eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3123/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3123/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez
wykonawcę PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Białe Błota

przy udziale wykonawcy P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DROMAKS P. M.

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.


orzeka:

1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania z uwagi na fakt
wycofania powyższego zarzutu przez Odwołującego;
2. w
pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwo
ławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 351zł 20 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta pięćdziesiąt jeden złotych dwadzieścia groszy) na którą składają się koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), koszty z tytułu dojazdu na rozprawę (516,20 zł) oraz
koszty z tytułu noclegu (235 zł) poniesione przez Zamawiającego,
2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankow
ego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
nadpłacony wpis od odwołania.
Sygn. akt KIO 3123/21


Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt KIO 3123/21



UZASADNIENIE


Zamawiający - Gmina Białe Błota prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zimowe utrzymanie dróg na ternie Gminy Białe Bota na lata 2021- 2024”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 154-409441 w dniu 11.08.2021r.

W dniu 21 października 2021r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
, poprzez zaniechanie odrzuceniu oferty złożonej
przez w
ykonawcę P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M.
(dalej
: „DROMAKS” lub „Przystępujący”), pomimo niezgodności jej treści z warunkami
zamówienia, tj. zaoferowaniu wykonania zamówienia przy pomocy pojazdów, wskazanych w
ofercie na potrzeby kryterium oceny ofert Ochrona środowiska, które nie spełniają wymogów
SWZ, albowiem nie będą mogły pełnić funkcji, do której zgodnie z OPZ mają być
przeznaczone,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art.
8.2. pkt. 9 SWZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROMAKS, mimo że wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec przedstawienia, w wyniku co
najmniej niedbalstwa,
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełniania
pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium „Ochrona środowiska” poprzez wskazanie
jako pojazdów, za pomocą których wykonawca zamierza realizować zamówienie
spełniających normę emisji spalin min. EURO 5 pojazdów, które nie spełniają wymogów
SWZ, albowiem nie będą mogły pełnić funkcji, do której zgodnie z OPZ mają być
przeznaczone, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DROMAKS, mimo że wykonawca ten nie przedłożył przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełniania kryterium oceny ofert „Ochrona Środowiska” w postaci kopii
dokumentów potwierdzających spełnianie normy emisji spalin, min. EURO 5 dla wskazanych
w ofercie pojazdów;
ewentualnie, w przypadku nie podzielenia zarzutów jak w pkt. 1-3 powyżej:
Sygn. akt KIO 3123/21


4.
art. 224 ust. 1 i 4-6 Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 Pzp poprzez z
aniechanie wezwania wykonawcy DROMAKS do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, a
następnie zaniechanie odrzucenia oferty w/w Wykonawcy, mimo że zaoferowana przez
DROMAKS cena oraz jej ist
otne części składowe w sposób obiektywny wydawały się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
5.
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w
zw. z pkt. 20.3. ppkt. 3) SWZ, poprzez dokonanie oceny oferty DROMAKS niezgodnie z
ustalonymi kryteriami oceny ofert i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (20 pkt) w
ramach kryterium Ochrona środowiska w sytuacji, w której 3 z 4 wskazanych w ofercie
pojazdów (pojazdy marki SKODA) nie mogą być wykorzystane do realizacji zamówienia, a
ponadto w odniesieniu do czwartego z pojazdów (pojazd marki IVECO) oraz w odniesieniu
do jednego z pojazdów marki SKODA wykonawca DROMAKS nie wykazał przedłożonymi
prze
z siebie przedmiotowymi środkami dowodowymi, aby spełniały one kryteria oceny ofert.

a w konsekwencji powyższego:
6. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór, z naruszeniem reguł
uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy DROMAKS, podczas gdy
oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie- była to decyzja przedwczesna, wobec
nieprzeprowadzenia postepowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny tej oferty,

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania w całości na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną
prze
dłożone w toku rozprawy, na okoliczności tam podane;
4.
nakazanie Zamawiającemu:
4.1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
4.2.
powtórzenia czynności badania ofert,
4.3.
odrzucenia oferty DROMAKS jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
ewentualnie:
4.4.
wezwania DROMAKS d
o złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny);
Sygn. akt KIO 3123/21


4.5.
dokonania oceny
oferty DROMAKS przy uwzględnieniu, że w ramach kryterium
Ochrona środowiska przedmiotowej ofercie nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty
(0 pkt).

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty DROMAKS jako
niezgodnej z warunkami za
mówienia i podlegania DROMAKS wykluczeniu z postępowania
podkreślił, że DROMAKS wskazał w treści oferty, na potrzeby kryterium Ochrona
środowiska, że do realizacji zamówienia przewiduje następujące pojazdy, spełniające normę
emisji spalin min. EURO 5:

IVECO STRALIS CB762GJ

SKODA FABIA CB362KG

SKODA RAPID CB509JF

SKODA FABIA CB533JP
Trzy z czterech w/w pojazdów (samochody m-ki SKODA) to pojazdy osobowe.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający oczekiwał w tym miejscu wskazania
pojazdów, za pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie (pkt. 20.3 ppkt 3
SWZ), a zatem oświadczenie wykonawcy w tym zakresie służy nie tylko ustaleniu punktacji
w kryterium pozacenowym, ale odnosi s
ię do sposobu przyszłego wykonywania zamówienia
(stanowi element oferowanego świadczenia) i jako takie podlega ocenie z punktu widzenia
zgodności z warunkami zamówienia. Jest przy tym oczywiste, że tak skonstruowane
kryterium odnosiło się do pojazdów, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji
zadań objętych zamówieniem, a zatem należało je odnosić do treści OPZ.

Jak wskazano w części I uzasadnienia niniejszego odwołania, kategorie pojazdów i
urządzeń, jakie mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia, zostały określone w
OPZ. Z zawartego tam wykazu wynika jednoznacznie, że w ramach realizacji zamówienia
nie ma miejsca na wykorzystanie 3
pojazdów osobowych (nie jest możliwe, by któryś z tych
pojazdów miał być wykorzystywany jako pług śnieżny, solarka czy piaskarka, w sposób
oczywisty
nie

one
zamiatarkami,
koparko-
ładowarkami
ani
pojazdami
samowyładowczymi, żaden z nich nie mógłby być wykorzystywany również jako pojazd z
napędem 4x4 lub 6x4 skierowany do usuwania z dróg unieruchomionych pojazdów, nie
posiadają bowiem wymaganej mocy minimalnej 70kW ani wymaganego napędu 4x4). Co
więcej, jeżeli odczytywać OPZ, w szczególności jego pkt 4 w sposób kompleksowy, to nie
ma w nim w ogóle miejsca na skierowanie do realizacji zamówienia pojazdów osobowych,
albowiem nawet pojazdy o DMC 3,5t przeznaczone dla ekip do prac ręcznych miały być
pojazdami dostawczymi, co wynika z pkt 4 akapit II OPZ, tymczasem przedmiotowe SKODY
są pojazdami osobowymi.
Sygn. akt KIO 3123/21


Uwzględniając zatem, jakiego rodzaju pojazdy i urządzenia zgodnie z OPZ mają być
skierowane do realizacji zamówienia i jakie mają pełnić role, pojazdy wskazane przez
Przystępującego, zdaniem Odwołującego, nie spełniają wymogów SWZ, albowiem nie będą
mogły pełnić funkcji, do której zgodnie z OPZ mają być przeznaczone. Okoliczność ta, mając
na względzie, że wykaz pojazdów stanowi integralną część oferty a nadto podlega ocenie i
punktacji, stanowi nieusuwalną wadę oferty (niemożliwą do usunięcia bez naruszenia zakazu
negocjowania treści oferty) i powodować powinno odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako
niezgodnej z warunkami zamówienia (wykonawca zamierza realizować zamówienie przy
pomocy sprzętu, przy pomocy którego nie da się zrealizować zamówienia zgodnie z jego
warunkami), czego Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał.
Dodatkowo
, w opinii Odwołującego, działanie DROMAKS, który w treści oferty
wskazał na dysponowanie 4 pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia
spełniającymi normę emisji spalin EURO 5, należało potraktować jako wprowadzenie
Zam
awiającego w błąd co najmniej wskutek niedbalstwa, albowiem według Odwołującego
Przystępujący musiał mieć pełną świadomość, że wymienione przez niego pojazdy nie
nadają się do realizacji zamówienia, a mimo to próbował uzyskać (i uzyskał) w oparciu o tak
złożone oświadczenie wyższą punktację dla swojej oferty. Tym samym działanie wykonawcy
nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
toku postępowania, albowiem wskutek przyznania DROMAKS maksymalnej liczby punktów
w kryterium
„Ochrona środowiska” (20 pkt) jego ofertę sklasyfikowano na 1. miejscu.
Tymczasem pominięcie 3 z 4 wymienionych w ofercie pojazdów powodowałoby, że jego
oferta uzyskałaby co najmniej – 15 pkt mniej, spadając na 3 miejsce.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2
P
zp wskazując, że w realiach niniejszej sprawy wątpliwości takie w odniesieniu do oferty
DROMA
KS niewątpliwie zachodziły, a Zamawiający, mimo powzięcia o nich wiedzy co
najmniej z dwóch źródeł zaniechał wezwania DROMAKS do wyjaśnień, co skutkować
powinno uwzględnieniem niniejszego odwołania.
Szczególną uwagę zwrócić należało na fakt, że wynagrodzenie w niniejszym
postępowaniu ma charakter kosztorysowy (§ 7 ust. 1 i 4 Projektowanych postanowień
umowy PP
U) a ilości prac, zlecanych w ramach poszczególnych zakresów, określone w
formularzu cenowym są szacunkowe i mogą ulegać zmianom (por. § 7 ust. 7 PPU, wzór
formularza cenowego-
kolumna 4, pkt 9 formularza ofertowego). Powyższe sprawia, że
Zamawiający zobowiązany był dążyć do wyjaśnienia stawek jednostkowych za poszczególne
kategorie prac objętych zamówieniem oraz uniemożliwia konstruowanie wyjaśnień
uw
zględniających bilansowanie ceny oferty pomiędzy poszczególnymi pozycjami (zaniżenie
jednej i podwyższanie innych pozycji). Wszystkie pozycje jednostkową uzyskują bowiem w
tych warunkach walor istotnych w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 3123/21


Odwołujący, zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną całkowitą oferty DROMAKS a
wartością zamówienia wynosi ok. 28,1 %, a więc jest ona maksymalnie zbliżona do progu
badania obligatoryjnego. Samo to, mając też na względzie pozostałe czynniki opisane
poniżej, winno powodować wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Dodatkowo mając na uwadze
okres realizacji zamówienia wynagrodzenia (lata 2022- 2024), kalkulacja ofert winna
uwzględniać koszty pracy nie niższe, niż minimalne wynagrodzenie za prace na rok 2022r.
Co istotne, jakkolwiek w
dniu składania ofert jego ostateczna wysokość nie była jeszcze
znana t
o jednak uwzględniając ogólnodostępne wskaźniki, warunkujące najniższy
dopuszczalny wzrost minimalnego wynagrodzenia, na dzień składania ofert było oczywiste,
że będzie ono w przypadku umowy o pracę nie niższe niż 3.000 zł brutto pracownika, tj.
3.614,40 (koszt pracodawcy łącznie z obciążającą go częścią składem na ubezpieczenia
społeczne), a więc ~21,5 zł/rbh w przeliczeniu na przeciętny 168-godzinny miesiąc pracy.
Należy pamiętać przy tym, że pkt 5.10 SWZ nakłada obowiązek zatrudniania przy realizacji
zamówienia wszystkich osób wykonujących prace fizyczne na podstawie umowy o pracę,
stąd to właśnie powyższa stawka będzie adekwatna dla wszelkich kalkulacji. Uwzględnić
należało również, że zgodnie z pkt. 6.2. OPZ usuwanie gołoledzi/ cienkiej warstwy
zlodowaciałego śniegu (do 2 mm) lub ubitego śniegu (do 4mm), wymaga rozsypania na jej
powierzchni środków chemicznych w ilości podanej w Rozporządzeniu. Wszelkie materiały
używane w tym celu musiały być także zgodne z Rozporządzeniem (pkt 3.1 OPZ). Co więcej
§ 2 ust. 11 PPU nakłada na Wykonawcę obowiązek stosowania przedmiotowych materiałów
(a więc m.in. piasków, mieszanin chlorku sodu, magnezu i wapnia) zgodnie z
Rozporządzeniem. W efekcie, kalkulując ofertę, Wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić
również określone w Rozporządzeniu normy zużycia poszczególnych środków przy
określonych warunkach pogodowych, wynikające z załącznika nr 1 do tego Rozporządzenia.
Było to istotne dla weryfikacji zaoferowanych przez Przystępującego stawek w poz. 2-4
formularza cenowego, natomiast
Zamawiający zaniechał badania tego zagadnienia.
Odwołujący wyjaśnił, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego z dnia 21
września 2021r. przyjęto średnie ceny materiałów obowiązujące we wrześniu 2021r., przy
czym już obecnie ceny te są wyższe a trend wzrostowy był wiadomy wszystkim uczestnikom
właściwego rynku już od dawna. Ceny te (stawki w kwotach netto) kształtowały się
następująco
-
NaCl (sól drogowa)– 270 zł/t (0,00027 zł/g), obecnie (październik 2021) 355-370 zł/t
(0,000355-
0,00037 zł/g)
- MgCl (chlorek magnezu)-
1200 zł/t
-
Piasek 21 zł /t (0,000021 zł/g)
Sygn. akt KIO 3123/21


Powyższe ceny nie obejmują transportu od producenta/ dystrybutora do miejsca
magazynowania. Tym samym cena materiału niezbędnego do przygotowania mieszaniny
NaCl z MgCl (używanej do posypywania dróg), nie licząc kosztu jej przygotowania, wynosiła
-
mieszanina w proporcji 4:1-
456,00 zł/t (0,000456 zł/g), wg cen z października-
524,00-
536 zł/t (0,000524-0,000536 zł/g),
-
mieszanina w proporcji 3:1-
502,50 zł/t (0,0005025 zł/g), wg cen z
października- 566,25-577,50 zł/t (0,00056625-0,0005775 zł/g),
-
mieszanina w proporcji 2:1-
574,20 zł/t (0.0005742 zł/g), wg cen z
października- 636,67-646,67 zł/t (0,00063667-0,00064667 zł/g) .

Normy zużycia na (g/m2) określa załącznik nr 1 do Rozporządzenia. Przekładając
powyższe ceny i normy na warunki realizacji zamówienia, Zamawiający zobligowany był
powziąć wątpliwości co do ceny oferty DROMAKS.

Odwołujący odnosząc się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego
DROMAKS
stwierdził, że Zamawiający zignorował następujące okoliczności, obiektywnie
tworzące wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego:
1)
Poz. 4 formularza ofertowego
– w tej pozycji zaoferowany koszt (90 zł/ km) nie
pokrywa nawet
– kosztu materiału (środków chemicznych) niezbędnych do wykorzystania,
nie wspominając już o kosztach przygotowania mieszaniny w odpowiedniej proporcji, jej
przechowywania, transportu, kosztach pracy sprzętu i operatora etc. Główne drogi
utwardzone, przewidziane do utrzymywania w ramach zamówienia w standardzie I ZUD (a
więc te, których udział w wykonaniu zamówienia będzie największy wymagają posypywania
drogi na szerokości 7 m. Stąd na 1 km bieżący drogi przypada 7.000 m2 powierzchni (w
odniesieniu do dróg 4, 5 i 6 m szerokości jest to odpowiednio 4.000m2, 5.000 m2, 6.000 m2
jednak ich udział w realizacji zamówienia jest odpowiednio mniejszy). W przypadku chlorku
magnezu (którego dotyczy poz. 4 kosztorysu) norma jego zużycia wynosi w odniesieniu do
likwidacji gołoledzi, oblodzenia etc. w temp. < -10 st. C (którą należy zakładać w kalkulacji,
zwłaszcza mając na względzie dane temperaturowe z sezonu 2020/2021) 20-30 g/m2 (przy
stężeniu 3:1 i 4:1) lub 25 g/m2 (przy stężeniu 2:1). Zużycie materiału na 1 km bieżący drogi
siedmiometrowej wynosi zatem ca. 0,21 t (7.00
0 m2 x 30 g/m2). Koszt materiału,
niezbędnego dla wykonania tego typu prac wynosi zatem odpowiednio od 95,76 zł (chlorek w
stężeniu 4:1) do 105,53 zł (chlorek w stężeniu 3:1) i to wg cen z września 2021, o ok. 25-
30% niższych, niż obowiązujące obecnie i możliwe do przewidzenia na etapie kalkulacji
oferty. Nie sposób było zatem przyjąć, by cena ofertowa miała walor ceny rynkowej i nie
budziła wątpliwości, skoro nie pokryje nawet kosztu rozsypywanego materiału. Oczywiście w
odniesieniu do dróg węższych cena zużywanego materiału jest odpowiednio nieco niższa,
jednak nadal nie pozwala na zmieszczenie w stawce 90 zł/km pozostałych kosztów realizacji
zamówienia (koszty pracy sprzętu, ludzi etc.).
Sygn. akt KIO 3123/21


Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający zignorował treść pisma BPRD z 4
października 2021r., która w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
swojej
oferty przyznała, że wadliwie (bo przy uwzględnieniu znacznie tańszego materiału w
postaci soli drogowej zamiast mieszaniny chlorku magnezu) skalkulowała swoją ofertę w tej
pozycji. Tymczasem cena oferty BPRD (210 zł/km całej szerokości drogi) była w tej pozycji
ponad dwukrotnie wyższa, niż w ofercie DROMAKS. Już tylko to powinno skłonić
Zamawiającego do refleksji i wezwania DROMAKS do wyjaśnień, co jednak z naruszeniem
przepisów nie nastąpiło.

2)
Poz. 3 formularza ofertowego
– podobnie jak w odniesieniu do poz. 4, koszty
materiału niezbędnego do wykonania zamówienia są tak znaczne, że nie pozwolą na
pokrycie pozostałych kosztów zaoferowaną stawką 85 zł/km. Przeliczając normę zużycia soli
z Rozporządzenia (przy temperaturze od minus 7 do minus 10oC- 30g/m2) i cenę wskazaną
wyżej (270 zł/t we wrześniu, obecnie- nawet 30% wyższą), dla likwidacji śliskości na drodze
o szerokości 7 m i dł. 1 km konieczne będzie zużycie materiału o wartości 56,70 zł.
Uwzględniając koszt 1 rbh pracy pracownika na poziomie 21,50 zł oraz konieczność
poniesienia kosztu pracy sprzętu- nie pozwala to na zbilansowanie oferty na poziomie 85 zł
tak, jak w ofercie DROMAKS, czego jednak
Zamawiający nie zbadał.
3)
Poz. 2 formularza ofertowego -
zaoferowana przez DROMAKS cena (7 zł za 1
km wykonanych prac) jest ceną, która nie pokrywa nawet kosztu pracy sprzętu i ludzi,
niezbędnych do wykonania prac. Tego rodzaju prace, na obszarach nieutwardzonych,
wymagają użycia sprzętu zdolnego do przemieszczania się po ośnieżonej, nieutwardzonej
nawierzchni. Wydajność takich prac to nie więcej niż 15-20 km/ 8h pracy, przy zużyciu paliwa
nie niższym niż 7l/ m h1 pracy sprzętu. W trakcie godziny zegarowej realizacji prac zużywa
się więc 5,67l paliwa, w cenie hurtowej nie niższej niż 4,71 zł/l (na moment składania oferty-
obecnie już znacząco wyższa). Koszt zużytego przez 8h paliwa wynosi zatem 213,46 zł (8hx
5,67 l/h x 4,71 zł/l), a koszt pracy operatora- nie mniej niż 8 h x 21,5 zł/h = 172 zł. Łączny
koszt 8h pracy operatora i zużytego paliwa wynosi zatem nie mniej niż 385,46 zł. Przy
założonej wydajności maksymalnej 20 km/8h (która i tak jest założeniem wygórowanym) daje
to koszt 1 km odśnieżania na poziomie min. 19,27 zł – w relacji do zaoferowanego przez
DROMAKS 7,00 zł/km. Także i to nie zwróciło jednak uwagi Zamawiającego.
4)
Poz. 5 formularza ofertowego
– w tym przypadku koszt materiału (piasek)
potrzebnego do wykonania zamówienia na drodze szerokości 7 m i dł. 1 km wynosi 22,05 zł
(przy zastosowaniu norm z Rozporządzenia wynoszących 60-150g/m2). Cena z oferty
DROMAKS
(25 zł/km) nie pozwoli zatem pokryć pozostałych kosztów realizacji (koszty pracy
sprzętu i jego operatora, pozostałe koszty pośrednie i ogólnozakładowe). Pomimo to
Zamawiający nie wyjaśnił powyższych wątpliwości.
Sygn. akt KIO 3123/21


5)
poz. 7 formularza ofertowego - zaoferowana przez DROMAKS
cena (50 zł/1h
pracy pojazdu samowyładowczego 6x6 lub 6x4) nie pozwala na pokrycie nawet kosztów
wynagrodzenia za pracę i kosztów zużycia paliwa. Norma zużycia paliwa dla tego rodzaju
pojazdów wynosi 42 l/100 km. Przyjmując wydajność jego pracy na poziomie 20 km/h
oznacza to, że zużycie paliwa w jednostce referencyjnej wynosi 0,2 x42 l= 8,4 l x 4,71 zł/l
(cena hurtowa paliwa)= 39,56 zł. Jak już wskazano, wynagrodzenie operatora za 1h pracy
nie może być niższe niż 21,50 zł, a zatem sam koszt pracy operatora powiększony o koszty
paliwa (łącznie 60,56 zł/h) przekracza już zaoferowaną stawkę, bez uwzględnienia
pozostałych kosztów realizacji. Zamawiający nie wyjaśnił powyższego.
6)
poz. 9 formularza ofertowego- dla pojazdu 4x4 (wykorzystywanego zgodnie z
OPZ do usuwania z dróg pojazdów, stanowiących zagrożenie dla innych użytkowników dróg,
które ze względu na panujące warunki drogowe nie mogą samodzielnie się przemieścić)
zużycie paliwa wynosi 35 l/100 km. Przy założeniu przemieszczania się z minimalną
prędkością 20 km/h daje to zużycie na poziomie 7l/h, a więc koszt paliwa wynoszący 7l x
4,71 zł/l = 32,97 zł/km. Po doliczeniu kosztów pracy kierowcy (21,5 zł/h) daje to koszt 1h
pracy pojazdu wynikający tylko z tych dwóch czynników na poziomie 53,97 zł/h, a więc o
prawie 14 zł/h więcej, niż stawka zaoferowana przez Przystępującego.
7)
Poz. 8 formularza ofertowego
– podobnie jak w pozycjach 7 i 9 zaoferowana
stawka jednostkowa nie pokrywa nawet podstawowych kosztów realizacji. Praca koparko –
ładowarki wiąże się ze zużyciem paliwa na poziomie 7 l/ 1mth, tj. 5,67 l/h. Przy cenie 4,71 zł/
l oznacza to ko
szt paliwa wynoszący 26,71 zł/h. Razem z kosztem pracy operatora daje to
48,21 zł/h, co w zasadzie wyczerpuje stawkę zaoferowaną przez DROMAKS (50 zł/h),
ab
strahując od pozostałych kosztów realizacji, w tym kosztów ogólnozakładowych i
pośrednich.
Dodatkowo
jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zignorował, sygnalizowaną przez
Odwołującego okoliczność, że z kosztorysu ofertowego DROMAKS wynika, iż nie uwzględnił
on w swojej ofercie kosztów pozimowego oczyszczenie dróg i chodników- zgodnie z pkt. 1.4
lit g) OP
Z oraz odpowiedzią na pytanie wykonawców z dnia 23.08.2021r. Zakres ten, wobec
jego niewymienienia odrębnie w formularzu cenowym, winien być uwzględniony w cenie
innych pozycji. Ceny zaoferowane przez DROMAKS
wykluczają, aby uwzględniały one ten
koszt i winien on zostać wezwany do wyjaśnienia, w jaki sposób (w której pozycji)
wykonawca DROMAKS go skalkulował – czego Zamawiający zaniechał.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazuje na zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania DROMAKS do wyjaśnień, mimo że jego oferta budziła istotne
wątpliwości, a jej ceny była rażąco zaniżona tak- w odniesieniu do ceny całkowitej, jak i jej
istotnych części składowych. Wyszczególnione wyżej stawki jednostkowe uniemożliwiały
pokrycie choćby podstawowej części kosztów realizacji zamówienia (koszty materiału, koszty
Sygn. akt KIO 3123/21


pracy ludzi i sprzętu) i nie dająca cienia możliwości uzyskania zysku, nie mówiąc już o
pozostałych kosztach wynikających z wykonania obowiązków nałożonych dokumentacją
przetargową czy też dodatkowych kosztach pracowniczych wymuszanych postanowieniami
SWZ (nadgodziny, praca w porze nocnej, koszty związane z zaoferowanym czasem reakcji 1
h).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Za
bezzasadny
uznał zarzut Odwołującego, że wskazane w ofercie DROMAKS pojazdy
osobowe nie mogą być faktycznie wykorzystywane do realizacji zadań objętych
zamówieniem. Wyjaśnił, że uwzględniając zapisy dokumentacji zamówienia Zamawiający
pośrednio wymagał od Wykonawców realizacji zamówienia przy użyciu co najmniej jednego
samochodu osobowego -
chociażby dla dokonywania objazdów kontrolnych dróg. Z
ekonomicznego punktu widzenia nielogicznym byłoby wykorzystywanie do tej czynności
samochodów innych niż osobowe. Pojazdy inne niż osobowe generują bowiem wyższe
koszty użytkowania a do ich prowadzenia wymagane są specjalistyczne kwalifikacje.
Oznacza to tym samym, iż użycie przez Wykonawców do objazdów kontrolnych innych
pojazdów niż osobowe skutkowałoby ponoszeniem przez nich wyższych kosztów, a tym
samym mniejszym zyskiem lub wyższą ceną jednostkową dla pozycji nr 10 formularza
cenowego. Dodatkowo w pkt. 6.3. OPZ
Zamawiający wprost wskazał, iż „w miejscach
trudnodostępnych i w których wjazd zamiatarki jest niemożliwy, prace należy prowadzić
ręcznie, co Wykonawca musi uwzględnić w swojej ofercie i wkalkulować w koszty realizacji
całego zadania”. Również w związku z tym zapisem należy uznać, iż chociażby w związku z
koniecznością dowiezienia pracowników na miejsce wykonywania prac ręcznie,
Zamawiający dopuszcza wykorzystanie do realizacji zamówienia samochodów osobowych.
Wyjaśnił, że w pkt 20.3.3) Tomu I SWZ opis kryterium Ochrona środowiska ustalił, że: „W
ramach kryterium „Ochrona środowiska” (O) punkty zostaną przyznane w skali punktowej do
20 punktów, za pojazdy spełniające normę emisji spalin min. EURO 5, za pomocą których
Wykonawca będzie realizował zamówienie, wykazane przez Wykonawcę w Formularzu
Ofertowym.”. W jego opinii, Odwołujący się próbuje wykazać, że pojazdami, które mógł
wskazać potencjalny wykonawca są tylko i wyłącznie pojazdy wskazane w pkt 4 OPZ,
którymi ma dysponować Wykonawca by wykazać posiadanie potencjału technicznego.
Powyższe twierdzenie stanowi tylko i wyłącznie nadinterpretację Odwołującego się mając
dowodzi
ć słuszności jego zarzutów. Zamawiający nie podziela tego stanowiska i wskazuje
na marginesie, że wszelkie niejasności wymagań SWZ gdyby takie istniały, należy
rozstrzygać na korzyść Wykonawców. Gdyby wolą Zamawiającego było takie określenie
kryterium ocen
y punktu Ochrona Środowiska, to zapis ten musiałby posiadać inną treść,
Sygn. akt KIO 3123/21


wprost odnosząc się wykazu pojazdów wskazanych jako minimalny posiadany potencjał
techniczny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że
w
artość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem
p
ostępowania wynosi 3 241 803,60 zł brutto. Ustalenia wartości szacunkowej dla
zamówienia dokonano na podstawie średniej wydatkowania na zimowe utrzymanie dróg w
latach poprzednich oraz analizie cen rynkowych.
Zamawiający wyjaśnił, że w sezonie 2020-
2021 usługi zimowego utrzymania dróg dla Gminy Białe Błota wykonywał Odwołujący się, w
konsekwencji
czego
dla
ustalenia
szacowanych
cen
jednostkowych
pracownik
Zamawi
ającego dokonujący szacowania wartości zamówienia posiłkował się cenami
wskazanymi przez niego w ofercie z 2020 roku.

W opinii Zamawiającego oferty trzech wykonawców są porównywalne i znacznie
odbiegają od wartości szacunkowej. Jedynie oferta Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z
o.o.
przedstawia cenę zbliżoną do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego
przed wszczęciem postępowania. Stanowi to dodatkowy dowód na to, iż Zamawiający przy
ustalaniu wartości szacunkowej posiłkował się ofertą wykonawcy Projbud z 2020 roku. Cena
o
ferty Wykonawcy DROMAKS w stosunku do wartości szacunkowej wynosi 71,19%, w
stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert stanowi 94,22%,
natomiast przy obliczeniu bez uwzględnienia ceny oferty odrzuconej stanowi 89,10%.
Zgodnie z obowi
ązującymi przepisami Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
DROMAKS do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Co więcej, w związku z
tym, iż tylko cena oferty Odwołującego znacząco odbiega od cen pozostałych ofert,
Z
amawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawidłowego wyliczenia
ceny oferty DROMAKS. Co więcej, wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie cena
oferty
Odwołującego, zwłaszcza w aspekcie oceny czy do szacowania wartości zamówienia
nie zo
stały przypadkiem mylnie zastosowane zbyt wysokie ceny jednostkowe.
Ponadto wskazał, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający przygotował i
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, w sposób przejrzysty i
proporcjonalny. Potwierdza to tak ilość, jak i treść wszystkich złożonych ofert w zakresie
zaproponowanego przez Wykonawców spełniania kryteriów pozacenowych. Wszyscy
Wykonawcy w kryteriach pozacenowych otrzym
ali maksymalną ilość punktów.
Przystępujący w piśmie procesowym 25 października 2021r. wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne. Zakwestionował istnienie po
str
onie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania wskazując, że oferta Odwołującego
powinna podlegać odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 3123/21


Odnosząc się do zarzutów rażąco niskiej ceny wskazał, że ceny ofert dwóch
w
ykonawców są bardzo zbliżone, a cena oferty nr 3 dalece odbiega średniej arytmetycznej,
w związku z czym, można założyć, że oferowane ceny są cenami rynkowymi i złożone oferty
nie powinny budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnił, że wyceny pozycji do przetargu dokonano metodą własną w oparciu o
kalkulacje poparte wieloletnim
doświadczeniem, skutkującym wyborem optymalnej metody
wykonania zamówienia przy możliwie najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i
sprzętowych. Ponadto wskazał, że do wyliczenia kosztów robocizny przyjęto stawkę 21,5
zł/rbg. Prace planowane przez Zamawiającego w ramach tego postępowania zlokalizowane
będą w odległości max.15 km od siedziby firmy co również powoduje obniżenie kosztów
przez braku konieczno
ści oddelegowania pracowników i niższe koszty dojazdów. Często
realizacja tych prac będzie się odbywała bądź w bezpośrednim sąsiedztwie naszej Firmy.
Przystępujący w piśmie procesowym przedstawił analizę szczegółową pozycji, które
według niego są dominujące i w zasadzie to one są realizowane, w tym kalkulację dotyczącą
odśnieżania 1 km całej szerokości jezdni nieutwardzonej, pozycji posypywanie 1 km całej
szerokości jezdni solą drogową - drogi utwardzone oraz kalkulację pozycji posypywanie 1
k
m całej szerokości jezdni niechemicznymi środkami – drogi nieutwardzone. Wskazał, że
kalkulacje obejmowały i uwzględniały przepisy prawa o minimalnym wynagrodzeniu, koszty
zakupu soli drogowej, czy też amortyzację i koszty paliwa. Odnosząc się do zarzutów
dotyczących wykazanych w ofercie pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu
zamówienia wyjaśnił, że będzie wykorzystywał wszystkie te pojazdy do realizacji przedmiotu
zamówienia. Wykorzystywane będą do wykonywania objazdów (obowiązkowe patrole) do
us
uwania śliskości na przykład na przykład autobusowych oraz w przypadku IVECO
STRALIS CB 762 GJ do ewentualnego wywozu śniegu. Jednocześnie wskazał, że posiada
wysokie stany magazynowe środków do zwalczania śliskości dróg i chodników. Zakupu tych
materiałów dokonano w okresie letnim przy znacznie niższych cenach tych towarów i dużej
ich dostępności (doświadczenia wieloletnie przy realizacji tego typu usług).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:


odwołanie podlegało oddaleniu.

Sygn. akt KIO 3123/21


Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, że podnoszona przez Przystępującego argumentacja
zasadzająca się na twierdzeniach, że w związku z tym, że Odwołujący winien podlegać
wykluczeniu z tego postępowania, nie można uznać, że posiada on interes do wniesienia
odwołania, nie zasługiwała na uwzględnienie. Podkreślić należy, że po pierwsze
Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym, nie dokonywał oceny podmiotowej
Odwołującego, a tym bardziej nie dokonał odrzucenia jego oferty jako wniesionej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp) jako wykluczenia z
postępowania. Skoro tak to Izba, stwierdziła, że Odwołujący jako wykonawca posiada interes
we wniesieniu odwołania. Po drugie wskazać należy, że zgodnie z art. 525 ust. 4 Pzp
c
zynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku
zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. W związku natomiast z faktem, że twierdzenia i
stanowisko Przystępującego co do braku interesu po stronie Odwołującego we wniesieniu
odwołania nie były zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie, Izba również z
tego powodu oddaliła wniosek Przystępującego.
I
zba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę P. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie
określonym w art. 525 ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła:
Zamawiający w punkcie 20.1 ppkt. 3) SWZ jako pozacenowe kryterium oceny ofert
ustanowił kryterium „Ochrona środowiska” nadając mu wagę 20 pkt. W pkt. 20.3. ppkt. 3)
SWZ wskazał, że w ramach kryterium „Ochrona środowiska” (O) punkty zostaną przyznane
w skali punktowej do 20 punktów, za pojazdy spełniające normę emisji spalin min. EURO 5,
za pomocą których Wykonawca będzie realizował zamówienie, wykazane przez Wykonawcę
w Formularzu Ofertowym
. W celu potwierdzenia, iż wykazane przez Wykonawcę w
Formularzu oferty spełniają ww. wymagania wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był
złożyć kopie dokumentu potwierdzającego spełnianie ww. normy emisji spalin (np. kopię
wydruku z badania diagnostyc
znego pojazdu z emisji spalin). Zamawiający określił także, że
za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów
we wszystkich kryteriach (opr
ócz powyższego- kryterium cenowe i kryterium czasu reakcji).
Ponadto Iz
ba ustaliła, że w pkt. 7.2. ppkt. 4) SWZ Zamawiający wymienił pojazdy i
urządzenia, jakimi zobowiązany jest dysponować Wykonawca (2 koparko-ładowarki, 2
Sygn. akt KIO 3123/21


pojazdy samowyładowcze, 3 pojazdy wyposażone w pług i solarkę, 1 piaskarko- solarka, 1
pojazd z napędem na 4 koła o mocy nie mniejszej niż 70 kW (w celu usuwania z dróg
pojazdów, stanowiących zagrożenie dla innych użytkowników dróg, które ze względu na
panujące warunki drogowe nie mogą samodzielnie się przemieścić), 1 zamiatarka
samojezdna do oczyszczania u
lic i 1 zamiatarka samojezdna do oczyszczania chodników).
W pkt. 3.1. i 6.2. OPZ oraz § 2 ust. 11 PPU Zamawiający określił, że wszystkie
materiały do ZUD gromadzi Wykonawca we własnym zakresie, a nadto muszą one spełniać
wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków
stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach
z dnia 27 października 2005 r. (Dz. U. nr 230, poz. 1960)- dalej Rozporządzenie i być
używane w ilościach w nim podanej.
W pkt. 4
OPZ „Wymagania sprzętowe” Zamawiający postanowił, że pojazd
wykonujący na drodze prace związane z zimowym utrzymaniem dróg powinien zgodnie z art.
54 ustawy Prawo o ruchu drogowym
(Dz. U. z 2021 r., poz. 450, 463, 694, 720) być
wyposażony i wysyłać żółty sygnał błyskowy odpowiadający warunkom określonym w § 38
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r,. poz.
2022).
Części urządzeń zamontowanych na pojeździe, wystające poza obrys pojazdu
powinny odpowiadać warunkom określonym w § 39 wyżej wymienionego rozporządzenia.
W
szystkie pojazdy (pługo-solarki, małe zestawy do odśnieżania i posypywania chodników i
ciągów pieszo – rowerowych, koparko – ładowarki, samochody samowyładowcze,
samochody dostawcze o DMC 3,5 tony, pojazd z napędem 4x4 lub 6x4) Wykonawcy
wykonujące prace związane z zadaniami ZUD, musza być wyposażone w system
monitoringu i lokalizacji GPS zamontowany na stałe i uniemożliwiający ingerencję w jego
pracę.
Pojazdy użyte do zadań ZUD w ilości przekraczającej minimalną wymaganą, również
muszą być wyposażone w systemy GPS.
W przypadku wykonania prac sprzętem z niesprawnym urządzeniem GPS lub
nieposiadającym systemu GPS, prace te nie zostaną zatwierdzone przez Zamawiającego,
chyba że wystąpi nieprzewidziana okoliczność, zdarzenie losowe lub uzasadniona i
odpowiednio potwierdzona przez Wykonawcę sytuacja, dająca potwierdzenie na możliwość
zatwierdzenia wykonanych prac (film, karty
pracy sprzętu itp.).
Wszelkie koszty związane z montażem i użytkowaniem oraz przechowywaniem
danych systemu GPS spoczywają po stronie Wykonawcy.
Wykonawca powinien wykazać się dysponowaniem następującego potencjału
technicznego i kadrowego:
Sygn. akt KIO 3123/21



2 koparko
– ładowarki,

2 pojazdy samowyładowcze z napędami 6x6 lub 6x4 (w celu wywożenia
zalegającego śniegu)

3 pojazdy wyposażone w pług i solarka do jednoczesnego sypania i
odśnieżania dróg,

3 pojazdy wyposażone w pług i solarkę przystosowanych do jednoczesnego
sypania i odśnieżania chodników, waga takiego zestawu nie może przekraczać 1400 kg

1 piaskarko
– solarek,

1 pojazdu z napędem 4x4 lub 6x4, o mocy nie mniejszej niż 70 kW ( w celu
usuwania z dróg pojazdów, stanowiących zagrożenie dla innych użytkowników dróg, które ze
względu na panujące warunki drogowe nie mogą samodzielnie się przemieścić).

2 ekipy do prac ręcznych składające się z co najmniej trzech osób w ekipie.

2 pojazdy n
ie przekraczające DMC 3,5T dla ekip do prac ręcznych

1 zamiatarki samo
jezdnej do czyszczenia jezdni dróg na terenie gminy

1 zamiatarki samojezdnej do czyszczenia chodników, ciągów pieszo –
rowerowych na terenie gminy o dopuszczalnej masie nieprzekracza
jącej 1400 kg

Wyżej wymieniony sprzęt musi znajdować się na terenie Wykonawcy w dzień
podpisania umowy i być w pełnej gotowości do podjęcia działań związanych z ZUD.
Zamawiający przeprowadzi kontrolę zaplecza materiałowego i sprzętowego Wykonawcy
najpóźniej w dzień podpisania umowy.
Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców Odwołujący,
DROMAKS, J. K. Roboty Drogowo- Budowlane (RDB) i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Wszyscy wykonawcy zaoferowali czas reakcji 1godzina oraz
realizację zamówienia przy
wykorzystaniu 4 pojazdów spełniających normę min. EURO 5.
Ceny
złożonych ofert kształtowały się następująco:
1)
BPRD-
2.027.592,00 zł
2)
DROMAKS-
2.307.960,00 zł
3)
RDB-
2.468.502,00 zł
4)
Odwołujący- 2.994.300,00 zł
Ponad
to Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w treści oferty, na potrzeby kryterium
Ochrona środowiska, że do realizacji zamówienia przewiduje następujące pojazdy,
spełniające normę emisji spalin min. EURO 5:
1)
IVECO STRALIS CB762GJ,
2)
SKODA FABIA CB362KG,
3)
SKODA RAPID CB509JF,
4)
SKODA FABIA CB533JP.
Sygn. akt KIO 3123/21


Izba zważyła:
Odnosząc się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
W oceni
e składu orzekającego, z przywołanych postanowień punktu 20.3 SWZ oraz
punktu 4 OPZ nie można wywieźć wniosku jakoby w kryterium „Ochrona środowiska”
niedopuszczalne było podanie samochodów osobowych. Izba ustaliła, że z treści SWZ nie
wynikał zakaz takiego wypełnienia punktu 8 Formularza Oferty. Zamawiający na rozprawie
również wskazywał na brak takich ograniczeń. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że część z
zadań objętych niniejszym postępowaniem może, a ze względów ekonomicznych powinna
być wykonywana przy użyciu samochodów osobowych generujących niższe koszty jak np.
objazdy, czy dowóz ekip na miejsce realizacji zadania.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, że oferta Przystępującego jest zgodna z
SWZ, a Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał temu wykonawcy 20 punktów, z uwagi
na fakt podania przez niego 4 pojazdów spełniających normę emisji spalin min. EURO 5.
Tym samym za niezasadny uznany został zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 SWZ oraz art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp.
Izb
a stwierdziła także, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do wprowadzania
Zamawiającego w błąd, co z kolei wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10)
Pzp.
Po pierwsze wskazać należy, że w opinii składu orzekającego, nie można mówić o
wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd w sytuacji, gdy Zamawiający od samego początku, tj.
od momentu otwarcia ofert ma wiedzę, jakie samochody zostały wskazane w kryterium
„Ochrona środowiska”, a ponadto nie sposób założyć, iż Zamawiającemu nie było wiadome,
że samochody marki Skoda wskazane w formularzu oferty to samochody osobowe.
W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp.

Izba za
niezasadne uznała także zarzuty dotyczące ceny oferty Przystępującego, a
dotyczące naruszenia art. 224 ust. 1 i 4-6 Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zani
echanie wezwania wykonawcy DROMAKS do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych.
Po pierwsze,
Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia
oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wskazać należy, że
zastosowanie sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie
ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco
Sygn. akt KIO 3123/21


niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części
składowych. Brak natomiast przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art.
224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp skutkuje bra
kiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp.
Jak natomiast ustaliła Izba, w niniejszym postępowaniu Przystępujący nie był
wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej
przez niego ceny oferty z uwa
gi na brak wystąpienia przesłanek nakładających na
Zamawiającego obowiązek jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast
stwierdzeniem, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp należało uznać za przedwczesne, a w konsekwencji
podlegające oddalaniu.
Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez
Przystępującego wskazanych w Formularzu cenowym.

W
skazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Stosownie do ust. 4 ww. przepisu w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w
zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Natomiast z ust. 5 wynika, że obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z
art. 224 ust. 6 Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podkreślić należy, że użyte w art. 224 ust. 1 Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
Z
amawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że
przepisy Pzp nie
określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
Sygn. akt KIO 3123/21


p
ostępowaniu itp. Wskazać należy, że w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r., KIO 293/17 skład
orzekający uznał, że „każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do
żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero
w
ówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska
(porównaj: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07). Podkreślić
należy, że to Zamawiający samodzielnie podejmuje decyzję, czy wezwać konkretnego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w danym stanie faktycznym. Jednocześnie podkreślić
należy, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco
niska i jednocześnie musi „budzić wątpliwość” Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać
w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu
pozornie co do istnienia, bądź pozornie nie „wydawać się”.
Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się zamawiającego do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty
zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości
Zamawiającego tzn. że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego
zamówienia wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie
wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów
sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do
wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w
danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych
wykonawców działania Zamawiającego.”
W wyroku z dnia 31
maja 2016 r., KIO 820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że
zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy
uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać
zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych
sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru
wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób
zgodny z oczekiwaniami i wymogami
zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie
zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym
przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym
Sygn. akt KIO 3123/21


zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych
podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp -
może być podnoszone w ramach
środków ochrony prawnej.”.
Ponadto podkreślić należy, że w świetle przepisu art. 224 ust. 1 Pzp dla powstania
obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty
budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko
elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię
istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których
– ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na
zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena
całkowita oferty lub jej elementy składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1,
której wysokość została przez Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i
jest tak niska, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.

Izba analizując treść złożonego pisma procesowego i udzielonych przez
Przystępującego tak przykładowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji co do głównych
elementów kształtujących cenę oferty, które jak wskazał będą „na pewno” realizowane
uznała, że w niniejszym postępowaniu nie zaszły przesłanki do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 Pzp.
Po pierwsze z
auważyć należy, że cena oferty Przystępującego w stosunku do
wartości szacunkowej wynosi 71,19%, w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert stanowi 94,22%. Ponadto jak wskazał Zamawiający, badając kwestię rażąco
niskiej ceny wziął pod uwagę cenę oferty Odwołującego z 2020r., który realizował w tym
okresie
usługę na rzecz Zamawiającego, tj. kwotę 567.000 zł i porównał ją z ceną
zaoferowa
ną przez Przystępującego, w wyniku czego ustalił, że kwota Przystępującego jest
o ok. 30 % wyższa od ceny oferty z 2020r. Zamawiający wyjaśnił, że powyższe w jego
ocenie potwierdza realność ceny oferty Przystępującego, bowiem cena uwzględnia wzrost
cen. Po
nadto Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie realność ceny Przystępującego
wynikała także z porównania cen ofert złożonych przez wykonawców, z których ceny 3 ofert
były do siebie zbliżone. Jak wskazywał Zamawiający dokonana przez niego ocena
zaistnienia r
ażąco niskiej ceny Przystępującego nie wzbudziła u niego żadnych wątpliwości
co do jej realności. Powoływał się także na doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
Sygn. akt KIO 3123/21


rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu i wskazywał, że wszystkie okoliczności, które zaistniały w postępowaniu nie
spowodowały, że powziął jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości ceny oferty
DROMAKS.

W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego i wyjaśnienia Przystępującego
pozwalają uznać stanowisko Zamawiającego za prawidłowe.

Odnosząc się natomiast do pierwszej z zakwestionowanych pozycji Formularza
cenowego, tj. pozycji nr 2 dotyczącej „odśnieżania całej szerokości jezdni nieutwardzonej” to
wskazać należy, że Przystępujący przedstawił kalkulację, w wyniku której wykazał sposób
skalkulowania tej stawki, a ponadto wykazał możliwość uzyskania zysku. Izba ponadto
przeanalizowała stawki zaoferowane przez wszystkich wykonawców i ustaliła, że
kształtowały się one na zbliżonym poziomie 7 zł, 8 zł oraz 12 zł, a jedynie stawka
zaoferowana przez Odwołującego (27 zł) znacznie odbiegała od tych kwot. W ocenie Izby
nie sposób uznać, że tylko Odwołujący skalkulował stawkę za powyższą usługę w sposób
należyty, a pozostali wykonawcy, prowadzący działalność gospodarczą w powyższym
zakresie dokonali
nieprawidłowej, zaniżonej oceny. Przystępujący wskazał, że przy
szacowaniu uwzględnił zarówno prawidłową stawkę za roboczogodzinę ustaloną przy
uwzględnieniu przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszty paliwa
oraz amortyzację sprzętów. Ponadto przedstawił przyjęte przy tym założenia.

Również Przystępujący w sposób szczegółowy przedstawił sposób kalkulacji i
założenia w zakresie pozycji nr 3 i 5 Formularza cenowego oraz przedłożył dowód w postaci
oferty na zakup soli drogowej, co uwiarygodniło podnoszone przez niego twierdzenia. Co
więcej z wyjaśnień wynika, iż uwzględnił on w kalkulacji wzrost cen za zakup tego surowca.
Podkreślić należy, że na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iż jest właścicielem wyrobiska, co
pozwala mu na
uzyskiwanie piasku wykorzystywanego na posypywanie dróg w atrakcyjnej
cenie. Niemniej jednak Izba porównała ceny zawarte w Formularzach pozostałych
wykonawców i ustaliła, że poza cenami zawartymi w Formularzu cenowym Odwołującego,
ceny te są porównywalne, a co więcej cena Przystępującego wskazana w pozycji 3 jest
drugą najwyższą ceną (za Odwołującym) zaoferowaną za usługę posypywania 1 km całej
szerok
ości jezdni solą drogową.

Odnosząc się do pozycji nr 7, 8 i 9 to wskazać należy, że Izba uznała, że nie sposób
uznać, że wartość tych pozycji stanowiła istotną część zamówienia, Odwołujący natomiast tej
kwestii nie wykazał. Co prawda wskazywał, iż przy wynagrodzeniu kosztorysowym każda
pozycja
stanowi istotny składnik ceny, niemniej w ocenie składu orzekającego łączna cena
za te pozycje 66
000 zł w zestawieniu z ceną oferty Przystępującego w kwocie 2 307 960 zł
stanowi 3% ceny tej oferty. Ponadto Izba stwi
erdziła, że skoro jak wynika z pisma
Sygn. akt KIO 3123/21


Prz
ystępującego wskazującego, że przy kalkulacji cen uwzględniał on zarówno koszty
wynagrodzenia pracowników uwzględniających przepisy o minimalnym wynagrodzeniu oraz
koszt zakupu paliwa i amortyzacji, czym podważył wyliczenia Odwołującego, to Izba
uwzględniając wycenę pozycji w innych ofert uznała, że ceny te są wiarygodne, co z kolei
potwierdza stanowisko Zamawiającego, że nie powziął on wątpliwości co do prawidłowości
ceny po jej badaniu.
Również analiza cen złożonych przez dwóch pozostałych wykonawców
wska
zuje, że po stronie Zamawiającego nie było podstaw do powzięcia wątpliwości co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty.

Odnosząc się końcowo do pozycji nr 4 „posypywanie 1 km całej szerokości jezdni
chlorkiem magnez
u” to Izba stwierdziła, że cena Przystępującego odbiega od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców o ponad 60%. Jednakże w ocenie Izby nie
można uznać, że powyższa pozycja stanowiła istotny składnik ceny. Podkreślić jeszcze raz
należy, że dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że
jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost
stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Natomiast w ocenie Izby uwzględniając
procentową wartość tej pozycji należy przyjąć, że nie stanowi ona istotnego elementu ceny
oferty i zamówienia, od którego zależałoby powodzenia realizacji umowy, lub który wpłynąłby
na jej powodzenie.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro dokonana ocena danych doprowadziła do
wniosków, że wystąpiły przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji w ofercie
Przystępującego, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do
wyjaśnień i słusznie po jego stronie nie powstały wątpliwości co do realności ceny oferty.
Izba oddaliła dowody złożone przez Odwołującego stwierdzając, że przyjęte przez
Odwołującego założenia nie mogą potwierdzać, że pozostali wykonawcy – będący
profesjonalistami, posiadającymi wieloletnie doświadczenie w tego typu pracach - kalkulując
cenę oferty uczynili to w sposób niewłaściwy i zaniżony. W tym miejscu wskazać bowiem
należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową,
ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej,
różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej specyfice pracy
oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru bądź
świadczonej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
Sygn. akt KIO 3123/21


profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:…………………………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie