrzeby te mogą prowadzić do ograniczenia kręgu
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że opis został
dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Dowód w zakresie wystąpienia
potrzeb
uzasadniających uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia określonych
wymagań leży po stronie zamawiającego. Zamawiający wskazując na zasadność
postawionych wymagań w zakresie dostawy armatek pozbawionych oleju hydraulicznego
oraz posiadających regulację poziomą tuby: automatyczną, sterowaną za pomocą napędu
elektrycznego powołał się na tańszą eksploatację, mniejszą awaryjność oraz łatwość
serwisowania. Wobec powyższego, Izba pominęła, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy dowody powoływane przez Odwołującego na okoliczność niestosowania przez
Zamawiającego restrykcji ze względu na oleje w innych postępowaniach dot. m.in. dostawy
skuterów, ratraków czy transformatorów, jako mogące mieć znaczenie w przypadku
powołania się Zamawiającego na względy ekologiczne, co w niniejszej sprawie nie miało
miejsca.
Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał zasadności zastosowanych wymagań ze względów
ekonomicznych związanych z kosztami eksploatacji czy też awaryjnością sprzętu. W tym
zakresie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym niewłaściwym jest
ocenianie
ekonomicznych aspektów w zakresie tylko jednego elementu świadczenia tj.
serwisu, bez analizy
pozostałych składowych świadczenia np. kosztów zakupu (które dla
armatek w których znajduje zastosowanie olej hydrauliczny, jak dowodził Odwołujący są
niższe), kosztów energii elektrycznej itp. Jak wykazywał Odwołujący bilans ekonomiczny
nabycia
i użytkowania armatek bezolejowych vs. bilans nabycia i użytkowania armatek w
których stosowany jest olej hydrauliczny, może okazać się niekorzystny dla tych pierwszych.
A
by powoływać się na aspekty ekonomiczne konieczne było przedstawienie kompleksowej
analizy porównawczej związanej z użytkowaniem sprzętu o napędzie elektrycznym vs.
hydraulicznym czy te
ż stosującym oleje. Podobnie w sferze awaryjności zamawiający nie
przed
stawił rzetelnej analizy uzasadniającej zastosowanie postawionych wymagań.
W niniejszej sprawie Izba uznała, iż zasadny jest wybór rozwiązań bezolejowych i zasilanych
elektrycznie
ze względu na łatwość serwisowania, efektywność i większą użyteczność tych
rozwiązań dla Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający okresowych przeglądów
armatek elektrycznych mogą dokonywać przeszkoleni pracownicy i wymagają one dużo
mniejszego ich zaangażowania i nakładu pracy. Okoliczności te potwierdza całokształt
materiału dowodowego. Z przedstawionej przez Zamawiającego opinii, którą Izba uznała za
stanowisko własne Zamawiającego, wynika, iż armatki z napędem elektrycznym mogą
pracować przez 6000 godzin bez serwisu, w sytuacji gdy armatki wyposażone w układy
olejo
we/hydrauliczne wymagają corocznego przeglądu i wymiany oleju. Okoliczności te
wynikają z dokumentu pn. „Rutynowa konserwacja” obrazującego zakres i częstotliwość
czynności wykonywanych przy rutynowej konserwacji urządzenia naśnieżającego oraz z
protokołów z przeglądów okresowych załączonych do odpowiedzi na odwołanie.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż Wykonawca składając odwołanie winien wykazać iż
postawione wymagania ograniczają możliwość ubiegania się przez niego o zamówienie.
Wobec przedstawionych
przez zamawiającego załączników do odpowiedzi na odwołanie
(oświadczenie z 30.11.2020 r. złożone przez Odwołującego w postępowaniu oznaczonym nr.
DZP/Sz/22/2020)
z którego wynika iż Odwołujący oferował w przeszłości armatki
c
harakteryzujące się w zakresie regulacji poziomej tuby parametrami zgodnymi z
określonymi w niniejszym postępowaniu, w kontekście wszystkich pozostałych zmian w
opisie przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego, zachodzi wątpliwość czy
Odwołujący w dalszym ciągu jest podmiotem, który ma ograniczony dostęp do zamówienia,
a tym samym czy określone wymagania powodują uszczerbek w jego interesie.
Stosownie do art. 553 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzecz
eniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, i 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
W analizowanej sprawie Izba,
rozpatrywała odwołanie w zakresie dwóch grup
zarzutów. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym, okazało się zasadne w zakresie I grupy
zarzutów i niezasadne w zakresie II grupy zarzutów. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem Odwołujący w części ½ i Zamawiający w części ½.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………….………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
