eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3053/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3053/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę
COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach


orzeka:

1. oddal
a odwołanie,

2.
kosztami
postępowania
obciąża
COLAS
Polska
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COLAS Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od COLAS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…


Sygn. akt: KIO 3053/21

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. Międzyrzec
Podlaski (koniec obwodnicy)
– Kock (początek obwodnicy) z podziałem na 2 części” na
podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-
430124. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący – Colas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to
zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych
wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu,
2. art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji
warunków zamówienia tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie
zastrzeżenia ujętego w:
a) punkcie 6.5 IDW obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,
tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do
kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca
nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach

określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania
spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
b) punkcie 12.1
IDW możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania.
2. zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający
opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia.
5 października 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany w specyfikacji warunków zamówienia
w zakresie punktu 6.5 tomu I rozdział 1 IDW i 5 października 2021 r. Odwołujący został
poinformowany o tej zmianie.
Zamówienie obejmuje m.in.: w części I na odcinku Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)
– Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyń Podlaski Północ) o długości 22,329 km wykonanie usług
projektow
ych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji
o pozwoleniu
na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych, 2) przebudowę
istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 3) budowę dróg innych niż droga
ekspresowa, 4) budowę obiektów inżynierskich: 11 wiaduktów, 4 mostów, 6 przejść dla
zwierząt, 5) budowę systemu odwodnienia terenu, 6) urządzenia ochrony środowiska,
w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne
wraz z ogrodzeniem ochronno-
naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej,
ekrany przeciwolśnieniowe, 7) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej
zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 8) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci
istniejącej infrastruktury pod- i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych,
sieci wo
dociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych,
urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 9) wyburzenia
budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 10) sieć
te
letechniczną na potrzeby Zamawiającego, 11) oświetlenie drogowe, 12) organizację ruchu
i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 13) oczyszczenie i udrożnienie istniejących
urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie
wody z pasa drogowego; w części II na odcinku Radzyń Podlaski – Kock (początek
obwodnicy) o długości 18,136 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym
wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz
wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop)
lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę
węzłów drogowych: - węzeł „Radzyń Podlaski Południe”; - węzeł „Borki”; 2) Miejsca Obsługi

Podróżnych (MOP), 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową,
4) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 5) budowę obiektów inżynierskich: 7
wiaduktów, 2 kładki dla pieszych, 2 przejść dla zwierząt, 6) system odwodnienia terenu,
7) urządzenia ochrony środowiska, 8) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze
ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 9) przebudowę kolidujących
urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych
i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki,
sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych,
10) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów
i innych, 11) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 12) oświetlenie drogowe,
13) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 14) oczyszczenie
i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym
skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego,
W zakresie kryteriów udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez wykonawcę
odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych, tj. musi:
1. wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto,
b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,
c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I
i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu
2. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą
doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1
lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową
dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200.000.000,00
PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót
drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub
przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości
całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub
inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta.
W sekcji 6 IDW Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W punkcie 6.5
Zamawiający zastrzegł (po zmianie z 5 października 2021 r.) obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni

powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług („Kluczowe Zadania”). Ponadto, w odniesieniu do Kluczowych Zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych
w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo w punkcie 12.1 IDW
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie
tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w punkcie 6.5 IDW jako Kluczowe
Zadania (Odwołujący wskazał, że w IDW ma miejsce omyłka pisarska, tj. przywołanie punktu
6.6. zamiast 6.5 IDW). Tym samym, Zamawiający ograniczył możliwość powoływania się
przez wykonawcę na zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe podmiotów trzecich oraz
wyłączył możliwość powierzenia wykonania części zamówienia (w zakresie Kluczowych
Zadań) podwykonawcom.
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
W doktrynie wskazuje się, że regulacja art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych
z jednej strony zapewnia swobodę wykonawcy w powierzaniu części zamówienia
podwykonawcom,
przy
jednoczesnym
uwzględnieniu
uzasadnionych
interesów
zamawiającego. W praktyce art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
wyjątek od reguły, jaką jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcom wykonania części
z
amówienia. Reguła ta wynika z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych
podmiotów oraz art. 462 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwiającego
w
ykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W orzecznictwie wypracowanym na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednik stanowi obecnie art. 121 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, KIO podkreślała, że przysługujące zamawiającemu
uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcom, nie może prowadzić do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i nieuzasadnion
ego ograniczenia wykonawcom dostępu do
zamówienia. Na gruncie aktualnych przepisów podkreślono, że zamawiający korzystający
z uprawnień wynikających z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien
mieć też zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności i powinien tak konstruować warunki udziału
w postępowaniu, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który

obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie
uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału,
technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego
zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może
stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest
zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych
wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był
pozbawiany prawa złożenia oferty. Takie podejście jest zgodne z celami wyznaczonymi
w motywach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Do celów tych
zalicza się m.in. opracowywanie specyfikacji technicznych w taki sposób, aby uniknąć
sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego
wykonawcę oraz zwiększenie efektywności wydatków publicznych poprzez ułatwianie
udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta
kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie
szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślał, że celem, do którego dążą dyrektywy, jest
otwarcie na jak najsze
rszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom
dostępu do zamówień publicznych. W sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że
korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do
udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W wyroku
C-
94/12 TSUE orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą
konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz
również instytucji zamawiających.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy,
mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez
wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez
nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie
zamawiający musi także ocenić, czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego
obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych
podm
iotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania
zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji.
W realiach postępowania nie ma wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania
kluczowych zadań przez wykonawcę stanowi nieuzasadnione zawężenie konkurencji
w postępowaniu, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z niego wykonawców, w tym
małych i średnich podmiotów, które co prawda mają zdolności do wykonania prac

składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej
realizacji zamówienia jako główny wykonawca. Specyfikacja warunków zamówienia nie
wskazuje przy tym, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi
i racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający
nie przygotował postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie nieuczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym
samym art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wprowadzenie w
IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań narusza również art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na
podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa można postawić tezę, że zamawiający przed
zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę
powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi
z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na test ten składać się powinna
odpowiedź na pytanie, czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego
wykonania przez wykonawcę, mają rzeczywiście charakter kluczowy. Zdaniem
Odwołującego nic nie wskazuje na to, że Zamawiający przeprowadził tego rodzaju test.
Niezależnie od tego w postępowaniu odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna, gdyż
prace określone w punkcie 6.5 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „kluczowych
za
dań”, przyjmuje się więc, że ich ustalenie musi następować ad casum. Za kluczowe
uznawane są najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla
zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań”
rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne. KIO wyraźnie podkreśla, że kluczowa część
przedmiotu zamówienia nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część,
którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje
określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego
elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym
(np. mural) lu
b wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność
realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do
ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia (wyrok KIO
867/19). W wyroku K
IO 1837/17 wskazano, że podstawą do możliwości wskazania danego
elementu zamówienia jako elementu kluczowego jest wystąpienie obiektywnych okoliczności
uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla
prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie; zamawiający jest
uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców

w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia
i wiedzy wykon
awcy, zaś nie może być uznany za element kluczowy element, na którego
wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy
fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.
Zatem, w opinii Odwołującego, za kluczowe mogą zostać uznane wyłącznie zadania, które
łącznie spełniają następujące warunki: 1) stanowią najważniejsze elementy danego
zamówienia, 2) mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych
okolicznościach; 3) ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego
wykonawcy jako podmiotu dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi
na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy
zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.).
Zamawiaj
ący w niniejszym zamówieniu uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni
trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp),
z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie w opisie przedmiotu zamówienia
(punkt 6.1 IDW po zmianie z 6 października 2021 r.) ww. zakres czynności został
przewidziany obok innych 27 robót budowlanych koniecznych do wykonania
przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Przy tym ww. czynności zastrzeżone jako
kluczowe zostały dopisane przez Zamawiającego jako skutek odwołania wniesionego przez
Odwołującego 6 września 2021 r. (postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku
ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r.).
Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako kluczowe
zadania mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach.
Ocena, czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie,
powinna być w każdym wypadku dokonywana w zależności od specyfiki i wymagań
konkretnego projektu. Tymczasem Zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące
nawierzchni drogi jako kluczowe zadania niejako z automatu. Podejście to obrazuje
opublikowana przez Zamawiającego 10 marca 2021 r. na stronie internetowej prezentacja
„Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania”, której slajd nr 11 zawiera informację
o kluczowych zadaniach na kontraktach Zamawiającego do osobistego wykonania.
Kl
uczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem
i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości)
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nas
yp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zatem Zamawiający
wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe niezależnie od specyfiki i wymagań
konkretnego projektu. Tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania określonych zadań
pojawiały się też w dokumentacjach innych postępowań Zamawiającego prowadzonych

w przeszłości. Wskazuje to, że Zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący
możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących
wykonanie nawierzchni tra
sy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę nieuzależnioną od specyfiki
i uwarunkowań konkretnego zamówienia. Tego rodzaju praktyka pozostaje w sprzeczności
z celem art. 121 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowiącego wyjątek od
ogólnych reguł ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalających wykonawcy korzystać
ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia
podwykonawcom. W doktrynie i orzecznictwie podk
reśla się, że prawo zastrzeżenia
osobistego wykonania zamówienia powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych
przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko, gdyż zasadą jest swoboda
wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera dokładnego uzasadnienia oraz wskazania
racjonalnych powodów, które dowodziłoby, że Zamawiający przeprowadził przed jej
sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań
prze
z wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez
Zamawiającego wnikliwie ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie na
podstawie i
nformacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie można przesądzić,
czy kluczowe zadania określone w punkcie 6.5 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter
w konkretnych okolicznościach prowadzonego postępowania, a na podstawie dostępnych
danych or
az praktyki innych postępowań organizowanych przez Zamawiającego można
dojść do odmiennego wniosku – że zastrzeżenie osobistego wykonania miało charakter
automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę
zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Dodatkowo uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego, czy do
ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy,
np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę, fachowy zespół itp.
W ocenie KIO nawet konieczność realizacji prac budowlanych o bardzo złożonym
charakterze nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do
udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych
w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego
doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych
inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie
i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy
obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie

wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień,
żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto na polskim rynku
funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni
bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych
elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie Zamawiający nie miał
racjonalnych i wystarczających podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego
rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę, nie ma więc żadnych istotnych
i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na kluczowe zadania
mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci.
Zastrz
eżenie tego rodzaju ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części
zamówienia, jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W rezultacie ograniczeniu
ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia. Bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest
ograniczenie konkurencji oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych
wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do
wykonania prac składających się na kluczowe zadania jako podwykonawcy lub podmioty
udostępniające zasoby.
Prace określone przez Zamawiającego w punkcie 6.5 IDW nie spełniają kryteriów do uznania
ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonanie nawie
rzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie
może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy, a specyfikacja warunków
zamówienia nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju
prace mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach
przedmiotowego zamówienia. Roboty zdefiniowane jako kluczowe nie obejmują czynności,
które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie)
szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź
zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot –
występujący np. w roli podwykonawcy.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei na mocy
art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować
wymagań specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ ograniczają go w tym zakresie

przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oznacza to, że postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów
nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający ma pełne prawo
tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb,
niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem
w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot
zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy zawsze ustalić, czemu służą jego
poszczególne elementy – czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie
służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców
mogących zamówienie wykonać. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla
zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie
takiego działania.
Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w IDW przewiduje, że
wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania nawierzchni trasy głównej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług. Nie ma więc wątpliwości, że taki opis przedmiotu zamówienia ogranicza
możliwość złożenia ofert przez wykonawców, którzy chcieliby delegować na
podwykonawców tego rodzaju prace lub wykazać się w tym zakresie zdolnościami
technic
znymi udostępnionymi przez podmioty trzecie. Naturalnie tego rodzaju zastrzeżenie
eliminuje również możliwość udziału w wykonywaniu zamówienia przez mniejsze podmioty
posiadające ekspertyzę i zdolności wyłącznie w zakresie nawierzchni bitumicznych.
Zamawia
jący nie przedstawił w specyfikacji warunków zamówienia racjonalnych
i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego
wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia
racjonalnych i obiektywnych
potrzeb Zamawiającego, a na podstawie całokształtu
działalności Zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących
nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego
obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane
do
wszystkich
postępowań
przetargowych
dotyczących
inwestycji
drogowych
organizowanych przez Zamawiającego. Powyższej konkluzji nie podważa dokonana przez

Zamawiającego zmiana specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. Nie ma
wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający
możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez
mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne
i kwalifikacje zawodowe.
Problematyka przedstawiona w niniejszym odwołaniu na gruncie tożsamych i podobnych
stanów faktycznych była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok KIO
1381/21 oraz KIO 1388/21, KIO 3321/20, KIO 2733/21 i 2736/21.
Zatem zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zawarte
w punkcie 6.5 IDW oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte, aby zagwarantować
przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Colas Polska Sp. z o.o.
należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na
realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu
materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe,
beton towarowy, asf
alt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Colas jest
zatem zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, natomiast
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób
utrudniający Odwołującemu udział w postępowaniu, np. jako podwykonawca lub podmiot
udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie
postanowień narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, może również skutkować poniesieniem
szkody przez Odwołującego.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w trybie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. ewentualnie o oddalenie odwołania w całości,
3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz
jest merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do interesu Odwołującego Zamawiający wskazał, że z treści odwołania
wynika, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, a niniejsze
postępowanie obejmuje realizację zamówienia w postaci inwestycji drogowej, gdzie wybór
rodzaju konstrukcji nawierzchni pozostaje do wyboru wykonawcy zadania na etapie
opracowywania projektu budowlanego, czyli już po zawarciu umowy z Zamawiającym.
Wykonawca zadania zatem może wybrać konstrukcję nawierzchni bitumiczną lub z betonu
cementowego. Odwołujący natomiast nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze
występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony
prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że jeżeli
Odwołujący występuje jako potencjalny podwykonawca, to, w ocenie Zamawiającego, jest
podmiotem nieuprawnionym do złożenia środków odwoławczych. Odwołujący aktualnie nie
posiada wiedzy, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i nie jest
w stanie określić, jaką technologię konstrukcji wybierze wyłoniony wykonawca, tj. z betonu
cementowego czy bitumiczną. Nawet jeżeli wybrany wykonawca wybierze technologię
bitumiczną, to Odwołujący nie ma pewności, że będzie on występował w charakterze
podwykonawcy tego podmiotu, czy też wykonawca będzie wykonywał konstrukcję
nawierzchni własnym potencjałem, czy skorzysta z innego podwykonawcy. Z kolei jeśli
Odwołujący jawi się jako oferent, to odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem Odwołujący,
w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie uprawniony do wyboru
technologii konstrukcji nawierzchni, która będzie odpowiadała jego profilowi działalności
i będzie mógł w realizację zamówienia zaangażować swój potencjał techniczny i kadrowy.
Tym samym jego interes w postępowaniu nie zostanie naruszony. Sama ogólna deklaracja
Odwołującego (wskazująca na grupę Colas, a nie Colas Polska Sp. z o.o.) nie jest dowodem,
że Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania. Deklaracja o przynależności do
wielobranżowej, międzynarodowej grupy kapitałowej oraz jeden z wielu przedmiotów
działalności wpisanych do KRS nie jest dowodem na możliwość samodzielnego realizowania
zadań o charakterze przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednoznacznie,
w jakim charakterze będzie brał udział w postępowaniu, tj. dlaczego składa odwołanie, jak
również nie przedstawił żadnych dowodów, że jest podmiotem mogącym wykonać
zamówienie lub jego część, zarówno jako wykonawca, jak i podwykonawca, oraz że takie
zamówienia już w przeszłości zrealizował. Tym samym Odwołujący nie wydaje się być
uprawniony do żądania ochrony prawnej jego interesu.

W ocenie Zamawiającego również argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu są
bezzasadne oraz nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego
i prawnego postępowania.
Odnosząc się do definicji pojęcia Zamawiający wskazał, że „kluczowy” oznacza
„najważniejszy, podstawowy”. Zgodnie ze słownikiem synonimów „kluczowy” to arcyważny,
bazowy, czołowy, decydujący, doniosły, fundamentalny, generalny, główny, istotny,
kapitalny, kardynalny, konstytutywny, koronny, naczelny, nadrzędny, najważniejszy,
newralgiczny, n
ieobojętny, pierwszoplanowy, pierwszorzędny, pierwszy, podstawowy,
priorytetowy, prymarny, rozstrzygający, strategiczny, sztandarowy, trzonowy, ważki, ważny,
węzłowy, zasadniczy, żywotny, dziejowy, epokowy, radykalny, znaczący, niezmiernie ważny,
wiodący, centralny, niebagatelny, przewodni, elementarny, rudymentarny, przesądzający,
krytyczny, znamienny, wydatny, zdecydowany, najistotniejszy, osiowy, pryncypialny,
pryncypalny, błąd kardynalny, dominujący, kierowniczy, ostateczny, przemożny, przodujący,
szcze
gólny, interes żywotny, nie byle jaki, liczący się, nie do przecenienia, o zasadniczym
znaczeniu, ceniony, cenny, niebanalny, etc.
„Kluczowy” oznacza coś, co jest podstawą, priorytetowe, jest zasadniczym elementem
czegoś, coś o dużym znaczeniu, tkwiące u podstaw czegoś, ważne, zasadnicze,
rozstrzygające, fundamentalne, jest elementarną częścią czegoś, coś wysokiej wagi.
Zatem w definicjach słowa „kluczowy” w żadnym miejscu nie pojawia się słowo
specjalistyczny.
Zdaniem Odwołującego praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce
pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego
doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych
inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie
i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy
obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie
wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień,
żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Zamawiający nie zgodził się
z tym poglądem, tj. że zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne
znaczenie niż wykonanie nawierzchni.
Nawierzchnia na trasie głównej, na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy
S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych
i transportowych w
kraju, musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry
techniczne nawierzchni jak równość podłużna, równość poprzeczna czy szorstkość mają
kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa i trwałości konstrukcji jezdni oraz komfortu jazdy.
Realizacja warst
w konstrukcyjnych drogi głównej (ekspresowej) wymaga najwyższego

reżimu technologicznego z uwagi na konieczność dotrzymania określonych parametrów
technicznych przyszłej jezdni drogi ekspresowej. Parametry/wymagania te są ściśle
określone w § 71 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczce i ich
usytuowanie (Dz. U. nr 43, poz. 430 ze zm.). Parametry techniczne wymagane dla nowej
nawierzchni w przypadk
u drogi ekspresowej decydują przede wszystkim o bezpieczeństwie
podróżujących. Mając na uwadze konieczność dotrzymania właściwych parametrów
technicznych i cech użytkowych nowych nawierzchni Zmawiający zdecydował, by ten zakres
robót ograniczyć do osobistego wykonania przez wykonawcę nakładając jednocześnie na
wykonawcę wyłączną odpowiedzialność w tym zakresie. O kluczowości konstrukcji
nawierzchni trasy głównej świadczą również częste przypadki, że wykonanie tego elementu
umożliwia oddanie użytkownikom drogi do ruchu, mimo niezakończenia wszystkich robót
kontraktowych.
W ocenie Zamawiającego wykonanie konstrukcji nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową
cześć (kluczowe zadania) zamówienia, przede wszystkim pod względem istotności zadania,
jakości jego wykonania, jak też dodatkowo pod względem ilościowym i stopnia
skomplikowania, a także sprawności organizacyjnej. Wymagania technologiczne i techniczne
dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych opisane
w specyfikacji warunków zamówienia, wymagają dużego doświadczenia przy ich
wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in.
z oczekiwania 30-
letniej trwałości pracy konstrukcji jezdni. Aby móc to osiągnąć, należy
zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy
inżynierskiej i logistycznej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych
związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza
to podejmowanie szeregu szybkic
h decyzji logistycznych, zapewniających pełny front robót
i najwyższą ich jakość.
Potwierdzeniem faktu, że roboty zastrzeżone przez Zamawiającego mają charakter
newralgiczny dla przedmiotu zamówienia zarówno w kontekście zapewniania wymaganej
jakości i funkcjonalności, jak też w kontekście zaangażowania odpowiednich zasobów, są
szczegółowe wymagania zawarte w specyfikacjach technicznych, które stanowią dokumenty
zamówienia zawarte w tomie III. Analiza tych dokumentów potwierdza, że ocena stopnia
skomplikow
ania oraz wagi robót związanych z nawierzchnią, przeprowadzona w oparciu
o ogólne wyobrażenia na temat procesu budowlanego czy odbiór wizualny prowadzonych
prac, może być myląca.
Co do stwierdzenia w wyroku KIO 1388/21 i KIO 2733/21, że roboty zastrzeżone przez
zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane ani wysoce specjalistyczne, lecz mają
charakter powtarzalny i powszechny, a rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie

zostały zastrzeżone przez zamawiającego, to – poza negowaniem zasadności ogólnego
wniosku, że roboty mostowe są bardziej kluczowe od robót nawierzchniowych –
Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o zastrzeżeniu kluczowych zadań oraz ich
zakresie w danym postępowaniu dokonuje on każdorazowej analizy przedmiotu zamówienia
pod
kątem tego, które z robót posiadają newralgiczny charakter z punktu widzenia jakości
wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
Wynikiem takiej analizy jest niejednokrotnie zastrzeżenie w innych podobnych
postępowaniach robót związanych z budową obiektów inżynierskich jako zadań kluczowych.
Analiza tego rodzaju została przeprowadzona również w stosunku do przedmiotowego
postępowania, a jej wynik wskazał na zasadność zastrzeżenia jako kluczowych zadań robót
nawierzchnio
wych, a nie tych związanych z budową obiektów mostowych.
Ponadto istotny jest szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności
liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania
robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię
wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty
konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót
drogowych występuje duże ryzyko związane ze złym doborem technologii, materiałów, czy
wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór nad jakością robót, jak
i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Roboty dotyczące konstrukcji
nawierzchni prow
adzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych, co
powoduje, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest
najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę trudno uznać, że roboty związane
z wykonaniem konst
rukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji
budowy drogi ekspresowej. Trzeba dodać, że mają również ogromny wpływ na trwałość,
funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania
robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne
nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa
na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego.
Zamiarem Zamawiającego jest, aby wykonawca samodzielnie wykonał kluczowe zadanie,
ponieważ przesłanką zastrzeżenia zadania do osobistego wykonania jest okoliczność, że
kluczowym elementem kontraktów drogowych realizowanych przez GDDKiA na drogach
klasy A i S są leżące w ciągu jezdni głównych konstrukcje obiektów inżynierskich
i konstrukcje nawierzchni, w tym warstwa ścieralna – integralna część konstrukcji
nawierzchni. Drogi kasy A i S prowadzą ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach
i
najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na
naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne
straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG

(poj
azdy wojskowe). Konstrukcja drogi, w tym warstwa ścieralna nawierzchni zamykająca
całą konstrukcję składającą się z pakietu warstw pod takimi obciążeniami musi pracować
bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat.
Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt.
Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość,
odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet
warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych
) obliczony na trzydziestoletnią
prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu
o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji
nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności
eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej
wymiany.
Kluczowy element jest często mylony z elementem specjalistycznym. Przy robotach wysoce
specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się
tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg
będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia
ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie
wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne
środki.
Jak słusznie wskazuje Odwołujący, przywołując poglądy doktryny, za kluczowe zadania
należy rozumieć najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla
zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Takim rozumieniem kierował się
Zamawiający wyodrębniając kluczowe zadania, po przeprowadzeniu analizy przedmiotu
zamówienia w aspektach: technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym.
Odwołujący w swoim wystąpieniu wskazuje na brak w specyfikacji warunków zamówienia
przesłanek decydujących o specjalistycznym charakterze robót. Powołuje się na praktykę
realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce, gdzie zadanie zastrzeżone jako
kluczowe nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalistycznych kwalifikacji
zawodowych
– Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” wymaga od wykonawcy
posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji
na
wierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona
w dokumentach postępowania. Ponadto wykonawca ma posiadać określone w IDW
doświadczenie oraz dysponować doświadczonym personelem. Istotą jest, aby przy
posiadanym przez siebie pot
encjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym
był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania, jakim jest wykonanie konstrukcji
nawierzchni, w tym nawierzchni ścieralnej, jako jednej z części pakietu warstw
konstrukcyjnych nawierzchni.

Z do
świadczeń Zamawiającego opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań
realizowanych na drogach krajowych tam, gdzie nie było rygoru osobistego wykonania,
większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału
podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał
kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne,
gdzie zlecenie wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby generalnego wykonawcę na
zbyt duże ryzyko kosztownych robót naprawczych (frezowanie i ponowne układanie) i ryzyko
niedotrzymania Czasu na Ukończenie. Potwierdza to dokonana analiza jakości tego
elementu robót, przeprowadzona dla kontraktów wykonywanych w ostatnich latach, która
wykazała ponad dwukrotnie większą ilość negatywnych wyników badań jakościowych robót
wykonywanych przez podwykonawców w stosunku do robót wykonywanych przez
generalnych wykonawców (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.)

Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących
zamówień na roboty budowlane. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani nawet
pogłębionej argumentacji merytorycznej na poparcie tezy o braku kluczowego charakteru
zadań zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania. W wyroku KIO
2120/21, KIO 2128/21 w sprawie dotyczącej zastrzeżenia przez GDDKiA określonych
obiektów mostowych jako kluczowych zadań, Izba wskazała, że ciężar dowodu w zakresie
zaprzeczenia argumentacji zamawiającego spoczywa również na odwołującym. Takie same
braki w argumentacji występują, zdaniem Zamawiającego, w przedmiotowym odwołaniu.
Przy ocenie trafności zarzutów odwołania należy skupić się na tym, czy Zamawiający
w sposób prawidłowy uzasadnił skorzystanie z uprawnienia do zastrzeżenia kluczowych
zadań. Uprawnienie to, w świetle przepisów dyrektywy klasycznej oraz ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uwarunkowane precyzyjnym wskazaniem zadań przeznaczonych
d
o osobistego wykonania oraz tym, czy wyodrębnienie tych zadań posiada należyte
uzasadnienie w świetle pojęcia „kluczowości”. Taką interpretację potwierdza opinia
Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie C-
406/142. Taki sam tok rozumowania pojawia się
w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem C-
406/14 instytucje zamawiające
mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez
samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez
uczestnika tej g
rupy. O ile przepis ten wyraźnie dopuszcza teraz stosowanie ograniczeń
podwykonawstwa na etapie badania i wyboru, ograniczenia takie są dopuszczalne jedynie
w zakresie, w jakim dotyczą szczegółowo zdefiniowanych zadań, uważanych za kluczowe
dla wykonania
zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia obecnie precyzyjnie określa

zakres kluczowych zadań, a analiza przedmiotu zamówienia potwierdza kluczowy charakter
wyodrębnionych do osobistego wykonania zadań.
Przepis art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane,
zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach
zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe
zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty
złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. Przekładając powyższe
przepisy prawa na grunt powołanych okoliczności faktycznych sprawy nie sposób zgodzić się
z argumentacją Odwołującego, aby zastrzeżenie w postępowaniu kluczowych części
zamówienia nastąpiło bez ustalenia, czy części te mają rzeczywiście charakter kluczowy.
Określenie przez Zamawiającego kluczowego zadania w zamówieniu nastąpiło przez
pryzmat tego, że jest to najważniejszy element zamówienia polegającego na budowie drogi
ekspresowej, gdyż jest to element mający największe znaczenie dla Zamawiającego pod
względem jakościowym. Dla budowy drogi jakość wykonania konstrukcji nawierzchni stanowi
bez wątpienia element kluczowy. Zamawiający, określając zakres osobistego wykonania
przez wykonawcę konstrukcji nawierzchni trasy głównej, dążył więc do uniknięcia sytuacji,
w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego,
logistycznego i kadrowego oraz zweryfikowanego doświadczenia podmiot podejmie się
realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku
realizowane będą w najwyższych wymaganiach jakościowych. Dodatkowo, zdaniem
Zamawiającego, wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie wykonać tej części
zamówienia, nie jest w stanie również właściwie nadzorować podwykonawcy.
Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego zakresu
zamówienia, jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach
konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego
w postępowaniu, a zatem teza Odwołującego co do ograniczenia konkurencji
w postępowaniu jest nietrafiona.

Zdaniem Zamawi
ającego istotne jest też, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania
części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub
ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN
netto, a także wskazania osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym
samym powyższych wymagań nie spełniają średni i mali przedsiębiorcy działający na
rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy

wojewódzkich. Wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach poniżej kategorii
GP
są zdecydowanie niższe. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach
ekspresowych kilometrażowo są dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych
zarządców, a wykonanie nawierzchni na drogach zarządców innych niż GDDKiA wymaga
osiągnięcia innych parametrów technicznych niż wymagane na drogach krajowych.
Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego
wykonania kluczowych zadań, którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez
Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwia
Zamawiającemu wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze
kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań,
a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez
Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem.
Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania zwiększa bowiem
prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia z należytą
starannością oraz w wyznaczonych terminach.
Zamawiający podkreślił, że pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego
wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka
konkurencyjność postępowań, gdyż wpływa średnio 7,7 ofert na postępowanie, co znacząco
przewyższa dane ogólnopolskie (w 2020 r. to 2,78 oferty).

Zamawiający, dokonując wyboru kluczowego elementu zamówienia, jakim jest budowa
odcinka drogi, oparł się na obowiązujących w systemie prawa polskiego aktach prawnych, tj.
przepisach ustawy o drogach publicznych oraz rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Art. 4 ust. 2 ustawy o drogach
publicznych definiuje drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zaś w § 10 ww. rozporządzenia ustala hierarchię elementów
drogi podając na pierwszym miejscu jej jezdnię, czyli wielowarstwową konstrukcję
nawierzchni, która się na nią składa.
W drugiej kolejności Zamawiający oparł się na analizie danych z Monitoringu Jakości
prowadzonego przez GDDKiA, która co miesiąc zbiera dane o wynikach badań kontrolnych
wykonywanych robót na poszczególnych kontraktach (pismo z wynikami analizy z 29
października 2021 r.)
Zamawiający, w zależności od potrzeb, może zlecić albo budowę drogi (całej budowli z jej
elementami
) albo elementu drogi. np. budowę obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu,
estakady, tunelu), czy np. ekranu akustycznego. W zależności od rodzaju zamówienia różny

będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia
Zamawiającego roboty przeznaczone do osobistego wykonania przez wykonawcę, zostały
określone na podstawie analizy całego przedsięwzięcia, w kontekście robót decydujących
o powodzeniu lub niepowodzeniu całego przedsięwzięcia, np. dla budowy obwodnicy
Morawicy i Woli Morawicki
ej kluczowe, z punktu widzenia Zamawiającego, są roboty
betonowe na obiektach mostowych (estakadach) nad rzekami i dolinami rzek Czarna Nida
oraz Morawka. Oferenci zgodzili się z interpretacją Zamawiającego, stąd brak ich odwołań.
Podobnie w przypadku realizacji drogi ekspresowej S19 na odcinku Babice
– Jawornik, gdzie
kluczowa dla Zamawiającego była realizacja robót betonowych dla trzech obiektów
mostowych (estakad) w ciągu drogi głównej, a KIO oddaliła odwołanie (wyrok KIO 2120/21).
Z powyższego wynika, że Izba uwzględniła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który
ma prawo ograniczyć udział podmiotów zewnętrznych (podwykonawców) przy realizacji
robót kluczowych z punktu widzenia powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia.
W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, Zamawiający zamówił budowę drogi (budowli
z jej wszystkimi elementami) i wskazał kluczowy element tej budowli zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz analizą danych dotyczących jakości robót wykonywanych
przez generalnych wykonawców osobiście i podwykonawców. Wspomniana analiza danych
jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni jezdni
wraz z jej konstrukcją zdecydowanie lepiej jakościowo wykonują wykonawcy, którzy
wykonują je własnym potencjałem. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, ww. roboty
budowlane w kontraktach typowo drogowych stanowią kluczowy element zamówienia.

Drugi z zarzutów natomiast, zdaniem Zamawiającego, wydaje się chybiony, bowiem
zastrzeżenie każdego (jakiegokolwiek) elementu do osobistego wykonania przez wykonawcę
ogranicza konkurencję. Na każdy element robót można bowiem zakontraktować
podwykonawcę. Dlatego też przedstawioną w odwołaniu argumentację można stosować do
każdego postępowania, niezależnie od tego, jaki element zamawiający wskaże jako
kluczowy. Ustawodawca z całą pewnością miał tego świadomość, a mimo to zapis
o możliwości wskazania kluczowego elementu zamówienia do osobistego wykonania przez
wykonawcę w ustawie zamieścił, oraz wskazał, iż stanowi to uprawnienie zamawiającego.
O tym, że Zamawiający nie ogranicza konkurencji, świadczyć może fakt, że przedmiotowe
zastrzeżenie dotyczy robót, których wartość jest szacowana na ok. 20-25% całości
zamówienia, a ich zakres jest ograniczony tylko do jezdni głównych drogi przenoszących
największe obciążenia ruchowo-tonażowe oraz dla których są postawione najbardziej ostre
parametry wykonania. Element ten jest kluczowy dla kontraktu, ponieważ jego wykonanie
często umożliwia oddanie drogi użytkownikom do ruchu mimo niezakończenia wszystkich
robót kontraktowych. Dla konstrukcji jezdni dróg pozostałych, których długość często

przekracza długość jezdni głównych, objętych zamówieniem oraz we wszystkich pozostałych
asortymentach robót jest dopuszczone podwykonawstwo.
Klasyfikacja robót kluczowych jako specjalistycznych to błędna interpretacja, ponieważ jest
wręcz pożądane, żeby roboty specjalistyczne wykonywali podwykonawcy specjalizujący się
w danej dziedzinie, bo daje to gwarancję, że wykonają te roboty sprawnie i profesjonalnie
gwarantując oczekiwaną jakość. Generalni wykonawcy zwykle zlecają roboty specjalistyczne
podwykonawcom, a zamawiający nigdy nie zastrzegają robót specjalistycznych jako
kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę.

Zamawiający, przygotowując się do każdego zadania inwestycyjnego, traktuje je
indywidualnie. Nie przeczy temu standaryzacja pewnych zapisów w poszczególnych
dokumentacjach. Standaryzacja zapisów kontraktowych oraz dokumentacji jest powszechną
praktyką w działalności instytucji, które mają do zrealizowania dużą liczbę zadań, które to
zadania często są powtarzalne. Praktyką Zamawiającego jest standaryzacja określonych
procesów i dokumentacji, co ma wiele korzyści nie tylko dla zamawiającego, ale również dla
pozostałych uczestników rynku, w tym wykonawców. W tym kontekście nie może dziwić, że
dokumentacja przetargowa również podlega pewnym procesom standaryzacyjnym.
Niezależnie od tego w działalności Zamawiającego stosuje się zarówno standaryzację, jak
i adaptację tam, gdzie jest to konieczne, rozumianą jako dostosowanie do potrzeb
konkretnego zamówienia. W tym zakresie od lat u Zamawiającego obowiązuje procedura
uzgadniania odstępstw, która przeprowadzana jest przed wszczęciem każdego
postępowania. Aktualnie w dokumentach wzorcowych, które opracowywane są dla
wszystkich postępowań, cześć kluczowa zamówienia to aspekt, który pozostaje do wyboru
przez oddział GDDKiA prowadzący postępowanie. W zależności od rodzaju zamówienia
różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania dokumentacja również była uzgadniana, przekazywano uwagi i wprowadzane
były zmiany oraz poprawki. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że dokumentacja
została przygotowana przez Zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki i wymagań tego
konkretnego projektu. W żadnym wypadku nie jest działanie „z automatu”, jak podnosi
Odwołujący.

III Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony wskazując, że
z odwołania wynika, iż Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej,
podczas gdy wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni (bitumicznej lub z betonu cementowego)
pozostaje do wyboru wykonawcy na etapie opracowywania projektu budowlanego. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie wskazał też jednoznacznie, w jakim charakterze występuje
oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej
w niniejszym postępowaniu.
Powyższe jednak okoliczności, w ocenie Izby, nie stanowią przesłanki do stwierdzenia, że
Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania wynika z art. 505 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdzie w ust. 1 wskazano, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy
Prawo zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcy” rozumie się osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na
rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Na obecnym etapie postępowania, tj. tzw. „etapie
specyfikacji warunków zamówienia” potencjalnym wykonawcą będzie więc podmiot, który
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego.
Odwołujący wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część
działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad,
produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie
inżynierii lądowej, jest więc zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem
zamówienia. Tym samym jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania co do treści
specyfikacji warunków zamówienia.

Należy też wskazać, że zarzuty podniesione przez Zamawiającego, zgodnie z ustalonym
i jednolitym poglądem orzecznictwa, są przesłanką nie tyle odrzucenia odwołania, co
stwierdzenia braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia,
a nie odrzucenia odwołania.
Izba nie stwierdziła jednak braku owego interesu na obecnym etapie postępowania.

Przepis art. 505 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący, jak wskazano powyżej, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania,
wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera
się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu
materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej i jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający mu udział
w postępowaniu, co może skutkować poniesieniem szkody. Odwołujący wskazał co prawda
przykładowo, że mógłby wystąpić jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności
techniczne lub kwalifikacje zawodowe, lecz nie jest to jedyna forma, w której ostatecznie
może wystąpić. Niewątpliwie rodzaj jego działalności nie jest sprzeczny z przedmiotem
zamówienia, a charakter, w jakim dany podmiot wystąpi lub jest w stanie wystąpić:
samodzielny wykonawca, wykonawca w grupie wykonawców (konsorcjum), podwykonawca,
podmiot udostępniający zasoby lub rezygnacja z udziału w postępowaniu w głównej mierze
zależy od konkretnych wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
nie tylko rozmiaru przedmiotu zamówienia, ale też warunków udziału w postępowaniu czy
właśnie zastrzeżeń co do obowiązku samodzielnego wykonania danej części zamówienia,
które jest przedmiotem niniejszego sporu. Zatem na obecnym etapie postępowania podmiot,
zapoznając się z wymogami Zamawiającego, może jeszcze analizować dostępne mu opcje
udziału w postępowaniu.
Również fakt, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia w technologii
bitumicznej, nie oznacza, że nie może ubiegać się o niniejsze zamówienie – jak
Zamawiający sam wskazał, wybór technologii będzie należał do wykonawcy, a nawierzchnie
bitumiczne są jedną z dwóch opcji dopuszczonych przez Zamawiającego.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia nie jest sporny między Stronami.

Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 października 2021 r. dotyczyła
postanowienia tomu I specyfikacji warunków zamówienia, rozdział 1. Instrukcja dla
Wykonawców, pkt 6.5 oraz tomu II specyfikacji warunków zamówienia, Dane Kontraktowe
subklauzula 4.1.
W punkcie 6.5 IDW istniejący zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie
z wytworze
niem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80%
ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do
kluczowych zad
ań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca
nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach
określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków
udziału w postępowaniu” otrzymał brzmienie: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 2) Tom II SWZ, Dane
Kontraktowe subklauzula 4.1.”, która to zmiana została zakwestionowana w niniejszym
odwołaniu.

Zamawiający natomiast nie dokonał zmiany punktu 12.1 IDW, do którego odniósł się
Odwołujący w zarzucie nr 2 odwołania. Jego brzmienie zostało więc niezmienne od
25 sierpnia 2021 r., kiedy to Zamawiający upublicznił treść specyfikacji warunków
zamówienia.
Zgodnie z art. 5
15 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z dyspozycji art. 528 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W niniejszej sprawie, jak stwierdzono powyżej, samo odwołanie nie podlega odrzuceniu,
gdyż istota sporu dotyczy czynności zmiany specyfikacji warunków zamówienia
z 5 października 2021 r. w punkcie 6.5 IDW, natomiast powyższa dyspozycja odnosi się per

analogiam
do zarzutu nr 2, który w związku z powyższym został pozostawiony bez
rozpoznania. Należy też zauważyć, że w ramach zarzutu nr 2 Odwołujący w rzeczywistości
zakwestionował nie sam punkt 12.1 IDW specyfikacji warunków zamówienia, ale ponownie
punkt 6.5 IDW, do którego punkt 12.1 się odwołuje (z zastrzeżeniem omyłki pisarskiej).

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ramach rozpatrywanego zarzutu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 121
pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powołane przepisy stanowią:
Art. 121 pkt 1:
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonaw
cę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
Art. 118 ust. 1:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Art. 462:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Art. 16 pkt 1: Zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.

Należy tu podkreślić, że powyższe przepisy art. 118 ust. 1, art. 121 i art. 462 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie stanowią dla siebie konkurencji, lecz pewien spójny system, tj.
owszem, wykonawca może korzystać z podwykonawców i może polegać na zasobach
innych podmiotów, ale jednocześnie zamawiający może to prawo ograniczyć czy
ukierunkować zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań. (Zresztą, na marginesie, korzystanie z podwykonawców i podmiotów trzecich nie jest
tak nieograniczone, swobodne i bezwzględne, jak wynikałoby to jedynie z treści art. 118 ust.
1 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno sama ustawa Prawo
zamówień publicznych, jak i Kodeks cywilny, wprowadzają wiele warunków w tym zakresie.)
Zauważyć trzeba, że z całości treści art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych:
„Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy” wynika, że
ustawa nie nakłada na zamawiającego jakichś szczególnych ograniczeń proceduralnych czy
rzeczowych poza tym, by zastrzeżenie dotyczyło zadań kluczowych oraz robót budowlanych,
usług lub rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy.

Jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na
projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie
kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na
po
dstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego
obowiązany.
W związku z powyższym kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą
w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś
ewentualnego stwierdzenia, że dany zamawiający w danych okolicznościach mógłby
postąpić w inny sposób.
Jak już stwierdzono, art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu
prawo zastrzeżenia konkretnych części zamówienia do osobistego wykonania.
W konsekwencji dokonując takiego zastrzeżenia, zamawiający jest w swoim prawie, trudno
więc wskazywać, że takie zastrzeżenie jest nielegalne. Owszem, można polemizować, czy
dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że
w pierwszej kolejności będzie to indywidualna, subiektywna ocena danego zamawiającego
dokonana w odniesieniu do danego zamówienia. Ocena ta, oczywiście, powinna być
weryfikowalna również obiektywnie, tzn. czy nie jest znacząco rozbieżna z powszechnym
poglądem w branży, wiedzą techniczną, racjonalnością itp., ale może być odmienna od
indywidualnych i subiektywnych poglądów innych podmiotów, np. w tym wypadku
Odwołującego.
Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym można postrzegać właśnie jako spór
pomiędzy dwiema subiektywnymi opiniami dwóch podmiotów, z których każdy dokonywał
oceny poprzez pryzmat swoich interesów – Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za
najbardziej bezpieczny dla jego jakości i terminowości, a Odwołujący – jaki jest dla niego
najkorzystniejszy jako podmiotu gospodarczego zainteresowanego realizacją lub udziałem

w realizacji przedmiotu zamówienia. Pośrednim dowodem na to, że jest to spór indywidualny,
może być fakt, że żaden z pozostałych wykonawców do tego sporu nie przystąpił.
Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszym przypadku doszło raczej do sytuacji, w której
interesy gospodarcze Odwołującego i Zamawiającego nie są zbieżne, a nie do naruszenia
przez Zamawiającego przepisów prawa.
Przy tym należy zauważyć, że Odwołujący w swoim stanowisku nie tyle negował istotność
samego zastrzeżonego przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, ale
wskazywał, że również inne części są istotne, jak mosty i wiadukty czy inne elementy
konstrukcyjne drogi, podczas gdy nie zostały one zastrzeżone. Przyjęcie powyższego toku
rozumowania oznaczałoby jednak tyle, że Zamawiający mógłby zastrzec także inne części
jako zadania kluczowe, a nie to, że samo dokonane przez niego zastrzeżenie było
nieprawidłowe.

W ocenie Izby również pozostała argumentacja Odwołującego nie była szczególnie
przekonująca czy rozbudowana. Odwołujący skupił się na krytyce tego, że Zamawiający nie
uzasadnił swojej decyzji w specyfikacji warunków zamówienia, powołał się głównie na ogólne
poglądy wyrażane w innych sprawach, w tym w piśmiennictwie i orzecznictwie, a także na
utrudnieniu dostępu do zamówienia dla małych i średnich przedsiębiorstw, nie odnosząc się
merytorycznie do ocen
y istotności zakresu zastrzeżonego w tym postępowaniu dla realizacji
całości przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do Zamawiającego, który zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy starał się dokładnie i szczegółowo
uzasadnić swoje stanowisko i, w ocenie Izby, uzasadnił je przekonująco.
Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma
obowiązek podania w specyfikacji warunków zamówienia informacji o obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli dokonuje takiego zastrzeżenia
zgodnie z art. 60 i art. 121
, ustawa nie nakłada natomiast obowiązku podania uzasadnienia
dokonania takiego zastrzeżenia, jak też uzasadnienia, dlaczego dane zadanie zostało
uznane za kluczowe, a inne nie, trud
no więc z takiego braku czynić Zamawiającemu zarzut.
Zamawiający również słusznie zauważył, że niniejsze zamówienie ze względu na jego
zakres nie jest skierowane do małych i średnich przedsiębiorstw. Zatem sam fakt, że jednym
z założeń zamówień publicznych ma być zwiększenie udziału w ich realizacji małych
i średnich przedsiębiorców, nie oznacza jeszcze, że każde zamówienie ma ten cel
realizować, niezależnie od jego przedmiotu zamówienia i skali. Przede wszystkim bowiem
zamówienie ma zostać skutecznie i prawidłowo wykonane, jego bowiem celem nadrzędnym
i priorytetem jest zaspokajanie potrzeb publicznych. Tym samym fakt, że mali i średni
przedsiębiorcy mogą realizować jedynie niektóre zakresy tego zamówienia (nie zastrzeżone

do osobistego wykonania przez ge
neralnego wykonawcę), nie oznacza w tym kontekście i tej
sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji.

Co do jakości wykonania danego zadania przez wykonawcę osobiście, należy zauważyć, że
w rzeczywistości zawsze będzie to cecha indywidualna danego podmiotu wykonującego
dane prace, tj. podmiot X może znakomicie wykonać prace niezależnie od tego, czy będzie
generalnym wykonawcą, czy podwykonawcą, a podmiot Y wykona je co najwyżej przeciętnie
nawet jako generalny wykonawca. Natomiast ustawodawca wprowadził taki przepis, gdyż
uznał, że na etapie ustalania wymogów i sporządzania specyfikacji warunków zamówienia
zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, który podmiot będzie wykonywał zamówienie,
a co do zasady osobiste wykonanie przez wybranego wykonawcę danych prac może być
wyznacznikiem ich jakości. Dlatego negowanie samego dokonania zastrzeżenia, gdyż
w konkretnej sytuacji może nie prowadzić do polepszenia jakości prac, jest negowaniem celu
i racjonalności istnienia przepisu oraz rozważaniem wyłącznie teoretycznym.
Jak też wskazał Zamawiający, z jego doświadczenia w realizacji zamówień wynika, że
osobiste wykonanie prac przez wykonawcę ma realny wpływ na jakość wykonania.
Zamawiający przedstawił tu pismo dyrektora Departamentu Technologii Budowy Dróg
GDDKiA z
29 października 2021 r. dotyczące wyników badań na kontraktach dróg klas A i S,
w którym wskazano, że po przeanalizowaniu 34 kontraktów realizowanych w latach 2017-
-
2021, na podstawie danych z comiesięcznego Monitoringu Jakości Robót, stwierdzono, że
osiągnięto 5,3% negatywnych wyników badań diagnostycznych warstw konstrukcyjnych
nawierzchni dla robót wykonywanych bezpośrednio przez generalnych wykonawców i 13,3%
dla robót wykonywanych przez podwykonawców, zatem ponad dwukrotnie więcej.
Zamawiający przedstawił też wykaz wykonanych badań.
Są to jedyne konkretne dane, które zostały przedstawione podczas rozprawy i nie zostały
przez Odwołującego skutecznie zanegowane. I nawet jeśli są to dane własne GDDKiA,
wynikające z nich wnioski o jakości prac stanowią dla Zamawiającego wystarczające
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia.

Co do pozostałego merytorycznego uzasadnienia Zamawiającego, dlaczego akurat taki
zakres prac został zastrzeżony, zostało ono zacytowane obszernie w punkcie II
uzasadnienia, Izba nie będzie go więc powtarzała w tej części.
Zamawiający również obszerne uzasadnienie przedstawił podczas rozprawy (Protokół
posiedzenia i rozprawy z dnia 2 listopada 2021 r., str. 3-
5 i 6). Spośród przedstawionej tam
argumentacji można wskazać w szczególności, że za kluczowy Zamawiający uznaje element
krytyczny dla realizacji całej inwestycji, który gwarantuje powodzenie tej inwestycji. Zdaniem
Zamawiającego „kluczowość” należy rozpatrywać indywidualnie przez pryzmat danego

zamówienia, a nie utożsamiać ze specjalistycznością, gdyż wskazanie na prace
specjalistyczne spowodowałby odwrotny efekt, wykluczając firmy specjalistyczne (których
udział jest pożądany). I skoro w innym postępowaniu dany element nie był kluczowy, nie
oznacza, że i w tym nie jest kluczowy. Takie określenie przez Zamawiającego wymiaru prac
wynika z określonej konstrukcji w wymiarze wszystkich warstw konstrukcyjnych i jeśli
stwierdzi się, że nie jest to istotne dla drogi, to odpada cały zakres realizacji prac. Dla
Zamawiającego jest niezrozumiałe, kiedy specjalista branży drogowej mówi, że konstrukcja
nawierzchni nie jest kluczową częścią drogi – jezdnia drogi, o której mowa w § 10 ust. 1
rozporządzeniu z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124), jest jej
najistotniejszą częścią.

Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego
„kluczowy” to „podstawowy, główny, najważniejszy, wyjściowy”. W ocenie Izby, w kontekście
art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych i jego celu, zadanie „kluczowe” będzie
oznaczało „główne” lub „najważniejsze”, a czasem także „najbardziej newralgiczne”
(newralgiczny
– „taki, od którego wiele zależy, bardzo ważny dla funkcjonowania czegoś”).
T
o, czy jednocześnie będzie to zadanie specjalistyczne, czy też nie, zależy od sytuacji, jak
też pojmowania zakresu specjalności/specjalizacji – co do zasady roboty budowlane są
wykonywane przez specjalistów (profesjonalistów), ale tych specjalistów jest na tyle duża
liczba, że tylko niektóre z nich są uznawane za „prawdziwie” specjalistyczne, czyli
wykonywane przez specjalistów rzadkich lub wąskich specjalności.
Zamawiający za najważniejszy, czy też właśnie najbardziej newralgiczny, uznał zakres
wskazany w punkcie 6.5 IDW.
Podkreślił przy tym, że ograniczył, tj. dostosował dodatkowo
kluczowość zadania do nawierzchni trasy głównej, a więc nie ujął w niej zjazdów, czy też
nawierzchni drogi technicznej.
W ocenie Izby całość argumentacji Zamawiającego uzasadniająca takie właśnie stanowisko
jest spójna, przekonująca i wyjaśnia tok rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji
uzasadnia podjętą przez niego decyzję. Również fakt, że Zamawiający mógł także inne
zadania uznać za kluczowe, nie oznacza, że wskazane przez niego zadanie nie jest
kluczowe.

Należy również podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym każda sprawa rozpatrywana
jest indywidualnie. Przede wszystkim postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w którym inicjatywa procesowa należy do stron, które są zobowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – zarówno
d
owody na poparcie swoich twierdzeń, jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej (art.

534 ust. 1 i 535 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dotyczy to również prezentowanej
argumentacji. Zamawiający obowiązkowi temu podołał, w przeciwieństwie do Odwołującego.
Jak Izba wskazywała już wielokrotnie, zamawiający mają dużą swobodę w określaniu
w specyfikacji warunków zamówienia swoich wymogów, pod warunkiem, że – w przypadku
zakwestionowania
– potrafią je należycie uzasadnić. Dlatego nawet identyczne wymogi
mogą zostać uznane w jednym przypadku za prawidłowe, a w drugim przypadku za
nieprawidłowe – w zależności od tego właśnie, czy dany zamawiający był w stanie swój
wymóg należycie uzasadnić, czy też nie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podst
awie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.

Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.



Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…





Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie