rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3159/21
KIO 3159/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams, Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams, Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 roku przez
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawców:
A.
Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Krakowie
B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja),
C. B-
Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
D.
ZBM Spółka akcyjna w Warszawie,
E.
MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie,
F.
Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
G.
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 roku przez
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawców:
A.
Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Krakowie
B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja),
C. B-
Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
D.
ZBM Spółka akcyjna w Warszawie,
E.
MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie,
F.
Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
G.
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia:
- art. 99 ust. 1 w
zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie w
§ 18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi
jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny co do jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto,
który to obowiązek powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie
konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem, co wskazuje na jego nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów w
Warszawie na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie
Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 3159/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka
drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów — Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20219 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 października 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy:
I.
Postanowienie § 6 ust. 9 umowy w zakresie w jakim ustalono w nim maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 5 % wynagrodzenia netto,
czym zamawiający naruszył:
art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p.
— poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji
wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji
wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie
zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie
obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność
postępowania ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do
pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za
wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi — co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron.
II.
Postanowienie § 18 ust. 1 pkt 14 umowy w zakresie, w jakim ustanawia obowiązek
konsultanta do umieszczania dysków (reflektorów) pomiędzy górnymi warstwami konstrukcji
nawierzchni, dostarczonych przez laboratorium zamawiającego, z jednoczesnym
zastrzeżeniem iż ww. obowiązek dotyczy kontraktów, dla których Laboratoria GDDKiA
posiadają odpowiednie urządzenia do zastosowania odpowiednio przez Oddziały w
zależności od danego Kontraktu, czym zamawiający naruszył:
-
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie ww. obowiązku konsultanta w
umowie, który to obowiązek stanowi jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia —
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do jego zakresu i okoliczności, w których on
obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek powinien realizować wykonawca robót
budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego nieproporcjonalność i nieadekwatność w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
III. Postanowienia § 36 umowy w zakresie w jakim nie przewidują obciążenia zamawiającego
karami umownymi w związku z niedotrzymaniem przez zamawiającego obowiązków w
zakresie i w terminie określonym w umowie, a mających jednocześnie wpływ na terminowe
realizowanie zamówienia przez Konsultanta, a w szczególności:
braku ustanowienia kar umownych w przypadkach, gdy zamawiający nie dopełnia swoich
obowiązków ustanowionych w § 5 ust. 1 oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b umowy, w związku z
czym konsultant ponosi straty lub nie może wykonywać zamówienia w sposób określony w u
mowie, lub wydłuża to realizację umowy, czym zamawiający naruszył:
- art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania
konsultantowi prawa do kary umownej w przypadku niedotrzymania lub niedotrzymania w
terminie
ustanowionym
w
umowie
— określonych jednoznacznie obowiązków
zamawiającego, przy jednoczesnym przyznaniu szerokiego prawa do kar umownych
zamawiającemu — co prowadzi do naruszenia równowagi kontraktowej stron umowy, a tym
samym należy uznać, że treść umowy została ukształtowana z przekroczeniem granic
swobody umów, a ponadto prowadzi do powstania szkody po stronie konsultanta — w
przypadku niedotrzymania obowiązków przez zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego
tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w tej sytuacji funkcję odszkodowawczą.
IV.
Postanowień umowy w zakresie, w jakim nie przewidują wynagrodzenia konsultanta
za pracę poniżej 4 godzin w danej dobie, tj. poprzez określenie w umowie jako najmniejszej
jednostki rozliczeniowej „półdniówki” rozumianej jako przepracowanie w danej dobie od 4,
ale poniżej 8 godzin, czym zamawiający naruszył:
- art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p.
— poprzez
ukształtowanie warunków wypłaty wynagrodzenia konsultantowi w taki sposób, że nie
uwzględniają one wypłaty wynagrodzenia za prace faktycznie świadczone przez konsultanta
a reali
zowane w czasie krótszym niż 4h w danej dobie, co prowadzi do pokrzywdzenia
konsultanta i powstania szkody po jego stronie polegającej na nieotrzymywaniu
wynagrodzenia za zrealizowane prace w ramach świadczenia usługi, które zostały
zrealizowane w czasie k
rótszym niż 4h w danej dobie, co oznacza brak odpłatności za
wykonanie niektórych prac — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron.
V.
Postanowienie § 38 ust. 1 pkt 5 umowy w zakresie, w jakim ogranicza ono możliwość
zmiany umowy w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia Konsultanta do maksymalnej
wartości zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia
brutto nie uwzględniając przy tym możliwości wystąpienia przyczyn powodujących
konieczność wzrostu wynagrodzenia konsultanta powyżej ustalonej wartości, czym
zamawiający naruszył:
- art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie sztywnej i
nieprzekraczaln
ej granicy zmiany wynagrodzenia konsultanta do maksymalnej wartości
zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, co
w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności wiążących się z koniecznością
zwiększenia finansowania ponad ustaloną wartość — wyklucza zwiększenie wynagrodzenia
konsultanta, co może spowodować, że konsultant będzie zmuszony do realizowania usług
bez faktycznej zapłaty za nie — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron i prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta, który miałby realizować usługi
bez zapłaty stosownego wynagrodzenia za ich wykonanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
wyżej wskazanych postanowień umowy w następujący sposób:
Ad. zarzut I.
Zmianę postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, że przewiduje on maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o
którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym.
Ad. zarzut II.
Wykreślenie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 14 umowy, ewentualnie doprecyzowanie
postanowienia poprzez jednoznaczne opisanie, na czym polega ustanowiony w nim
obowiązek i w jaki sposób ma być on zrealizowany przez konsultanta.
Ad. zarzut III.
Dodanie do treści § 36 umowy postanowień uprawniających Konsultanta do naliczenia kar
umownych o następującej treści:
W przypadku niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z § 5 ust. 1
oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b Umowy — Konsultant naliczy Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 0,02 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki.
Ad. zarzut IV.
Wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących wypłatę wynagrodzenia
konsultantowi za przepracowanie w danej dobie od 2 godzin, ale poniżej 4 godzin w
wysokości 1/4 (jednej czwartej) wynagrodzenia za odpowiednią dniówkę wskazaną w
Formularzu Cenowym.
Ad. zarzut V.
Zmianę postanowienia § 38 ust. 1 pkt 5 umowy poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu
„nie przekraczając maksymalnej wartości zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2”.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 2 ustawy P.z.p., gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy
P.z.p., a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści
projektowanych postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia. W
załączeniu przedłożył kopię Decyzji z dnia 30 kwietnia 2020 r., nr UZP/DP/0221/20/PL,
stanowiącą dowód dysponowania legitymacją do wniesienia odwołania wobec treści
projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nadzór
nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, odwołujący dąży do
zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mającej
na celu ustalenie warunków zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, co
wyczerpuje pr
zesłanki opisane w art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. i uzasadnia rozpoznanie
odwołania.
Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie w §
18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi jednocześnie
element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do
jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek
powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego
nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 roku wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie kosztami postępowania odwołującego,
3. zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie
określonej na fakturze VAT złożonej na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
listopada 2021 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: Firma
Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Krakowie, SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), B-
Act Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, ZBM Spółka akcyjna w Warszawie, MGGP Spółka
akcyjna w Tarnowie, Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu. Na rozprawie w dniu 18
listopada 2021 roku obecny był jedynie pełnomocnik SAFEGE S.A.S, który poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 6 ust. 9 i 10 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15 października 2021
roku:
„9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy.
10.
Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu
lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji.”
W dniu 18 listopada 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia poprzez nadanie § 6 ust. 9 projektu umowy brzmienia: „Łączna wartość korekt
wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §
4 ust. 1 Umowy”
Zgodnie z postanowieniem § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15
października 2021 roku:
„Obowiązki Konsultanta w zakresie jakości i obmiarów
1. Konsultant zobowiązany jest do:
14) umieszczania dysków (reflektorów) pomiędzy górnymi warstwami konstrukcji
nawierzchni, dostarczonych przez laboratorium Zamawiającego. (dotyczy kontraktów, d/a
których Laboratoria GDDKiA posiadają odpowiednie urządzenia — do zastosowania
odpowiednio przez Oddziały w zależności od danego Kontraktu).”
W dniu 17 listopada 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji powyższego
specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy.
Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. dotyczący treści § 18
ust. 1 pkt 14 projektu umowy.
Zamawiający w § 36 ust. 1-6 i 8-16 projektu umowy przewidział okoliczności, w których
naliczone zostaną konsultantowi kary umowne za uchybienia stwierdzone w trakcie realizacji
umowy.
W § 36 ust. 7 projektu umowy zamawiający ustanowił uprawnienie konsultanta do
naliczenia kary umownej za
mawiającemu z tytułu wypowiedzenia umowy przez
zamawiającego bez ważnego powodu.
Zamawiający jako podstawową jednostkę rozliczeniową wynagrodzenia konsultanta
ustanowił dniówkę. Z kolei minimalną jednostką rozliczeniową, w oparciu o którą następuje
rozlicz
enie wynagrodzenia ustanowiona została półdniówka, rozumiana jako przepracowanie
w danej dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. Postanowienia umowy nie przewidują zapłaty
wynagrodzenia za pracę trwającą poniżej 4 godziny w danej dobie.
Zgodnie z § 38 ust. 1 pkt 5 projektu umowy, zmiana umowy dopuszczalna będzie w
granicach wyznaczonych przepisami ustawy Pzp. Strony przewidują możliwość dokonywania
następujących rodzajów zmian Umowy:
1)
terminu świadczenia Usługi;
2)
sposobu świadczenia Usługi;
3) sposobu rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta;
4)
obowiązków Konsultanta;
5)
wysokości wynagrodzenia Konsultanta nie przekraczając maksymalnej wartości
zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2.
Stosownie z § 4 ust. 2 projektu umowy, wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od
rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość
zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem
waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie:
…………………………………………………………………….),
obliczonej
jako
150%
szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie specyfikacji warunków zamówienia, w tym w
szczególności – projektu umowy, oraz informacji z dnia 17 i 18 listopada 2021 roku
zawierających modyfikacje specyfikacji warunków zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie
w § 18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi jednocześnie
element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do
jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek
powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego
nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku do przedmiotu zamówienia, podlega
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
— poprzez określenie
zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do
nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w
konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów
wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy, które to działanie wpływa
niekorzystnie na konkurencyjność postępowania ograniczając krąg potencjalnych
konsultantów oraz prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty
wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu
kosztów świadczenia usługi — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron.
Zarzut dotyczy postanowienia § 6 ust. 9 umowy w zakresie w jakim ustalono w nim
maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 5%
wynagrodzenia netto.
Istotna dla rozstrzygnięcia zarzutu jest okoliczność, że w dniu 18 listopada 2021 roku
zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie § 6
ust. 9 projektu umowy brzmienia: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie
przekroczy (+/-
) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy”.
Zgodnie z art. 513 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie
kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursi
e, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p., stwierdzić należy,
że – aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – na moment wniesienia odwołania
musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka
ochrony
prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 15 października 2021 r. polegająca na
opublikowaniu treści s.w.z. wraz z projektem umowy, który w § 6 ust. 9 wskazywał, iż:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy.”
Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p., podobnie jak
przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok,
biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt: KIO 1932/21)
Wobec tego, skoro Izba
wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w
zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę
zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy.
Skład orzekający powołany do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania nie jest
uprawniony do orzekania o modyfikacji s.w.z. w zakresie, w jakim zamawiającym zmienił
treść § 6 ust. 9 projektu umowy, tj. w kwestii łącznej wartości korekt wynikającej z
waloryzacji, która nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto Wskazać należy, że
modyfikacja specyfikacji warunków zamówienia jest nową czynnością zamawiającego, na
którą wszystkim zainteresowanym wykonawcom przysługuje uprawnienie do złożenia
odwołania. Izba nie może zatem orzekać co do czynności zamawiającego, która miała
miejsce już po wniesieniu odwołania, a termin na jej zaskarżenie biegnie od momentu
dokonania tej czynności, rozumianego jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślania wymaga, że cała argumentacja odwołującego, wskazana w odwołaniu,
w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021 roku oraz podnoszona na rozprawie w dniu
18 listopada 2021 roku dotyczyła pierwotnego brzmienia § 6 ust. 9 projektu umowy. W
związku z tym, że brzmienie to zostało zmienione modyfikacją z dnia 18 listopada 2021 roku,
przed otwarciem rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku, o
czym odwołujący dowiedział się na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego, argumentacja ta, jako bezprzedmiotowa, nie mogła zostać
wzięta pod uwagę.
W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że odwołujący
zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób,
że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie
5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, w stosunku rocznym.
Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni
zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439
ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji
potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania konsultantowi prawa do kary umownej w
przypadku niedotrzymania lub niedotrzymania w terminie ustanowionym w umowie
—
określonych jednoznacznie obowiązków zamawiającego, przy jednoczesnym przyznaniu
szerokiego prawa do kar umownych zamawiającemu — co prowadzi do naruszenia
równowagi kontraktowej stron umowy, a tym samym należy uznać, że treść umowy została
uks
ztałtowana z przekroczeniem granic swobody umów, a ponadto prowadzi do powstania
szkody po stronie konsultanta
— w przypadku niedotrzymania obowiązków przez
zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w
tej sytuacj
i funkcję odszkodowawczą.
Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut dysproporcją w obciążeniu wykonawcy i
zamawiającego karami umownymi, przez co naruszona została równowaga kontraktowa
stron. W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego
wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się
właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność
stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za
należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie
występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1706/13).
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
grunc
ie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony
zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak d
użo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
ofert
y musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominu
jąca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
n
ie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
s.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona
– przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi
interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem
– w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu).
Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie
umowy w zakresie możliwości obciążenia zamawiającego karami umownymi innymi niż
zawarte w projekcie umowy, powołując się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Z kolei
podnoszona przez odwołującego możliwość poniesienia szkody z tego powodu, iż
zamawiający nie będzie obowiązany do zapłaty wykonawcy kar umownych nie stanowi o
naruszeniu art. 353
1
K.c., lecz stanowi ryzyko kontraktowe wykonawcy, które wykonawca
winien uwzględnić kalkulując cenę ofertową.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art.
353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. poprzez ukształtowanie warunków wypłaty
wynagrodzenia konsultantowi w taki sposób, że nie uwzględniają one wypłaty
wynagrodzenia za prace faktycznie świadczone przez konsultanta a realizowane w czasie
krótszym niż 4h w danej dobie, co prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta i powstania
szkody po jego stronie polegającej na nieotrzymywaniu wynagrodzenia za zrealizowane
prace w ramach świadczenia usługi, które zostały zrealizowane w czasie krótszym niż 4h w
danej dobie, co oznacza brak odpłatności za wykonanie niektórych prac — co pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego,
naruszając tym samym równowagę kontraktową stron.
Izba wskazuje, że w zakresie powyższego zarzutu aktualna pozostaje wskazana
wyżej argumentacja dotycząca możliwości takiego kształtowania przez zamawiającego
warunków umowy, jakie są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego,
a także zakwalifikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako swego rodzaju
umowy adhezyjnej.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zamawiający określił postanowienia
s
.w.z. w zakresie czasu pracy personelu konsultanta dopuszczając możliwość pracy w
niepełnym wymiarze godzin, dla ekspertów, którzy nie stanowią personelu kluczowego
konsultanta. Warunkiem koniecznym jest przepracowanie przez takiego eksperta co najmniej
4 godzin pracy w danym dniu roboczym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zakwestionowany wymóg
podyktowany jest tym, że praca eksperta wymaga czasu, który jest niezbędny do tego, aby
dany ekspert zapoznał się np. z zakresem i jakością przedkładanych dokumentów
wykonawcy czy aktualną sytuacją na budowie. Czasu wymaga także dogłębna analiza i
ocena czynników/warunków, którymi dana sytuacja czy zdarzenie zostało wywołane oraz
propozycja lub ocena propozycji jej rozwiązania. Ekspert bierze m.in. udział w naradach
koordynujących i ocenia przedkładaną przez wykonawcę dokumentację projektową. Opiniuje
i ocenia wnioski wykonawcy dot. materiałów i proponowanych technologii wykonania robót
oraz finalnie potwierdza ich jakość oraz zakres realizacji. Rola i odpowiedzialność ekspertów
jest zatem ogromna, a ich obecność – czy to w trakcie przygotowywania dokumentacji
projektowej, czy w trakcie prowadzonych robót – niezbędna.
Z powyższego wynika, że postanowienie o zapłacie za tzw. „półdniówkę” nie wynika z
fa
ktu, że zamawiający nie zamierza płacić wykonawcy za czynności wykonywane w czasie
krótszym niż 4 godziny w danej dobie, ale że nie przewiduje dla eksperta czynności, które
można by było wykonać w czasie krótszym niż 4 godziny. Podkreślić należy, że sposób
realizacji usługi należy do przedmiotu zamówienia, którego opisu dokonuje zamawiający z na
podstawie art. 99 i nast. ustawy P.z.p., z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli odwołujący z takimi wymaganiami się nie zgadzał,
winien był wskazać obszary oraz czynności, które – w jego przekonaniu – wymagają
zaangażowania eksperta w czasie krótszym niż 4 godziny w ciągu doby. Odwołujący takich
informacji nie podał. Stwierdził jedynie, że takie prace wystąpią w toku realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Brak wynagrodzenia za czynności wykonywane w czasie krótszym niż 4 godziny nie
świadczy zatem o nieodpłatności świadczenia, ale z uzasadnionego wymogu
zamawiającego, by ekspert wykonywał swe czynności przez minimum 4 godziny na dobę.
Podyktowane jest to specyfiką przedmiotu zamówienia, a także oczekiwaniami
zamawiającego, które nie zostały przez odwołującego w sposób skuteczny
zakwestionowane.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez ustalenie sztywnej i nieprzekraczalnej granicy zmiany wynagrodzenia
konsultanta do maksymalnej wartości zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej
łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, co w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych
okoliczności wiążących się z koniecznością zwiększenia finansowania ponad ustaloną
wartość — wyklucza zwiększenie wynagrodzenia konsultanta, co może spowodować, że
konsultant będzie zmuszony do realizowania usług bez faktycznej zapłaty za nie — co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron i prowadzi do
pokrzywdzenia konsultanta, który miałby realizować usługi bez zapłaty stosownego
wynagrodzenia za ich wykonanie.
Izba wskazuje, że w zakresie powyższego zarzutu aktualna pozostaje argumentacja
dotycząca możliwości takiego kształtowania przez zamawiającego warunków umowy, jakie
są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego, a także
zakwalifikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako swego rodzaju umowy
adhezyjnej.
Ponadto Izba stwierdza, że określenie górnego pułapu zmiany wynagrodzenie nie jest
sprzeczne z żadnym z powszechnie obowiązujących przepisem prawa w Polsce. W
sz
czególności przepisem takim nie jest art. 353
1
K.c., na który powołał się odwołujący.
Jak już wyżej wskazano, zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Jakkolwiek
odwołujący nie wskazał w odwołaniu, który z czynników ograniczających wyrażoną we
wskazanym przepisie zasadę swobody umów został naruszony, niemniej jednak analiza
t
reści odwołania pozwala na konstatację, że chodzi tu o naruszenie zasad współżycia
społecznego.
Sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego podlega ocenie przez sąd.
Uznanie umowy za zawartą z przekroczeniem granic swobody z powodu naruszenia zasad
współżycia
społecznego,
polegającego
na
nieprawidłowym
(niesprawiedliwym)
ukształtowaniu praw i obowiązków stron jest uzasadnione tylko w wypadkach wyjątkowej,
szczególnej intensywności naruszenia oraz związanego z tym pokrzywdzenia jednej ze stron
(tak:
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.11.2015 r. sygn. akt: IV CSK 804/14). W
rozpoznawanym przypadku prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji jest znikome.
Odwołujący co prawda podał przykład wykonywanej na rzecz zamawiającego usługi na
drodze Nowe Marzy
– Dworzysko, gdzie wystąpiła konieczność zmiany wynagrodzenia
konsultanta powyżej granicy 150%, niemniej jednak – z uwagi na ilość umów realizowanych
przez zamawiającego, będącego jednym z największych zamawiających w Polsce – przykład
ten nie jest repre
zentatywny. Ponadto odwołujący nie wskazał, jak duże było owo
przekroczenie, co nie pozwala go zweryfikować pod względem wyjątkowej intensywności
naruszenia praw jednej ze stron.
Izba przeanalizowała złożone przez zamawiającego
zestawienie zaawansowania
fi
nansowego na zarządzenie i nadzór nad robotami w latach 2014-16 i ustaliła, że wynika z
niego, że w jednym przypadku (umowa dot. DK73 Dąbrowa Tarnowska) doszło do
przekroczenia limitu 150%, przy czym wyniknęło to z faktu zerwania umowy z pierwszym
wykonawc
ą robót i zawarcie umowy z innym na kontynuację robót. Tym samym ustalenie
takiego limitu nie stanowi o naruszeniu równowagi stron przyszłej umowy, ale o zwykłym
ryzyku kontraktowym, które wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej.
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia:
- art. 99 ust. 1 w
zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie w
§ 18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi
jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny co do jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto,
który to obowiązek powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie
konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem, co wskazuje na jego nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów w
Warszawie na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie
Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 3159/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka
drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów — Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20219 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 października 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy:
I.
Postanowienie § 6 ust. 9 umowy w zakresie w jakim ustalono w nim maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 5 % wynagrodzenia netto,
czym zamawiający naruszył:
art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p.
— poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji
wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji
wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie
zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie
obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność
postępowania ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do
pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za
wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi — co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron.
II.
Postanowienie § 18 ust. 1 pkt 14 umowy w zakresie, w jakim ustanawia obowiązek
konsultanta do umieszczania dysków (reflektorów) pomiędzy górnymi warstwami konstrukcji
nawierzchni, dostarczonych przez laboratorium zamawiającego, z jednoczesnym
zastrzeżeniem iż ww. obowiązek dotyczy kontraktów, dla których Laboratoria GDDKiA
posiadają odpowiednie urządzenia do zastosowania odpowiednio przez Oddziały w
zależności od danego Kontraktu, czym zamawiający naruszył:
-
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie ww. obowiązku konsultanta w
umowie, który to obowiązek stanowi jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia —
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do jego zakresu i okoliczności, w których on
obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek powinien realizować wykonawca robót
budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego nieproporcjonalność i nieadekwatność w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
III. Postanowienia § 36 umowy w zakresie w jakim nie przewidują obciążenia zamawiającego
karami umownymi w związku z niedotrzymaniem przez zamawiającego obowiązków w
zakresie i w terminie określonym w umowie, a mających jednocześnie wpływ na terminowe
realizowanie zamówienia przez Konsultanta, a w szczególności:
braku ustanowienia kar umownych w przypadkach, gdy zamawiający nie dopełnia swoich
obowiązków ustanowionych w § 5 ust. 1 oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b umowy, w związku z
czym konsultant ponosi straty lub nie może wykonywać zamówienia w sposób określony w u
mowie, lub wydłuża to realizację umowy, czym zamawiający naruszył:
- art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania
konsultantowi prawa do kary umownej w przypadku niedotrzymania lub niedotrzymania w
terminie
ustanowionym
w
umowie
— określonych jednoznacznie obowiązków
zamawiającego, przy jednoczesnym przyznaniu szerokiego prawa do kar umownych
zamawiającemu — co prowadzi do naruszenia równowagi kontraktowej stron umowy, a tym
samym należy uznać, że treść umowy została ukształtowana z przekroczeniem granic
swobody umów, a ponadto prowadzi do powstania szkody po stronie konsultanta — w
przypadku niedotrzymania obowiązków przez zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego
tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w tej sytuacji funkcję odszkodowawczą.
IV.
Postanowień umowy w zakresie, w jakim nie przewidują wynagrodzenia konsultanta
za pracę poniżej 4 godzin w danej dobie, tj. poprzez określenie w umowie jako najmniejszej
jednostki rozliczeniowej „półdniówki” rozumianej jako przepracowanie w danej dobie od 4,
ale poniżej 8 godzin, czym zamawiający naruszył:
- art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p.
— poprzez
ukształtowanie warunków wypłaty wynagrodzenia konsultantowi w taki sposób, że nie
uwzględniają one wypłaty wynagrodzenia za prace faktycznie świadczone przez konsultanta
a reali
zowane w czasie krótszym niż 4h w danej dobie, co prowadzi do pokrzywdzenia
konsultanta i powstania szkody po jego stronie polegającej na nieotrzymywaniu
wynagrodzenia za zrealizowane prace w ramach świadczenia usługi, które zostały
zrealizowane w czasie k
rótszym niż 4h w danej dobie, co oznacza brak odpłatności za
wykonanie niektórych prac — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron.
V.
Postanowienie § 38 ust. 1 pkt 5 umowy w zakresie, w jakim ogranicza ono możliwość
zmiany umowy w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia Konsultanta do maksymalnej
wartości zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia
brutto nie uwzględniając przy tym możliwości wystąpienia przyczyn powodujących
konieczność wzrostu wynagrodzenia konsultanta powyżej ustalonej wartości, czym
zamawiający naruszył:
- art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie sztywnej i
nieprzekraczaln
ej granicy zmiany wynagrodzenia konsultanta do maksymalnej wartości
zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, co
w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności wiążących się z koniecznością
zwiększenia finansowania ponad ustaloną wartość — wyklucza zwiększenie wynagrodzenia
konsultanta, co może spowodować, że konsultant będzie zmuszony do realizowania usług
bez faktycznej zapłaty za nie — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron i prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta, który miałby realizować usługi
bez zapłaty stosownego wynagrodzenia za ich wykonanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
wyżej wskazanych postanowień umowy w następujący sposób:
Ad. zarzut I.
Zmianę postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, że przewiduje on maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o
którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym.
Ad. zarzut II.
Wykreślenie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 14 umowy, ewentualnie doprecyzowanie
postanowienia poprzez jednoznaczne opisanie, na czym polega ustanowiony w nim
obowiązek i w jaki sposób ma być on zrealizowany przez konsultanta.
Ad. zarzut III.
Dodanie do treści § 36 umowy postanowień uprawniających Konsultanta do naliczenia kar
umownych o następującej treści:
W przypadku niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z § 5 ust. 1
oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b Umowy — Konsultant naliczy Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 0,02 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki.
Ad. zarzut IV.
Wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących wypłatę wynagrodzenia
konsultantowi za przepracowanie w danej dobie od 2 godzin, ale poniżej 4 godzin w
wysokości 1/4 (jednej czwartej) wynagrodzenia za odpowiednią dniówkę wskazaną w
Formularzu Cenowym.
Ad. zarzut V.
Zmianę postanowienia § 38 ust. 1 pkt 5 umowy poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu
„nie przekraczając maksymalnej wartości zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2”.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 2 ustawy P.z.p., gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy
P.z.p., a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści
projektowanych postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia. W
załączeniu przedłożył kopię Decyzji z dnia 30 kwietnia 2020 r., nr UZP/DP/0221/20/PL,
stanowiącą dowód dysponowania legitymacją do wniesienia odwołania wobec treści
projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nadzór
nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, odwołujący dąży do
zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mającej
na celu ustalenie warunków zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, co
wyczerpuje pr
zesłanki opisane w art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. i uzasadnia rozpoznanie
odwołania.
Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie w §
18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi jednocześnie
element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do
jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek
powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego
nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 roku wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie kosztami postępowania odwołującego,
3. zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie
określonej na fakturze VAT złożonej na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
listopada 2021 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: Firma
Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Krakowie, SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), B-
Act Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, ZBM Spółka akcyjna w Warszawie, MGGP Spółka
akcyjna w Tarnowie, Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu. Na rozprawie w dniu 18
listopada 2021 roku obecny był jedynie pełnomocnik SAFEGE S.A.S, który poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 6 ust. 9 i 10 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15 października 2021
roku:
„9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy.
10.
Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu
lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji.”
W dniu 18 listopada 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia poprzez nadanie § 6 ust. 9 projektu umowy brzmienia: „Łączna wartość korekt
wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §
4 ust. 1 Umowy”
Zgodnie z postanowieniem § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15
października 2021 roku:
„Obowiązki Konsultanta w zakresie jakości i obmiarów
1. Konsultant zobowiązany jest do:
14) umieszczania dysków (reflektorów) pomiędzy górnymi warstwami konstrukcji
nawierzchni, dostarczonych przez laboratorium Zamawiającego. (dotyczy kontraktów, d/a
których Laboratoria GDDKiA posiadają odpowiednie urządzenia — do zastosowania
odpowiednio przez Oddziały w zależności od danego Kontraktu).”
W dniu 17 listopada 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji powyższego
specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy.
Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. dotyczący treści § 18
ust. 1 pkt 14 projektu umowy.
Zamawiający w § 36 ust. 1-6 i 8-16 projektu umowy przewidział okoliczności, w których
naliczone zostaną konsultantowi kary umowne za uchybienia stwierdzone w trakcie realizacji
umowy.
W § 36 ust. 7 projektu umowy zamawiający ustanowił uprawnienie konsultanta do
naliczenia kary umownej za
mawiającemu z tytułu wypowiedzenia umowy przez
zamawiającego bez ważnego powodu.
Zamawiający jako podstawową jednostkę rozliczeniową wynagrodzenia konsultanta
ustanowił dniówkę. Z kolei minimalną jednostką rozliczeniową, w oparciu o którą następuje
rozlicz
enie wynagrodzenia ustanowiona została półdniówka, rozumiana jako przepracowanie
w danej dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. Postanowienia umowy nie przewidują zapłaty
wynagrodzenia za pracę trwającą poniżej 4 godziny w danej dobie.
Zgodnie z § 38 ust. 1 pkt 5 projektu umowy, zmiana umowy dopuszczalna będzie w
granicach wyznaczonych przepisami ustawy Pzp. Strony przewidują możliwość dokonywania
następujących rodzajów zmian Umowy:
1)
terminu świadczenia Usługi;
2)
sposobu świadczenia Usługi;
3) sposobu rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta;
4)
obowiązków Konsultanta;
5)
wysokości wynagrodzenia Konsultanta nie przekraczając maksymalnej wartości
zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2.
Stosownie z § 4 ust. 2 projektu umowy, wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od
rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość
zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem
waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie:
…………………………………………………………………….),
obliczonej
jako
150%
szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie specyfikacji warunków zamówienia, w tym w
szczególności – projektu umowy, oraz informacji z dnia 17 i 18 listopada 2021 roku
zawierających modyfikacje specyfikacji warunków zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie
w § 18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi jednocześnie
element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny co do
jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto, który to obowiązek
powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem, co wskazuje na jego
nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku do przedmiotu zamówienia, podlega
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
— poprzez określenie
zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do
nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w
konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów
wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy, które to działanie wpływa
niekorzystnie na konkurencyjność postępowania ograniczając krąg potencjalnych
konsultantów oraz prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty
wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu
kosztów świadczenia usługi — co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron.
Zarzut dotyczy postanowienia § 6 ust. 9 umowy w zakresie w jakim ustalono w nim
maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 5%
wynagrodzenia netto.
Istotna dla rozstrzygnięcia zarzutu jest okoliczność, że w dniu 18 listopada 2021 roku
zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie § 6
ust. 9 projektu umowy brzmienia: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie
przekroczy (+/-
) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy”.
Zgodnie z art. 513 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie
kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursi
e, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p., stwierdzić należy,
że – aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – na moment wniesienia odwołania
musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka
ochrony
prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 15 października 2021 r. polegająca na
opublikowaniu treści s.w.z. wraz z projektem umowy, który w § 6 ust. 9 wskazywał, iż:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy.”
Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p., podobnie jak
przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok,
biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt: KIO 1932/21)
Wobec tego, skoro Izba
wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w
zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę
zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy.
Skład orzekający powołany do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania nie jest
uprawniony do orzekania o modyfikacji s.w.z. w zakresie, w jakim zamawiającym zmienił
treść § 6 ust. 9 projektu umowy, tj. w kwestii łącznej wartości korekt wynikającej z
waloryzacji, która nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto Wskazać należy, że
modyfikacja specyfikacji warunków zamówienia jest nową czynnością zamawiającego, na
którą wszystkim zainteresowanym wykonawcom przysługuje uprawnienie do złożenia
odwołania. Izba nie może zatem orzekać co do czynności zamawiającego, która miała
miejsce już po wniesieniu odwołania, a termin na jej zaskarżenie biegnie od momentu
dokonania tej czynności, rozumianego jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślania wymaga, że cała argumentacja odwołującego, wskazana w odwołaniu,
w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021 roku oraz podnoszona na rozprawie w dniu
18 listopada 2021 roku dotyczyła pierwotnego brzmienia § 6 ust. 9 projektu umowy. W
związku z tym, że brzmienie to zostało zmienione modyfikacją z dnia 18 listopada 2021 roku,
przed otwarciem rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku, o
czym odwołujący dowiedział się na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego, argumentacja ta, jako bezprzedmiotowa, nie mogła zostać
wzięta pod uwagę.
W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że odwołujący
zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób,
że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie
5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, w stosunku rocznym.
Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni
zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439
ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji
potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania konsultantowi prawa do kary umownej w
przypadku niedotrzymania lub niedotrzymania w terminie ustanowionym w umowie
—
określonych jednoznacznie obowiązków zamawiającego, przy jednoczesnym przyznaniu
szerokiego prawa do kar umownych zamawiającemu — co prowadzi do naruszenia
równowagi kontraktowej stron umowy, a tym samym należy uznać, że treść umowy została
uks
ztałtowana z przekroczeniem granic swobody umów, a ponadto prowadzi do powstania
szkody po stronie konsultanta
— w przypadku niedotrzymania obowiązków przez
zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w
tej sytuacj
i funkcję odszkodowawczą.
Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut dysproporcją w obciążeniu wykonawcy i
zamawiającego karami umownymi, przez co naruszona została równowaga kontraktowa
stron. W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego
wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się
właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność
stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za
należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie
występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1706/13).
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
grunc
ie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony
zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak d
użo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
ofert
y musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominu
jąca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
n
ie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
s.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona
– przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi
interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem
– w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu).
Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie
umowy w zakresie możliwości obciążenia zamawiającego karami umownymi innymi niż
zawarte w projekcie umowy, powołując się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Z kolei
podnoszona przez odwołującego możliwość poniesienia szkody z tego powodu, iż
zamawiający nie będzie obowiązany do zapłaty wykonawcy kar umownych nie stanowi o
naruszeniu art. 353
1
K.c., lecz stanowi ryzyko kontraktowe wykonawcy, które wykonawca
winien uwzględnić kalkulując cenę ofertową.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art.
353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. poprzez ukształtowanie warunków wypłaty
wynagrodzenia konsultantowi w taki sposób, że nie uwzględniają one wypłaty
wynagrodzenia za prace faktycznie świadczone przez konsultanta a realizowane w czasie
krótszym niż 4h w danej dobie, co prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta i powstania
szkody po jego stronie polegającej na nieotrzymywaniu wynagrodzenia za zrealizowane
prace w ramach świadczenia usługi, które zostały zrealizowane w czasie krótszym niż 4h w
danej dobie, co oznacza brak odpłatności za wykonanie niektórych prac — co pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego,
naruszając tym samym równowagę kontraktową stron.
Izba wskazuje, że w zakresie powyższego zarzutu aktualna pozostaje wskazana
wyżej argumentacja dotycząca możliwości takiego kształtowania przez zamawiającego
warunków umowy, jakie są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego,
a także zakwalifikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako swego rodzaju
umowy adhezyjnej.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zamawiający określił postanowienia
s
.w.z. w zakresie czasu pracy personelu konsultanta dopuszczając możliwość pracy w
niepełnym wymiarze godzin, dla ekspertów, którzy nie stanowią personelu kluczowego
konsultanta. Warunkiem koniecznym jest przepracowanie przez takiego eksperta co najmniej
4 godzin pracy w danym dniu roboczym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zakwestionowany wymóg
podyktowany jest tym, że praca eksperta wymaga czasu, który jest niezbędny do tego, aby
dany ekspert zapoznał się np. z zakresem i jakością przedkładanych dokumentów
wykonawcy czy aktualną sytuacją na budowie. Czasu wymaga także dogłębna analiza i
ocena czynników/warunków, którymi dana sytuacja czy zdarzenie zostało wywołane oraz
propozycja lub ocena propozycji jej rozwiązania. Ekspert bierze m.in. udział w naradach
koordynujących i ocenia przedkładaną przez wykonawcę dokumentację projektową. Opiniuje
i ocenia wnioski wykonawcy dot. materiałów i proponowanych technologii wykonania robót
oraz finalnie potwierdza ich jakość oraz zakres realizacji. Rola i odpowiedzialność ekspertów
jest zatem ogromna, a ich obecność – czy to w trakcie przygotowywania dokumentacji
projektowej, czy w trakcie prowadzonych robót – niezbędna.
Z powyższego wynika, że postanowienie o zapłacie za tzw. „półdniówkę” nie wynika z
fa
ktu, że zamawiający nie zamierza płacić wykonawcy za czynności wykonywane w czasie
krótszym niż 4 godziny w danej dobie, ale że nie przewiduje dla eksperta czynności, które
można by było wykonać w czasie krótszym niż 4 godziny. Podkreślić należy, że sposób
realizacji usługi należy do przedmiotu zamówienia, którego opisu dokonuje zamawiający z na
podstawie art. 99 i nast. ustawy P.z.p., z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli odwołujący z takimi wymaganiami się nie zgadzał,
winien był wskazać obszary oraz czynności, które – w jego przekonaniu – wymagają
zaangażowania eksperta w czasie krótszym niż 4 godziny w ciągu doby. Odwołujący takich
informacji nie podał. Stwierdził jedynie, że takie prace wystąpią w toku realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Brak wynagrodzenia za czynności wykonywane w czasie krótszym niż 4 godziny nie
świadczy zatem o nieodpłatności świadczenia, ale z uzasadnionego wymogu
zamawiającego, by ekspert wykonywał swe czynności przez minimum 4 godziny na dobę.
Podyktowane jest to specyfiką przedmiotu zamówienia, a także oczekiwaniami
zamawiającego, które nie zostały przez odwołującego w sposób skuteczny
zakwestionowane.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez ustalenie sztywnej i nieprzekraczalnej granicy zmiany wynagrodzenia
konsultanta do maksymalnej wartości zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej
łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, co w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych
okoliczności wiążących się z koniecznością zwiększenia finansowania ponad ustaloną
wartość — wyklucza zwiększenie wynagrodzenia konsultanta, co może spowodować, że
konsultant będzie zmuszony do realizowania usług bez faktycznej zapłaty za nie — co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron i prowadzi do
pokrzywdzenia konsultanta, który miałby realizować usługi bez zapłaty stosownego
wynagrodzenia za ich wykonanie.
Izba wskazuje, że w zakresie powyższego zarzutu aktualna pozostaje argumentacja
dotycząca możliwości takiego kształtowania przez zamawiającego warunków umowy, jakie
są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego, a także
zakwalifikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako swego rodzaju umowy
adhezyjnej.
Ponadto Izba stwierdza, że określenie górnego pułapu zmiany wynagrodzenie nie jest
sprzeczne z żadnym z powszechnie obowiązujących przepisem prawa w Polsce. W
sz
czególności przepisem takim nie jest art. 353
1
K.c., na który powołał się odwołujący.
Jak już wyżej wskazano, zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Jakkolwiek
odwołujący nie wskazał w odwołaniu, który z czynników ograniczających wyrażoną we
wskazanym przepisie zasadę swobody umów został naruszony, niemniej jednak analiza
t
reści odwołania pozwala na konstatację, że chodzi tu o naruszenie zasad współżycia
społecznego.
Sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego podlega ocenie przez sąd.
Uznanie umowy za zawartą z przekroczeniem granic swobody z powodu naruszenia zasad
współżycia
społecznego,
polegającego
na
nieprawidłowym
(niesprawiedliwym)
ukształtowaniu praw i obowiązków stron jest uzasadnione tylko w wypadkach wyjątkowej,
szczególnej intensywności naruszenia oraz związanego z tym pokrzywdzenia jednej ze stron
(tak:
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.11.2015 r. sygn. akt: IV CSK 804/14). W
rozpoznawanym przypadku prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji jest znikome.
Odwołujący co prawda podał przykład wykonywanej na rzecz zamawiającego usługi na
drodze Nowe Marzy
– Dworzysko, gdzie wystąpiła konieczność zmiany wynagrodzenia
konsultanta powyżej granicy 150%, niemniej jednak – z uwagi na ilość umów realizowanych
przez zamawiającego, będącego jednym z największych zamawiających w Polsce – przykład
ten nie jest repre
zentatywny. Ponadto odwołujący nie wskazał, jak duże było owo
przekroczenie, co nie pozwala go zweryfikować pod względem wyjątkowej intensywności
naruszenia praw jednej ze stron.
Izba przeanalizowała złożone przez zamawiającego
zestawienie zaawansowania
fi
nansowego na zarządzenie i nadzór nad robotami w latach 2014-16 i ustaliła, że wynika z
niego, że w jednym przypadku (umowa dot. DK73 Dąbrowa Tarnowska) doszło do
przekroczenia limitu 150%, przy czym wyniknęło to z faktu zerwania umowy z pierwszym
wykonawc
ą robót i zawarcie umowy z innym na kontynuację robót. Tym samym ustalenie
takiego limitu nie stanowi o naruszeniu równowagi stron przyszłej umowy, ale o zwykłym
ryzyku kontraktowym, które wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej.
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
