rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3027/21
KIO 3027/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 roku w Warszawie
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 roku
przez wykonawc
ę Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Łojewie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie, Regionalnego
Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) S. Holding Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka
k
omandytowa z siedzibą w Kielcach oraz (2) ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe E. S. z siedzibą w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 roku
przez wykonawc
ę Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Łojewie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie, Regionalnego
Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) S. Holding Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka
k
omandytowa z siedzibą w Kielcach oraz (2) ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe E. S. z siedzibą w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
jak również nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transpol Lider Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie
(Odwołujący) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody
Polskie, Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz
Odwołującego – Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3027/21
UZASADNIENIE
Dnia
13 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art
. 513 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami), dalej „ustawa” lub „pzp”, odwołanie w
prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - Transpol Lider Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: „wykonanie
usługi pn. „Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc – Wilkówiec w km 568+820
-
573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” -
wykonanie robót budowlanych - I etap.” Zamawiający ustalił wartości szacunkową
zamówienia poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00134326/01 z dnia 2021-08-02
Informację o wyniku postępowania Zamawiający podał 8 października 2021r. Zatem
termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania,
a kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. Art. 16 Pzp popr
zez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na niezasadne
zaniechanie odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 57 Pzp
poprzez faktyczną odmowę ubiegania się o zamówienie pomimo,
iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
3. Art. 112 ust. 1 Pzp i 116 Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie przesłanek nieokreślonych w SWZ.
4. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
poprzez niezasadne uznanie, iż Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.
5. Art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez podanie nieprawdziwych informacji o tym, iż Odwołujący
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert uwzględnienie oferty Odwołującego.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:
a.
wpisu oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie
oraz wynagrodzenia i wydatków Odwołującego i pełnomocnika.
W ramach wykazania przesłanki interesu Odwołujący podniósł, że Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. W przypadku, gdyby Zamawiający nie odrzucił
oferty Odwołującego, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, co w praktyce jest
równoznaczne z uzyskaniem zamówienia i osiągnięcie zakładanego zysku oraz zdobycie
nowego doświadczenia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia - w tym celu złożył
ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia
Zamawiającego skutkujące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów
Zamawiającego oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W
ramach uzasadnienia zarzutów podniesiono, że Zamawiający wszczął
postępowanie w lipcu br. W dniu 18 sierpnia 2021r. przeprowadzono procedurę otwarcia
ofert -
złożono 5 ofert. Zamawiający badał oferty i żądał złożenia dokumentów m.in. w celu
dowiedzenia spe
łniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 8 października 2021r. Zamawiający poinformował, iż: za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę S. Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach. Oferta
Odwołującego
została
odrzucona.
Zamawiający
nie
wykluczył
Odwołującego
z postępowania.
Zamawiający poinformował, iż jego zdaniem Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu a zatem zaszły przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
– nie było innych uchybień.
Jedną z robót wskazanych na okoliczność spełniania warunku dot. zdolności
technicznych/zawodowych była robota wykonana przez Z. P. prowadzącego
przedsiębiorstwo pod firmą: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. Z. P. obecnie jest
wspólnikiem Odwołującego jako komandytariusz, a przedsiębiorstwo Transpol Kopalnia
Kruszywa Z. P.
jako zorganizowana część przedsiębiorstwa zostało wniesione aportem do
Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Zamawiający
dokonał interpretacji treści aktów notarialnych dot. m.in. wniesienia aportu i uznał, że
Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
zostało wniesione aportem jedynie w części, która nie
obejmuje działalności budowlanej.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest błędne. Odwołujący może
skutecznie powo
ływać się na zasoby swojego wspólnika – komandytariusza nawet jeśli
zasoby te (zdolności techniczne lub zawodowe) zostały nabyte przed wejściem tego
wspólnika do spółki. Zamawiający w sposób błędny zinterpretował dostarczony akt notarialny
-
umowę przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 12 lipca 2016 r. (Rep.
A nr 7464/2016). Zamawiający oparł się wyłącznie o nazwę zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zawartej w umowie spółki Transpol Lider sp. z o.o. sp. k., podczas gdy ta
umowa spółki została w tym akcie wskazana jedynie w celach informacyjnych. Sam skład
przenoszonego przedsiębiorstwa oraz szczegóły odnośnie zakresu przenoszonych
składników majątku zawarte są w §§ 2-14). Zamawiający pominął zawarte w akcie
notarialnym informacje doty
czące przenoszonej zorganizowanej części przedsiębiorstwa,
w szczególności jego skład (§ 4 aktu i załączniki do aktu) oraz wyraźne postanowienie
o przeniesieniu
na nową spółkę referencji (§ 14 ust. 2 aktu i załącznik nr 11 do niego).
Wnioskowanie jedynie z nazwy
zorganizowana część przedsiębiorstwa nie
odpowiada przepisom art. 551 i 552 k.c., określającymi zakres przedmiotowy czynności
obejmującej przedsiębiorstwo lub jego część. Nazwa własna jest w tym zakresie
irrelewantna, gdyż prawne znaczenie mają szczegóły czynności przenoszącej
przedsiębiorstwo, które w tym przypadku są jednoznaczne - w szczególności § 14 ust. 2
umowy aportowej.
Dodatkowo
Odwołujący zauważył iż przedsiębiorstwo jako takie nie ma możliwości
posiadania jakiejkolwiek wiedzy i umiej
ętności, czyli nie może nabyć w sensie faktycznym
zdolności technicznych lub zawodowych. Zdolności takie nabywa człowiek, który może je
wykorzystywać w przyszłości. W konsekwencji, skoro Z. P. jest wspólnikiem spółki
komandytowej
– która nie posiada osobowości prawnej – to spółka – czyli Odwołujący –
może skutecznie powoływać się na jego wiedzę i umiejętności w tym na zdolności
techniczne lub zawodowe. Ani kodeks cywilny ani P
zp nie przyznaje prawa do powoływania
się na zdolności odrębnie od osoby która je nabyła (podobnie w przypadku wspólników
spółki cywilnej żaden przepis nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników).
Zgodnie z art. 551 kc
Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych prz
eznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.
Kodeks zawiera przykładową listę tych składników, w tym dokumenty związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej. Skoro zatem akt notarialny wyraźnie odnosi się
do referencji, to Odwołujący może się na nie powoływać, tak w sensie formalnym
(dokument),
jak i materialnym (zdolność, doświadczenie).
Zamawiający zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział 10, pkt 10.4 miał oceniać
spełnianie warunków (warunek był opisany w Rozdziale 7.2.2.) na podstawie dokumentów
złożonych przez wykonawców, w tym wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty takie zostały złożone. Zamawiający
nie zakwestionował w żaden sposób ich treści, a zatem należy uznać, iż potwierdzają one
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmując stanowisko Zamawiającego
należałoby dojść do wniosku, iż udostępnienie zasobów na podstawie oświadczenia jest
skuteczniejsze niż powoływanie się na zasoby własne spółki i wspólnika.
W tych okoliczno
ściach Odwołujący uważa, że odrzucenie oferty i poprzedzające je
wnioskowanie za niezasadne a ustalenia
Zamawiającego za błędne i nieprawdziwe.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy oraz
odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co
stanowi jego material
ną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) S. Holding Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Kielcach oraz (2) ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S, z siedzibą w
Kielcach.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego elektronicznie, Izba
ustaliła, że w dniu 8 września 20121 roku Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie.
Dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Wykaz i referencje miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to
jest, że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert
roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to 3 roboty budowlane, tj.:
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem
uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów
drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego
mieszania gruntu o powierzchni min. 25
000m2 i na głębokości min. 10 m;
- jedna robota budowlana,
wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze większej
niż 8 000m3;
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min.
100m3/s.
Zamawiający dopuścił możliwość realizacji powyższych 3 robót budowlanych w ramach
mniejszej liczby kontraktów, tj. jednego kontraktu lub dwóch kontraktów pod warunkiem
spełnienia zakresu wymienionych robót.
Odwołujący złożył wykaz robót zawierający 2 pozycje:
1)
Kontrakt 3D.1. program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni
Sanu. San III rozbudowa lewego wału rzeczki San, gm. Gorzyce, woj. Podkarpackie,
o wartości 24 078 548, 60 zł; odbiorcą zamówienia było Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, termin realizacji 09-01-2020 do 18-12-2020;
2)
Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej, gm. Aleksandrów
Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie
; Część druga - wykonanie modernizacji wału wraz
z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości; odbiorcą zamówienia był
Kujawsko-
Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku; wartość
zamówienia to 7 626 000,00 zł; termin realizacji 29-08-2013 do 10-12-2013.
3)
Z dołączonych referencji wynikało, że pierwszą z robót wykonał Transpol Lider
Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu, drugą zaś Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z
siedzibą w Łojewie.
17 września 2021 roku Odwołujący, na podstawie art. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp, został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów i uzupełnienia – aktualnych na dzień złożenia – podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt 7.2.2 ppkt 1 SWZ.
W przesłanych dokumentach, brak jest dowodów potwierdzających spełnienie
warunku, tj. jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót
umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.
W przekazanym wykazie robót widnieje zadanie pn. „Modernizacja wału
przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II – od km
8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga
– Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 – 12+000 wraz z przebudową linii
energetycznej i wykupem nieruchomości”. Zgodnie z treścią przedłożonych referencji
potwierdzających należyte wykonanie zadania, odbiorcą referencji i wykonawcą zadania jest
inny niż Wykonawca podmiot gospodarczy, tj.: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. i.
Zamawiający zauważył, że zgodnie art. 123 ustawy Pzp, Wykonawca nie może, po upływie
terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W ocenie Zamawiającego wskazany podmiot gospodarczy nie jest tożsamy
z Wykonawcą, a z uwagi na fakt, iż na etapie składania ofert samodzielnie Odwołujący
wykazywał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że załączone wraz z dokumentami
podmiotowymi oświadczenie w którym wskazano, że w ramach ujętego w wykazie robót
zadania wykonyw
ana była również opaska wielokiszkowa o długości 463 m brzegu rzeki
Wisły, nie może stanowić dowodu w myśl przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy.
Zgodnie z przywołanym przepisem, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane, wykonawca w uzasadnionych tylko przypadkach i z przyczyn od niego
niezależnych, może zamiast dowodów określających, że roboty budowlane zostały
wykonane należycie, złożyć inne dokumenty, a zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą
dokumentem tym nie jest oświadczenia własne wykonawcy.
W związku z wyżej opisanymi wątpliwościami i rozbieżnościami Zamawiający prosił
o złożenie stosownych wyjaśnień i dokumentów lub też przedłożenie nowych dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału postaci
jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na
rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.
Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca - Transpol Lider spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, KRS
0000597633, NIP 556276
2249 (dalej „Spółka) kontynuuje działalność przedsiębiorstwa
Transpol
Kopalnia
Kruszywa
Z.
P.,
NIP:5561560940,
REGON:091389576,
(dalej „Przedsiębiorstwo”).
W dniu 12 lipca 2016 roku na mocy umowy aportowej, Spółka wstąpiła w ogół praw
i obowiązków zakładu pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Przedmiotem aportu był
wyodrębniony organizacyjnie, funkcjonalnie oraz finansowo zespół składników służących do
prowadzenia działalności handlowo-usługowo-produkcyjnej.
Zgodnie z treścią § 7 umowy aportowej, z chwilą podpisania umowy przeniesienia
zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostały przeniesione na Spółkę wszelkie korzyści
i ciężary związane z dotychczasową działalnością Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P..
Procedura wniesienia aportu obejmowała zarówno aktywa, zobowiązania, kontrakty, jak
również dedykowanych do realizacji celów biznesowych pracowników. Przeniesienie do
Spółki
wszelkich
składników
związanych
z
przedsiębiorstwem,
m.in. maszyn, urządzeń technicznych miało na celu zapewnienie należytego wykonania
obowiązków wynikających z zawartych uprzednio umów z kontrahentami i niewątpliwie służy
również prawidłowemu wykonaniu zobowiązań wynikających z zamówienia publicznego.
Ponadto, Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa posiada odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do realizacji przedmiotowego
zamówienia, potwierdzone wieloletnim doświadczeniem zawodowym nabytym w ramach
dotychczasowej działalności zakładu Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
Na podstawie § 14 umowy aportowej dokonano na Spółkę przelewu wszelkich praw
wynikających z referencji uzyskanych przez Przedsiębiorstwo, które potwierdzają odpowiedni
poziom kompetencji i rzetelności wymagany do wykonywania czynności będących
przedmiotem zamówienia publicznego. Między innymi zawierają się w tym również
referencje dotyczące zadania wskazanego w Wykazie robót. W związku z przeniesieniem
praw i obowiązków na Spółkę w wyniku procedury aportowej, stosować należy art. 93 a § 5
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613), zgodnie
z którym: „Spółka niemająca osobowości prawnej, do której osoba fizyczna wniosła na
pokrycie udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa, wstępuje w przewidziane
w przepisach prawa podatkowego prawa wniesion
ego przedsiębiorstwa, z wyjątkiem tych
praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie przepisów regulujących
opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej”. Zatem w momencie wniesienia
wkładu niepieniężnego w postaci przedsiębiorstwa, zastosowanie znajduje zasada sukcesji
uniwersalnej na gruncie prawa podatkowego, która potwierdza ciągłość prowadzenia
działalności gospodarczej przez Spółkę. Przedmiotem następstwa podatkowego są prawa
i obowiązki wynikające z przepisów prawa podatkowego, przy czym zgodnie z art. 3 pkt 2
Ordynacji podatkowej, rozumie się przez to prawa i obowiązki zawarte we wszelkich aktach
normatywnych prawa podatkowego, tym samym aport zorganizowanej części
przedsiębiorstwa do spółki komandytowej powoduje sukcesję podatkową praw i obowiązków,
określonych w ustawach podatkowych.
Restrukturyzacja dotychczasowego przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.
P.
nastąpiła na mocy uchwały posiedzenia wspólników w sprawie zmiany treści umowy
Spółki Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa do
Spółki, w wyniku której do Spółki przystąpił Pan Z. P. w charakterze komandytariusza,
wnosząc wkład niepieniężny w postaci zorganizowanej części przedsiębiorstwa Transpol
Kopalnia Kruszywa Z. P
. W związku z powyższym, tego samego dnia, tj. 12.07.2016 r.
zawarta została umowa przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (repertorium
A numer 7464/2016), na podstawie której Spółka wstąpiła w ogół praw i obowiązków zakładu
pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Zmianie uległa jedynie forma prawna prowadzonej
działalności, przy jednoczesnym zachowaniu struktury organizacyjno-funkcjonalnej
przedsiębiorstwa, pozwalającej na kontynuowanie przez Spółkę działalności operacyjnej.
Zauważyć należy, iż prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki prawa
handlowego jest najbardziej rekomendowaną formą prawną. Zapewnia bowiem dbałość o
interesy wszystkich osób i podmiotów powiązanych z przedsiębiorcą.
Tym samym Spółka Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa kontynuująca działalność przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
posiad
a niezbędne uprawnienia, wiedzę, doświadczenie, a także dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotowego zamówienia.
W ramach wyjaśnień dotyczących inwestycji referencyjnej wskazano, że umocnienie
odcinka rze
ki nie było elementem, który podlegał samodzielnemu odbiorowi w całości lub
w części. Dla jednoznacznego wskazania zakresu prac obejmującego wykonanie robót
umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s, przekazano
Zlecenie
wystaw
ione dla Zakładu Usług Melioracyjnych E. D. z siedzibą
w Inowrocławiu, Protokół odbioru robót, fakturę za zrealizowanie brzegosłonu faszynowego
płaskiego z kiszki faszynowej wypełnionej narzutem kamiennym dla zabezpieczenia rzeki
Wisły przed rozmyciem jej brzegu oraz oświadczenie Kierownika budowy p. W. M. Prace
umocnieniowe rzeki Wisły, były niezbędne dla prowadzenia prac refulacyjnych zestawem
urządzeń, w których skład wchodził odwadniacz kołowy. Dodatkowo załączono również
protokół odbioru całości Inwestycji przez Inwestora KPZMiUW we Włocławku. Do wyjaśnień
dołączony został także Akt Notarialny (Repertorium A numer 7464/2016), w zakresie
przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa.
Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował, że odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp: złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu faktycznym Zamawiający opisał jakie dokumenty oraz dodatkowe
wyjaśnienia złożył Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający na podstawie analizy przekazanych wyjaśnień i dokumentów, stwierdził,
że przeniesienie, o którym mowa w Akcie notarialnym dotyczy „zorganizowanej części
przedsiębiorstwa” (a więc nie całego przedsiębiorstwa). Akt notarialny przewiduje, że:
Komandytariusz Z. P.
wnosi wkład niepieniężny (…) pokryty przenoszoną na spółkę
zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopalnia
Kruszywa Z. P.
(…), która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony
organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służący do
prowadzenia
działalności handlowej (§ 7 ust. 1 lit. 2 umowy spółki – s. 4 aktu).
Zatem zorgan
izowana część przedsiębiorstwa, której dotyczy aport, dotyczy działalności
„handlowej”,
a
nie
„handlowo-usługowo-produkcyjnej”,
jak
Odwołujący
podał
w wyjaśnieniach. Roboty budowlane nie mieszczą się zaś w pojęciu działalności „handlowej”,
lecz w pojęciu działalności „usługowo-produkcyjnej”.
W ocenie Zamawiającego, upatrywanie następstwa prawnego o generalnym
charakterze, tj. obejmującym składniki mienia oraz składniki niemajątkowe, związane
bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie prawa osobiste, czy – jak
w omawianym przypadku -
referencje zaświadczające istnienie doświadczenia w danej
dziedzinie w fakcie wniesienia składników majątkowych do innego przedsiębiorstwa jest
zdecydowanie nad wartościową oceną tego faktu. Wniesienie aportu ma na celu
wytworzenie związków kapitałowych. Zgodnie z art. 56 Kodeksu cywilnego „Czynność
prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy,
z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.” Wykładnia a contrario tego
przepisu oznacza zatem, iż czynność prawna nie wywołuje skutków w niej nie wyrażonych,
nie wynikających z ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów.
Wniesienie aportu zatem nie powoduje przeniesienia składników niemajątkowych
osobistych, bo te w ogóle nie podlegają zbyciu. Trudno również Zamawiającemu przyjąć,
iż zasady współżycia społecznego lub utrwalone zwyczaje pozwalają przyjąć przeniesienie
takich składników. W tym zakresie czynność taka wywołuje skutki prawne opisane
w ustawie
, jednak muszą być to przepisy wyraźne. Wykonawca przywołał co prawda
przepisy Ordynacji podatkowej, jednak brak w nich
jest upoważnienia do przyjęcia,
że w sprawie nastąpiło przejęcie przez niego doświadczenia zbywcy przedsiębiorstwa,
na sku
tek wniesionego do tej spółki aportu. Przepis ten jednoznacznie odnosi się do sytuacji
podatkowej danego podmiotu, zaznaczając że wstąpienie w prawa dotychczasowego
podmiotu następuje z wyjątkiem tych praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie
prze
pisów regulujących opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej.
W konsekwencji powyższego, jak również uwzględniając zasadę, że przepisów
podatkowych nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca
Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, nie posiada
doświadczenia przekazanego mu w drodze sukcesji generalnej, albowiem ta może wynikać
tylko z ustawy, a nie czynności prawnej i odrzucił ofertę Wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Wychodząc od definicji samego przedsiębiorstwa, którą statuuje art. 55
1
k.c.,
dostrzeżenia wymaga, że przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym to zorganizowany
zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczony do prowadzenia
działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:
1)
oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2)
własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów
i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3)
prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa
do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4)
wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6)
patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7)
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8)
tajemnice przedsiębiorstwa;
9)
księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Niewątpliwie istotną cechą wskazanego zespołu składników jest to, że stanowią one
zorganizowany kompleks ma
jątkowy przeznaczony do prowadzenia określonej działalności.
Poszczególne składniki majątkowe nie tworzą przypadkowego zbioru rzeczy i praw, lecz
pozostają ze sobą w relacjach funkcjonalnych i organizacyjnych, które czynią z nich całość
zdolną do realizacji określonej działalności.
Natomiast przez zorganizowan
ą części przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie
i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych
i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań
gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie
realizujące te zadania (zgodnie z w art. 4a pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku
dochodowym od osób prawnych
oraz art. 2 pkt 27e ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług).
Kluczowym elementem definicji jest zatem zespół składników przeznaczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej, których występowanie decyduje o istnieniu
zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Różnica między zakresem powołanych definicji w
ustawach podatkowych oraz znaczeniem przedsiębiorstwa na gruncie Kodeksu cywilnego
polega głównie na obecności w ustawowym pojęciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa
zobowiązań, których brak w definicji samego przedsiębiorstwa w ujęciu art. 55
1
k.c. Poza tym
zawarte w
przywołanych regulacjach wyjaśnienie, czym jest zorganizowana część
przedsiębiorstwa, sprowadza się w istocie wyłącznie do podkreślenia wymogu
wyodrębnienia zespołu czynników materialnych i niematerialnych oraz wskazania, jaki
charakter owo wyodrębnienie ma posiadać, niemniej bez podania m.in., jakiego dokładnie
poziomu wyodrębnienie to ma sięgać.
Odnosząc treść powyższych definicji do treści aktu notarialnego zawierającego
umowę spółki niezbicie wynika z niego, że Wspólnicy oświadczają, że w celu prowadzenia
działalności zawiązują spółkę komandytową, komplementariuszem jest spółka Transpol Lider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łojewie. Komandytariuszami Spółki
są M. M. P., Z. J. P. Celem Spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej, w
szczególności usługowej, produkcyjnej. Wytwórczej i handlowej oraz osiąganie zysku z tej
działalności.
Komandytariusz Zenon J. P.
wnosi wkład niepieniężny pokryty przenoszoną na
s
półkę zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopania
Kruszywa Z. P.
, która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony
organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do
pro
wadzenia działalności handlowej.
W § 3 umowy spółki komandytariusz oświadczył, że prowadzi przedsiębiorstwo pod
firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P., którego przedmiotem działalności jest ujęty
przedmiotowo w umowie zakres. W skład Transpol Kopalnia Kruszywa wchodzą
zorganizowane części przedsiębiorstwa, stanowiące wyodrębniony organizacyjnie,
finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych:
a.
Zorganizowana część przedsiębiorstwa, będąca przedmiotem umowy, której
działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. a – bb polegająca przede wszystkim
na: wydobywaniu i sprzedaży kruszywa naturalnego, transporcie i przewozie materiałów
sypkich oraz maszyn budowlanych;
b.
Zorganizowana część przedsiębiorstwa niebędąca przedmiotem umowy, której
działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. cc-dd polegająca przede wszystkim
na: zarządzaniu nieruchomościami inwestycyjnymi przeznaczonymi do prowadzenia
działalności w zakresie wydobycia kruszywa naturalnego, w tym na dzierżawie gruntów
podmiotom
specjalizującym się ww działalności, wyszukiwaniu i nabywaniu nowych
nieruchomości, pozyskiwaniu finansowania zewnętrznego realizowanych inwestycji.
W celu uniknięcia wątpliwości, w § 5 umowy spółki Strony zadeklarowały, że
przedmiotem wkładu niepieniężnego, który zostanie przeniesiony na podstawie umowy jest
cała zorganizowana cześć przedsiębiorstwa włącznie z rzeczami, prawami i innymi
wartościami majątkowymi związanymi z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, bez
względu na to czy zostały wprost wymienione w § 4, wyceniona na dzień 31 maja 2016 roku,
z zastrzeżeniem, że za zobowiązania i należności powstałe do dnia zawarcia umowy
odpowiada lub czerpie pożytki Z. P. Opisano w następnych paragrafach
i załącznikach jakie wartości mają wkład niepieniężny, środki trwałe, środki trwałe
w budowie, należności, zapasy, pozostałe aktywa, zobowiązania i rezerwy.
§ 14 umowy spółki w formie aktu notarialnego stanowił, że Z. P. oświadcza, że wraz z
przeniesieniem własności zorganizowanej części przedsiębiorstwa na Spółkę, na Spółkę
przechodzą także wszystkie prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący
prowadzonej działalności. Z. P. oświadczył, że w trakcie wykonywania działalności uzyskał
referencje potwierdzające rzetelność wykonanych usług oraz jakość dostarczanego
kruszywa naturalnego. W związku z przeniesieniem na Spółkę całej technologii, know-how,
pracowników oraz innych składników niezbędnych do prowadzenia działalności określonej w
§ 3 pkt 2 lit. a, Z. P. upoważnił Spółkę do posługiwania się referencjami i jednocześnie
dokonał przelewu wszelkich praw wynikających z takich referencji na Spółkę. Szczegółowa
lista referencji stanowiła Załącznik nr 11 do umowy.
W ocenie Izby treść aktu notarialnego bezsprzecznie dowodzi, że Pan Z. P., jako
osob
a prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, czyli przedsiębiorstwo w ujęciu
kodeksu cywilnego,
skutecznie dokonał przeniesienia na nowotworzoną spółkę
zorganizowanej części tego przedsiębiorstwa w zakresie określonym ściśle aktem
notarialnym. W umow
ie określono i wyspecyfikowano jakie składniki majątkowe i
niemajątkowe wnoszone są jako wkład Pana P. do nowej spółki. Nowy podmiot przejmował
wszystkich pracowników Pana P., składniki majątkowe w postaci maszyn, składniki
niemajątkowe w postaci technologii i doświadczenia, w tym wprost wskazanych referencji,
zobowiązania, kontrakty. Dodatkowo przenoszący stawał się komandytariuszem w nowej
spółce.
Zdaniem Izby dywagacje Zamawiającego i Przystępującego, że wnoszony do
tworzonej spółki aport, dotyczy działalności „handlowej”, a nie „handlowo-usługowo-
produkcyjnej” nie mają związku z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym. Przenoszona
część przedsiębiorstwa to zorganizowana część stanowiąca wyodrębniony organizacyjnie,
finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do prowadzenia
działalności handlowej. Pod pojęciem „działalności handlowej” rozumieć należy prowadzenie
działalności gospodarczej, czyli wszelką działalność związaną z zarobkową działalnością
wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwaniem, rozpoznawaniem
i wydobywaniem
kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób
zorganizowany i ciągły. Umowa spółki specyfikowała natomiast, że zakres i działy
prowadzenia działalności obejmują prowadzenie zarówno działalności handlowej,
produkcyjnej, jak i wytwórczej. Żadna ze stron sporu nie zakwestionowała ważności i treści
samej umowy odnoszące się do utworzenia nowej spółki.
Nawet gdyby posiłkować się jako prawidłową tezą Zamawiającego, że składniki
ni
emajątkowe, związane bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie
prawa osobiste, (
za które Zamawiający tym przypadku uważa referencje zaświadczające
istn
ienie doświadczenia) nie są możliwe do przeniesienia, to Zamawiający zdaje się nie
zau
ważać, że Pan Z. P. stawał się komandytariuszem nowej spółki. Jeżeli Zamawiający
wiąże doświadczenie, jako zespół cech przypisanych osobiście do danej osoby, to osoba,
która nabyła określone doświadczenie jest podmiotem związanym z nową spółką. Tym
samym n
owotworzony podmiot z wiedzy i umiejętności osobistych takiej osoby może
korzystać. Zamawiający zdaje się także pomijać, że akt notarialny wprost
i bezpośrednio odnosi się do prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący
prowadzonej działalności, czyli praw niemajątkowych związanych z osobą, której one
dotyczą. W ocenie Izby wydaje się, że Zamawiający błędnie utożsamia doświadczenie
zdobyte w toku prowadzenia działalności gospodarczej przez Pana P. tylko z jego osobą,
podczas gdy na owo „doświadczenie”, zdaniem składu orzekającego, składa się cały zespół
czynników, w tym również wiedza i umiejętności pracowników Pana P., wpracowane
kontakty
biznesowe,
wykorzystywana
technologia,
zrealizowane
kontrakty.
Te zaś elementy związane ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa zostały przeniesione
na spółkę, która stała się nowym pracodawcą wszystkich pracowników Pana P. oraz
właścicielem
pozostałych
określonych
w
akcie
składników
majątkowych
i niemajątkowych.
Okoliczności stanowiące podstawę sporu w niniejszej sprawie były już przedmiotem
analizy orzecznictwa Izby, w tym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 21 grudnia 2010
roku, sygn. akt KIO 2642/10. Tezy i stanowisko tam przedstawione Izba podziela i przyjmuje
ze własne.
Posiłkując się opinią wydaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 roku, która pozostaje aktualna w obecnie
obowiązującym stanie prawnym, „dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też
jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje,
bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i (…) dobra te nie stanowią
samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym
przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub
z jego częścią. Zważyć należy, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia
się wprost składnika niematerialnego przedsiębiorstwa postaci „wiedzy i doświadczenia”.
Wydaje się jednak, iż nie istnieją przeszkody prawne, by uznać, że „zwrot niedookreślony”,
który stanowi „wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione wyżej niematerialne
składniki przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” obejmuje zarówno
„know-how”, jak i tajemnice przedsiębiorstwa. Przez „doświadczenie” należy natomiast
rozumieć wiedzę i umiejętności nabyte w ramach zrealizowanego już świadczenia usług,
dostaw lub robót budowlanych na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które
w odniesieniu do zamówień publicznych pokrywają się z przedmiotem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy
się renoma (goodwill), czyli dobra reputacja przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) Sąd
Najwyższy przyjął w konsekwencji, że przy ubieganiu się przez nabywcę przedsiębiorstwa
o udzielenie zamówienia publicznego istotnym jest „czy umowa zbycia przedsiębiorstwa
obejmuje takie składniki niematerialne związane z wiedzą i doświadczeniem, jak: tajemnice
przedsiębiorstwa, dokumentacja, know-how, kontakty, patenty, które pozwalają na ocenę, że
jest w stanie wykonać zamówienie tak, jakby to uczynił zbywca”. W przypadku zatem, gdy
powyższy warunek jest spełniony, a więc nabywca przedsiębiorstwa nabywa wchodzące
w skład tego przedsiębiorstwa dobra niematerialne obejmujące wiedzę i doświadczenie
związane z dotychczasową działalnością tego przedsiębiorstwa, nabywca przedsiębiorstwa -
jako następca prawny poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa, może korzystać
z referencji wystawionych na swojego
poprzednika, które dotyczącą zamówień
zrealizowanych w ramach nabytego przedsiębiorstwa. Tytułem prawnym dla powyższego
uprawnienia jest art. 55
2
w zw. z art. 55
1
Kc.
(…) W przypadku zatem zbycia
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie
przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca
przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstwa. W tym
celu wykonawca (nabywca przedsiębiorstwa) powinien przedstawić dokumenty wskazujące
na nabycie określonego przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest
doświadczenie, na które powołuje się w toku postępowania”.
Z sytuacją przedstawioną i zanalizowaną w opinii mamy do czynienia
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z przedstawionej umowy spółki jednoznacznie wynikało, że przedsiębiorca oznaczony jako
Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łojewie mógł posługiwać się referencjami wystawionymi na Transpol Kopania Kruszywa Z.
P.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, Izba
podkreśla, że żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie wykazała niezbicie, że Pan
Z. P.
nadal prowadzi działalność gospodarczą a w przedmiocie tej dzielności widnieje
działalność związana z wykonywaniem obiektów inżynierii wodnej, tj. elementy wymienione
w § 3 lit. „i” i „j” aktu notarialnego. Dla Izby okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
ocenianej sytuacji, tym mnie mniej dowód ten obciążał strony twierdzące.
Reasumując, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie,
o czym orzeczono w sentencji wyroku nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba nakazała również powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodni
czący:
...............................
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
jak również nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transpol Lider Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie
(Odwołujący) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody
Polskie, Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz
Odwołującego – Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3027/21
UZASADNIENIE
Dnia
13 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art
. 513 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami), dalej „ustawa” lub „pzp”, odwołanie w
prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - Transpol Lider Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: „wykonanie
usługi pn. „Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc – Wilkówiec w km 568+820
-
573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” -
wykonanie robót budowlanych - I etap.” Zamawiający ustalił wartości szacunkową
zamówienia poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00134326/01 z dnia 2021-08-02
Informację o wyniku postępowania Zamawiający podał 8 października 2021r. Zatem
termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania,
a kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. Art. 16 Pzp popr
zez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na niezasadne
zaniechanie odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 57 Pzp
poprzez faktyczną odmowę ubiegania się o zamówienie pomimo,
iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
3. Art. 112 ust. 1 Pzp i 116 Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie przesłanek nieokreślonych w SWZ.
4. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
poprzez niezasadne uznanie, iż Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.
5. Art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez podanie nieprawdziwych informacji o tym, iż Odwołujący
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert uwzględnienie oferty Odwołującego.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:
a.
wpisu oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie
oraz wynagrodzenia i wydatków Odwołującego i pełnomocnika.
W ramach wykazania przesłanki interesu Odwołujący podniósł, że Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. W przypadku, gdyby Zamawiający nie odrzucił
oferty Odwołującego, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, co w praktyce jest
równoznaczne z uzyskaniem zamówienia i osiągnięcie zakładanego zysku oraz zdobycie
nowego doświadczenia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia - w tym celu złożył
ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia
Zamawiającego skutkujące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów
Zamawiającego oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W
ramach uzasadnienia zarzutów podniesiono, że Zamawiający wszczął
postępowanie w lipcu br. W dniu 18 sierpnia 2021r. przeprowadzono procedurę otwarcia
ofert -
złożono 5 ofert. Zamawiający badał oferty i żądał złożenia dokumentów m.in. w celu
dowiedzenia spe
łniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 8 października 2021r. Zamawiający poinformował, iż: za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę S. Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach. Oferta
Odwołującego
została
odrzucona.
Zamawiający
nie
wykluczył
Odwołującego
z postępowania.
Zamawiający poinformował, iż jego zdaniem Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu a zatem zaszły przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
– nie było innych uchybień.
Jedną z robót wskazanych na okoliczność spełniania warunku dot. zdolności
technicznych/zawodowych była robota wykonana przez Z. P. prowadzącego
przedsiębiorstwo pod firmą: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. Z. P. obecnie jest
wspólnikiem Odwołującego jako komandytariusz, a przedsiębiorstwo Transpol Kopalnia
Kruszywa Z. P.
jako zorganizowana część przedsiębiorstwa zostało wniesione aportem do
Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Zamawiający
dokonał interpretacji treści aktów notarialnych dot. m.in. wniesienia aportu i uznał, że
Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
zostało wniesione aportem jedynie w części, która nie
obejmuje działalności budowlanej.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest błędne. Odwołujący może
skutecznie powo
ływać się na zasoby swojego wspólnika – komandytariusza nawet jeśli
zasoby te (zdolności techniczne lub zawodowe) zostały nabyte przed wejściem tego
wspólnika do spółki. Zamawiający w sposób błędny zinterpretował dostarczony akt notarialny
-
umowę przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 12 lipca 2016 r. (Rep.
A nr 7464/2016). Zamawiający oparł się wyłącznie o nazwę zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zawartej w umowie spółki Transpol Lider sp. z o.o. sp. k., podczas gdy ta
umowa spółki została w tym akcie wskazana jedynie w celach informacyjnych. Sam skład
przenoszonego przedsiębiorstwa oraz szczegóły odnośnie zakresu przenoszonych
składników majątku zawarte są w §§ 2-14). Zamawiający pominął zawarte w akcie
notarialnym informacje doty
czące przenoszonej zorganizowanej części przedsiębiorstwa,
w szczególności jego skład (§ 4 aktu i załączniki do aktu) oraz wyraźne postanowienie
o przeniesieniu
na nową spółkę referencji (§ 14 ust. 2 aktu i załącznik nr 11 do niego).
Wnioskowanie jedynie z nazwy
zorganizowana część przedsiębiorstwa nie
odpowiada przepisom art. 551 i 552 k.c., określającymi zakres przedmiotowy czynności
obejmującej przedsiębiorstwo lub jego część. Nazwa własna jest w tym zakresie
irrelewantna, gdyż prawne znaczenie mają szczegóły czynności przenoszącej
przedsiębiorstwo, które w tym przypadku są jednoznaczne - w szczególności § 14 ust. 2
umowy aportowej.
Dodatkowo
Odwołujący zauważył iż przedsiębiorstwo jako takie nie ma możliwości
posiadania jakiejkolwiek wiedzy i umiej
ętności, czyli nie może nabyć w sensie faktycznym
zdolności technicznych lub zawodowych. Zdolności takie nabywa człowiek, który może je
wykorzystywać w przyszłości. W konsekwencji, skoro Z. P. jest wspólnikiem spółki
komandytowej
– która nie posiada osobowości prawnej – to spółka – czyli Odwołujący –
może skutecznie powoływać się na jego wiedzę i umiejętności w tym na zdolności
techniczne lub zawodowe. Ani kodeks cywilny ani P
zp nie przyznaje prawa do powoływania
się na zdolności odrębnie od osoby która je nabyła (podobnie w przypadku wspólników
spółki cywilnej żaden przepis nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników).
Zgodnie z art. 551 kc
Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych prz
eznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.
Kodeks zawiera przykładową listę tych składników, w tym dokumenty związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej. Skoro zatem akt notarialny wyraźnie odnosi się
do referencji, to Odwołujący może się na nie powoływać, tak w sensie formalnym
(dokument),
jak i materialnym (zdolność, doświadczenie).
Zamawiający zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział 10, pkt 10.4 miał oceniać
spełnianie warunków (warunek był opisany w Rozdziale 7.2.2.) na podstawie dokumentów
złożonych przez wykonawców, w tym wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty takie zostały złożone. Zamawiający
nie zakwestionował w żaden sposób ich treści, a zatem należy uznać, iż potwierdzają one
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmując stanowisko Zamawiającego
należałoby dojść do wniosku, iż udostępnienie zasobów na podstawie oświadczenia jest
skuteczniejsze niż powoływanie się na zasoby własne spółki i wspólnika.
W tych okoliczno
ściach Odwołujący uważa, że odrzucenie oferty i poprzedzające je
wnioskowanie za niezasadne a ustalenia
Zamawiającego za błędne i nieprawdziwe.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody
w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy oraz
odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co
stanowi jego material
ną szkodę.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) S. Holding Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Kielcach oraz (2) ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S, z siedzibą w
Kielcach.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego elektronicznie, Izba
ustaliła, że w dniu 8 września 20121 roku Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie.
Dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Wykaz i referencje miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to
jest, że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert
roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to 3 roboty budowlane, tj.:
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem
uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów
drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego
mieszania gruntu o powierzchni min. 25
000m2 i na głębokości min. 10 m;
- jedna robota budowlana,
wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze większej
niż 8 000m3;
-
jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym
zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min.
100m3/s.
Zamawiający dopuścił możliwość realizacji powyższych 3 robót budowlanych w ramach
mniejszej liczby kontraktów, tj. jednego kontraktu lub dwóch kontraktów pod warunkiem
spełnienia zakresu wymienionych robót.
Odwołujący złożył wykaz robót zawierający 2 pozycje:
1)
Kontrakt 3D.1. program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni
Sanu. San III rozbudowa lewego wału rzeczki San, gm. Gorzyce, woj. Podkarpackie,
o wartości 24 078 548, 60 zł; odbiorcą zamówienia było Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, termin realizacji 09-01-2020 do 18-12-2020;
2)
Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej, gm. Aleksandrów
Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie
; Część druga - wykonanie modernizacji wału wraz
z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości; odbiorcą zamówienia był
Kujawsko-
Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku; wartość
zamówienia to 7 626 000,00 zł; termin realizacji 29-08-2013 do 10-12-2013.
3)
Z dołączonych referencji wynikało, że pierwszą z robót wykonał Transpol Lider
Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu, drugą zaś Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z
siedzibą w Łojewie.
17 września 2021 roku Odwołujący, na podstawie art. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp, został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów i uzupełnienia – aktualnych na dzień złożenia – podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt 7.2.2 ppkt 1 SWZ.
W przesłanych dokumentach, brak jest dowodów potwierdzających spełnienie
warunku, tj. jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót
umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.
W przekazanym wykazie robót widnieje zadanie pn. „Modernizacja wału
przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II – od km
8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga
– Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 – 12+000 wraz z przebudową linii
energetycznej i wykupem nieruchomości”. Zgodnie z treścią przedłożonych referencji
potwierdzających należyte wykonanie zadania, odbiorcą referencji i wykonawcą zadania jest
inny niż Wykonawca podmiot gospodarczy, tj.: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. i.
Zamawiający zauważył, że zgodnie art. 123 ustawy Pzp, Wykonawca nie może, po upływie
terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W ocenie Zamawiającego wskazany podmiot gospodarczy nie jest tożsamy
z Wykonawcą, a z uwagi na fakt, iż na etapie składania ofert samodzielnie Odwołujący
wykazywał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że załączone wraz z dokumentami
podmiotowymi oświadczenie w którym wskazano, że w ramach ujętego w wykazie robót
zadania wykonyw
ana była również opaska wielokiszkowa o długości 463 m brzegu rzeki
Wisły, nie może stanowić dowodu w myśl przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy.
Zgodnie z przywołanym przepisem, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane, wykonawca w uzasadnionych tylko przypadkach i z przyczyn od niego
niezależnych, może zamiast dowodów określających, że roboty budowlane zostały
wykonane należycie, złożyć inne dokumenty, a zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą
dokumentem tym nie jest oświadczenia własne wykonawcy.
W związku z wyżej opisanymi wątpliwościami i rozbieżnościami Zamawiający prosił
o złożenie stosownych wyjaśnień i dokumentów lub też przedłożenie nowych dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału postaci
jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na
rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.
Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca - Transpol Lider spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, KRS
0000597633, NIP 556276
2249 (dalej „Spółka) kontynuuje działalność przedsiębiorstwa
Transpol
Kopalnia
Kruszywa
Z.
P.,
NIP:5561560940,
REGON:091389576,
(dalej „Przedsiębiorstwo”).
W dniu 12 lipca 2016 roku na mocy umowy aportowej, Spółka wstąpiła w ogół praw
i obowiązków zakładu pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Przedmiotem aportu był
wyodrębniony organizacyjnie, funkcjonalnie oraz finansowo zespół składników służących do
prowadzenia działalności handlowo-usługowo-produkcyjnej.
Zgodnie z treścią § 7 umowy aportowej, z chwilą podpisania umowy przeniesienia
zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostały przeniesione na Spółkę wszelkie korzyści
i ciężary związane z dotychczasową działalnością Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P..
Procedura wniesienia aportu obejmowała zarówno aktywa, zobowiązania, kontrakty, jak
również dedykowanych do realizacji celów biznesowych pracowników. Przeniesienie do
Spółki
wszelkich
składników
związanych
z
przedsiębiorstwem,
m.in. maszyn, urządzeń technicznych miało na celu zapewnienie należytego wykonania
obowiązków wynikających z zawartych uprzednio umów z kontrahentami i niewątpliwie służy
również prawidłowemu wykonaniu zobowiązań wynikających z zamówienia publicznego.
Ponadto, Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa posiada odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do realizacji przedmiotowego
zamówienia, potwierdzone wieloletnim doświadczeniem zawodowym nabytym w ramach
dotychczasowej działalności zakładu Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
Na podstawie § 14 umowy aportowej dokonano na Spółkę przelewu wszelkich praw
wynikających z referencji uzyskanych przez Przedsiębiorstwo, które potwierdzają odpowiedni
poziom kompetencji i rzetelności wymagany do wykonywania czynności będących
przedmiotem zamówienia publicznego. Między innymi zawierają się w tym również
referencje dotyczące zadania wskazanego w Wykazie robót. W związku z przeniesieniem
praw i obowiązków na Spółkę w wyniku procedury aportowej, stosować należy art. 93 a § 5
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613), zgodnie
z którym: „Spółka niemająca osobowości prawnej, do której osoba fizyczna wniosła na
pokrycie udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa, wstępuje w przewidziane
w przepisach prawa podatkowego prawa wniesion
ego przedsiębiorstwa, z wyjątkiem tych
praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie przepisów regulujących
opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej”. Zatem w momencie wniesienia
wkładu niepieniężnego w postaci przedsiębiorstwa, zastosowanie znajduje zasada sukcesji
uniwersalnej na gruncie prawa podatkowego, która potwierdza ciągłość prowadzenia
działalności gospodarczej przez Spółkę. Przedmiotem następstwa podatkowego są prawa
i obowiązki wynikające z przepisów prawa podatkowego, przy czym zgodnie z art. 3 pkt 2
Ordynacji podatkowej, rozumie się przez to prawa i obowiązki zawarte we wszelkich aktach
normatywnych prawa podatkowego, tym samym aport zorganizowanej części
przedsiębiorstwa do spółki komandytowej powoduje sukcesję podatkową praw i obowiązków,
określonych w ustawach podatkowych.
Restrukturyzacja dotychczasowego przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.
P.
nastąpiła na mocy uchwały posiedzenia wspólników w sprawie zmiany treści umowy
Spółki Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa do
Spółki, w wyniku której do Spółki przystąpił Pan Z. P. w charakterze komandytariusza,
wnosząc wkład niepieniężny w postaci zorganizowanej części przedsiębiorstwa Transpol
Kopalnia Kruszywa Z. P
. W związku z powyższym, tego samego dnia, tj. 12.07.2016 r.
zawarta została umowa przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (repertorium
A numer 7464/2016), na podstawie której Spółka wstąpiła w ogół praw i obowiązków zakładu
pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Zmianie uległa jedynie forma prawna prowadzonej
działalności, przy jednoczesnym zachowaniu struktury organizacyjno-funkcjonalnej
przedsiębiorstwa, pozwalającej na kontynuowanie przez Spółkę działalności operacyjnej.
Zauważyć należy, iż prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki prawa
handlowego jest najbardziej rekomendowaną formą prawną. Zapewnia bowiem dbałość o
interesy wszystkich osób i podmiotów powiązanych z przedsiębiorcą.
Tym samym Spółka Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa kontynuująca działalność przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.
posiad
a niezbędne uprawnienia, wiedzę, doświadczenie, a także dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotowego zamówienia.
W ramach wyjaśnień dotyczących inwestycji referencyjnej wskazano, że umocnienie
odcinka rze
ki nie było elementem, który podlegał samodzielnemu odbiorowi w całości lub
w części. Dla jednoznacznego wskazania zakresu prac obejmującego wykonanie robót
umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s, przekazano
Zlecenie
wystaw
ione dla Zakładu Usług Melioracyjnych E. D. z siedzibą
w Inowrocławiu, Protokół odbioru robót, fakturę za zrealizowanie brzegosłonu faszynowego
płaskiego z kiszki faszynowej wypełnionej narzutem kamiennym dla zabezpieczenia rzeki
Wisły przed rozmyciem jej brzegu oraz oświadczenie Kierownika budowy p. W. M. Prace
umocnieniowe rzeki Wisły, były niezbędne dla prowadzenia prac refulacyjnych zestawem
urządzeń, w których skład wchodził odwadniacz kołowy. Dodatkowo załączono również
protokół odbioru całości Inwestycji przez Inwestora KPZMiUW we Włocławku. Do wyjaśnień
dołączony został także Akt Notarialny (Repertorium A numer 7464/2016), w zakresie
przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa.
Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował, że odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp: złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu faktycznym Zamawiający opisał jakie dokumenty oraz dodatkowe
wyjaśnienia złożył Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający na podstawie analizy przekazanych wyjaśnień i dokumentów, stwierdził,
że przeniesienie, o którym mowa w Akcie notarialnym dotyczy „zorganizowanej części
przedsiębiorstwa” (a więc nie całego przedsiębiorstwa). Akt notarialny przewiduje, że:
Komandytariusz Z. P.
wnosi wkład niepieniężny (…) pokryty przenoszoną na spółkę
zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopalnia
Kruszywa Z. P.
(…), która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony
organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służący do
prowadzenia
działalności handlowej (§ 7 ust. 1 lit. 2 umowy spółki – s. 4 aktu).
Zatem zorgan
izowana część przedsiębiorstwa, której dotyczy aport, dotyczy działalności
„handlowej”,
a
nie
„handlowo-usługowo-produkcyjnej”,
jak
Odwołujący
podał
w wyjaśnieniach. Roboty budowlane nie mieszczą się zaś w pojęciu działalności „handlowej”,
lecz w pojęciu działalności „usługowo-produkcyjnej”.
W ocenie Zamawiającego, upatrywanie następstwa prawnego o generalnym
charakterze, tj. obejmującym składniki mienia oraz składniki niemajątkowe, związane
bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie prawa osobiste, czy – jak
w omawianym przypadku -
referencje zaświadczające istnienie doświadczenia w danej
dziedzinie w fakcie wniesienia składników majątkowych do innego przedsiębiorstwa jest
zdecydowanie nad wartościową oceną tego faktu. Wniesienie aportu ma na celu
wytworzenie związków kapitałowych. Zgodnie z art. 56 Kodeksu cywilnego „Czynność
prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy,
z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.” Wykładnia a contrario tego
przepisu oznacza zatem, iż czynność prawna nie wywołuje skutków w niej nie wyrażonych,
nie wynikających z ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów.
Wniesienie aportu zatem nie powoduje przeniesienia składników niemajątkowych
osobistych, bo te w ogóle nie podlegają zbyciu. Trudno również Zamawiającemu przyjąć,
iż zasady współżycia społecznego lub utrwalone zwyczaje pozwalają przyjąć przeniesienie
takich składników. W tym zakresie czynność taka wywołuje skutki prawne opisane
w ustawie
, jednak muszą być to przepisy wyraźne. Wykonawca przywołał co prawda
przepisy Ordynacji podatkowej, jednak brak w nich
jest upoważnienia do przyjęcia,
że w sprawie nastąpiło przejęcie przez niego doświadczenia zbywcy przedsiębiorstwa,
na sku
tek wniesionego do tej spółki aportu. Przepis ten jednoznacznie odnosi się do sytuacji
podatkowej danego podmiotu, zaznaczając że wstąpienie w prawa dotychczasowego
podmiotu następuje z wyjątkiem tych praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie
prze
pisów regulujących opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej.
W konsekwencji powyższego, jak również uwzględniając zasadę, że przepisów
podatkowych nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca
Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, nie posiada
doświadczenia przekazanego mu w drodze sukcesji generalnej, albowiem ta może wynikać
tylko z ustawy, a nie czynności prawnej i odrzucił ofertę Wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Wychodząc od definicji samego przedsiębiorstwa, którą statuuje art. 55
1
k.c.,
dostrzeżenia wymaga, że przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym to zorganizowany
zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczony do prowadzenia
działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:
1)
oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2)
własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów
i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3)
prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa
do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4)
wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6)
patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7)
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8)
tajemnice przedsiębiorstwa;
9)
księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Niewątpliwie istotną cechą wskazanego zespołu składników jest to, że stanowią one
zorganizowany kompleks ma
jątkowy przeznaczony do prowadzenia określonej działalności.
Poszczególne składniki majątkowe nie tworzą przypadkowego zbioru rzeczy i praw, lecz
pozostają ze sobą w relacjach funkcjonalnych i organizacyjnych, które czynią z nich całość
zdolną do realizacji określonej działalności.
Natomiast przez zorganizowan
ą części przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie
i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych
i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań
gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie
realizujące te zadania (zgodnie z w art. 4a pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku
dochodowym od osób prawnych
oraz art. 2 pkt 27e ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług).
Kluczowym elementem definicji jest zatem zespół składników przeznaczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej, których występowanie decyduje o istnieniu
zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Różnica między zakresem powołanych definicji w
ustawach podatkowych oraz znaczeniem przedsiębiorstwa na gruncie Kodeksu cywilnego
polega głównie na obecności w ustawowym pojęciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa
zobowiązań, których brak w definicji samego przedsiębiorstwa w ujęciu art. 55
1
k.c. Poza tym
zawarte w
przywołanych regulacjach wyjaśnienie, czym jest zorganizowana część
przedsiębiorstwa, sprowadza się w istocie wyłącznie do podkreślenia wymogu
wyodrębnienia zespołu czynników materialnych i niematerialnych oraz wskazania, jaki
charakter owo wyodrębnienie ma posiadać, niemniej bez podania m.in., jakiego dokładnie
poziomu wyodrębnienie to ma sięgać.
Odnosząc treść powyższych definicji do treści aktu notarialnego zawierającego
umowę spółki niezbicie wynika z niego, że Wspólnicy oświadczają, że w celu prowadzenia
działalności zawiązują spółkę komandytową, komplementariuszem jest spółka Transpol Lider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łojewie. Komandytariuszami Spółki
są M. M. P., Z. J. P. Celem Spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej, w
szczególności usługowej, produkcyjnej. Wytwórczej i handlowej oraz osiąganie zysku z tej
działalności.
Komandytariusz Zenon J. P.
wnosi wkład niepieniężny pokryty przenoszoną na
s
półkę zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopania
Kruszywa Z. P.
, która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony
organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do
pro
wadzenia działalności handlowej.
W § 3 umowy spółki komandytariusz oświadczył, że prowadzi przedsiębiorstwo pod
firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P., którego przedmiotem działalności jest ujęty
przedmiotowo w umowie zakres. W skład Transpol Kopalnia Kruszywa wchodzą
zorganizowane części przedsiębiorstwa, stanowiące wyodrębniony organizacyjnie,
finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych:
a.
Zorganizowana część przedsiębiorstwa, będąca przedmiotem umowy, której
działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. a – bb polegająca przede wszystkim
na: wydobywaniu i sprzedaży kruszywa naturalnego, transporcie i przewozie materiałów
sypkich oraz maszyn budowlanych;
b.
Zorganizowana część przedsiębiorstwa niebędąca przedmiotem umowy, której
działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. cc-dd polegająca przede wszystkim
na: zarządzaniu nieruchomościami inwestycyjnymi przeznaczonymi do prowadzenia
działalności w zakresie wydobycia kruszywa naturalnego, w tym na dzierżawie gruntów
podmiotom
specjalizującym się ww działalności, wyszukiwaniu i nabywaniu nowych
nieruchomości, pozyskiwaniu finansowania zewnętrznego realizowanych inwestycji.
W celu uniknięcia wątpliwości, w § 5 umowy spółki Strony zadeklarowały, że
przedmiotem wkładu niepieniężnego, który zostanie przeniesiony na podstawie umowy jest
cała zorganizowana cześć przedsiębiorstwa włącznie z rzeczami, prawami i innymi
wartościami majątkowymi związanymi z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, bez
względu na to czy zostały wprost wymienione w § 4, wyceniona na dzień 31 maja 2016 roku,
z zastrzeżeniem, że za zobowiązania i należności powstałe do dnia zawarcia umowy
odpowiada lub czerpie pożytki Z. P. Opisano w następnych paragrafach
i załącznikach jakie wartości mają wkład niepieniężny, środki trwałe, środki trwałe
w budowie, należności, zapasy, pozostałe aktywa, zobowiązania i rezerwy.
§ 14 umowy spółki w formie aktu notarialnego stanowił, że Z. P. oświadcza, że wraz z
przeniesieniem własności zorganizowanej części przedsiębiorstwa na Spółkę, na Spółkę
przechodzą także wszystkie prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący
prowadzonej działalności. Z. P. oświadczył, że w trakcie wykonywania działalności uzyskał
referencje potwierdzające rzetelność wykonanych usług oraz jakość dostarczanego
kruszywa naturalnego. W związku z przeniesieniem na Spółkę całej technologii, know-how,
pracowników oraz innych składników niezbędnych do prowadzenia działalności określonej w
§ 3 pkt 2 lit. a, Z. P. upoważnił Spółkę do posługiwania się referencjami i jednocześnie
dokonał przelewu wszelkich praw wynikających z takich referencji na Spółkę. Szczegółowa
lista referencji stanowiła Załącznik nr 11 do umowy.
W ocenie Izby treść aktu notarialnego bezsprzecznie dowodzi, że Pan Z. P., jako
osob
a prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, czyli przedsiębiorstwo w ujęciu
kodeksu cywilnego,
skutecznie dokonał przeniesienia na nowotworzoną spółkę
zorganizowanej części tego przedsiębiorstwa w zakresie określonym ściśle aktem
notarialnym. W umow
ie określono i wyspecyfikowano jakie składniki majątkowe i
niemajątkowe wnoszone są jako wkład Pana P. do nowej spółki. Nowy podmiot przejmował
wszystkich pracowników Pana P., składniki majątkowe w postaci maszyn, składniki
niemajątkowe w postaci technologii i doświadczenia, w tym wprost wskazanych referencji,
zobowiązania, kontrakty. Dodatkowo przenoszący stawał się komandytariuszem w nowej
spółce.
Zdaniem Izby dywagacje Zamawiającego i Przystępującego, że wnoszony do
tworzonej spółki aport, dotyczy działalności „handlowej”, a nie „handlowo-usługowo-
produkcyjnej” nie mają związku z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym. Przenoszona
część przedsiębiorstwa to zorganizowana część stanowiąca wyodrębniony organizacyjnie,
finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do prowadzenia
działalności handlowej. Pod pojęciem „działalności handlowej” rozumieć należy prowadzenie
działalności gospodarczej, czyli wszelką działalność związaną z zarobkową działalnością
wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwaniem, rozpoznawaniem
i wydobywaniem
kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób
zorganizowany i ciągły. Umowa spółki specyfikowała natomiast, że zakres i działy
prowadzenia działalności obejmują prowadzenie zarówno działalności handlowej,
produkcyjnej, jak i wytwórczej. Żadna ze stron sporu nie zakwestionowała ważności i treści
samej umowy odnoszące się do utworzenia nowej spółki.
Nawet gdyby posiłkować się jako prawidłową tezą Zamawiającego, że składniki
ni
emajątkowe, związane bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie
prawa osobiste, (
za które Zamawiający tym przypadku uważa referencje zaświadczające
istn
ienie doświadczenia) nie są możliwe do przeniesienia, to Zamawiający zdaje się nie
zau
ważać, że Pan Z. P. stawał się komandytariuszem nowej spółki. Jeżeli Zamawiający
wiąże doświadczenie, jako zespół cech przypisanych osobiście do danej osoby, to osoba,
która nabyła określone doświadczenie jest podmiotem związanym z nową spółką. Tym
samym n
owotworzony podmiot z wiedzy i umiejętności osobistych takiej osoby może
korzystać. Zamawiający zdaje się także pomijać, że akt notarialny wprost
i bezpośrednio odnosi się do prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący
prowadzonej działalności, czyli praw niemajątkowych związanych z osobą, której one
dotyczą. W ocenie Izby wydaje się, że Zamawiający błędnie utożsamia doświadczenie
zdobyte w toku prowadzenia działalności gospodarczej przez Pana P. tylko z jego osobą,
podczas gdy na owo „doświadczenie”, zdaniem składu orzekającego, składa się cały zespół
czynników, w tym również wiedza i umiejętności pracowników Pana P., wpracowane
kontakty
biznesowe,
wykorzystywana
technologia,
zrealizowane
kontrakty.
Te zaś elementy związane ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa zostały przeniesione
na spółkę, która stała się nowym pracodawcą wszystkich pracowników Pana P. oraz
właścicielem
pozostałych
określonych
w
akcie
składników
majątkowych
i niemajątkowych.
Okoliczności stanowiące podstawę sporu w niniejszej sprawie były już przedmiotem
analizy orzecznictwa Izby, w tym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 21 grudnia 2010
roku, sygn. akt KIO 2642/10. Tezy i stanowisko tam przedstawione Izba podziela i przyjmuje
ze własne.
Posiłkując się opinią wydaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 roku, która pozostaje aktualna w obecnie
obowiązującym stanie prawnym, „dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też
jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje,
bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i (…) dobra te nie stanowią
samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym
przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub
z jego częścią. Zważyć należy, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia
się wprost składnika niematerialnego przedsiębiorstwa postaci „wiedzy i doświadczenia”.
Wydaje się jednak, iż nie istnieją przeszkody prawne, by uznać, że „zwrot niedookreślony”,
który stanowi „wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione wyżej niematerialne
składniki przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” obejmuje zarówno
„know-how”, jak i tajemnice przedsiębiorstwa. Przez „doświadczenie” należy natomiast
rozumieć wiedzę i umiejętności nabyte w ramach zrealizowanego już świadczenia usług,
dostaw lub robót budowlanych na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które
w odniesieniu do zamówień publicznych pokrywają się z przedmiotem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy
się renoma (goodwill), czyli dobra reputacja przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) Sąd
Najwyższy przyjął w konsekwencji, że przy ubieganiu się przez nabywcę przedsiębiorstwa
o udzielenie zamówienia publicznego istotnym jest „czy umowa zbycia przedsiębiorstwa
obejmuje takie składniki niematerialne związane z wiedzą i doświadczeniem, jak: tajemnice
przedsiębiorstwa, dokumentacja, know-how, kontakty, patenty, które pozwalają na ocenę, że
jest w stanie wykonać zamówienie tak, jakby to uczynił zbywca”. W przypadku zatem, gdy
powyższy warunek jest spełniony, a więc nabywca przedsiębiorstwa nabywa wchodzące
w skład tego przedsiębiorstwa dobra niematerialne obejmujące wiedzę i doświadczenie
związane z dotychczasową działalnością tego przedsiębiorstwa, nabywca przedsiębiorstwa -
jako następca prawny poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa, może korzystać
z referencji wystawionych na swojego
poprzednika, które dotyczącą zamówień
zrealizowanych w ramach nabytego przedsiębiorstwa. Tytułem prawnym dla powyższego
uprawnienia jest art. 55
2
w zw. z art. 55
1
Kc.
(…) W przypadku zatem zbycia
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie
przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca
przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstwa. W tym
celu wykonawca (nabywca przedsiębiorstwa) powinien przedstawić dokumenty wskazujące
na nabycie określonego przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest
doświadczenie, na które powołuje się w toku postępowania”.
Z sytuacją przedstawioną i zanalizowaną w opinii mamy do czynienia
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z przedstawionej umowy spółki jednoznacznie wynikało, że przedsiębiorca oznaczony jako
Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łojewie mógł posługiwać się referencjami wystawionymi na Transpol Kopania Kruszywa Z.
P.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, Izba
podkreśla, że żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie wykazała niezbicie, że Pan
Z. P.
nadal prowadzi działalność gospodarczą a w przedmiocie tej dzielności widnieje
działalność związana z wykonywaniem obiektów inżynierii wodnej, tj. elementy wymienione
w § 3 lit. „i” i „j” aktu notarialnego. Dla Izby okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
ocenianej sytuacji, tym mnie mniej dowód ten obciążał strony twierdzące.
Reasumując, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie,
o czym orzeczono w sentencji wyroku nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba nakazała również powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodni
czący:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
