rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3119/21
KIO 3119/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra Centrum Doradztwa
sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Databout sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra Centrum Doradztwa
sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Databout sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 4 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infra Centrum Doradztwa sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z
o.o. w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra Centrum Doradztwa
sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
…………………………
Sygn. akt: KIO 3119/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „prace na linii kolejowej nr 138 na odcinku
Oświęcim – Mysłowice, opracowanie studium wykonalności”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 czerwca 2021 r. nr 2021/S 107-283066.
W dniu
21 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Infra Centrum Doradztwa sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w
Warszawie, zwani
dalej „odwołującym”, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przepisu, art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz przepisu art. 126 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
— w zakresie informacji dotyczących osoby
wskazanej przez wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora projektu pana K. S.
poprzez:
a. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, pomimo faktu, że
wykonawca Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
b. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania pomimo faktu, iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout, pomimo niewykazania
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
d.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem informacji
wpr
owadzających w błąd zamawiającego, co do spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu;
e.
bezpodstawne wezwanie wykonawcy Databout do udowodnienia Zamawiającemu
spełnienia przesłanek wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz dodatkowe
wezwanie wykonawcy Databo
ut do złożenia aktualnego na dzień złożenia
Jednolitego Dokumentu;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w z art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
— w zakresie informacji dotyczących osoby wskazanej przez
wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora branżowego w zakresie kolejowej
sieci trakcyjnej pana M. K. poprzez:
a. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, pomimo faktu, że
wykonawca Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
b. zaniechanie wykluczenia Databout z p
ostępowania pomimo faktu, iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout pomimo
niewykazania spełniania
przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
d.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu;
e. bezpodstawne wezwanie wykonawcy Databout do udowodnienia z
amawiającemu
spełnienia przesłanek wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz dodatkowe
wezwanie wykonawcy Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia
Jednolitego Dokumentu;
3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
— poprzez wybór
oferty wykonawcy Databout, pomimo faktu, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, w związku z czym
z
amawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP, a tym samym naruszył
fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji;
4) art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia
w całości zastrzeżonych przez wykonawcę Databout jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów (wraz z załącznikami) stanowiących załącznik do korespondencji z dnia
4.10.2021 r., stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) u
nieważnienia czynności wezwania wykonawcy Databout na podstawie art. 126 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego Dokumentu w związku
z wezwaniem tego wykonawcy do udowodnienia z
amawiającemu spełnienia przesłanek
wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
wykonania czynności ponownej oceny ofert;
4) wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Databout, ze względu na to, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje dotyczące spełniania
warunków ubiegania się o zamówienie;
5) odrzucenie oferty wykonawcy Databout;
6) odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu w całości przedstawionych przez wykonawcę
Databout dokumentów (wraz z załącznikami), złożonych przez tego wykonawcę w
odpowiedzi na pismo z
amawiającego z dnia 28.09.2021 r., zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwo
łujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania podniósł, że Zamawiający określił w
punkcie 8.6. SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu: „8.6.2 W zakresie warunku
określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: (…)
1.
Koordynator Projektu
Kwalifikacje [Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
wyższe
wykształcenie
oraz
doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym
, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania
studium
wykonalności
dla
inwestycji
liniowych w zakresie transportu kolejowego;
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 31.08.2021 r. w związku z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Databout do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 13.09.2021 r. wykonawca Databout
przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.: „wykaz osób,
którymi dysponuje wykonawca, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
(dysponowanie bezpośrednie)”, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6a do IDW,
wskazując następujące doświadczenie kandydata na stanowisko Koordynatora Projektu:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i
lub doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe
oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny
zakres
uprawnień
oraz nr i datę
wydania)
1
K. S.
Posiada doświadczenie w kierowaniu
zespołem
projektowym,
który
zrealizował w okresie ostatnich 5 lat
minimum 2 opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowych
w zakresie transportu kolejowego;
wyższe
wykształcenie
PKP PLK
S.A.
PKP PLIK
S.A.
05.2018 -
12.2019
12.2016 -
08.2018
Główny
Projektant
Koordynator
zespołu/
Projektant
1.
OPRACOWANIE
DOKUMENTACJI
PRZEDPROJEKTOWEJ
DLA
PROJEKTU
„ZWIĘKSZENIE
PRZEPUSTOWOŚCI CIĄGU TCZEW –
GDYNIA
WRAZ
Z
DOBUDOWĄ
ODCINKÓW
NOWYCH
TORÓW
SZLAKOWYCH ORAZ
PRZEBUDOWĄ
STACJI
ZAJĄCZKOWO TCZEWSKIE”
9388
2.
STUDIUM
WYKONALNOŚCI
DLA
ZADANIA:
"REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ
NR
292
NA
ODCINKU
JELCZ
MIŁOSZYCE
–
WROCŁAW
SOŁTYSOWICE
W
CELU
PRZYWRÓCENIA
PRZEWOZÓW
PASA
ŻERSKICH WE WROF"
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w związku z wyrokiem KIO sygn. akt: 2502/21 z
dnia 24.09.2021 r., w którym KIO nakazała odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, oferty wykonawcy Databout jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w
wyniku rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wezwał wykonawcę Databout do udowodnienia,
że wykonawca ten spełnił następujące:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne - w tym czy wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów
postępowania odwoławczego KIO 2502/21 co do których zobowiązany będzie
z
amawiający:
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b. zreorganizował personel,
c. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy PZP,
wezwał wykonawcę Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego
Dokumentu w p
ostępowaniu.
Odwołujący wskazał, że nie posiada wiedzy jakie informacje oraz dokumenty złożył
wykonawca Databout w ramach zainicjowanej przez Zamawiającego procedury self-cleaning
z uwagi na fakt, i
ż przedłożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia (informacje) zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał też, że zamawiający w dniu
6 października 2021 r., poinformował wykonawcę Databout o odtajnieniu Załącznika nr 5 —
Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (stanowiącego załącznik do
korespondencji z dnia
04.10.2021 r.), gdyż w jego ocenie treść przedmiotowego pisma nie
spełniała warunków tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. I l ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) tj.: nie
zawierała informacji, które mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego
przedmiotowe pismo w swej treści zawiera ogólne i standardowe informacje dot. zasad
funkcjonowania przedsiębiorstwa bez wartości gospodarczych, a wykonawca Databout nie
poinformował Zamawiającego jak sam je chroni.
Odwołujący wskazał, że jednocześnie zamawiający poinformował wykonawcę Databout,
że załączniki do przedmiotowego pisma nie zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących osoby
wskazanej na stanowisko Koordynator Projektu
— a to poprzez podanie informacji, które nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący argumentował, że 19 maja 2021 r.
zwrócił się do ówczesnego zamawiającego — PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny, o pilne udzielenie informacji na temat udziału p. J. S.
w projekcie pn.: „Zwiększenie przepustowości ciągu Tczew — Gdynia wraz z dobudową
odcinków nowych torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie”,
wskazanego przez wykonawcę Databout w poz. 1 wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca 1 które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie
bezpośrednie). W odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji, zamawiający wskazał, że
to Pani J. S., a nie Pan K. S. w terminie od dnia 05.2018
r. do dnia 12.2019 r. uczestniczyła
w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Zwiększenie przepustowości
ciągu Tczew — Gdynia wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych oraz
przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie” jako Koordynator Projektu.
Odwołujący argumentował, że z brzmienia warunku wynika, że zamawiający
wymagał, aby osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Projektu
posiadała doświadczenie w zakresie kierowania zespołem projektowym, tymczasem
wykonawca Databout w w
ykazie osób, w pozycji 1, wskazał na stanowisko Kierownika
Projektu p. K. S.
, który w projekcie pn.: „Zwiększenie przepustowości ciągu Tczew — Gdynia
wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo
Tczewskie
", pełnił jedynie funkcję Głównego Projektanta. Zdaniem odwołującego, oferta
wykonawcy Databout powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, iż wykonawca Databout nie wykazał
s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego wykonawca
Databout, w ocenie Odwołującego wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie
informacji dotyczących posiadanego doświadczenia w odniesieniu do osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika Projektu
— a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistości. Tym samym, w ocenie odwołującego, ziściła się przesłanka
wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, nie jest konieczne
zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo
potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych.
O
dwołujący argumentował, że art. 109 ust. 1 pkt10 Pzp stanowi, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania następuje w przypadku, gdy przedstawione informację mogą
mieć wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
Spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów,
albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej co miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu i zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy.
Zatem, jeżeli wykonawca Databout przedstawił w złożonym wykazie osób
stanowiącym oświadczenie własne informacje pozostające w sprzeczności z faktami, to
należy uznać, że wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego,
wykonawca Databout, jako podmiot w pełni profesjonalny, przed złożeniem oferty powinien
dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji w szczególności
kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez z
amawiającego jak informacje składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Databout powinien zostać wykluczony z
p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wobec obowiązku dochowania
tak wysokiego poziomu staranności należy stwierdzić, że wprowadzenie zamawiającego w
błąd w tym konkretnym przypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony wykonawcy
Databout.
Odnosząc się do podjętej przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r. inicjatywy
wszczęcia postępowania samooczyszczającego, odwołujący wskazał, że instytucja self-
cleaning jest specjalną procedurą, którą ustawodawca przyznał wykonawcy możliwość
wykazani
a, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku
do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący wywiódł, że środki
podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny być następcze w stosunku do
negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się
wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku
ocena czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu
faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności.
Odwołujący wskazał, że wykonawca w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia
lub oświadczeniu, o których mowa w art. 125 ustawy Pzp oświadcza czy podlega
wykluczeniu. Jeżeli zachodzi któraś z okoliczności wykluczenia na podstawie przesłanek
obligatoryjnych lub zastosowanych w danym postępowaniu przesłanek fakultatywnych,
wy
konawca oświadcza, że zachodzą podstawy wykluczenia, ale podjął działania w celu
sam
ooczyszczenia. Jeżeli tak stanowią postanowienia ogłoszenia lub dokumentów
zamówienia, dowody na potwierdzenie podjęcia środków zaradczych wykonawca
zobowiązany jest przedstawić wraz z wnioskiem lub ofertą.
Odwołujący podniósł, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i
lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji, m.in. wykorzystać w tym celu
formularz JEDZ.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca powinien z własnej inicjatywy
wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować
wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący podniósł, że działania zamawiającego, których przejaw stanowi pismo z 28
września 2021 r., potwierdzają, że inicjatywa wdrożenia procedury, o której mowa w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
została wszczęta przez zamawiającego, łącznie z żądaniem co do
podjęcia określonych działań, które w ocenie Zamawiającego stanowiłyby naprawienie
szkody
— w tym wypadku pokrycia kosztów postępowania odwoławczego KIO 2502/21, w
zakresie, którym zobowiązany będzie Zamawiający. Zdaniem odwołującego, wskazane
działania zamawiającego, sprowadziły się de facto do przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia w zastępstwie wykonawcy Databout, to zamawiający wyszedł z
inicjatywą samooczyszczenia, zaproponował katalog działań, które mogłyby w jego ocenie
stanowić zadość naprawieniu szkody, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, a
także wskazał czego oczekuje od Wykonawcy w ramach dalszych działań związanych z
procedurą
samooczyszczenia.
Zdaniem
odwołującego,
t
ego
rodzaju
działania
z
amawiającego stanowią wypaczenie instytucji samooczyszczenia, o której mowa w art. 110
ustawy Pzp
oraz stanowią naruszenie zarówno art. 110 Pzp, jak i zasady zapewniającej
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający określił
w punkcie 8.6.2 SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu: „8.6.2 W zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
(…)
4.
Koordynator branżowy w zakresie kolejowej
sieci trakcyjnej
Kwalifikacje
[Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
uprawnienia
budowlane
do
projektowania
bez
ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji oraz urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w zakresie sieci
trakcyjnej oraz brał udział w charakterze
projektanta lub koordynatora branży sieć
trakcyjna w opracowaniu: minimum 2
dokumentacji
projektowych
lub
przedprojektowych
lub
alternatywnie
1
dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa (ka
żda dokumentacja dla
odrębnego
zadania
inwestycyjnego)
związanych z budową lub przebudową
zelektryfikowanych linii kolejowych, przy
czym każda dokumentacja obejmowała co
najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową;
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 31.08.2021 r. w związku z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Databout do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 13.09.2021 r. wykonawca Databout
z
łożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.: „wykaz osób, którymi
dysponuje wykonawca,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie
bezpośrednie)”, wskazując następujące doświadczenie kandydata na stanowisko
Koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i lub doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny zakres
uprawnień oraz nr
i datę wydania)
4
M. K.
Brałudział
w
charakterze
projektanta lub koordynatora branży
sieć trakcyjna w opracowaniu:
minimum
2
dokumentacji
projektowych lub przedprojektowych
alternatywnie
1
dokumentacja
projektowa
i
1
dokumentacja
przedprojektowa
(każda
dokumentacja
dla
odrębnego
zadania
inwestycyjnego)
związanych
z
budową
lub
przebudową zelektryfikowanych linii
kolejowych,
przy
czym
każda
dokumentacja
obejmowała
co
najmniej 2 szlaki i 1
stację kolejową;
Posiada uprawnienia
budowlane do
projektowania bez
ograniczeń w zakresie
sieci, instalacji i
urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych
nr LUB/0188/POO
E/08 wydane w dniu
10.12.2008
PKP PLK
S.A.
PKP PLK
01.2018 -
09.2020
07.2013 -
12.2016
Projektant
Projektant
1.
Opracowanie
dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania: Prace na linii
kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia
Chylonia -
Słupsk część I Gdynia
Chylonia
— Lębork Zakończony i
odebrany
projekt
budowlany
.Projektant sieci trakcyjnej w zakresie
odcinka Gdynia Chylonia
– Luzino.
Stacje: Gdynia Chylonia, Rumia, Reda,
Wejherowo. Szlaki: Gdynia Chylonia-
Rumia,
Rumia
– Reda, Reda-
Wejherowo.
2.Opracowanie
dokumentacji projektowej i
materiałów
przetargowych w ramach projektu
POiŚ 7.1- 73 pn.: „Modernizacja linii
kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia
Osobowa
– Dorohusk na odcinku
Otwock
–
Lublin
–
Prace
Przygotowawcze
(dokumentacja
projektowa i
materiały przetargowe)” –
odcinek Dęblin – Lublin w km 107,283
– 175,850.
Kompleksowa
dokumentacja
projektowa w zakresie sieci trakcyjnej
zaw
ierająca Koncepcję programowo –
przestrzenną, projekty budowlane
wraz z kompletem
uzgodnień oraz
projekt
wykonawczy,
materiały
przetargowe. Obejmująca min. szlaki
o długości min 5 km:
Zarzeka
-
Puławy
Azoty,
Klementowice - Motycz, Motycz -
Lublin oraz stacje kolejowe Zarzeka
(min 4 tory główne) Puławy Azoty (min
4 tory
główne), Motycz, Lublin (min 4
tory główne)
Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout w Wykazie osób, skierowanych przez
tego wykonawcę do realizacji zamówienia — Załącznik nr 6a do IDW, w pozycji 4,
stanowiącym załącznik do oferty złożonej przez tego wykonawcę, wskazał na powyższe
stanowisko osobę, której doświadczenia, w zakresie inwestycji z wiersza 1, nie może
potwierdzić sam podmiot, na rzecz którego zamówienie było realizowane. Zdaniem
odwołującego, oferta wykonawcy Databout powinna zostać odrzucona na podstawie art. art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, iż wykonawca
Databout nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego,
wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w
odniesieniu do tej osoby a to przez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w
rzeczywistości. Odwołujący wywiódł, że w odpowiedzi na pismo Voessing Polska sp. z o.o.
(z dnia 19.05.2021 r.) o udzielenie informacji - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku w piśmie z dn. 8.06.2021 stwierdził, że
nie może potwierdzić doświadczenia p. M. K. w opracowaniu dokumentacji projektowej dla
projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 Gdynia Chylonia — Słupsk” część I odcinek
Gdynia Chylonia
— Lębork”. W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podtrzymał argumentacją
wskazana w tym zakresie w odniesieniu do zarzutu 1
. Odwołujący dodatkowo podniósł, że w
przypadku obu przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji
wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 3 odwołania odwołujący podniósł, że konsekwencją
przywołanych przez niego przypadków naruszeń ustawy Pzp (w odniesieniu do pozostałych
zarzutów) jest również naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
przepisem art. 17 ust. 2 oraz 16 ustawy Pzp -
Zamawiający dokonał wyboru oferty Databout
jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy PZP, pomijając okoliczności, które
winny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy bądź odrzuceniem jego oferty.
Jednocześnie zamawiający, naruszając legalność wyboru wykonawcy, naruszył również
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 4 odwołania odwołujący podniósł, że 13.09.2021 r. wystąpił
do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty oraz wszelkich wezwań, dokumentów i
wyjaśnień składanych w toku postępowania przez wykonawcę Databout. Odwołujący
podniósł, że w przesłanym do zamawiającego wniosku wskazał, że w przypadku
zastrzeżenia przez ww. wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa prosi o przesłanie
uzasadnienia zasadności jej zastrzeżenia.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający pismem z
14.09.2021
r. przesłał mu ofertę wykonawcy Databout, jednocześnie wskazując, powołując
się na art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W dniu
6.10.
2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Databout, iż postanowił o odtajnieniu
Załącznika nr 5 — Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiącego
załącznik do korespondencji z 04.10.2021 r. Zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał
również, że ujawnienie w/w informacji nastąpi w terminie nie wcześniejszym niż 10 dni od
dnia przekazania niniejszej informacji z zastrzeżeniem art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. W
przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał jednocześnie, że załączniki do
przedmiotowego
pisma nie zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie dość, że utajnił dokumenty przedstawione
przez wykonawcę Databout w piśmie z 4 października 2021 r., to dodatkowo nie udostępnił
dokumentów, które jakoby odtajnił w toku postępowania, o czym informował Databout
pismem z 6 października 2021 r. - tj. nie zamieścił na platformie, ani też nie przekazał
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę
Databout (stanowiącego załącznik nr 5 do korespondencji Databout z 4 października 2021
r.).
Odwołujący wywiódł, że z tych względów nie może nawet poddać ocenie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż takowe uzasadnienie nie zostało mu
ujawnione przez Zamawiającego, co przekłada się wprost na naruszenie art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, że z ostrożności procesowej, mając na uwadze, że nie
dysponuje wiedzą jakie wyjaśnienia oraz dokumenty złożył wykonawca Databout w ramach
procedury self-
cleaning, a także mając na uwadze fakt, że Zamawiający skierował do
wykonawcy Databout pismo inicjujące procedurę samooczyszczenia ze strony wykonawcy
Databout, dopiero w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2021 r.
(sygn. akt: KIO 2502/21), że wykonawca Databout nie był, w jego ocenie, uprawniony do
tego, aby w ramach procedury self-
cleanig zastąpić informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd zamawiającego, nowymi informacjami, w tym w szczególności nie był
uprawniony do przedłożenia nowych wykazów osób na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wskazał (bez względu na brak wiedzy co do treści odpowiedzi
oraz braku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), że brak jest jakichkolwiek
przesłanek do odmowy ujawnienia pisma wykonawcy Databout z dnia 4 października 2021 r.
— biorąc pod uwagę treść pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2021 r., na które
odpowiada (jak wnioskuje Odwołujący), wykonawca Databout w dniu 4 października 2021 r.
należy przyjąć, że wszelkie informacji w nim wskazane winny być jawne i nie będą wchodzić
w zakres informacji podlegających ochronie w trybie art. 11 ust. 2 UZNK.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 16 listopada 2021 r., w której uwzględnił
częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Databout sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe
z 15 listopada 2021 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia Izby nie stawił się na posiedzenia Izby i nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 4 odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosił
przystąpienie wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we
Wrocławiu. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że
wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
sz
czególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego
Databout,
wezwanie zamawiającego z 31 sierpnia 2021 r. skierowane do
przystępującego Databaout do złożenia dokumentów, wykaz osób złożony przez
przystępującego Databout w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 13 września 2021 r.,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2021 r. wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 2502/21,
wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego
Databout w dniu 28 września 2021 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 4
października 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek, załączniki do odwołania, załączniki do
pisma procesowego przystępującego Databout z 15 listopada 2021 r., załączniki do
odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu nr 4 z powodu uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu odwołania i
niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego Databout.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 listopada 2021 r. złożył oświadczenie
o uwzględnieniu zarzutu nr 4 odwołania. Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na dzień 17 listopada 2021 r., godz.
10.00. Strony i p
rzystępujący zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. W szczególności przystępujący
Databout został prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i potwierdził otrzymanie
korespondencji (zawiadomienie o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w aktach
sprawy).
W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania w
zakresie zarzutu nr 4 odwołania było wniesienie przez przystępującego po stronie
zamawiającego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 4
odwołania do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło.
Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza
rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do
podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk
uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja
środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego
stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych
warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania
odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym
dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie
odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453) stanowiący o wzywaniu
przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3
dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób
jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 4, podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie
żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art.
522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutu nr 4 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568
pkt 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 2,
z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 17 listopada 2021 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust.
1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zar
zutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 109 ustawy Pzp:
1.
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymag
anych podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 110 ustawy Pzp:
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzegani
e przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których
mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający
wyklucza wykonawcę.
Stosownie do art. 111 ustawy Pzp,
Wykluczenie wykonawcy następuje:
5) w przypadku, o k
tórym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia;
6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia
zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia.
Stosownie do art. 126 ustawy Pzp:
1. Zamawia
jący przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
3. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać
wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są „prace na linii kolejowej nr 138 na odcinku
Oświęcim – Mysłowice, opracowanie studium wykonalności”.
Ustalono, że zamawiający określił w punkcie 8.6. SIWZ następujące warunki udziału w
postępowaniu: „8.6.2 W zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia,
zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: (…)
1.
Koordynator Projektu
Kwalifikacje [Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
wyższe
wykształcenie
oraz
doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym
, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania
studium
wykonalności
dla
inwestycji
liniowych w zakresie transportu kolejowego;
Następnie ustalono, że termin składania ofert upłynął 19 lipca 2021 r. Do upływu
terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego Databout
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono ponadto, że do swej oferty przystępujący Databout załączył dokument JEDZ
z 16 lipca 2021 r.
, w którym oświadczył m.in., że nie jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji i nie zataił tych informacji (por. dokument
JEDZ, przy ofercie przystępującego, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający w dacie 31.08.2021 r., działając na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Databout
do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których
mowa w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu (por. wezwanie, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 13.09.2021 r.
wykonawca Databout z
łożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.:
„wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (dysponowanie bezpośrednie)”, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr
6a do IDW
. W wykazie tym wskazał na następujące doświadczenie kandydata na stanowisko
Koordynatora Projektu:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i lub
doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe
oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny
zakres
uprawnień
oraz nr i datę
wydania)
1
K. S.
Posiada doświadczenie w kierowaniu
zespołem
projektowym,
który
zrealizował w okresie ostatnich 5 lat
minimum 2 opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowych
w zakresie transportu kolejowego;
wyższe
wykształcenie
PKP PLK
S.A.
PKP PLIK
S.A.
05.2018 -
12.2019
12.2016 -
08.2018
Główny
Projektant
Koordynator
zespołu/
Projektant
1.
OPRACOWANIE
DOKUMENTACJI
PRZEDPROJEKTOWEJ
DLA
PROJEKTU
„ZWIĘKSZENIE
PRZEPUSTOWOŚCI CIĄGU TCZEW –
GDYNIA
WRAZ
Z
DOBUDOWĄ
ODCINKÓW
NOWYCH
TORÓW
SZLAKOWYCH ORAZ
PRZEBUDOWĄ
STACJI ZAJĄCZKOWO TCZEWSKIE”
9388
2.
STUDIUM
WYKONALNOŚCI
DLA
ZADANIA:
"REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ
NR
292
NA
ODCINKU
JELCZ
MIŁOSZYCE
–
WROCŁAW
SOŁTYSOWICE
W
CELU
PRZYWRÓCENIA
PRZEWOZÓW
PASAŻERSKICH WE WROF"
(por. wykaz osób przystępującego, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Następnie ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 24 września 2021 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2502/21, dotyczącym postępowania pn. Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice-
Gliwice
– opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania IREZA4/1.292.1.2021.f)
prowadz
onego przez PKP PLK S.A., nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu –
odrzucenie oferty Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit.
a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) – jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa w
lp. 3. wykaz
u osób załączonego do pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2., lp. 3.
tabeli, przez branie udziału osoby, wskazanej tam na stanowisko koordynatora branżowego
ds. sterowania ruchem kolejowym, w charakterze projektanta w opracowaniu wykonanej w
okresie od maja do października 2019 r. dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn.
Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-
Łuków (CE 20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do
km 161,160, stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka
oraz 6 szlaków dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej wskazanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
(por. wyrok KIO z 24 września 2021 r. sygn. akt KIO 2502/21, znany Izbie z urzędu).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 28 września 2021 r., w związku
z wyrokiem KIO z dnia 24.09.2021 r. sygn. akt: 2502/21,
zapadłym w ww. postępowaniu o
udzielenie zamówienia, wezwał wykonawcę Databout do udowodnienia, że wykonawca ten:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne - w tym do zobowiązania się do pokrycia kosztów
postępowania odwoławczego KIO 2502/21, co do których zobowiązany będzie
z
amawiający:
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b. zreo
rganizował personel,
c. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto z
amawiający tym samym pismem, działając na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy
Pzp
, wezwał wykonawcę Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego
Dokumentu (JEDZ) w p
ostępowaniu.
(por. wezwanie z 28 września 2021 r., w aktach sprawy).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Databout
złożył pismo z dnia 4 października 2021 r. Przystępujący zastrzegł, iż treść ww. pisma z
załącznikami stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie może być udostępniana innym
wykonawcom. Przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 11 października 2021 r.
zawiadomił
odwołującego
o
wyborze
oferty
przystępującego
Databout
jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziły się zarzuty nr 1a, 1b i 1d
odwołania przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego
osoby wskazanej przez wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora projektu pana K.
S.
Przystępujący Databout w złożonym przez siebie wykazie osób, opisując
doświadczenie zawodowego osoby proponowanej na stanowisko koordynatora projektu
oświadczył, że Pan K. S. pełnił funkcję „Głównego Projektanta” na zadaniu „Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej dla projektu Z
większenie przepustowości ciągu Gdynia -
Tczew wraz z
dobudową odcinków torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo
Tczewskie
”. Nie było sporne między stronami, że oświadczenie to polegało na prawdzie. Nie
wiadomo zatem
, na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd przez
przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca podał w wykazie dane zgodne z prawdą. W
szcze
gólności przystępujący Databout nigdy nie oświadczył, jakoby na tym projekcie Pan S.
miał pełnić funkcję koordynatora projektu.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niewykazania warunku udziału
w post
ępowaniu (zarzut 1c odwołania).
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 1
SWZ,
wymagał od osoby proponowanej na stanowisko koordynatora projektu posiadania
„doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym”.
Jak wynikało z treści powołanego warunku, zamawiający nie wymagał w
szczególności aby kandydat posiadał doświadczenie „w pełnieniu funkcji koordynatora
projektu
”, a jedynie w kierowaniu zespołem projektowym.
Zdaniem Izby, o zakresie
doświadczenia nabytego przez pana K. S. należało
wnioskować na podstawie opisu i zakresu obowiązków powierzonych mu podczas
wykonania opracowania referencyjnego.
Celem wykazania tego zakresu przystępujący
Databout
przy piśmie procesowym z 15 listopada 2021 r. złożył w charakterze dowodu
fragm
ent specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dla przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu „Zwiększenie
przepustowości ciągu Gdynia - Tczew wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych
oraz
przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie”. Z pkt 8.2.2. Tomu III ww. SIWZ wynikało, że
Główny Projektant na tym zadaniu był odpowiedzialny za „koordynację wszystkich spraw
związanych z projektowaniem, w tym kontrolę merytorycznej zawartości oraz spójności
op
racowań, zarówno pomiędzy poszczególnymi zadaniami oraz pomiędzy poszczególnymi
branżami projektu”. Treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że osoba ta odpowiadała za
koordynac
ję nie tylko projektowania, ale nawet wszelkich spraw jedynie „związanych z
projektowaniem
”. Zakres obowiązków Głównego Projektanta na zadaniu referencyjnym
zo
stał zatem opisany bardzo szeroko i obejmował nie tylko kierowanie zespołem
projektantów, tak jak utrzymywał odwołujący w trakcie rozprawy. W tej sytuacji zamawiający
prawidłowo uznał, że Pan K. S. na spornym zadaniu nabył doświadczenie w „kierowaniu
zespołem projektowym”.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w świetle ww. dowodu jedyna różnica między
funkcjami koordynatora projektu i
głównego projektanta na omawianym zadaniu sprowadzała
się do tego, że ten pierwszy dodatkowo miał odpowiadać za kontakty z zamawiającym i
monitorowan
ie postępu prac. Nie wykazano jednak Izbie, dlaczego niewykonywanie akurat
tego rodzaju obowiązków miało uniemożliwiać przypisanie panu S. doświadczenia w
kierowaniu zespołem projektowym. W braku dowodu przeciwnego stwierdzono, że zakres
obowiązków Głównego Projektanta na spornym zadaniu wpisywał się w treść warunku
udziału w postępowaniu. Treść zarzutu odwołującego opierała się jedynie na zawężającej
defin
icji „kierowania zespołem projektowym”, zdającej się zrównywać owo kierowanie z
pełnieniem funkcji „koordynatora projektu”. Tymczasem definicja taka nie wynikała
bezpośrednio i jednoznacznie z postanowień SWZ. W tej sytuacji na korzyść
przystępującego Databout przemawiała dodatkowo utrwalona w orzecznictwie Izby zasada,
że niejasnych postanowień SWZ nie interpretuje się na niekorzyść wykonawcy. Skoro
zamawia
jący nie wymagał posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji koordynatora
projektu, ani nie z
awarł definicji zespołu projektowego, a zakres obowiązków pana S. na
spornym zadaniu był bardzo szeroki, to wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie
należało rozstrzygnąć na korzyść przystępującego Databout.
W
dalszej kolejności stwierdzono, że chybiony okazał się zarzut nr 1 e odwołania.
Na wstępie podkreślić należało, że odwołujący w treści odwołania dokonał błędnej
interpretacji wezwania
zamawiającego do samooczyszczenia, jakie skierował do
przystępującego Databout w dniu 28 września 2021 r.
Jak wynikało literalnie z treści ww. wezwania, powodem wezwania był wyrok KIO z 24
września 2021 r. sygn. akt: 2502/21. W wyroku tym Izba uznała przystępującego Databout
za podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału. Treść
ww. w
ezwania była zatem jasna, kategoryczna i jednoznaczna. W wezwaniu przywołano
wyrok i przytoczono jego treść. W szczególności, z wezwania tego w żaden sposób nie
wynikało, aby dotyczyło ono samooczyszczenia w związku z przedstawieniem przez
przystępującego nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia zawodowego Pana K. S. Tymczasem tak błędnie i konsekwentnie odwołujący
interpretował wezwanie w treści odwołania.
Uszło uwadze odwołującego, że gdyby rzeczywiście wezwanie do samooczyszczenia
wiązać się miało z przedstawieniem jakichś nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu,
to z pewnością zamawiający musiałby wskazać wykonawcy, o jakie konkretnie dane chodzi.
Powyższe wynika choćby z faktu, że obowiązkiem wykonawcy, który prowadzi procedurę
samooczyszczenia jest m.in.
wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z
nieprawidłowym postępowaniem (por. art. 109 ustawy Pzp.). Aby wyjaśnić fakty i
okoliczności wykonawca musiałby zatem przede wszystkim wiedzieć, co ma wyjaśniać.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że ww. wezwanie z 28 września
2021 r.
było nieprawidłowe, gdyż przystępujący powinien już w jednolitym europejskim
dokumencie
zamówienia (JEDZ), składanym wraz z ofertą, złożyć oświadczenie o tym, że
podlega wykluczeniu, oraz jakie
działania podjął celem samooczyszczenia.
Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut jest chybiony. Na uwagę zasługiwał fakt, że
termin sk
ładania ofert w analizowanym postępowaniu upływał 19 lipca 2021 r. Przystępujący
przed tą datą złożył ofertę, do której załączył dokument JEDZ. W dokumencie tym
oświadczył zgodnie z prawdą, że na dzień sporządzania dokumentu nie podlegał
wykluczeniu z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawia
niu informacji co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym należało dojść do wniosku, że w dacie składania ofert i JEDZ w tym
postępowaniu przystępujący nie miał z czego się samooczyszczać.
Podkreślenia wymagało, że podstawa wykluczenia przystępującego Databout
zaktualizowała się dopiero 24 września 2021 r. W tym dniu, na mocy wyroku Izby wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 2502/21, nakazano wy
kluczyć go z udziału w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
– jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z
przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa w lp. 3. wykazu osób załączonego do
pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do
spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2., lp. 3. tabeli, przez branie udziału
osoby, wskazanej tam na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym, w charakterze projektanta w opracowaniu wykonanej w okresie od maja do
października 2019 r. dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Prace na linii
kolejowej nr 12 Skierniewice-
Łuków (CE 20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do km 161,160,
stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6 szlaków
dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej wskazanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z odpowiednio art. 111 pkt
5 i 6 ustawy Pzp, wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
następuje na
okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawa wykluczenia, zaś wykluczenie na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
– na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Wobec
powyższego należało uznać, że podstawa wykluczenia z postępowania, w o
której była mowa w wezwaniu zamawiającego do samooczyszczenia zaktualizowała się
dopiero 24
września 2021 r. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że 24 września 2021 r.
przypadał w piątek, zaś zamawiający już 28 września 2021 r, we wtorek, a więc w drugim
dniu
roboczym
po ogłoszeniu wyroku wezwał przystępującego Databout do
samooczyszczenia. W
okolicznościach danej sprawy trudno było zarzucić przystępującemu,
że nie wszczął procedury samooczyszczenia z własnej inicjatywy, czy pozostawał w zwłoce
z podjęciem samooczyszczenia. Zamawiający skierował wezwanie do samooczyszczenia
nieomal natychmiast po
zaistnieniu podstawy wykluczenia z postępowania i niejako ubiegł
wykonawcę. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że przystępujący nie wszczął
procedury samooczyszczenia z
własnej inicjatywy albo że uczynił to za późno.
Przypomnienia
wymaga, że wdrożenie procedur naprawczych, o których mowa w art. 110
ustawy Pzp, wymaga
aby wykonawca podjął następujące działania:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pi
eniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu,
w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto dla skuteczności samooczyszczenia wymagane jest udowodnienie podjęcia ww.
działań. Tak więc procedura ta, choć z pewnością powinna być wszczęta przez wykonawcę
niezwłocznie, to jednak wymagała pewnego czasu, z pewnością dłuższego niż 1 dzień
roboczy.
Wobec powyższego uznano, że zarzut 1e odwołania nie potwierdził się w zebranym
w sprawie materiale dowodowym.
W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut nr 3 odwołania. Jak wskazano
wcześniej, nie stwierdzono, aby wykonawca Databout powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. W związku z powyższym zaniechanie przez
zamawiającego tych czynności nie prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co
skutkowało oddaleniem odwołania w tej części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437),
W przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z
art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający
nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości – do ponoszenia i
rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1.
Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania
przez Izb
ę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W analizowanej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
odwołanie okazało się bezzasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosow
nie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
…………………………
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 4 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infra Centrum Doradztwa sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z
o.o. w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra Centrum Doradztwa
sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
…………………………
Sygn. akt: KIO 3119/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „prace na linii kolejowej nr 138 na odcinku
Oświęcim – Mysłowice, opracowanie studium wykonalności”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 czerwca 2021 r. nr 2021/S 107-283066.
W dniu
21 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Infra Centrum Doradztwa sp. z o. o. w Warszawie oraz Infrares sp. z o.o. w
Warszawie, zwani
dalej „odwołującym”, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przepisu, art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz przepisu art. 126 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
— w zakresie informacji dotyczących osoby
wskazanej przez wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora projektu pana K. S.
poprzez:
a. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, pomimo faktu, że
wykonawca Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
b. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania pomimo faktu, iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout, pomimo niewykazania
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
d.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem informacji
wpr
owadzających w błąd zamawiającego, co do spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu;
e.
bezpodstawne wezwanie wykonawcy Databout do udowodnienia Zamawiającemu
spełnienia przesłanek wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz dodatkowe
wezwanie wykonawcy Databo
ut do złożenia aktualnego na dzień złożenia
Jednolitego Dokumentu;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w z art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
— w zakresie informacji dotyczących osoby wskazanej przez
wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora branżowego w zakresie kolejowej
sieci trakcyjnej pana M. K. poprzez:
a. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, pomimo faktu, że
wykonawca Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
b. zaniechanie wykluczenia Databout z p
ostępowania pomimo faktu, iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout pomimo
niewykazania spełniania
przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
d.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu;
e. bezpodstawne wezwanie wykonawcy Databout do udowodnienia z
amawiającemu
spełnienia przesłanek wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz dodatkowe
wezwanie wykonawcy Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia
Jednolitego Dokumentu;
3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
— poprzez wybór
oferty wykonawcy Databout, pomimo faktu, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, w związku z czym
z
amawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP, a tym samym naruszył
fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji;
4) art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia
w całości zastrzeżonych przez wykonawcę Databout jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów (wraz z załącznikami) stanowiących załącznik do korespondencji z dnia
4.10.2021 r., stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) u
nieważnienia czynności wezwania wykonawcy Databout na podstawie art. 126 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego Dokumentu w związku
z wezwaniem tego wykonawcy do udowodnienia z
amawiającemu spełnienia przesłanek
wskazanych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
wykonania czynności ponownej oceny ofert;
4) wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Databout, ze względu na to, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje dotyczące spełniania
warunków ubiegania się o zamówienie;
5) odrzucenie oferty wykonawcy Databout;
6) odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu w całości przedstawionych przez wykonawcę
Databout dokumentów (wraz z załącznikami), złożonych przez tego wykonawcę w
odpowiedzi na pismo z
amawiającego z dnia 28.09.2021 r., zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwo
łujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania podniósł, że Zamawiający określił w
punkcie 8.6. SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu: „8.6.2 W zakresie warunku
określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: (…)
1.
Koordynator Projektu
Kwalifikacje [Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
wyższe
wykształcenie
oraz
doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym
, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania
studium
wykonalności
dla
inwestycji
liniowych w zakresie transportu kolejowego;
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 31.08.2021 r. w związku z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Databout do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 13.09.2021 r. wykonawca Databout
przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.: „wykaz osób,
którymi dysponuje wykonawca, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
(dysponowanie bezpośrednie)”, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6a do IDW,
wskazując następujące doświadczenie kandydata na stanowisko Koordynatora Projektu:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i
lub doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe
oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny
zakres
uprawnień
oraz nr i datę
wydania)
1
K. S.
Posiada doświadczenie w kierowaniu
zespołem
projektowym,
który
zrealizował w okresie ostatnich 5 lat
minimum 2 opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowych
w zakresie transportu kolejowego;
wyższe
wykształcenie
PKP PLK
S.A.
PKP PLIK
S.A.
05.2018 -
12.2019
12.2016 -
08.2018
Główny
Projektant
Koordynator
zespołu/
Projektant
1.
OPRACOWANIE
DOKUMENTACJI
PRZEDPROJEKTOWEJ
DLA
PROJEKTU
„ZWIĘKSZENIE
PRZEPUSTOWOŚCI CIĄGU TCZEW –
GDYNIA
WRAZ
Z
DOBUDOWĄ
ODCINKÓW
NOWYCH
TORÓW
SZLAKOWYCH ORAZ
PRZEBUDOWĄ
STACJI
ZAJĄCZKOWO TCZEWSKIE”
9388
2.
STUDIUM
WYKONALNOŚCI
DLA
ZADANIA:
"REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ
NR
292
NA
ODCINKU
JELCZ
MIŁOSZYCE
–
WROCŁAW
SOŁTYSOWICE
W
CELU
PRZYWRÓCENIA
PRZEWOZÓW
PASA
ŻERSKICH WE WROF"
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w związku z wyrokiem KIO sygn. akt: 2502/21 z
dnia 24.09.2021 r., w którym KIO nakazała odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, oferty wykonawcy Databout jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w
wyniku rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wezwał wykonawcę Databout do udowodnienia,
że wykonawca ten spełnił następujące:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne - w tym czy wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów
postępowania odwoławczego KIO 2502/21 co do których zobowiązany będzie
z
amawiający:
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b. zreorganizował personel,
c. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy PZP,
wezwał wykonawcę Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego
Dokumentu w p
ostępowaniu.
Odwołujący wskazał, że nie posiada wiedzy jakie informacje oraz dokumenty złożył
wykonawca Databout w ramach zainicjowanej przez Zamawiającego procedury self-cleaning
z uwagi na fakt, i
ż przedłożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia (informacje) zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał też, że zamawiający w dniu
6 października 2021 r., poinformował wykonawcę Databout o odtajnieniu Załącznika nr 5 —
Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (stanowiącego załącznik do
korespondencji z dnia
04.10.2021 r.), gdyż w jego ocenie treść przedmiotowego pisma nie
spełniała warunków tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. I l ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) tj.: nie
zawierała informacji, które mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego
przedmiotowe pismo w swej treści zawiera ogólne i standardowe informacje dot. zasad
funkcjonowania przedsiębiorstwa bez wartości gospodarczych, a wykonawca Databout nie
poinformował Zamawiającego jak sam je chroni.
Odwołujący wskazał, że jednocześnie zamawiający poinformował wykonawcę Databout,
że załączniki do przedmiotowego pisma nie zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących osoby
wskazanej na stanowisko Koordynator Projektu
— a to poprzez podanie informacji, które nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący argumentował, że 19 maja 2021 r.
zwrócił się do ówczesnego zamawiającego — PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny, o pilne udzielenie informacji na temat udziału p. J. S.
w projekcie pn.: „Zwiększenie przepustowości ciągu Tczew — Gdynia wraz z dobudową
odcinków nowych torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie”,
wskazanego przez wykonawcę Databout w poz. 1 wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca 1 które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie
bezpośrednie). W odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji, zamawiający wskazał, że
to Pani J. S., a nie Pan K. S. w terminie od dnia 05.2018
r. do dnia 12.2019 r. uczestniczyła
w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Zwiększenie przepustowości
ciągu Tczew — Gdynia wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych oraz
przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie” jako Koordynator Projektu.
Odwołujący argumentował, że z brzmienia warunku wynika, że zamawiający
wymagał, aby osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Projektu
posiadała doświadczenie w zakresie kierowania zespołem projektowym, tymczasem
wykonawca Databout w w
ykazie osób, w pozycji 1, wskazał na stanowisko Kierownika
Projektu p. K. S.
, który w projekcie pn.: „Zwiększenie przepustowości ciągu Tczew — Gdynia
wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo
Tczewskie
", pełnił jedynie funkcję Głównego Projektanta. Zdaniem odwołującego, oferta
wykonawcy Databout powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, iż wykonawca Databout nie wykazał
s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego wykonawca
Databout, w ocenie Odwołującego wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie
informacji dotyczących posiadanego doświadczenia w odniesieniu do osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika Projektu
— a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistości. Tym samym, w ocenie odwołującego, ziściła się przesłanka
wykluczenia wykonawcy Databout z p
ostępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, nie jest konieczne
zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo
potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych.
O
dwołujący argumentował, że art. 109 ust. 1 pkt10 Pzp stanowi, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania następuje w przypadku, gdy przedstawione informację mogą
mieć wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
Spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów,
albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej co miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu i zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy.
Zatem, jeżeli wykonawca Databout przedstawił w złożonym wykazie osób
stanowiącym oświadczenie własne informacje pozostające w sprzeczności z faktami, to
należy uznać, że wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego,
wykonawca Databout, jako podmiot w pełni profesjonalny, przed złożeniem oferty powinien
dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji w szczególności
kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez z
amawiającego jak informacje składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Databout powinien zostać wykluczony z
p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wobec obowiązku dochowania
tak wysokiego poziomu staranności należy stwierdzić, że wprowadzenie zamawiającego w
błąd w tym konkretnym przypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony wykonawcy
Databout.
Odnosząc się do podjętej przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r. inicjatywy
wszczęcia postępowania samooczyszczającego, odwołujący wskazał, że instytucja self-
cleaning jest specjalną procedurą, którą ustawodawca przyznał wykonawcy możliwość
wykazani
a, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku
do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący wywiódł, że środki
podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny być następcze w stosunku do
negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się
wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku
ocena czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu
faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności.
Odwołujący wskazał, że wykonawca w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia
lub oświadczeniu, o których mowa w art. 125 ustawy Pzp oświadcza czy podlega
wykluczeniu. Jeżeli zachodzi któraś z okoliczności wykluczenia na podstawie przesłanek
obligatoryjnych lub zastosowanych w danym postępowaniu przesłanek fakultatywnych,
wy
konawca oświadcza, że zachodzą podstawy wykluczenia, ale podjął działania w celu
sam
ooczyszczenia. Jeżeli tak stanowią postanowienia ogłoszenia lub dokumentów
zamówienia, dowody na potwierdzenie podjęcia środków zaradczych wykonawca
zobowiązany jest przedstawić wraz z wnioskiem lub ofertą.
Odwołujący podniósł, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i
lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji, m.in. wykorzystać w tym celu
formularz JEDZ.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca powinien z własnej inicjatywy
wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować
wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący podniósł, że działania zamawiającego, których przejaw stanowi pismo z 28
września 2021 r., potwierdzają, że inicjatywa wdrożenia procedury, o której mowa w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
została wszczęta przez zamawiającego, łącznie z żądaniem co do
podjęcia określonych działań, które w ocenie Zamawiającego stanowiłyby naprawienie
szkody
— w tym wypadku pokrycia kosztów postępowania odwoławczego KIO 2502/21, w
zakresie, którym zobowiązany będzie Zamawiający. Zdaniem odwołującego, wskazane
działania zamawiającego, sprowadziły się de facto do przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia w zastępstwie wykonawcy Databout, to zamawiający wyszedł z
inicjatywą samooczyszczenia, zaproponował katalog działań, które mogłyby w jego ocenie
stanowić zadość naprawieniu szkody, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, a
także wskazał czego oczekuje od Wykonawcy w ramach dalszych działań związanych z
procedurą
samooczyszczenia.
Zdaniem
odwołującego,
t
ego
rodzaju
działania
z
amawiającego stanowią wypaczenie instytucji samooczyszczenia, o której mowa w art. 110
ustawy Pzp
oraz stanowią naruszenie zarówno art. 110 Pzp, jak i zasady zapewniającej
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający określił
w punkcie 8.6.2 SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu: „8.6.2 W zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
(…)
4.
Koordynator branżowy w zakresie kolejowej
sieci trakcyjnej
Kwalifikacje
[Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
uprawnienia
budowlane
do
projektowania
bez
ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji oraz urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w zakresie sieci
trakcyjnej oraz brał udział w charakterze
projektanta lub koordynatora branży sieć
trakcyjna w opracowaniu: minimum 2
dokumentacji
projektowych
lub
przedprojektowych
lub
alternatywnie
1
dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa (ka
żda dokumentacja dla
odrębnego
zadania
inwestycyjnego)
związanych z budową lub przebudową
zelektryfikowanych linii kolejowych, przy
czym każda dokumentacja obejmowała co
najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową;
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 31.08.2021 r. w związku z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Databout do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 13.09.2021 r. wykonawca Databout
z
łożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.: „wykaz osób, którymi
dysponuje wykonawca,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie
bezpośrednie)”, wskazując następujące doświadczenie kandydata na stanowisko
Koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i lub doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny zakres
uprawnień oraz nr
i datę wydania)
4
M. K.
Brałudział
w
charakterze
projektanta lub koordynatora branży
sieć trakcyjna w opracowaniu:
minimum
2
dokumentacji
projektowych lub przedprojektowych
alternatywnie
1
dokumentacja
projektowa
i
1
dokumentacja
przedprojektowa
(każda
dokumentacja
dla
odrębnego
zadania
inwestycyjnego)
związanych
z
budową
lub
przebudową zelektryfikowanych linii
kolejowych,
przy
czym
każda
dokumentacja
obejmowała
co
najmniej 2 szlaki i 1
stację kolejową;
Posiada uprawnienia
budowlane do
projektowania bez
ograniczeń w zakresie
sieci, instalacji i
urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych
nr LUB/0188/POO
E/08 wydane w dniu
10.12.2008
PKP PLK
S.A.
PKP PLK
01.2018 -
09.2020
07.2013 -
12.2016
Projektant
Projektant
1.
Opracowanie
dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania: Prace na linii
kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia
Chylonia -
Słupsk część I Gdynia
Chylonia
— Lębork Zakończony i
odebrany
projekt
budowlany
.Projektant sieci trakcyjnej w zakresie
odcinka Gdynia Chylonia
– Luzino.
Stacje: Gdynia Chylonia, Rumia, Reda,
Wejherowo. Szlaki: Gdynia Chylonia-
Rumia,
Rumia
– Reda, Reda-
Wejherowo.
2.Opracowanie
dokumentacji projektowej i
materiałów
przetargowych w ramach projektu
POiŚ 7.1- 73 pn.: „Modernizacja linii
kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia
Osobowa
– Dorohusk na odcinku
Otwock
–
Lublin
–
Prace
Przygotowawcze
(dokumentacja
projektowa i
materiały przetargowe)” –
odcinek Dęblin – Lublin w km 107,283
– 175,850.
Kompleksowa
dokumentacja
projektowa w zakresie sieci trakcyjnej
zaw
ierająca Koncepcję programowo –
przestrzenną, projekty budowlane
wraz z kompletem
uzgodnień oraz
projekt
wykonawczy,
materiały
przetargowe. Obejmująca min. szlaki
o długości min 5 km:
Zarzeka
-
Puławy
Azoty,
Klementowice - Motycz, Motycz -
Lublin oraz stacje kolejowe Zarzeka
(min 4 tory główne) Puławy Azoty (min
4 tory
główne), Motycz, Lublin (min 4
tory główne)
Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout w Wykazie osób, skierowanych przez
tego wykonawcę do realizacji zamówienia — Załącznik nr 6a do IDW, w pozycji 4,
stanowiącym załącznik do oferty złożonej przez tego wykonawcę, wskazał na powyższe
stanowisko osobę, której doświadczenia, w zakresie inwestycji z wiersza 1, nie może
potwierdzić sam podmiot, na rzecz którego zamówienie było realizowane. Zdaniem
odwołującego, oferta wykonawcy Databout powinna zostać odrzucona na podstawie art. art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, iż wykonawca
Databout nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego,
wykonawca Databout przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w
odniesieniu do tej osoby a to przez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w
rzeczywistości. Odwołujący wywiódł, że w odpowiedzi na pismo Voessing Polska sp. z o.o.
(z dnia 19.05.2021 r.) o udzielenie informacji - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku w piśmie z dn. 8.06.2021 stwierdził, że
nie może potwierdzić doświadczenia p. M. K. w opracowaniu dokumentacji projektowej dla
projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 Gdynia Chylonia — Słupsk” część I odcinek
Gdynia Chylonia
— Lębork”. W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podtrzymał argumentacją
wskazana w tym zakresie w odniesieniu do zarzutu 1
. Odwołujący dodatkowo podniósł, że w
przypadku obu przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji
wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 3 odwołania odwołujący podniósł, że konsekwencją
przywołanych przez niego przypadków naruszeń ustawy Pzp (w odniesieniu do pozostałych
zarzutów) jest również naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
przepisem art. 17 ust. 2 oraz 16 ustawy Pzp -
Zamawiający dokonał wyboru oferty Databout
jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy PZP, pomijając okoliczności, które
winny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy bądź odrzuceniem jego oferty.
Jednocześnie zamawiający, naruszając legalność wyboru wykonawcy, naruszył również
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 4 odwołania odwołujący podniósł, że 13.09.2021 r. wystąpił
do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty oraz wszelkich wezwań, dokumentów i
wyjaśnień składanych w toku postępowania przez wykonawcę Databout. Odwołujący
podniósł, że w przesłanym do zamawiającego wniosku wskazał, że w przypadku
zastrzeżenia przez ww. wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa prosi o przesłanie
uzasadnienia zasadności jej zastrzeżenia.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający pismem z
14.09.2021
r. przesłał mu ofertę wykonawcy Databout, jednocześnie wskazując, powołując
się na art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W dniu
6.10.
2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Databout, iż postanowił o odtajnieniu
Załącznika nr 5 — Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiącego
załącznik do korespondencji z 04.10.2021 r. Zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał
również, że ujawnienie w/w informacji nastąpi w terminie nie wcześniejszym niż 10 dni od
dnia przekazania niniejszej informacji z zastrzeżeniem art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. W
przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał jednocześnie, że załączniki do
przedmiotowego
pisma nie zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie dość, że utajnił dokumenty przedstawione
przez wykonawcę Databout w piśmie z 4 października 2021 r., to dodatkowo nie udostępnił
dokumentów, które jakoby odtajnił w toku postępowania, o czym informował Databout
pismem z 6 października 2021 r. - tj. nie zamieścił na platformie, ani też nie przekazał
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę
Databout (stanowiącego załącznik nr 5 do korespondencji Databout z 4 października 2021
r.).
Odwołujący wywiódł, że z tych względów nie może nawet poddać ocenie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż takowe uzasadnienie nie zostało mu
ujawnione przez Zamawiającego, co przekłada się wprost na naruszenie art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, że z ostrożności procesowej, mając na uwadze, że nie
dysponuje wiedzą jakie wyjaśnienia oraz dokumenty złożył wykonawca Databout w ramach
procedury self-
cleaning, a także mając na uwadze fakt, że Zamawiający skierował do
wykonawcy Databout pismo inicjujące procedurę samooczyszczenia ze strony wykonawcy
Databout, dopiero w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2021 r.
(sygn. akt: KIO 2502/21), że wykonawca Databout nie był, w jego ocenie, uprawniony do
tego, aby w ramach procedury self-
cleanig zastąpić informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd zamawiającego, nowymi informacjami, w tym w szczególności nie był
uprawniony do przedłożenia nowych wykazów osób na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wskazał (bez względu na brak wiedzy co do treści odpowiedzi
oraz braku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), że brak jest jakichkolwiek
przesłanek do odmowy ujawnienia pisma wykonawcy Databout z dnia 4 października 2021 r.
— biorąc pod uwagę treść pisma Zamawiającego z dnia 28 września 2021 r., na które
odpowiada (jak wnioskuje Odwołujący), wykonawca Databout w dniu 4 października 2021 r.
należy przyjąć, że wszelkie informacji w nim wskazane winny być jawne i nie będą wchodzić
w zakres informacji podlegających ochronie w trybie art. 11 ust. 2 UZNK.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 16 listopada 2021 r., w której uwzględnił
częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Databout sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe
z 15 listopada 2021 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia Izby nie stawił się na posiedzenia Izby i nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 4 odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosił
przystąpienie wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we
Wrocławiu. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że
wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
sz
czególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego
Databout,
wezwanie zamawiającego z 31 sierpnia 2021 r. skierowane do
przystępującego Databaout do złożenia dokumentów, wykaz osób złożony przez
przystępującego Databout w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 13 września 2021 r.,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2021 r. wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 2502/21,
wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego
Databout w dniu 28 września 2021 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 4
października 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek, załączniki do odwołania, załączniki do
pisma procesowego przystępującego Databout z 15 listopada 2021 r., załączniki do
odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu nr 4 z powodu uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu odwołania i
niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego Databout.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 listopada 2021 r. złożył oświadczenie
o uwzględnieniu zarzutu nr 4 odwołania. Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na dzień 17 listopada 2021 r., godz.
10.00. Strony i p
rzystępujący zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. W szczególności przystępujący
Databout został prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i potwierdził otrzymanie
korespondencji (zawiadomienie o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w aktach
sprawy).
W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania w
zakresie zarzutu nr 4 odwołania było wniesienie przez przystępującego po stronie
zamawiającego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 4
odwołania do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło.
Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza
rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do
podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk
uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja
środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego
stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych
warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania
odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym
dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie
odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453) stanowiący o wzywaniu
przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3
dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób
jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 4, podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie
żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art.
522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutu nr 4 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568
pkt 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 2,
z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 17 listopada 2021 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust.
1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zar
zutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 109 ustawy Pzp:
1.
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymag
anych podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 110 ustawy Pzp:
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzegani
e przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których
mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający
wyklucza wykonawcę.
Stosownie do art. 111 ustawy Pzp,
Wykluczenie wykonawcy następuje:
5) w przypadku, o k
tórym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia;
6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia
zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia.
Stosownie do art. 126 ustawy Pzp:
1. Zamawia
jący przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
3. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać
wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są „prace na linii kolejowej nr 138 na odcinku
Oświęcim – Mysłowice, opracowanie studium wykonalności”.
Ustalono, że zamawiający określił w punkcie 8.6. SIWZ następujące warunki udziału w
postępowaniu: „8.6.2 W zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia,
zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: (…)
1.
Koordynator Projektu
Kwalifikacje [Doświadczenie/Uprawnienia]
Posiada
wyższe
wykształcenie
oraz
doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym
, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania
studium
wykonalności
dla
inwestycji
liniowych w zakresie transportu kolejowego;
Następnie ustalono, że termin składania ofert upłynął 19 lipca 2021 r. Do upływu
terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego Databout
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono ponadto, że do swej oferty przystępujący Databout załączył dokument JEDZ
z 16 lipca 2021 r.
, w którym oświadczył m.in., że nie jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji i nie zataił tych informacji (por. dokument
JEDZ, przy ofercie przystępującego, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający w dacie 31.08.2021 r., działając na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Databout
do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których
mowa w pkt. 9.6 oraz 9.7 na zasadach określonych w Tomie I SIWZ — IDW obowiązującej w
p
ostępowaniu (por. wezwanie, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 13.09.2021 r.
wykonawca Databout z
łożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in.:
„wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (dysponowanie bezpośrednie)”, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr
6a do IDW
. W wykazie tym wskazał na następujące doświadczenie kandydata na stanowisko
Koordynatora Projektu:
L.p.
Nazwisko
osoby
Opis kwalifikacji i lub
doświadczenia
Podmiot
na rzecz
którego
usługi
wykonane
Okres
trwania od
(m-c, rok) -
do data (m-
c, rok)
(wykonanej
usługi)
Zajmowane
stanowisko
(w czasie
wykonania
usługi)
Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie
warunków (poszczególnych
wykonanych usług)
Kwalifikacje
zawodowe
oraz
wymagane
uprawnienia
(podać
wyksztalcenie)
oraz pełny
zakres
uprawnień
oraz nr i datę
wydania)
1
K. S.
Posiada doświadczenie w kierowaniu
zespołem
projektowym,
który
zrealizował w okresie ostatnich 5 lat
minimum 2 opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowych
w zakresie transportu kolejowego;
wyższe
wykształcenie
PKP PLK
S.A.
PKP PLIK
S.A.
05.2018 -
12.2019
12.2016 -
08.2018
Główny
Projektant
Koordynator
zespołu/
Projektant
1.
OPRACOWANIE
DOKUMENTACJI
PRZEDPROJEKTOWEJ
DLA
PROJEKTU
„ZWIĘKSZENIE
PRZEPUSTOWOŚCI CIĄGU TCZEW –
GDYNIA
WRAZ
Z
DOBUDOWĄ
ODCINKÓW
NOWYCH
TORÓW
SZLAKOWYCH ORAZ
PRZEBUDOWĄ
STACJI ZAJĄCZKOWO TCZEWSKIE”
9388
2.
STUDIUM
WYKONALNOŚCI
DLA
ZADANIA:
"REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ
NR
292
NA
ODCINKU
JELCZ
MIŁOSZYCE
–
WROCŁAW
SOŁTYSOWICE
W
CELU
PRZYWRÓCENIA
PRZEWOZÓW
PASAŻERSKICH WE WROF"
(por. wykaz osób przystępującego, w dokumentacji elektronicznej przesłanej przez
zamawiającego).
Następnie ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 24 września 2021 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2502/21, dotyczącym postępowania pn. Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice-
Gliwice
– opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania IREZA4/1.292.1.2021.f)
prowadz
onego przez PKP PLK S.A., nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu –
odrzucenie oferty Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit.
a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) – jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa w
lp. 3. wykaz
u osób załączonego do pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2., lp. 3.
tabeli, przez branie udziału osoby, wskazanej tam na stanowisko koordynatora branżowego
ds. sterowania ruchem kolejowym, w charakterze projektanta w opracowaniu wykonanej w
okresie od maja do października 2019 r. dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn.
Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-
Łuków (CE 20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do
km 161,160, stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka
oraz 6 szlaków dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej wskazanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
(por. wyrok KIO z 24 września 2021 r. sygn. akt KIO 2502/21, znany Izbie z urzędu).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 28 września 2021 r., w związku
z wyrokiem KIO z dnia 24.09.2021 r. sygn. akt: 2502/21,
zapadłym w ww. postępowaniu o
udzielenie zamówienia, wezwał wykonawcę Databout do udowodnienia, że wykonawca ten:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne - w tym do zobowiązania się do pokrycia kosztów
postępowania odwoławczego KIO 2502/21, co do których zobowiązany będzie
z
amawiający:
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b. zreo
rganizował personel,
c. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto z
amawiający tym samym pismem, działając na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy
Pzp
, wezwał wykonawcę Databout do złożenia aktualnego na dzień złożenia Jednolitego
Dokumentu (JEDZ) w p
ostępowaniu.
(por. wezwanie z 28 września 2021 r., w aktach sprawy).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Databout
złożył pismo z dnia 4 października 2021 r. Przystępujący zastrzegł, iż treść ww. pisma z
załącznikami stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie może być udostępniana innym
wykonawcom. Przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 11 października 2021 r.
zawiadomił
odwołującego
o
wyborze
oferty
przystępującego
Databout
jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziły się zarzuty nr 1a, 1b i 1d
odwołania przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego
osoby wskazanej przez wykonawcę Databout na stanowisko Koordynatora projektu pana K.
S.
Przystępujący Databout w złożonym przez siebie wykazie osób, opisując
doświadczenie zawodowego osoby proponowanej na stanowisko koordynatora projektu
oświadczył, że Pan K. S. pełnił funkcję „Głównego Projektanta” na zadaniu „Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej dla projektu Z
większenie przepustowości ciągu Gdynia -
Tczew wraz z
dobudową odcinków torów szlakowych oraz przebudową stacji Zajączkowo
Tczewskie
”. Nie było sporne między stronami, że oświadczenie to polegało na prawdzie. Nie
wiadomo zatem
, na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd przez
przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca podał w wykazie dane zgodne z prawdą. W
szcze
gólności przystępujący Databout nigdy nie oświadczył, jakoby na tym projekcie Pan S.
miał pełnić funkcję koordynatora projektu.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niewykazania warunku udziału
w post
ępowaniu (zarzut 1c odwołania).
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 1
SWZ,
wymagał od osoby proponowanej na stanowisko koordynatora projektu posiadania
„doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym”.
Jak wynikało z treści powołanego warunku, zamawiający nie wymagał w
szczególności aby kandydat posiadał doświadczenie „w pełnieniu funkcji koordynatora
projektu
”, a jedynie w kierowaniu zespołem projektowym.
Zdaniem Izby, o zakresie
doświadczenia nabytego przez pana K. S. należało
wnioskować na podstawie opisu i zakresu obowiązków powierzonych mu podczas
wykonania opracowania referencyjnego.
Celem wykazania tego zakresu przystępujący
Databout
przy piśmie procesowym z 15 listopada 2021 r. złożył w charakterze dowodu
fragm
ent specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dla przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu „Zwiększenie
przepustowości ciągu Gdynia - Tczew wraz z dobudową odcinków nowych torów szlakowych
oraz
przebudową stacji Zajączkowo Tczewskie”. Z pkt 8.2.2. Tomu III ww. SIWZ wynikało, że
Główny Projektant na tym zadaniu był odpowiedzialny za „koordynację wszystkich spraw
związanych z projektowaniem, w tym kontrolę merytorycznej zawartości oraz spójności
op
racowań, zarówno pomiędzy poszczególnymi zadaniami oraz pomiędzy poszczególnymi
branżami projektu”. Treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że osoba ta odpowiadała za
koordynac
ję nie tylko projektowania, ale nawet wszelkich spraw jedynie „związanych z
projektowaniem
”. Zakres obowiązków Głównego Projektanta na zadaniu referencyjnym
zo
stał zatem opisany bardzo szeroko i obejmował nie tylko kierowanie zespołem
projektantów, tak jak utrzymywał odwołujący w trakcie rozprawy. W tej sytuacji zamawiający
prawidłowo uznał, że Pan K. S. na spornym zadaniu nabył doświadczenie w „kierowaniu
zespołem projektowym”.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w świetle ww. dowodu jedyna różnica między
funkcjami koordynatora projektu i
głównego projektanta na omawianym zadaniu sprowadzała
się do tego, że ten pierwszy dodatkowo miał odpowiadać za kontakty z zamawiającym i
monitorowan
ie postępu prac. Nie wykazano jednak Izbie, dlaczego niewykonywanie akurat
tego rodzaju obowiązków miało uniemożliwiać przypisanie panu S. doświadczenia w
kierowaniu zespołem projektowym. W braku dowodu przeciwnego stwierdzono, że zakres
obowiązków Głównego Projektanta na spornym zadaniu wpisywał się w treść warunku
udziału w postępowaniu. Treść zarzutu odwołującego opierała się jedynie na zawężającej
defin
icji „kierowania zespołem projektowym”, zdającej się zrównywać owo kierowanie z
pełnieniem funkcji „koordynatora projektu”. Tymczasem definicja taka nie wynikała
bezpośrednio i jednoznacznie z postanowień SWZ. W tej sytuacji na korzyść
przystępującego Databout przemawiała dodatkowo utrwalona w orzecznictwie Izby zasada,
że niejasnych postanowień SWZ nie interpretuje się na niekorzyść wykonawcy. Skoro
zamawia
jący nie wymagał posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji koordynatora
projektu, ani nie z
awarł definicji zespołu projektowego, a zakres obowiązków pana S. na
spornym zadaniu był bardzo szeroki, to wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie
należało rozstrzygnąć na korzyść przystępującego Databout.
W
dalszej kolejności stwierdzono, że chybiony okazał się zarzut nr 1 e odwołania.
Na wstępie podkreślić należało, że odwołujący w treści odwołania dokonał błędnej
interpretacji wezwania
zamawiającego do samooczyszczenia, jakie skierował do
przystępującego Databout w dniu 28 września 2021 r.
Jak wynikało literalnie z treści ww. wezwania, powodem wezwania był wyrok KIO z 24
września 2021 r. sygn. akt: 2502/21. W wyroku tym Izba uznała przystępującego Databout
za podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału. Treść
ww. w
ezwania była zatem jasna, kategoryczna i jednoznaczna. W wezwaniu przywołano
wyrok i przytoczono jego treść. W szczególności, z wezwania tego w żaden sposób nie
wynikało, aby dotyczyło ono samooczyszczenia w związku z przedstawieniem przez
przystępującego nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia zawodowego Pana K. S. Tymczasem tak błędnie i konsekwentnie odwołujący
interpretował wezwanie w treści odwołania.
Uszło uwadze odwołującego, że gdyby rzeczywiście wezwanie do samooczyszczenia
wiązać się miało z przedstawieniem jakichś nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu,
to z pewnością zamawiający musiałby wskazać wykonawcy, o jakie konkretnie dane chodzi.
Powyższe wynika choćby z faktu, że obowiązkiem wykonawcy, który prowadzi procedurę
samooczyszczenia jest m.in.
wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z
nieprawidłowym postępowaniem (por. art. 109 ustawy Pzp.). Aby wyjaśnić fakty i
okoliczności wykonawca musiałby zatem przede wszystkim wiedzieć, co ma wyjaśniać.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że ww. wezwanie z 28 września
2021 r.
było nieprawidłowe, gdyż przystępujący powinien już w jednolitym europejskim
dokumencie
zamówienia (JEDZ), składanym wraz z ofertą, złożyć oświadczenie o tym, że
podlega wykluczeniu, oraz jakie
działania podjął celem samooczyszczenia.
Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut jest chybiony. Na uwagę zasługiwał fakt, że
termin sk
ładania ofert w analizowanym postępowaniu upływał 19 lipca 2021 r. Przystępujący
przed tą datą złożył ofertę, do której załączył dokument JEDZ. W dokumencie tym
oświadczył zgodnie z prawdą, że na dzień sporządzania dokumentu nie podlegał
wykluczeniu z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawia
niu informacji co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym należało dojść do wniosku, że w dacie składania ofert i JEDZ w tym
postępowaniu przystępujący nie miał z czego się samooczyszczać.
Podkreślenia wymagało, że podstawa wykluczenia przystępującego Databout
zaktualizowała się dopiero 24 września 2021 r. W tym dniu, na mocy wyroku Izby wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 2502/21, nakazano wy
kluczyć go z udziału w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
– jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z
przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa w lp. 3. wykazu osób załączonego do
pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do
spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2., lp. 3. tabeli, przez branie udziału
osoby, wskazanej tam na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym, w charakterze projektanta w opracowaniu wykonanej w okresie od maja do
października 2019 r. dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Prace na linii
kolejowej nr 12 Skierniewice-
Łuków (CE 20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do km 161,160,
stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6 szlaków
dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej wskazanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z odpowiednio art. 111 pkt
5 i 6 ustawy Pzp, wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
następuje na
okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawa wykluczenia, zaś wykluczenie na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
– na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Wobec
powyższego należało uznać, że podstawa wykluczenia z postępowania, w o
której była mowa w wezwaniu zamawiającego do samooczyszczenia zaktualizowała się
dopiero 24
września 2021 r. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że 24 września 2021 r.
przypadał w piątek, zaś zamawiający już 28 września 2021 r, we wtorek, a więc w drugim
dniu
roboczym
po ogłoszeniu wyroku wezwał przystępującego Databout do
samooczyszczenia. W
okolicznościach danej sprawy trudno było zarzucić przystępującemu,
że nie wszczął procedury samooczyszczenia z własnej inicjatywy, czy pozostawał w zwłoce
z podjęciem samooczyszczenia. Zamawiający skierował wezwanie do samooczyszczenia
nieomal natychmiast po
zaistnieniu podstawy wykluczenia z postępowania i niejako ubiegł
wykonawcę. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że przystępujący nie wszczął
procedury samooczyszczenia z
własnej inicjatywy albo że uczynił to za późno.
Przypomnienia
wymaga, że wdrożenie procedur naprawczych, o których mowa w art. 110
ustawy Pzp, wymaga
aby wykonawca podjął następujące działania:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pi
eniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu,
w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ponadto dla skuteczności samooczyszczenia wymagane jest udowodnienie podjęcia ww.
działań. Tak więc procedura ta, choć z pewnością powinna być wszczęta przez wykonawcę
niezwłocznie, to jednak wymagała pewnego czasu, z pewnością dłuższego niż 1 dzień
roboczy.
Wobec powyższego uznano, że zarzut 1e odwołania nie potwierdził się w zebranym
w sprawie materiale dowodowym.
W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut nr 3 odwołania. Jak wskazano
wcześniej, nie stwierdzono, aby wykonawca Databout powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. W związku z powyższym zaniechanie przez
zamawiającego tych czynności nie prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co
skutkowało oddaleniem odwołania w tej części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437),
W przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z
art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający
nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości – do ponoszenia i
rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1.
Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania
przez Izb
ę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W analizowanej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
odwołanie okazało się bezzasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosow
nie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
