rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3108/21
KIO 3108/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Bielski z s
iedzibą w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy D.M. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Vejmal D.M. z siedzibą w Jaworzu zgłaszającego
przystąpienie to postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Bielski z s
iedzibą w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy D.M. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Vejmal D.M. z siedzibą w Jaworzu zgłaszającego
przystąpienie to postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3108/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Bielski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „realizację zadań związanych z zimowym utrzymaniem dróg powiatowych na terenie
powiatu bielskiego w latach 2021-
2024” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 158-
418554. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla części I
zamówienia oferty D.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Vejmal D.M.,
zwanej dalej „Przystępującym”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec przyjęcia wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny jednostkowej przyjętej w poz. 10 TER (tabeli
elementów rozliczeniowych) „Utrzymanie chodników: praca ciągnika wraz z osprzętem
o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg – odśnieżanie”, podczas gdy wyjaśnienia
te są nierzetelne, nie tłumaczą zaproponowanej ceny jednostkowej w kwocie 1 zł netto za m
2
utrzymania chodnika i jako takie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej
w ofercie ceny lub kosztu winny skutkować odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6 art. 224
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre usługi
składające się na przedmiot zamówienia znacznie poniżej kosztów ich wykonania,
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
warunków zamówienia, w szczególności w zakresie wymagań dotyczących zawartości oferty
przetargowej określonych w punkcie VII specyfikacji warunków zamówienia pkt 1 lit. b
w powiązaniu z treścią jej punktu XVI 1.4. Informacje dotyczące umowy, stanowiącej
załącznik nr 9, tj. iż oferent zobowiązany jest do należytego obliczenia ceny jednostkowej
ujętej w tabeli elementów rozliczeniowych TER, które to ceny będą stanowiły podstawę do
rozliczenia usług, a zgodnie z umową ceny jednostkowe podane w TER mają zawierać
wszystkie elementy kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, między innymi:
robociznę, nadzór, nośnik sprzętu, naprawy sprzętu, montaż sprzętu na nośnikach, materiał,
transport materiału, załadunek materiału do posypiarki, paliwo – zgodnie z treścią projektu
umowy na przedmiotowe zamówienie (§ 7 ust.2),
5. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ pomimo wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jednostkowej przez
Przystępującego wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu, zatem winny skutkować odrzuceniem tej oferty, wówczas oferta
Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą,
6. innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego,
odrzucenia oferty
Przystępującego jak zawierającej rażąco niską cenę, wybór oferty
Odwo
łującego jako najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie dowodu w sprawie z całości dokumentacji przetargowej,
3. uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami Odwołującego oraz
o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwość co do
wysokości cen jednostkowych zaoferowanych w ofertach Odwołującego i Przystępującego
i wezwał do ich wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, Zamawiający je przyjął i dokonał rozstrzygnięcia w ten
sposób, iż zamówienie otrzyma właśnie ta firma. Odwołujący nie zgadza się z takim
rozstrzygnięciem postępowania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zatem to
Zamawiający jako profesjonalista winien umieć należycie ocenić fakt jej zaistnienia
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przystępujący, zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, miał dokonać rzetelnych
wyliczeń w zakresie niskiej ceny jednostkowej przyjętej w poz. 10 TER„ Utrzymanie
chodników: praca ciągnika wraz z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500
kg
– odśnieżanie" w kwocie 1 zł netto za m
2
. W swoim wyjaśnieniu Przystępujący nie
wyjaśnił zawartości kosztów i zysku zawartych w kwocie 1 zł za m
2
jako cenie jednostkowej
utrzymania chodnika, lecz dokonał obliczeń odnosząc się do godziny pracy ciągnika
wymaganego przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienie jest
nierzetelne, ponieważ nie odnosi się do ceny jednostkowej wymaganej w TER za ten zakres
zamówienia i wyczerpuje tym samym dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby
w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby
na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt,
istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z 22 września 2021 r. w żaden sposób nie
odnoszą się do ceny jednostkowej wymaganej przez Zamawiającego w poz. 10 TER ani
określonej w § 7 ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji
warunków zamówienia. Odnosi się do innej jednostki rozliczeniowej. Gdyby Zamawiający
chciał rozliczać poszczególne składniki zamówienia w innej jednostce, to taką jednostkę by
wskazał. Usługa utrzymania chodnika rozliczana jest za m
2
chodnika, a nie za godzinę pracy
sprzętu z pracownikiem.
Ponadto wyjaśnienie nie zawiera ceny piasku do utrzymania chodników wymaganego
„Specyfikacją techniczną”. Jej punkt 3.15 definiuje „Utrzymanie chodnika – praca sprzętu
polegająca na odśnieżaniu i posypaniu piaskiem.” W kalkulacji kosztów brak jest
uw
zględnienia także kosztów dojazdu z bazy na miejsce lub kosztu przerzutu sprzętu.
Odśnieżanie chodników (w TER wskazano 3500 m
2
) nie jest umiejscowione w ciągu jednej
drogi, co przyjął do wyliczeń Przystępujący, lecz jest rozłożone na terenie całego zadania (4
gminy i miasto Szczyrk), którego łączna powierzchnia ma ok. 200 km
2
, zatem trudno uznać,
iż zostanie zlecone wykonanie usługi w tak dużym zakresie, jak to wylicza Przystępujący,
jednorazowo. Chodzi także o cały sezon zimowego utrzymania dróg powiatowych. Dlatego
istotne jest wyliczenie ceny jednostkowej dającej możliwość wykonania usługi także
w marginalnym zakresie.
Dla poz. 11. TER o zakresie zbliżonym do poz. 10., tj. „Odśnieżanie parkingów, chodników,
chodników na obiektach mostowych” Przystępujący zaoferował cenę jednostkową netto 10 zł
za m
2
, co jest już ceną nie noszącą znamion niskiej czy rażąco niskiej. Lektura TER oraz
„Specyfikacji technicznej” pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż pozycja 10. TER jest pozycją
droższą od poz. 11. TER, ponieważ nie wymaga użycia piasku do posypywania. Utrzymanie
chodników jako usługa obejmuje odśnieżanie wskazanych odcinków, które z kolei jest
zdefiniowane w pozycji 3.14 „Specyfikacji technicznej”: jest to usuwanie śniegu z jedni
i poboczy drogi oraz obiektów towarzyszących, dopiero utrzymanie chodników, prócz
odśnieżania, wymaga posypywania ich piaskiem. Wskazuje to wprost na to, iż pozycja 10.
TER winna być droższą pozycją od pozycji 11. TER.
W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie należne
wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w TER. Zatem taki rodzaj
ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady zobowiązuje Zamawiającego do badania
cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach
przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich
podstawie obliczać będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac
wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu
widze
nia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez
Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez
obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych,
określając ten model rozliczania prac zarówno we wzorze umowy jak i specyfikacji warunków
zamówienia.
Nie może zatem Zamawiający przyjąć wyjaśnień w zakresie rozliczenia roboczogodziny,
która nie jest wskazana jako model do określenia ceny jednostkowej na m
2
chodnika.
W
yjaśnienie Przystępującego powinno spowodować konsekwencje w postaci odrzucenia jej
oferty na mocy art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, tak, by stanowiły podstawę do uzyskania
przez Zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy,
w tym jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca zyska. Ma to szczególne znaczenie, gdy
Zamawiający ustalił rozliczenie zamówienia po cenach jednostkowych. Ceny jednostkowe
dla Zamawiającego w realiach niniejszej sprawy są priorytetowe. Nie mogą ulec zmianie
przez cały okres obowiązywania umowy, stanowią jedyny element kształtujący
wynagrodzenie dla wykonawcy. Tymczasem
Przystępujący nie wyjaśnia ceny jednostkowej,
lecz dokonuje obliczeń matematycznych bez związku z tą ceną jednostkową. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nawet gdyby Zamawiający się o nie zwrócił, byłoby
niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich
przebudowy, zmiany znaczenia.
Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie
wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w TER, to obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy w ramach zaproponowanych przez
Przystępującego cen jednostkowych
zakres wykonanych prac, w tym niezbędne materiały i koszty pracy ludzkiej, zostały
uwzględnione w takich cenach jednostkowych. Z formularza TER jak i ze wzoru umowy
wynika, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych wszelkich
kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia. Cena globalna jest tylko
maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.
Zaproponowana cena jednostkowa jest tak niska, że nie ma nic wspólnego z cenami
rynkowymi, wątpliwa jest także opłacalność wykonania za nią usługi. Wykonawca musiałby
dopłacać do jej wykonania, albo „przerzucać koszty” z innych usług, co w przedmiotowym
postępowaniu jest niemożliwe, gdyż ma ono charakter zamówienia na usługi wywołaniowe.
Ceny jednostkowe za przedmiotową usługę są nie tylko wyższe u Odwołującego, ale też
u innego oferenta zainteresowanego postępowaniem w zakresie części II zamówienia.
Tabela elementów rozliczeniowych wskazuje na wyszczególnienie asortymentu usług. Z ich
treści wynika, iż każda może być wykonana niezależnie od innych usług lub wcale,
w zależności od potrzeb i wskazań Zamawiającego. Zatem każdy element stanowi odrębną
usługę i wymaga odrębnej kalkulacji poprzez wskazanie wymaganych cen jednostkowych.
„Specyfikacja techniczna” w punkcie 4. wskazuje, iż Zamawiający decyduje o doborze
materiałów i ich ilości do zapobiegania śliskości. Natomiast jej punkt 7. określa zasady
organizacji zimowego utrzymania dróg – nadzór i organizację robót prowadzi Zarząd Dróg
Powiatowych, wykonawca nie może wykonać tej usługi ze wskazanego asortymentu w TER,
której nie zleci Zarząd Dróg Powiatowych. Nie zostanie ona rozliczona finansowo. Lektura
projektu umowy w sposób bezdyskusyjny wskazuje, że mamy do czynienia z wieloma
usługami w ramach zamówienia, ich wykonanie jest zależne od woli i wskazań
Zamawiającego, który będzie rozliczał je zgodnie z asortymentem wskazanym w TER
i w oparciu o wynikające z niego ceny jednostkowe.
Działanie polegające na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia
stanowi czyn nieuczciwe
j konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zatem Zamawiający powinien był ofertę Przystępującego odrzucić w trybie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na treść złożonych wyjaśnień, które nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 1 zł za m
2
utrzymania chodnika. Wyjaśnienia
nie uzasadniają zaproponowanej ceny jednostkowej, co winno skutkować odrzuceniem
oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu dla części I zostały złożone 2 oferty:
Odwołującego i Przystępującego. W związku z tym, iż niektóre ceny jednostkowe
zaoferowane w ofertach budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
prac zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający
wezwał wykonawców do ich wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W odpowiedzi wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia. Zarówno wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego, jak i wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane przez
komisję przetargową za wystarczające. Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach dokonali
szczegółowej analizy wskazanych cen jednostkowych, a dokonane przez nich wyliczenia
stały się podstawą przyjęcia przez członków komisji przetargowej stanowiska, że
zaoferowane ceny jednostkowe nie są rażąco niskie i pozwalają na prawidłowe wykonanie
zamówienia przy równoczesnym osiągnięciu zysku przez wykonawców.
Odwołujący w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu brak należytej oceny wyjaśnień złożonych
przez
Przystępującego w zakresie wyliczeń odnoszących się do ceny jednostkowej w poz.
10. TER, tj. wartości 1 zł netto za m
2
utrzymania chodnika (praca ciągnika wraz z osprzętem
o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg – odśnieżanie). Odwołujący zarzuca
złożonym wyjaśnieniom brak bezpośredniego odniesienia się do jednostki miary w ww. poz.
10. TER, tj. m
2
, uznając, że wyjaśnienia dotyczyły tylko godziny pracy ciągnika. Komisja
przetargowa, po złożeniu przez Przystępującego wyjaśnień odnośnie wyceny poz. 10. TER,
dokonała szczegółowej analizy, uwzględniając treść udzielonych wyjaśnień, jednak przede
wszystkim mając na względzie jak najszerszą skalę oceny z punktu widzenia celu, jakim jest
ustalenie możliwości wykonania danego asortymentu usług przy przyjęciu ceny jednostkowej
zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 1 zł netto za m
2
. Zauważono, że Przystępujący,
dokonując wyliczeń, przyjął wyjątkowo niekorzystne warunki pracy (niemal nierealne
i niespotykane w rzeczywistości), tzn. prędkość ciągnika 1 km/h. Według opinii jednego
z członków komisji przetargowej – pracownika Zarządu Dróg Powiatowych zajmującego się
od wielu lat kontrolowaniem i rozliczaniem usług zimowego utrzymania dróg, zazwyczaj
prędkość ta wynosi ok. 5-7 km/h, co oznacza, że w ciągu godziny możliwe jest wykonanie
nawet pięcio- czy siedmiokrotnie większej ilości m
2
utrzymania chodnika. Przyjmując jednak
założenie Przystępującego i wskazany w wyjaśnieniach tok obliczeń, Zamawiający
potwierdził ich wynik, tj. fakt, że w ciągu 1 godziny wykonana zostanie praca w zakresie 750
m
2
chodnika, odpowiadająca łącznej wartości 85,00 zł. W prostym matematycznym działaniu
z powyższych obliczeń uzyskuje się koszt wykonania usługi dla 1 m
2
: 85,00 zł ÷ 750 m2 = ok.
0,11 zł/m
2
. Komisja przetargowa, badając cenę wskazaną przez Przystępującego,
przeanalizowała również koszt ewentualnego użycia piasku jako środka zwalczającego
śliskość zimową, choć nie jest to czynność obowiązkowa w każdym przypadku wykonywania
usługi odśnieżania. W szczególności przy ciągłych opadach śniegu nie stosuje się
posypywania nawierzchni środkiem antypoślizgowym podczas każdego przejazdu sprzętem
odśnieżającym. Dopiero po ustaniu opadu jest to czynność uzasadniona. W sytuacji, gdyby
konieczne było użycie piasku jako materiału uszorstniającego, zgodnie z treścią ST
przyjmuje się w ilościach od 50 do 150 g/m
2
, co oznacza, że przy przyjęciu górnej granicy
użycia materiału ceny piasku z oferty 60,00 zł netto/t, wartość za posypanie 1 m
2
chodnika
nie przekroczy 0,01 zł netto (1000 kg = 60,00 zł, to cena 0,150 kg = 0,009 zł = ok. 0,01 zł).
Zamawiający, analizując poprawność złożonych wyjaśnień, nie wziął pod uwagę
przytoczonych w odwołaniu kosztów dojazdu z bazy na miejsce lub kosztów przerzutu
sprzętu, jednakże biorąc pod uwagę niewielki, wręcz marginalny zakres tego asortymentu
usług w przedmiotowym postępowaniu, a także wyliczony (po przyjęciu nierealnie
niekorzystnego wariantu w aspekcie przyjętej prędkości roboczej) koszt 0,11 zł/m
2
,
w stosunku do zaoferowanej w oferci
e ceny 1 zł/m
2
i tak istnieje spory „zapas”, co dowodzi,
że Przystępujący, kalkulując tę cenę jednostkową, nie starał się poruszać na granicy ryzyka
finansowego.
KIO często podkreśla regułę wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie
z którą w momencie, gdy Zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania tej okoliczności. Aby sprostać
temu obowiązkowi wykonawca musi złożyć dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów
lub ich i
stotnych części składowych. Przy czym z uwagi na to, że ustawa nie zawiera
katalogu dowodów, wykonawca ma dowolność w tym zakresie i powinien przedstawić każdy
dowód, który może się okazać przydatny dla wykazania jego twierdzeń.
Biorąc pod uwagę obliczenie przez Przystępującego ceny jednostkowej na poziomie ok. 0,11
zł/m
2
, przy założeniu niekorzystnych, mało prawdopodobnych warunków pracy (w których
prędkość sprzętu odśnieżającego musiałaby wynosić 1 km/h), jak również rozważenie innych
potencjalnych czynn
ików mogących mieć wpływ na cenę w przypadku utrzymania
chodników, Zamawiający uznał, że cena za 1 m
2
określona w ofercie Przystępującego nie
ma znamion rażąco niskiej ceny, a niska wartość 1 zł, która początkowo wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego, wynika wyłącznie z faktu, iż w rzeczywistości dotyczy bardzo
małego zakresu prac (1 m
2
powierzchni do odśnieżenia, ewentualnie w przypadku takiej
konieczności – dodatkowo posypania piaskiem).
Zamawiający wyjaśnił, że pozycja 10. TER została wprowadzona w celu umożliwienia
podjęcia odpowiednich działań w sytuacji, jeśli zajdzie taka potrzeba. Z wieloletniego
doświadczenia Zamawiającego wynika, że potrzeba odśnieżania chodników zdarza się
niezwykle rzadko, gdyż w obowiązku utrzymania chodników przy drogach powiatowych
Powiat Bielski jest wspierany przez gminy, odśnieżające chodniki na swoim terenie. Tylko
sporadycznie zdarza się, by zaistniała potrzeba dodatkowego podjęcia działań ze strony
Zamawiającego. Kontrolowanie całego obszaru dróg powiatowych wraz z przylegającymi
chodnikami oraz odpowiedzialność za utrzymanie odpowiednich standardów zimowego
utrzymania należy do obowiązków Zamawiającego, jednak w praktyce okazuje się, że
prowadzenie zimowego utrzymania ogranicza się do prac w rejonie nawierzchni jezdni. Na
przestrzeni ostatnich 11 lat w ramach utrzymania chodników na terenie gmin objętych
przedmiotowym zamówieniem wykonano te prace tylko jednokrotnie: w 2014 r. Odwołujący
jest doskonale zorientowany w powyższym temacie, gdyż ww. przypadki zaistniały właśnie
w ramach umów z nim zawartych. Powyższe okoliczności, tj. sporadyczne wykorzystywanie
poz. 10. TER podczas realizacji zimowego utrzymania, było podstawą przyjęcia bardzo
niewielkiej ilości dla tego asortymentu usług w TER (3500 m
2
na 1 sezon).
W związku z tak niewielką ilością, wartość łączna wyliczona dla tej pozycji TER nie stanowi
wartości przesądzającej o cenie oferty. Niewielki zakres przyjęty przez Zamawiającego jako
szacunkowy dla przedmiotowego zamówienia oznacza, że nawet gdyby przyjąć cenę
jedno
stkową 10 zł/m
2
(jest to cena jednostkowa podana w ofercie Odwołującego), to wartość
całej pozycji wzrosłaby o 34.020,00 zł brutto za 1 sezon. Oznacza to, że nawet przyjęcie
dziesięciokrotnie wyższej ceny jednostkowej nie zmieniłoby znacząco wzajemnej relacji
cenowej pomiędzy ofertą przetargową Odwołującego a ofertą Przystępującego, a zatem nie
zmieniłoby rankingu ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu odnosi się do ceny jednostkowej określonej w poz. 11. TER, która
została wyceniona przez Przystępującego na 10 zł/m
2
. Jednak usługa, o której mowa w poz.
11. TER często wymaga pracy ręcznej z uwagi na brak możliwości użycia ciągnika,
w szczególności na obiektach mostowych, gdzie z przyczyn powodowanych usytuowaniem
zazwyczaj występują oblodzenia, które trzeba likwidować ręcznie. O powyższym fakcie wie
Odwołujący jako doświadczony wykonawca, wykonujący w poprzednich latach usługi
również na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo użycie piasku podczas wykonywania prac
objętych poz. 11. TER również staje się nieraz koniecznością.
Rozstrzygając kwestię sporną, tj. prawidłowość dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są
wystarczające, nawet w sytuacji pominięcia niektórych czynników cenotwórczych, o których
wspomina Odwołujący. Nie ulega wątpliwości, że cena jednostkowa zaoferowana w poz. 10.
TER oferty
Przystępującego, budząc wstępnie wątpliwości Zamawiającego (co było
spowodowane m.in. tym, że cena 1 zł kojarzona jest często z tzw. „symbolicznym ujęciem
ceny”, tj. przyjęciem ceny nierealnej, dumpingowej), po rzetelnej analizie i uwzględnieniu, że
dotyczy bardzo małej ilości jednostkowej usług, nie stanowi przypadku rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że wyjaśnienia były sporządzone nierzetelnie,
Zamawiający podkreślił, że wprawdzie obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie
wszelkich kosztów składających się na daną cenę jednostkową, to jednak do bezwzględnych
obowiązków zamawiającego należy podjęcie ostatecznej decyzji w kwestii uznania
prawidłowości treści ofert, w szczególności właściwego obliczenia ceny ofertowej.
Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu przetargowym dokonali szacowania tej
pozycji na poziomie znacznie wyższym. Zdaniem Zamawiającego uzasadnieniem może być
niewielka ilość tego asortymentu przyjęta przez Zamawiającego (a więc tym samym niewielki
udział znaczeniowy tej pozycji w skali wyceny całości usług), jak również wspomniane już
złudzenie, że cena jednostkowa 1 zł kojarzyć się może ze zbytnim zaniżeniem wartości.
W kontekście powyższej analizy można raczej uznać, że ceny jednostkowe innych ofert
zostały zawyżone i sztucznie wpływają na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art.
505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień oraz
treść wezwań do wyjaśnień nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1, 3 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5, 7
i 8 oraz art. 239 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 224 ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnyc
h części składowych.
Art. 224 ust. 3:
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239: 1. Zamawiaj
ący wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Jak
wynika z treści art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy on oceny ofert
według ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołanie nie dotyczy nieprawidłowej oceny ofert
według kryteriów oceny, zatem art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania z niniejszej sprawie.
Co do pozostałych zarzutów – jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu, dotyczą one tej
samej okoliczności.
20 września 2021 r. Zamawiający, powołując się na art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wez
wał Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 10.
tabeli elementów rozliczeniowych (TER) w związku z tym, iż jedna z części składowych ceny
zaoferowanej w ofercie przetargowej, tj. pozycja nr 10 TER „Utrzymanie chodników praca
ciągnika wraz z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg –
odśnieżanie” wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarówno
szacowana, jak i wyceniona przez innych wykonawców wartość dla tej pozycji jest znacznie
wyższa). Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia tej pozycji TER. Zaoferowana cena 1,00 zł netto/m
2
budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania prac zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Katalog
przykładowych czynników mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez
wykonawcę ceny zawarty jest w przepisach art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W wyjaśnieniach należy uwzględnić informacje na temat zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży w wyznaczonym
terminie wyjaśnień lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta ta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Przystępujący oświadczył, że podana cena
w wysokości 1,00 zł/m
2
netto jest ceną realną dla prawidłowego wykonania zadania. Ciągniki
mechaniczne Yanmar, które posiada, o masie całkowitej do 1500 kg, mogą poruszać się ze
średnią prędkością do 20 km/godz. W trybie płużenia prędkość ta zależy od ilości śniegu na
chodniku oraz tego, jaki ten śnieg jest. W poprzednich okresach zimowych Przystępujący
utrzymywał chodniki w powiecie cieszyńskim i żywieckim i na podstawie tych robót określił
cenę wykonania robót. Do podanych obliczeń przyjął warunki pogodowe, w których ciągnik
w ciągu jednej godziny pokona maksymalnie 1 km. Przyjmując, że średnia szerokość
chodnika wynosi 1,5 m,
a ciągnik pokona dany odcinek co najmniej dwa razy, w ciągu
godziny odśnieży 750 m
2
(1500 m
2
÷ 2 ), co daje 750,00 zł za godzinę pracy. Koszt
pracownika wyniesie 35,00 zł/godz. Średni koszt paliwa za pokonanie 1 km w 1 godzinę to
około 30,00 zł, a pozostałe koszty eksploatacyjne – 20,00 zł na godzinę. Łączny koszt
odśnieżenia wyniesie zatem 85,00 zł za odśnieżenie 750,00 m
2
chodnika. Nawet gdyby
nastąpiły ponadnormatywne opady śniegu, w których odśnieżonych zostałoby zaledwie 100
m
2
, nadal pozostaje 15,00
zł zysku z 1 godziny pracy sprzętu. Na potwierdzenie prędkości
pracy sprzętu do odśnieżania chodników Przystępujący dołączył jeden z raportów GPS
z utrzymania zimowego na drogach wojewódzkich powiatu żywieckiego podanym wyżej
sprzętem oraz zanimizowaną umowę o pracę celem potwierdzenia kosztów pracy.
Jak wskazał Odwołujący w swoim stanowisku procesowym: spór nie dotyczy 1 zł, ale
zastosowania art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ze stanowiskiem tym nie
można jednak się zgodzić, gdyż w zakresie sporu o wystąpienie w ofercie danego
wykonawcy rażąco niskiej ceny, nie można w nim owej ceny pominąć.
Odwołujący powołał się na dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którą odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisu tego wynikają więc dwie sytuacje: kiedy wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień
(ewentualnie formalnie takie wyjaśnienia złoży, lecz z ich treści nie wynikają żadne konkretne
informacje merytoryczne
– wtedy wyjaśnienia takie uznaje się za niezłożone) oraz kiedy
wykonawca złoży wyjaśnienia, ale nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny.
W niniejszym postępowaniu przetargowym żadna z tych sytuacji nie nastąpiła. Przystępujący
złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim został wezwany, tj. poz. 10. TER, która obejmowała
prace związane z utrzymaniem (odśnieżaniem) chodników – praca ciągnika wraz
z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg. W swoich wyjaśnieniach
Przystępujący podał metodę, którą posłużył się przy ustaleniu ceny oferty w tej pozycji,
wyjaśniając godzinny koszt pracy ciągnika – w wysokości 85 złotych – w rozbiciu na koszt
pracy pracownika, koszt paliwa i pozostałe koszty eksploatacyjne. Wyjaśnił też, że zgodnie
z jego założeniem w ciągu godziny ciągnik taki jest w stanie odśnieżyć 750 m
2
chodnika, co
po jego stronie spowoduje przychód według podanej ceny jednostkowej w wysokości 750 zł
netto. Biorąc pod uwagę, że Przystępujący wskazał koszt w wysokości 85 zł, oznacza to
z jego strony 665 złotych dochodu (750-85). Nie wiadomo, jakie konkretne koszty
Przystępujący ujął w ramach „pozostałych kosztów eksploatacyjnych”, np. czy ujął piasek,
ale w obliczu takiej różnicy pomiędzy założonym przychodem z tej pozycji a kosztami jest
zrozumiałe, że Zamawiający uznał, że wyjaśnienia uzasadniają przyjętą cenę jednostkową
w tej pozycji, nawet jeśli nie wskazują na wszystkie szczegóły.
Jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować tę ocenę Zamawiającego, gdyż uznał cenę za
rażąco niską, powinien był powyższe obliczenia i założenia Przystępującego merytorycznie
zanegować i obalić wskazując, jakie powinny być rzeczywiście, np. nieprawidłowo założona
liczba m
2
, brak uwzględnienia czasu i kosztów dojazdu do miejsca odśnieżania, kosztu
materiałów eksploatacyjnych, kosztu najmu lub amortyzacji sprzętu, jego ubezpieczenia itd.
– wskazując takie koszty oraz dowody na poparcie swojego stanowiska.
Odwołujący tymczasem skupił się jedynie na fakcie, że Przystępujący w swoich
wyjaśnieniach powyższych kosztów nie przeliczył na 1 m
2
, ponieważ do takiej jednostki miary
odnosiła się cena jednostkowa poz. 10. TER.
Jednak w o
cenie Izby, podobnie jak Zamawiającego, nie jest to podstawa, by odrzucić ofertę
Przystępującego, bowiem z wyjaśnień wynika, jaki jest koszt wykonania zamówienia dla
1 m
2
. Skoro bowiem w ciągu 1 godziny Przystępujący założył odśnieżenie 750 m
2
Przystępujący, dla którego założył koszty w wysokości 85 zł, to wystarczy jedynie dokonać
prostego dzielenia (co daje wynik 0,11(3), czyli 11-12 groszy kosztu za m
2
), a następnie
porównania tej kwoty ze wskazaną ceną 1 zł.
Tym samym należy uznać, że wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę jednostkową
dla pozycji 10. TER, Zamawiający szczegółowo wyjaśnił dokonaną przez siebie ocenę
wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na odwołanie i ocena ta, w opinii Izby, jest
racjonalna, a Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania okoliczności przeciwnych, zaś
art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie należy traktować jako narzędzia do
odrzucania ofert „dla formalności”, lecz jednak w powiązaniu ze wskazaną w ofercie ceną.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z
§ 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający nie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddal
a odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3108/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Bielski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „realizację zadań związanych z zimowym utrzymaniem dróg powiatowych na terenie
powiatu bielskiego w latach 2021-
2024” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 158-
418554. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla części I
zamówienia oferty D.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Vejmal D.M.,
zwanej dalej „Przystępującym”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec przyjęcia wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny jednostkowej przyjętej w poz. 10 TER (tabeli
elementów rozliczeniowych) „Utrzymanie chodników: praca ciągnika wraz z osprzętem
o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg – odśnieżanie”, podczas gdy wyjaśnienia
te są nierzetelne, nie tłumaczą zaproponowanej ceny jednostkowej w kwocie 1 zł netto za m
2
utrzymania chodnika i jako takie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej
w ofercie ceny lub kosztu winny skutkować odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6 art. 224
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre usługi
składające się na przedmiot zamówienia znacznie poniżej kosztów ich wykonania,
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec nieodrzucenia oferty
Przystępującego, które jest obligatoryjne w razie, gdy ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
warunków zamówienia, w szczególności w zakresie wymagań dotyczących zawartości oferty
przetargowej określonych w punkcie VII specyfikacji warunków zamówienia pkt 1 lit. b
w powiązaniu z treścią jej punktu XVI 1.4. Informacje dotyczące umowy, stanowiącej
załącznik nr 9, tj. iż oferent zobowiązany jest do należytego obliczenia ceny jednostkowej
ujętej w tabeli elementów rozliczeniowych TER, które to ceny będą stanowiły podstawę do
rozliczenia usług, a zgodnie z umową ceny jednostkowe podane w TER mają zawierać
wszystkie elementy kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, między innymi:
robociznę, nadzór, nośnik sprzętu, naprawy sprzętu, montaż sprzętu na nośnikach, materiał,
transport materiału, załadunek materiału do posypiarki, paliwo – zgodnie z treścią projektu
umowy na przedmiotowe zamówienie (§ 7 ust.2),
5. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ pomimo wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jednostkowej przez
Przystępującego wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu, zatem winny skutkować odrzuceniem tej oferty, wówczas oferta
Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą,
6. innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego,
odrzucenia oferty
Przystępującego jak zawierającej rażąco niską cenę, wybór oferty
Odwo
łującego jako najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie dowodu w sprawie z całości dokumentacji przetargowej,
3. uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami Odwołującego oraz
o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwość co do
wysokości cen jednostkowych zaoferowanych w ofertach Odwołującego i Przystępującego
i wezwał do ich wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, Zamawiający je przyjął i dokonał rozstrzygnięcia w ten
sposób, iż zamówienie otrzyma właśnie ta firma. Odwołujący nie zgadza się z takim
rozstrzygnięciem postępowania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zatem to
Zamawiający jako profesjonalista winien umieć należycie ocenić fakt jej zaistnienia
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przystępujący, zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, miał dokonać rzetelnych
wyliczeń w zakresie niskiej ceny jednostkowej przyjętej w poz. 10 TER„ Utrzymanie
chodników: praca ciągnika wraz z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500
kg
– odśnieżanie" w kwocie 1 zł netto za m
2
. W swoim wyjaśnieniu Przystępujący nie
wyjaśnił zawartości kosztów i zysku zawartych w kwocie 1 zł za m
2
jako cenie jednostkowej
utrzymania chodnika, lecz dokonał obliczeń odnosząc się do godziny pracy ciągnika
wymaganego przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienie jest
nierzetelne, ponieważ nie odnosi się do ceny jednostkowej wymaganej w TER za ten zakres
zamówienia i wyczerpuje tym samym dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby
w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby
na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt,
istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z 22 września 2021 r. w żaden sposób nie
odnoszą się do ceny jednostkowej wymaganej przez Zamawiającego w poz. 10 TER ani
określonej w § 7 ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji
warunków zamówienia. Odnosi się do innej jednostki rozliczeniowej. Gdyby Zamawiający
chciał rozliczać poszczególne składniki zamówienia w innej jednostce, to taką jednostkę by
wskazał. Usługa utrzymania chodnika rozliczana jest za m
2
chodnika, a nie za godzinę pracy
sprzętu z pracownikiem.
Ponadto wyjaśnienie nie zawiera ceny piasku do utrzymania chodników wymaganego
„Specyfikacją techniczną”. Jej punkt 3.15 definiuje „Utrzymanie chodnika – praca sprzętu
polegająca na odśnieżaniu i posypaniu piaskiem.” W kalkulacji kosztów brak jest
uw
zględnienia także kosztów dojazdu z bazy na miejsce lub kosztu przerzutu sprzętu.
Odśnieżanie chodników (w TER wskazano 3500 m
2
) nie jest umiejscowione w ciągu jednej
drogi, co przyjął do wyliczeń Przystępujący, lecz jest rozłożone na terenie całego zadania (4
gminy i miasto Szczyrk), którego łączna powierzchnia ma ok. 200 km
2
, zatem trudno uznać,
iż zostanie zlecone wykonanie usługi w tak dużym zakresie, jak to wylicza Przystępujący,
jednorazowo. Chodzi także o cały sezon zimowego utrzymania dróg powiatowych. Dlatego
istotne jest wyliczenie ceny jednostkowej dającej możliwość wykonania usługi także
w marginalnym zakresie.
Dla poz. 11. TER o zakresie zbliżonym do poz. 10., tj. „Odśnieżanie parkingów, chodników,
chodników na obiektach mostowych” Przystępujący zaoferował cenę jednostkową netto 10 zł
za m
2
, co jest już ceną nie noszącą znamion niskiej czy rażąco niskiej. Lektura TER oraz
„Specyfikacji technicznej” pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż pozycja 10. TER jest pozycją
droższą od poz. 11. TER, ponieważ nie wymaga użycia piasku do posypywania. Utrzymanie
chodników jako usługa obejmuje odśnieżanie wskazanych odcinków, które z kolei jest
zdefiniowane w pozycji 3.14 „Specyfikacji technicznej”: jest to usuwanie śniegu z jedni
i poboczy drogi oraz obiektów towarzyszących, dopiero utrzymanie chodników, prócz
odśnieżania, wymaga posypywania ich piaskiem. Wskazuje to wprost na to, iż pozycja 10.
TER winna być droższą pozycją od pozycji 11. TER.
W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie należne
wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w TER. Zatem taki rodzaj
ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady zobowiązuje Zamawiającego do badania
cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach
przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich
podstawie obliczać będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac
wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu
widze
nia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez
Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez
obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych,
określając ten model rozliczania prac zarówno we wzorze umowy jak i specyfikacji warunków
zamówienia.
Nie może zatem Zamawiający przyjąć wyjaśnień w zakresie rozliczenia roboczogodziny,
która nie jest wskazana jako model do określenia ceny jednostkowej na m
2
chodnika.
W
yjaśnienie Przystępującego powinno spowodować konsekwencje w postaci odrzucenia jej
oferty na mocy art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, tak, by stanowiły podstawę do uzyskania
przez Zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy,
w tym jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca zyska. Ma to szczególne znaczenie, gdy
Zamawiający ustalił rozliczenie zamówienia po cenach jednostkowych. Ceny jednostkowe
dla Zamawiającego w realiach niniejszej sprawy są priorytetowe. Nie mogą ulec zmianie
przez cały okres obowiązywania umowy, stanowią jedyny element kształtujący
wynagrodzenie dla wykonawcy. Tymczasem
Przystępujący nie wyjaśnia ceny jednostkowej,
lecz dokonuje obliczeń matematycznych bez związku z tą ceną jednostkową. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nawet gdyby Zamawiający się o nie zwrócił, byłoby
niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich
przebudowy, zmiany znaczenia.
Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie
wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w TER, to obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy w ramach zaproponowanych przez
Przystępującego cen jednostkowych
zakres wykonanych prac, w tym niezbędne materiały i koszty pracy ludzkiej, zostały
uwzględnione w takich cenach jednostkowych. Z formularza TER jak i ze wzoru umowy
wynika, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych wszelkich
kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia. Cena globalna jest tylko
maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.
Zaproponowana cena jednostkowa jest tak niska, że nie ma nic wspólnego z cenami
rynkowymi, wątpliwa jest także opłacalność wykonania za nią usługi. Wykonawca musiałby
dopłacać do jej wykonania, albo „przerzucać koszty” z innych usług, co w przedmiotowym
postępowaniu jest niemożliwe, gdyż ma ono charakter zamówienia na usługi wywołaniowe.
Ceny jednostkowe za przedmiotową usługę są nie tylko wyższe u Odwołującego, ale też
u innego oferenta zainteresowanego postępowaniem w zakresie części II zamówienia.
Tabela elementów rozliczeniowych wskazuje na wyszczególnienie asortymentu usług. Z ich
treści wynika, iż każda może być wykonana niezależnie od innych usług lub wcale,
w zależności od potrzeb i wskazań Zamawiającego. Zatem każdy element stanowi odrębną
usługę i wymaga odrębnej kalkulacji poprzez wskazanie wymaganych cen jednostkowych.
„Specyfikacja techniczna” w punkcie 4. wskazuje, iż Zamawiający decyduje o doborze
materiałów i ich ilości do zapobiegania śliskości. Natomiast jej punkt 7. określa zasady
organizacji zimowego utrzymania dróg – nadzór i organizację robót prowadzi Zarząd Dróg
Powiatowych, wykonawca nie może wykonać tej usługi ze wskazanego asortymentu w TER,
której nie zleci Zarząd Dróg Powiatowych. Nie zostanie ona rozliczona finansowo. Lektura
projektu umowy w sposób bezdyskusyjny wskazuje, że mamy do czynienia z wieloma
usługami w ramach zamówienia, ich wykonanie jest zależne od woli i wskazań
Zamawiającego, który będzie rozliczał je zgodnie z asortymentem wskazanym w TER
i w oparciu o wynikające z niego ceny jednostkowe.
Działanie polegające na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia
stanowi czyn nieuczciwe
j konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zatem Zamawiający powinien był ofertę Przystępującego odrzucić w trybie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na treść złożonych wyjaśnień, które nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 1 zł za m
2
utrzymania chodnika. Wyjaśnienia
nie uzasadniają zaproponowanej ceny jednostkowej, co winno skutkować odrzuceniem
oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu dla części I zostały złożone 2 oferty:
Odwołującego i Przystępującego. W związku z tym, iż niektóre ceny jednostkowe
zaoferowane w ofertach budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
prac zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający
wezwał wykonawców do ich wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W odpowiedzi wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia. Zarówno wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego, jak i wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane przez
komisję przetargową za wystarczające. Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach dokonali
szczegółowej analizy wskazanych cen jednostkowych, a dokonane przez nich wyliczenia
stały się podstawą przyjęcia przez członków komisji przetargowej stanowiska, że
zaoferowane ceny jednostkowe nie są rażąco niskie i pozwalają na prawidłowe wykonanie
zamówienia przy równoczesnym osiągnięciu zysku przez wykonawców.
Odwołujący w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu brak należytej oceny wyjaśnień złożonych
przez
Przystępującego w zakresie wyliczeń odnoszących się do ceny jednostkowej w poz.
10. TER, tj. wartości 1 zł netto za m
2
utrzymania chodnika (praca ciągnika wraz z osprzętem
o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg – odśnieżanie). Odwołujący zarzuca
złożonym wyjaśnieniom brak bezpośredniego odniesienia się do jednostki miary w ww. poz.
10. TER, tj. m
2
, uznając, że wyjaśnienia dotyczyły tylko godziny pracy ciągnika. Komisja
przetargowa, po złożeniu przez Przystępującego wyjaśnień odnośnie wyceny poz. 10. TER,
dokonała szczegółowej analizy, uwzględniając treść udzielonych wyjaśnień, jednak przede
wszystkim mając na względzie jak najszerszą skalę oceny z punktu widzenia celu, jakim jest
ustalenie możliwości wykonania danego asortymentu usług przy przyjęciu ceny jednostkowej
zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 1 zł netto za m
2
. Zauważono, że Przystępujący,
dokonując wyliczeń, przyjął wyjątkowo niekorzystne warunki pracy (niemal nierealne
i niespotykane w rzeczywistości), tzn. prędkość ciągnika 1 km/h. Według opinii jednego
z członków komisji przetargowej – pracownika Zarządu Dróg Powiatowych zajmującego się
od wielu lat kontrolowaniem i rozliczaniem usług zimowego utrzymania dróg, zazwyczaj
prędkość ta wynosi ok. 5-7 km/h, co oznacza, że w ciągu godziny możliwe jest wykonanie
nawet pięcio- czy siedmiokrotnie większej ilości m
2
utrzymania chodnika. Przyjmując jednak
założenie Przystępującego i wskazany w wyjaśnieniach tok obliczeń, Zamawiający
potwierdził ich wynik, tj. fakt, że w ciągu 1 godziny wykonana zostanie praca w zakresie 750
m
2
chodnika, odpowiadająca łącznej wartości 85,00 zł. W prostym matematycznym działaniu
z powyższych obliczeń uzyskuje się koszt wykonania usługi dla 1 m
2
: 85,00 zł ÷ 750 m2 = ok.
0,11 zł/m
2
. Komisja przetargowa, badając cenę wskazaną przez Przystępującego,
przeanalizowała również koszt ewentualnego użycia piasku jako środka zwalczającego
śliskość zimową, choć nie jest to czynność obowiązkowa w każdym przypadku wykonywania
usługi odśnieżania. W szczególności przy ciągłych opadach śniegu nie stosuje się
posypywania nawierzchni środkiem antypoślizgowym podczas każdego przejazdu sprzętem
odśnieżającym. Dopiero po ustaniu opadu jest to czynność uzasadniona. W sytuacji, gdyby
konieczne było użycie piasku jako materiału uszorstniającego, zgodnie z treścią ST
przyjmuje się w ilościach od 50 do 150 g/m
2
, co oznacza, że przy przyjęciu górnej granicy
użycia materiału ceny piasku z oferty 60,00 zł netto/t, wartość za posypanie 1 m
2
chodnika
nie przekroczy 0,01 zł netto (1000 kg = 60,00 zł, to cena 0,150 kg = 0,009 zł = ok. 0,01 zł).
Zamawiający, analizując poprawność złożonych wyjaśnień, nie wziął pod uwagę
przytoczonych w odwołaniu kosztów dojazdu z bazy na miejsce lub kosztów przerzutu
sprzętu, jednakże biorąc pod uwagę niewielki, wręcz marginalny zakres tego asortymentu
usług w przedmiotowym postępowaniu, a także wyliczony (po przyjęciu nierealnie
niekorzystnego wariantu w aspekcie przyjętej prędkości roboczej) koszt 0,11 zł/m
2
,
w stosunku do zaoferowanej w oferci
e ceny 1 zł/m
2
i tak istnieje spory „zapas”, co dowodzi,
że Przystępujący, kalkulując tę cenę jednostkową, nie starał się poruszać na granicy ryzyka
finansowego.
KIO często podkreśla regułę wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie
z którą w momencie, gdy Zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania tej okoliczności. Aby sprostać
temu obowiązkowi wykonawca musi złożyć dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów
lub ich i
stotnych części składowych. Przy czym z uwagi na to, że ustawa nie zawiera
katalogu dowodów, wykonawca ma dowolność w tym zakresie i powinien przedstawić każdy
dowód, który może się okazać przydatny dla wykazania jego twierdzeń.
Biorąc pod uwagę obliczenie przez Przystępującego ceny jednostkowej na poziomie ok. 0,11
zł/m
2
, przy założeniu niekorzystnych, mało prawdopodobnych warunków pracy (w których
prędkość sprzętu odśnieżającego musiałaby wynosić 1 km/h), jak również rozważenie innych
potencjalnych czynn
ików mogących mieć wpływ na cenę w przypadku utrzymania
chodników, Zamawiający uznał, że cena za 1 m
2
określona w ofercie Przystępującego nie
ma znamion rażąco niskiej ceny, a niska wartość 1 zł, która początkowo wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego, wynika wyłącznie z faktu, iż w rzeczywistości dotyczy bardzo
małego zakresu prac (1 m
2
powierzchni do odśnieżenia, ewentualnie w przypadku takiej
konieczności – dodatkowo posypania piaskiem).
Zamawiający wyjaśnił, że pozycja 10. TER została wprowadzona w celu umożliwienia
podjęcia odpowiednich działań w sytuacji, jeśli zajdzie taka potrzeba. Z wieloletniego
doświadczenia Zamawiającego wynika, że potrzeba odśnieżania chodników zdarza się
niezwykle rzadko, gdyż w obowiązku utrzymania chodników przy drogach powiatowych
Powiat Bielski jest wspierany przez gminy, odśnieżające chodniki na swoim terenie. Tylko
sporadycznie zdarza się, by zaistniała potrzeba dodatkowego podjęcia działań ze strony
Zamawiającego. Kontrolowanie całego obszaru dróg powiatowych wraz z przylegającymi
chodnikami oraz odpowiedzialność za utrzymanie odpowiednich standardów zimowego
utrzymania należy do obowiązków Zamawiającego, jednak w praktyce okazuje się, że
prowadzenie zimowego utrzymania ogranicza się do prac w rejonie nawierzchni jezdni. Na
przestrzeni ostatnich 11 lat w ramach utrzymania chodników na terenie gmin objętych
przedmiotowym zamówieniem wykonano te prace tylko jednokrotnie: w 2014 r. Odwołujący
jest doskonale zorientowany w powyższym temacie, gdyż ww. przypadki zaistniały właśnie
w ramach umów z nim zawartych. Powyższe okoliczności, tj. sporadyczne wykorzystywanie
poz. 10. TER podczas realizacji zimowego utrzymania, było podstawą przyjęcia bardzo
niewielkiej ilości dla tego asortymentu usług w TER (3500 m
2
na 1 sezon).
W związku z tak niewielką ilością, wartość łączna wyliczona dla tej pozycji TER nie stanowi
wartości przesądzającej o cenie oferty. Niewielki zakres przyjęty przez Zamawiającego jako
szacunkowy dla przedmiotowego zamówienia oznacza, że nawet gdyby przyjąć cenę
jedno
stkową 10 zł/m
2
(jest to cena jednostkowa podana w ofercie Odwołującego), to wartość
całej pozycji wzrosłaby o 34.020,00 zł brutto za 1 sezon. Oznacza to, że nawet przyjęcie
dziesięciokrotnie wyższej ceny jednostkowej nie zmieniłoby znacząco wzajemnej relacji
cenowej pomiędzy ofertą przetargową Odwołującego a ofertą Przystępującego, a zatem nie
zmieniłoby rankingu ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu odnosi się do ceny jednostkowej określonej w poz. 11. TER, która
została wyceniona przez Przystępującego na 10 zł/m
2
. Jednak usługa, o której mowa w poz.
11. TER często wymaga pracy ręcznej z uwagi na brak możliwości użycia ciągnika,
w szczególności na obiektach mostowych, gdzie z przyczyn powodowanych usytuowaniem
zazwyczaj występują oblodzenia, które trzeba likwidować ręcznie. O powyższym fakcie wie
Odwołujący jako doświadczony wykonawca, wykonujący w poprzednich latach usługi
również na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo użycie piasku podczas wykonywania prac
objętych poz. 11. TER również staje się nieraz koniecznością.
Rozstrzygając kwestię sporną, tj. prawidłowość dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są
wystarczające, nawet w sytuacji pominięcia niektórych czynników cenotwórczych, o których
wspomina Odwołujący. Nie ulega wątpliwości, że cena jednostkowa zaoferowana w poz. 10.
TER oferty
Przystępującego, budząc wstępnie wątpliwości Zamawiającego (co było
spowodowane m.in. tym, że cena 1 zł kojarzona jest często z tzw. „symbolicznym ujęciem
ceny”, tj. przyjęciem ceny nierealnej, dumpingowej), po rzetelnej analizie i uwzględnieniu, że
dotyczy bardzo małej ilości jednostkowej usług, nie stanowi przypadku rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że wyjaśnienia były sporządzone nierzetelnie,
Zamawiający podkreślił, że wprawdzie obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie
wszelkich kosztów składających się na daną cenę jednostkową, to jednak do bezwzględnych
obowiązków zamawiającego należy podjęcie ostatecznej decyzji w kwestii uznania
prawidłowości treści ofert, w szczególności właściwego obliczenia ceny ofertowej.
Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu przetargowym dokonali szacowania tej
pozycji na poziomie znacznie wyższym. Zdaniem Zamawiającego uzasadnieniem może być
niewielka ilość tego asortymentu przyjęta przez Zamawiającego (a więc tym samym niewielki
udział znaczeniowy tej pozycji w skali wyceny całości usług), jak również wspomniane już
złudzenie, że cena jednostkowa 1 zł kojarzyć się może ze zbytnim zaniżeniem wartości.
W kontekście powyższej analizy można raczej uznać, że ceny jednostkowe innych ofert
zostały zawyżone i sztucznie wpływają na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art.
505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień oraz
treść wezwań do wyjaśnień nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1, 3 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5, 7
i 8 oraz art. 239 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 224 ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnyc
h części składowych.
Art. 224 ust. 3:
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239: 1. Zamawiaj
ący wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Jak
wynika z treści art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy on oceny ofert
według ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołanie nie dotyczy nieprawidłowej oceny ofert
według kryteriów oceny, zatem art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania z niniejszej sprawie.
Co do pozostałych zarzutów – jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu, dotyczą one tej
samej okoliczności.
20 września 2021 r. Zamawiający, powołując się na art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wez
wał Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 10.
tabeli elementów rozliczeniowych (TER) w związku z tym, iż jedna z części składowych ceny
zaoferowanej w ofercie przetargowej, tj. pozycja nr 10 TER „Utrzymanie chodników praca
ciągnika wraz z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg –
odśnieżanie” wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarówno
szacowana, jak i wyceniona przez innych wykonawców wartość dla tej pozycji jest znacznie
wyższa). Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia tej pozycji TER. Zaoferowana cena 1,00 zł netto/m
2
budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania prac zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Katalog
przykładowych czynników mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez
wykonawcę ceny zawarty jest w przepisach art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W wyjaśnieniach należy uwzględnić informacje na temat zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży w wyznaczonym
terminie wyjaśnień lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta ta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Przystępujący oświadczył, że podana cena
w wysokości 1,00 zł/m
2
netto jest ceną realną dla prawidłowego wykonania zadania. Ciągniki
mechaniczne Yanmar, które posiada, o masie całkowitej do 1500 kg, mogą poruszać się ze
średnią prędkością do 20 km/godz. W trybie płużenia prędkość ta zależy od ilości śniegu na
chodniku oraz tego, jaki ten śnieg jest. W poprzednich okresach zimowych Przystępujący
utrzymywał chodniki w powiecie cieszyńskim i żywieckim i na podstawie tych robót określił
cenę wykonania robót. Do podanych obliczeń przyjął warunki pogodowe, w których ciągnik
w ciągu jednej godziny pokona maksymalnie 1 km. Przyjmując, że średnia szerokość
chodnika wynosi 1,5 m,
a ciągnik pokona dany odcinek co najmniej dwa razy, w ciągu
godziny odśnieży 750 m
2
(1500 m
2
÷ 2 ), co daje 750,00 zł za godzinę pracy. Koszt
pracownika wyniesie 35,00 zł/godz. Średni koszt paliwa za pokonanie 1 km w 1 godzinę to
około 30,00 zł, a pozostałe koszty eksploatacyjne – 20,00 zł na godzinę. Łączny koszt
odśnieżenia wyniesie zatem 85,00 zł za odśnieżenie 750,00 m
2
chodnika. Nawet gdyby
nastąpiły ponadnormatywne opady śniegu, w których odśnieżonych zostałoby zaledwie 100
m
2
, nadal pozostaje 15,00
zł zysku z 1 godziny pracy sprzętu. Na potwierdzenie prędkości
pracy sprzętu do odśnieżania chodników Przystępujący dołączył jeden z raportów GPS
z utrzymania zimowego na drogach wojewódzkich powiatu żywieckiego podanym wyżej
sprzętem oraz zanimizowaną umowę o pracę celem potwierdzenia kosztów pracy.
Jak wskazał Odwołujący w swoim stanowisku procesowym: spór nie dotyczy 1 zł, ale
zastosowania art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ze stanowiskiem tym nie
można jednak się zgodzić, gdyż w zakresie sporu o wystąpienie w ofercie danego
wykonawcy rażąco niskiej ceny, nie można w nim owej ceny pominąć.
Odwołujący powołał się na dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którą odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisu tego wynikają więc dwie sytuacje: kiedy wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień
(ewentualnie formalnie takie wyjaśnienia złoży, lecz z ich treści nie wynikają żadne konkretne
informacje merytoryczne
– wtedy wyjaśnienia takie uznaje się za niezłożone) oraz kiedy
wykonawca złoży wyjaśnienia, ale nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny.
W niniejszym postępowaniu przetargowym żadna z tych sytuacji nie nastąpiła. Przystępujący
złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim został wezwany, tj. poz. 10. TER, która obejmowała
prace związane z utrzymaniem (odśnieżaniem) chodników – praca ciągnika wraz
z osprzętem o łącznej rzeczywistej masie całkowitej do 1500 kg. W swoich wyjaśnieniach
Przystępujący podał metodę, którą posłużył się przy ustaleniu ceny oferty w tej pozycji,
wyjaśniając godzinny koszt pracy ciągnika – w wysokości 85 złotych – w rozbiciu na koszt
pracy pracownika, koszt paliwa i pozostałe koszty eksploatacyjne. Wyjaśnił też, że zgodnie
z jego założeniem w ciągu godziny ciągnik taki jest w stanie odśnieżyć 750 m
2
chodnika, co
po jego stronie spowoduje przychód według podanej ceny jednostkowej w wysokości 750 zł
netto. Biorąc pod uwagę, że Przystępujący wskazał koszt w wysokości 85 zł, oznacza to
z jego strony 665 złotych dochodu (750-85). Nie wiadomo, jakie konkretne koszty
Przystępujący ujął w ramach „pozostałych kosztów eksploatacyjnych”, np. czy ujął piasek,
ale w obliczu takiej różnicy pomiędzy założonym przychodem z tej pozycji a kosztami jest
zrozumiałe, że Zamawiający uznał, że wyjaśnienia uzasadniają przyjętą cenę jednostkową
w tej pozycji, nawet jeśli nie wskazują na wszystkie szczegóły.
Jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować tę ocenę Zamawiającego, gdyż uznał cenę za
rażąco niską, powinien był powyższe obliczenia i założenia Przystępującego merytorycznie
zanegować i obalić wskazując, jakie powinny być rzeczywiście, np. nieprawidłowo założona
liczba m
2
, brak uwzględnienia czasu i kosztów dojazdu do miejsca odśnieżania, kosztu
materiałów eksploatacyjnych, kosztu najmu lub amortyzacji sprzętu, jego ubezpieczenia itd.
– wskazując takie koszty oraz dowody na poparcie swojego stanowiska.
Odwołujący tymczasem skupił się jedynie na fakcie, że Przystępujący w swoich
wyjaśnieniach powyższych kosztów nie przeliczył na 1 m
2
, ponieważ do takiej jednostki miary
odnosiła się cena jednostkowa poz. 10. TER.
Jednak w o
cenie Izby, podobnie jak Zamawiającego, nie jest to podstawa, by odrzucić ofertę
Przystępującego, bowiem z wyjaśnień wynika, jaki jest koszt wykonania zamówienia dla
1 m
2
. Skoro bowiem w ciągu 1 godziny Przystępujący założył odśnieżenie 750 m
2
Przystępujący, dla którego założył koszty w wysokości 85 zł, to wystarczy jedynie dokonać
prostego dzielenia (co daje wynik 0,11(3), czyli 11-12 groszy kosztu za m
2
), a następnie
porównania tej kwoty ze wskazaną ceną 1 zł.
Tym samym należy uznać, że wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę jednostkową
dla pozycji 10. TER, Zamawiający szczegółowo wyjaśnił dokonaną przez siebie ocenę
wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na odwołanie i ocena ta, w opinii Izby, jest
racjonalna, a Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania okoliczności przeciwnych, zaś
art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie należy traktować jako narzędzia do
odrzucania ofert „dla formalności”, lecz jednak w powiązaniu ze wskazaną w ofercie ceną.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z
§ 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający nie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
