rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3148/21
KIO 3148/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez
wykonawc
ę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul.
Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez
wykonawc
ę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul.
Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę:
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
na rzecz
zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha
Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3148/21
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa
gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw.
z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w
sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj:
1)
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp,
przez oznac
zenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia
robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty
kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w
konsekwencji
oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od
realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający
wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkure
ncję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a
także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i
zasad współżycia społecznego;
2)
art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego,
przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB
prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku
zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i
technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają
charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc
jednocześnie
postanowieniami
niekorzystnymi
dla
wykonawców,
naruszającymi
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił
się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia.
Zarzut nr 1 -
dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do
sztywnej daty kalendarzowej.
Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując
następująco:
„6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie
później niż do dnia 04.07.2023."
Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił
terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący:
„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,
nie
później niż do 20.06.2023 r. ...)
7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. …)
Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i
przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego
polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu
umowy
sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie
Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego
poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów,
o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy
dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie
określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala
bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość
procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje
zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku
każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego,
kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na
zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z
wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie
zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować
wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących
przedmiotu umowy nie mie
ści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury
przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W
związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność
wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową
(odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni
Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty
kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że
Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar
umownych. Okoliczno
ść ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy.
Zdaniem
Odwołującego,
analiza
realności
czasu
zastrzeżonego
przez
Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy
wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne,
nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w
konsekwencji niemożliwe do dotrzymania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki,
powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację
zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu
zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala
zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego
realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca
wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak
ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i
terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy,
całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza
wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego,
przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania
terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym
p
ostępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność
poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem
zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak
w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych
przetargach.
Opisywany stan faktyczny,
zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w
sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów
orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku,
gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy
byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością
byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt
narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu
zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia
27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy
Pzp,
zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach
konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art.
436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą
uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin
na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących
przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu
zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w
dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się
do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia
poprzez zagwarantowani
e wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została
w
yartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające
wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania,
określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach
wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku
brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia
sztywną datą kalendarzową.
Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez
wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w
zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący
przedmiotem p
rzedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do
konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu
obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się
realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych,
sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej
możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym
i rzetelnym skalkulowaniu nal
eżnego wynagrodzenia.
Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez
odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe,
że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres
dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i
zawodowych, wysoce
prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część
uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ,
j
ak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne
znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację
zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji
świadczenia niemożliwego.
Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności
korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez
usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja,
urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody
po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak
zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację
treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w
Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają
następujące brzmienie:
1)
W Rozdziale 6 SWZ•.
„6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie
2) W
§ 5 wzoru umowy:
„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,
Nie
7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie
później
Zarzut nr 2 -
dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy.
Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i
konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9
do SWZ
– wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. W r
amach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że:
Umowa:
1)
§ 5 pkt 2 Umowy:
„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie
ryzyka
związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”
2)
§ 5 pkt 6 Umowy:
„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.”
3)
§ 5 pkt 7 Umowy:
„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.”
4)
§ 5 pkt 8 Umowy:
„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy w tym terminie.
”
6 [Odbiory]
5)
§ 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:
„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,
użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie
terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń
(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów
gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu
Przedmiotu Umowy,
”
6)
§ 6 pkt 9 Umowy:
„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego
przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.
”
7)
§ 7 pkt 2 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:
2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru
technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać
podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;”
8)
§ 7 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.
12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,
prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony
protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą
do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń
przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym
mowa
w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany
bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5
Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu
odbioru.
”
9)
§ 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:
1)
„roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;
2)
prace nawierzchniowe
— prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,
chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłužszy
termin gwarancji, a na prace odtworze
niowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na
okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika
dłuższy termin gwarancji;
3)
na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres
odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje juž gwarancja
producenta materiałów i urządzeń.”
10)
§ 10 ust 4 Umowy:
„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu
Umow
y obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń
protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin
rękojmi wynosi 5 lat.”
11)
§ 10 pkt 5 Umowy:
„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu
odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,
którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”
Specyfikacja
Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział
VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy]
-
Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.
Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich
usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do
odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje
płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru
technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do
ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru
końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek.
Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem
tych postanowień odbiór bezusterkowy.
Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący
wskaz
ał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów
częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego
jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być
wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę
dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru
częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty
możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że
odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości,
która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny.
Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; ja
k również Kodeks cywilny.
Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski).
Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza
wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac
mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego.
Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od
usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek,
co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym
idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą
sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i
wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu
wykonanych prac przez Zamawi
ającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby
nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on
pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal
w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w
umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a
więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji
projektowane przez Zamawiaj
ącego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i
wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi
i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp.
P
oprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od
ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór
wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca.
Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to
zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana,
zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może
dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu
abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia
dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas
odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.
W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o
roboty budowlane,
o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W
konsekwencji
niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co
potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; w
yrok SA w Białymstoku
z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; w
yrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I
ACa 1302/13; w
yrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19).
Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom
przykładowo następującego brzmienia:
1)
§ 5 pkt 2 Umowy:
„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie
ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”
2)
§ 5 pkt 6 Umowy:
„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego
wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich
usunięcia”.
3)
§ 5 pkt 7 Umowy:
„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony
protokołu odbioru końcowego wraz
z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.”
4)
§ 5 pkt 8 Umowy:
„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy w tym terminie
”.
5)
§ 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:
„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,
użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie
terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń
(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów
gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu
Przedmiotu Umowy
.”
6)
§ 6 pkt 9 Umowy:
„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych
wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego
przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.
”
7)
§ 7 pkt 2 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:
2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w
przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.”
8)
§ 7 pkt 4 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.
12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,
prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony
protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą
nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.
Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez
zastrze
żeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o
którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i
uzgodnionym terminem ich usuni
ęcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie
sporządzony i podpisany
przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym
mowa w
§ 6.5 wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym
terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru.
9)
§ 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:
1)
„roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;
2)
prace nawierzchniowe
— prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,
chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy
termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakre
sie renowacji pozostałych terenów na
okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu
wynika dłuższy termin gwarancji;
3)
na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres
odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania
protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już
gwarancja producenta materiałów i urządzeń.”
10)
§ 10 ust 4 Umowy:
„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, ž rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu
Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania
protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin
rękojmi wynosi 5 lat.”
11)
§ 10 pkt 5 Umowy:
„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania
protokołu
odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,
którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”
Specyfikacja Techniczna Wyko
nania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII,
pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy
- Bezusterkowe
protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.
Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie
przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r.
Podtrzymał wniosek o korektę terminu
całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie
oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący
zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej
modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia,
wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu Terminowo-
Rzeczowo-Finansowego.
Pismem z dnia 12 listopada
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
[ad. zarzut nr 1]
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin
wykonania zamówienia w następujący sposób:
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie
później niż do dnia 04.07.2023 r.
Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy:
6.
Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania
umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru
technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu
odbioru technicznego.
7.
Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,
nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uzna
je się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera
postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy
lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający
wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną,
regulacja ta spe
łnia wymogi ustawowe.
W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że
wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość
d
ofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł).
Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z
Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na
dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację
programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694),
został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej
umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu
rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności
wydat
ków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z
powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29
sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur
wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do
Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na
uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z
płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego
Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do
Instytutu Nafty i Gazu.
Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której
Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ – w ten
sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z
zawartej umowy o dofinansowanie.
Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została
uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą
dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624
Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje
doktryna (
J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak
i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s.
1157).
Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu
zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej
możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani
należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji
obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na
tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej
ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego
okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też
konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
[ad. zarzut nr 2]
Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni
postanowień Załącznika nr 9 do SWZ – wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie
pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu.
Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w
zakresie,
w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru
robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy,
Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem
przedstawicieli Wykonawcy (
§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy).
Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi
Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i
bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać
Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy:
10.
Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie
stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót
lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem.
11.
Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w
czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu
zgodnie z przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.
12.
Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną
możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub
żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo
domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia
Robót.
Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też
wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy, zgodnie z którym:
10
. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany
jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady
ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do
odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.
Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli
zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą
mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy
wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług
pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w
rozumieniu Umowy.
W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na
zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa
cywilnego,
zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron
umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena
oko
liczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana
będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze
budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod
ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako
profesjonaliście.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Przedmiotowe p
ostępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i
378 Pzp.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 Pzp.
Przedmiotem z
amówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i
rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250
stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) –
stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu
II
Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie
nad Odrą”.
Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa
gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest
współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-
2020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji
energii. Projekt -
„Budowa gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w
Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr
POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania
materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące
uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do
umowy - O
pis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.:
Odbiór końcowy – stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą:
przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru
inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci
gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja
odbiorowa jest kompletna.
Odbiór techniczny – ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją
projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej,
dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora,
przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz
przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu.
W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i
miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od
daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023."
Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie
526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r.
Odbiór końcowy Robót
zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż do
04.07.2023 r. (...)".
Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminowo-
rzeczowo-
finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie
będą stanowiły zmiany umowy.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1
i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w
zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp,
przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w
odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z
zastosowaniem konstrukcji s
ztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych
przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu
zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie -
wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia
przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, u
mowa zawiera postanowienia określające w
szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz,
w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub
roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do
ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób
określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w
przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zgodnie
z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i
terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru
bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający
wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną.
Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu
wykonania umo
wy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w
art. 436 pkt 1 Pzp.
Jak wynika z
treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy
dokumentu umowy o dofinansowanie, w
niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną
uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że
wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w
ramach Programu Operacyjnego Infrastrukt
ura i Środowisko 2014-2020 (wartość
dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym
Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i
Gazu,
w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7
ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia
2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w
związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj.
do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia
§ 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie,
Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz
rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni
od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność.
Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga,
aby
do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją
zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty
odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego
przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania
wniosku o płatność.
Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił
przy uregulowaniu w SWZ termin
ów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie
konkretnych dat kalendarzowych
. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu
zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez
Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom
Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy.
O
koliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej
umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez
ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art.
436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych.
https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624
),
jako przykład obiektywnej przyczyny
uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko
powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo
zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów
określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że
zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec
zmianie po uzgodnieniu przez strony
, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy.
Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminowo–
rzeczowo-
finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w
toku r
ealizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia
odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru
Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek
Wykonawcy i za
pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o
której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie
umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na
okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie.
Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary
umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu
umowy przez wykonawcę,
jako
kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem
okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez
wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy.
Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji
daty kalendarzowej
w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z
uwagi na obiektywn
ą przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą
miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ.
Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
zgodnie z którym, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szc
zególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Ponadto, o
znaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w
przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które
przec
zą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad
wsp
ółżycia
społecznego.
Odwołujący,
przedstawiając
hipotetyczne
przesunięcia
poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w
wyniku m.in. ryzyka
przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin
końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym
postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a
w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na
poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4
lipca 2023 r.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353
1
k.c.,
przez przyznanie Zamawiającemu w ramach
wzoru u
mowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru
technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio
odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli
usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane,
będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy,
„Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem
przedstawicieli Wykonawcy".
Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy:
6.
Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania
umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego
Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego.
7.
Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,
nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.
Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy: „Wynagrodzenie
płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13,
albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej
faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą
do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół
odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór
techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru
technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do
wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony
protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie
7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.”
Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika
nr 9 do SWZ
– wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in.
okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12
załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy:
„Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,
że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego
wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.”
„Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie
tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.”
„Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość
obni
żenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania
wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania
się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.”
Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też
wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy, zgodnie z którym
„O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest
zaw
iadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady
ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do
odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.
Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli
zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą
mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy
wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług
pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w
rozumieniu Umowy.”
W ocenie Izby, w
świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie
jest uprawnione
twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo
odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia
zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu
usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie
narusza
ją bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej
umowy
, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania
obioru robót.
Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy,
Zamawiający zdefiniował odbiór
„bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający
wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje
zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji.
P
rzytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami
prawa cywilnego,
zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron
umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.
Za uzasadnione
należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności
uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie
przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę
gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią.
N
ależy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na
budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy
zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności:
1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na
terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o
długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km;
2) budow
ę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik;
3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki;
4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie,
Witnica;
5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót;
6) wykonanie pr
ac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w
ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania
niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego
ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) –
stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją
projektową.
Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami
wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji
powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim
bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych
etapach realizacji robót i podlegających zakryciu.
W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru
umowy
w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień
regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod
uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze
umowy.
Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo
wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające
użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w
SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i
4 listopada 2021 r.
, zgłoszone wobec treści SWZ.
P
rzewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności
odbiorowych k
ształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w
wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania
odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi
przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do
odbioru
pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co
będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.)
oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(D
z.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewod
niczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę:
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
na rzecz
zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha
Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3148/21
Uzasadnienie
Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa
gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw.
z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w
sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj:
1)
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp,
przez oznac
zenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia
robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty
kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w
konsekwencji
oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od
realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający
wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą
konkure
ncję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a
także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i
zasad współżycia społecznego;
2)
art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego,
przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB
prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku
zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i
technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają
charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc
jednocześnie
postanowieniami
niekorzystnymi
dla
wykonawców,
naruszającymi
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił
się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia.
Zarzut nr 1 -
dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do
sztywnej daty kalendarzowej.
Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując
następująco:
„6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie
później niż do dnia 04.07.2023."
Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił
terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący:
„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,
nie
później niż do 20.06.2023 r. ...)
7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. …)
Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i
przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego
polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu
umowy
sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie
Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego
poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów,
o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy
dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie
określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala
bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość
procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje
zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku
każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego,
kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na
zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z
wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie
zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować
wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących
przedmiotu umowy nie mie
ści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury
przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W
związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność
wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową
(odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni
Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty
kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że
Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar
umownych. Okoliczno
ść ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy.
Zdaniem
Odwołującego,
analiza
realności
czasu
zastrzeżonego
przez
Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy
wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne,
nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w
konsekwencji niemożliwe do dotrzymania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki,
powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację
zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu
zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala
zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego
realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca
wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak
ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i
terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy,
całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza
wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego,
przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania
terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym
p
ostępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność
poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem
zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak
w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych
przetargach.
Opisywany stan faktyczny,
zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w
sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów
orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku,
gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy
byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością
byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt
narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu
zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia
27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy
Pzp,
zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach
konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art.
436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą
uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin
na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących
przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu
zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w
dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się
do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia
poprzez zagwarantowani
e wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została
w
yartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające
wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania,
określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach
wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku
brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia
sztywną datą kalendarzową.
Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez
wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w
zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący
przedmiotem p
rzedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do
konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu
obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się
realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych,
sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej
możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym
i rzetelnym skalkulowaniu nal
eżnego wynagrodzenia.
Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez
odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe,
że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres
dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i
zawodowych, wysoce
prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część
uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ,
j
ak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne
znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację
zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji
świadczenia niemożliwego.
Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności
korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez
usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja,
urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody
po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak
zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację
treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w
Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają
następujące brzmienie:
1)
W Rozdziale 6 SWZ•.
„6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie
2) W
§ 5 wzoru umowy:
„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,
Nie
7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie
później
Zarzut nr 2 -
dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy.
Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i
konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9
do SWZ
– wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. W r
amach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że:
Umowa:
1)
§ 5 pkt 2 Umowy:
„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie
ryzyka
związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”
2)
§ 5 pkt 6 Umowy:
„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.”
3)
§ 5 pkt 7 Umowy:
„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.”
4)
§ 5 pkt 8 Umowy:
„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy w tym terminie.
”
6 [Odbiory]
5)
§ 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:
„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,
użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie
terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń
(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów
gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu
Przedmiotu Umowy,
”
6)
§ 6 pkt 9 Umowy:
„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego
przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.
”
7)
§ 7 pkt 2 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:
2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru
technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać
podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;”
8)
§ 7 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.
12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,
prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony
protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą
do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń
przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym
mowa
w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany
bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5
Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu
odbioru.
”
9)
§ 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:
1)
„roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;
2)
prace nawierzchniowe
— prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,
chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłužszy
termin gwarancji, a na prace odtworze
niowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na
okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika
dłuższy termin gwarancji;
3)
na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres
odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje juž gwarancja
producenta materiałów i urządzeń.”
10)
§ 10 ust 4 Umowy:
„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu
Umow
y obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń
protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin
rękojmi wynosi 5 lat.”
11)
§ 10 pkt 5 Umowy:
„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu
odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,
którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”
Specyfikacja
Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział
VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy]
-
Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.
Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich
usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do
odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje
płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru
technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do
ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru
końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek.
Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem
tych postanowień odbiór bezusterkowy.
Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący
wskaz
ał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów
częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego
jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być
wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę
dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru
częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty
możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że
odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości,
która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny.
Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; ja
k również Kodeks cywilny.
Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski).
Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza
wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac
mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego.
Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od
usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek,
co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym
idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą
sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i
wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu
wykonanych prac przez Zamawi
ającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby
nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on
pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal
w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w
umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a
więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji
projektowane przez Zamawiaj
ącego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i
wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi
i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp.
P
oprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od
ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór
wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca.
Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to
zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana,
zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może
dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu
abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia
dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas
odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.
W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o
roboty budowlane,
o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W
konsekwencji
niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co
potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; w
yrok SA w Białymstoku
z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; w
yrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I
ACa 1302/13; w
yrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19).
Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom
przykładowo następującego brzmienia:
1)
§ 5 pkt 2 Umowy:
„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie
ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”
2)
§ 5 pkt 6 Umowy:
„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego
wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich
usunięcia”.
3)
§ 5 pkt 7 Umowy:
„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie
później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony
protokołu odbioru końcowego wraz
z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.”
4)
§ 5 pkt 8 Umowy:
„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy w tym terminie
”.
5)
§ 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:
„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,
użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie
terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń
(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów
gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu
Przedmiotu Umowy
.”
6)
§ 6 pkt 9 Umowy:
„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych
wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego
przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.
”
7)
§ 7 pkt 2 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:
2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w
przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.”
8)
§ 7 pkt 4 Umowy:
„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.
12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,
prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony
protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez
zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą
nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.
Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez
zastrze
żeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o
którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i
uzgodnionym terminem ich usuni
ęcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie
sporządzony i podpisany
przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym
mowa w
§ 6.5 wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym
terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru.
9)
§ 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:
1)
„roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;
2)
prace nawierzchniowe
— prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,
chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez
zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy
termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakre
sie renowacji pozostałych terenów na
okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu
wynika dłuższy termin gwarancji;
3)
na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres
odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania
protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już
gwarancja producenta materiałów i urządzeń.”
10)
§ 10 ust 4 Umowy:
„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, ž rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu
Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania
protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin
rękojmi wynosi 5 lat.”
11)
§ 10 pkt 5 Umowy:
„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania
protokołu
odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,
którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”
Specyfikacja Techniczna Wyko
nania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII,
pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy
- Bezusterkowe
protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.
Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie
przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r.
Podtrzymał wniosek o korektę terminu
całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie
oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący
zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej
modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia,
wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu Terminowo-
Rzeczowo-Finansowego.
Pismem z dnia 12 listopada
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
[ad. zarzut nr 1]
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin
wykonania zamówienia w następujący sposób:
6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie
później niż do dnia 04.07.2023 r.
Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy:
6.
Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania
umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru
technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu
odbioru technicznego.
7.
Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,
nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uzna
je się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera
postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy
lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający
wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną,
regulacja ta spe
łnia wymogi ustawowe.
W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że
wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość
d
ofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł).
Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z
Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na
dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację
programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694),
został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej
umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu
rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności
wydat
ków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z
powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29
sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur
wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do
Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na
uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z
płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego
Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do
Instytutu Nafty i Gazu.
Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której
Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ – w ten
sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z
zawartej umowy o dofinansowanie.
Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została
uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą
dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624
Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje
doktryna (
J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak
i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s.
1157).
Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu
zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej
możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani
należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji
obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na
tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej
ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego
okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też
konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
[ad. zarzut nr 2]
Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni
postanowień Załącznika nr 9 do SWZ – wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie
pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu.
Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w
zakresie,
w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru
robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy,
Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem
przedstawicieli Wykonawcy (
§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy).
Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi
Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i
bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać
Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy:
10.
Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie
stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót
lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem.
11.
Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w
czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu
zgodnie z przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.
12.
Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną
możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub
żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo
domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia
Robót.
Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też
wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy, zgodnie z którym:
10
. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany
jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady
ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do
odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.
Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli
zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą
mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy
wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług
pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w
rozumieniu Umowy.
W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na
zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa
cywilnego,
zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron
umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena
oko
liczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana
będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze
budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod
ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako
profesjonaliście.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Przedmiotowe p
ostępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i
378 Pzp.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 Pzp.
Przedmiotem z
amówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i
rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250
stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) –
stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu
II
Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie
nad Odrą”.
Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa
gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest
współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-
2020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji
energii. Projekt -
„Budowa gazociągu relacji Witnica – Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w
Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr
POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania
materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące
uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do
umowy - O
pis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.:
Odbiór końcowy – stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą:
przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru
inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci
gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja
odbiorowa jest kompletna.
Odbiór techniczny – ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją
projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej,
dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora,
przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz
przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu.
W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i
miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od
daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023."
Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie
526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r.
Odbiór końcowy Robót
zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż do
04.07.2023 r. (...)".
Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminowo-
rzeczowo-
finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie
będą stanowiły zmiany umowy.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1
i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w
zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp,
przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w
odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z
zastosowaniem konstrukcji s
ztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych
przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu
zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie -
wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia
przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, u
mowa zawiera postanowienia określające w
szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz,
w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub
roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do
ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób
określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w
przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zgodnie
z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i
terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru
bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający
wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną.
Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu
wykonania umo
wy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w
art. 436 pkt 1 Pzp.
Jak wynika z
treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy
dokumentu umowy o dofinansowanie, w
niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną
uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że
wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w
ramach Programu Operacyjnego Infrastrukt
ura i Środowisko 2014-2020 (wartość
dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym
Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i
Gazu,
w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7
ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia
2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w
związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj.
do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia
§ 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie,
Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz
rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni
od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność.
Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga,
aby
do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją
zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty
odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego
przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania
wniosku o płatność.
Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił
przy uregulowaniu w SWZ termin
ów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie
konkretnych dat kalendarzowych
. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu
zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez
Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom
Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy.
O
koliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej
umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez
ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art.
436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych.
https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624
),
jako przykład obiektywnej przyczyny
uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko
powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo
zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów
określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że
zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec
zmianie po uzgodnieniu przez strony
, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy.
Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminowo–
rzeczowo-
finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w
toku r
ealizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia
odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru
Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek
Wykonawcy i za
pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o
której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie
umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na
okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie.
Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary
umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu
umowy przez wykonawcę,
jako
kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem
okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez
wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy.
Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji
daty kalendarzowej
w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z
uwagi na obiektywn
ą przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą
miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ.
Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
zgodnie z którym, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szc
zególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Ponadto, o
znaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w
przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które
przec
zą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad
wsp
ółżycia
społecznego.
Odwołujący,
przedstawiając
hipotetyczne
przesunięcia
poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w
wyniku m.in. ryzyka
przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin
końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym
postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a
w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na
poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4
lipca 2023 r.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353
1
k.c.,
przez przyznanie Zamawiającemu w ramach
wzoru u
mowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru
technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio
odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli
usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane,
będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy,
„Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem
przedstawicieli Wykonawcy".
Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy:
6.
Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania
umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego
Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru
technicznego.
7.
Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,
nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót
uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.
Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy: „Wynagrodzenie
płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13,
albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej
faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą
do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół
odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór
techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru
technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do
wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony
protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie
7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.”
Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika
nr 9 do SWZ
– wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in.
okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12
załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy:
„Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,
że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego
wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.”
„Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie
tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.”
„Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość
obni
żenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania
wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania
się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.”
Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też
wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ – wzór Umowy, zgodnie z którym
„O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest
zaw
iadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady
ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do
odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.
Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli
zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą
mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy
wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług
pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w
rozumieniu Umowy.”
W ocenie Izby, w
świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie
jest uprawnione
twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo
odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia
zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu
usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie
narusza
ją bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej
umowy
, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania
obioru robót.
Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy,
Zamawiający zdefiniował odbiór
„bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający
wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje
zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji.
P
rzytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami
prawa cywilnego,
zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron
umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.
Za uzasadnione
należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności
uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie
przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę
gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią.
N
ależy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na
budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy
zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności:
1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na
terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o
długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km;
2) budow
ę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik;
3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki;
4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie,
Witnica;
5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót;
6) wykonanie pr
ac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w
ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania
niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego
ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) –
stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją
projektową.
Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami
wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji
powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim
bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych
etapach realizacji robót i podlegających zakryciu.
W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru
umowy
w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień
regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod
uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze
umowy.
Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo
wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające
użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w
SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i
4 listopada 2021 r.
, zgłoszone wobec treści SWZ.
P
rzewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności
odbiorowych k
ształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w
wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania
odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi
przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do
odbioru
pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co
będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.)
oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(D
z.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewod
niczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
