rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3020/21
KIO 3020/21
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 29 października 2021 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez
wykonawcę WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P.
Sp. J. z siedzibą w Radomiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Warszawa,
przy udziale wykonawcy
A.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU
"DAFI"
A.Ł., Białystok, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
awie z udziałem stron w dniu 29 października 2021 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez
wykonawcę WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P.
Sp. J. z siedzibą w Radomiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Warszawa,
przy udziale wykonawcy
A.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU
"DAFI"
A.Ł., Białystok, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z
siedzibą w Radomiu, wezwać wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonać ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy WOLPRES
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J., z siedzibą w
Radomiu.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Służbę
Kontrwywiadu
Wojskowego, w Warszawie i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J.
z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zas
ądza od zamawiającego Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie na
rzecz
wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 3020/21
UZASADNIENIE
W dniu 12 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp.
J. z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Służbie
Kontrwywia
du Wojskowego w Warszawie (dalej „Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie
oferty Odwołującego w częściach 1-3, a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt
5, art. 239 ust. 1 ustawy oraz innych przepis
ów przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 7 października
2021 r. otrzymał od Zamawiającego pismo zawierające informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzuceniu złożonej przez
Od
wołującego oferty w części 1-3. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego
dokonane w przedmiotowym postępowaniu określone ww. piśmie w sposób oczywisty
naruszają interes Odwołującego pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Jednocześnie stoją w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa na wstępie przywołanymi. Szczegółowo uzasadniając treść postawionych zarzutów
wskazać należy, co poniżej.
Odwołujący wskazał, że jako powód odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał na brak
podania numerów katalogowych oferowanych produktów, co w ocenie Zamawiającego
stanowi o braku możliwości weryfikacji zgodności cech użytkowych oferowanych produktów
ze wskazanymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty
uznać należy za całkowicie chybione. Zgodnie z treścią załączników
nr 1a, 1b i 1c SWZ
— formularz asortymentowo — cenowy Zamawiający wymagał podania w
złożonej ofercie nazwy producenta, nazwy handlowej oraz numeru katalogowego
oferowanych produktów. W złożonej ofercie w części dotyczącej formularza asortymentowo-
cenowego Odwołujący wskazał, że w każdej pozycji podał informacje (nazwę producenta
oraz nazwę handlową oferowanego produktu) jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt. Na podstawie wskazanych w ofercie Odwołującego informacji identyfikujących
każdy z oferowanych produktów Zamawiający może jednoznacznie zweryfikować zgodność
treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia określonego w treści SWZ. Brak w
podania przez Odwołującego części numerów katalogowych oferowanych produktów przy
jednoczesnym podaniu nazwy producenta oraz nazwy handlowej oferowanego produktu nie
wpływa na brak możliwości jednoznacznej identyfikacji przez Zamawiającego rodzaju i
zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji na ocenę zgodności treści
oferty z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
27.01.2017 r., KIO 88/17, KIO 95/17.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ następuje, kiedy
zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia, pomimo, że postawił
wymóg w SWZ dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego zamówienia.
Wykonawcy nie mogą jednak ponosić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, w sytuacji kiedy z przyczyn obiektywnych wymagany
sposób identyfikacji nie istnieje (np. producent nie stosuje nr katalogowych) i kiedy w inny
sposób wykonawca pozwolił na identyfikację oferowanych produktów i sprawdzenie, czy te
produkty są zgodne z SWZ.
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje
odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być
niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki
zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki
odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego
dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia
ofer
ty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się
świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób
nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91—98
ustawy. Norma art. 226 ust. I pkt 5 ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,
warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak Prawo
Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa, 2021).
Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
sie
bie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Ww. niezgodność ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października
2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego brak podania w złożonej ofercie przez Odwołującego części
numerów katalogowych oferowanych produktów przy jednoczesnym podaniu nazwy
producenta or
az nazwy handlowej pozwalających na ich jednoznaczną identyfikację przez
Zamawiającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy. Bezpo
dstawne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PPHU DAFI A.Ł. skutkował
naruszeniem przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, co w konsekwencji sprawiło, iż
interes Odwołującego doznał uszczerbku w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż w
przypadku dokonania oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy to oferta Odwołującego
winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu w częściach 1-3.
Izba usta
liła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę środków czystości, artykułów higienicznych oraz artykułów gospodarczych. do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego w Warszawie ul. Wojciecha Oczki 1, Poznaniu
ul. Janusza Kulasa 8, Krakowie ul. Montelupich 3, Gdyni ul. Korzeniowskiego 8/10
(załadunek, opakowanie, czynności związane z przygotowaniem dostawy, transport,
rozładunek w miejscu (magazynie) wskazanym przez Zamawiającego, ubezpieczenie, itp.).
(dalej „Postępowanie”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w
Załącznikach nr 2a, 2b i 2c do SWZ. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego
na trzy części.
W Rozdziale XIII SWZ
Zamawiający wskazał, że oferta musi być sporządzona na podstawie
załączników do SWZ w języku polskim, do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie
Formularza Ofer
ty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1a, 1b i 1c do SWZ. Zamawiający
wskazał, że wypełniony Formularz Ofertowy, sporządzony zgodnie z Załącznikiem 1a, 1b i
1c,
musi zawierać w szczególności:
a)
wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, ceny jednostkowe brutto, łączną
cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminów realizacji zamówienia, oświadczenie
o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SWZ i projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bez zastrzeżeń oraz inne dane lub
dokumenty niezbędne do dokonania oceny oferty;
b)
oświadczenie o podwykonawcach, w tym informację, którą część zamówienia
Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy i podania przez Wykonawcę nązw
podwykonawców, zgodnie z Rozdziałem IV pkt. 8 SWZ,
c)
pełne dane Wykonawcy umożliwiające jednoznaczną jego identyfikację w
ogólnodostępnych bazach danych takich jak Krajowy Rejestr Sądowy czy Centralna
Ewidencja i Informacji o Działalności Gospodarczej.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1a, 1b, oraz 1c do SWZ – Formularz cenowy, Zamawiający
wyszczególnił asortyment składający się na poszczególne części zamówienia. W pkt 1 został
zawarty zapis:
Oferujemy realizację zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia
dla Części nr 1/2/3, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SWZ. W kolumnie 3 Zamawiający wskazał, że wymaga wskazania nazwy
producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru katalogowe. W kolumnie
2 tabeli została zamieszczona następująca informacja: Opis artykułu - Zgodnie z Opisem
przed
miotu zamówienia dla Części nr 1/2/3.
W załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia dla poszczególnych części zamówienia (dalej „OPZ”). Zamawiający
szcze
gółowo opisał wymagane parametry, właściwości, pojemność oraz wagę.
Ponadto Izba ustaliła, że w formularzu oferty wykonawca składał oświadczenie, że oferuje
realizację zamówienia, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w dniu 10 września 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w
Postępowaniu. Odwołujący złożył oferty w każdej części zamówienia. Izba ustaliła, że
Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego załączniki nr 1a, 1b oraz 1c. W zakresie
szeregu oferowanych produktów wykonawca oświadczył, iż nie posiadają one numeru
katalogowego. Wykonawca wskazał producenta oraz nazwę handlową oferowanego
produktu.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że oferta
Odwołującego została odrzucona ponieważ w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c wykonawca nie
podał nr katalogowych dla oferowanych produktów w związku z tym Zamawiający nie jest w
stanie zweryfikować czy oferowane produkty spełniają wymagania wskazane w SWZ.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie
Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i
precyzyjny na czym ko
nkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi
wymaganiami zamawiającego. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ustawodawca bowiem
umożliwia wezwanie wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
oferty przed jej odrzuceniem przez zamawiającego. O ile każdorazowo treść oświadczenia
woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru
wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą
jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią
S
WZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada przedm
iotowi zamówienia opisanemu w SWZ w warstwie merytorycznej. Izba
p
odkreśla, że uchybienia o charakterze formalny, które nie wypływają na zakres jak i sposób
wykonania zobowiązania określony pierwotnie w treści oferty wykonawcy nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty. Nadrzędnym celem postępowania przetargowego winno być
dążenie zmawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców
z postępowania służąca wyłącznie zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady
formalizmu.
Formalizm postępowania przetargowego to nie cel działania zamawiającego, ale
zasada która winna być wdrożona przez zamawiającego mając na uwadze art. 16 i 17
ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że przeprowadzenie każdego
postępowania przetargowego rodzi określone koszty po stronie zamawiających, jak i
wykon
awców. Wymaga zaangażowania osobowego, niejednokrotnie finansowego
podmiotów publicznych i prywatnych. Mając zaś na uwadze zasadę efektywnego
gospodarowania środkami publicznymi, zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców
winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści
ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, podjąć działania służące ich
wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego. Czynność Zamawiającego była zdaniem Izby przedwczesna, zaś z
okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców
w pro
wadzonym postępowaniu. Należy wskazać, że nie było sporne w sprawie, że zgodnie z
postanowieniami SWZ, Zamawiający w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c, wymagał wskazania w
kolumnie 3 nazwy producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru
katalogoweg
o. Również nie jest sporne w sprawie, że w kolumnie nr 2 ww. formularzy
wykonawca składał oświadczenie co do każdego z oferowanych produktów, iż produkt jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ.
Nie było również sporne, że w OPZ Zamawiający sprecyzował wymagane pojemności, jak
inne wymagane
właściwości produktów składających się na każdą część zamówienia. Dalej
wskazać należy, że Odwołujący w złożonych formularzach cenowych podał wszystkie
informacje wymagane
przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał nazwę producenta
oferowanego produktu, nazwę handlowe, zaś w odniesieniu do szeregu produktów wskazał,
że posiadają one numerów katalogowych. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że
niemożność wskazania numerów katalogowych dla części oferowanych produktów ma
charakter
obiektywny.
Producenci
nie
nadają
poszczególnym
środkom
chemicznym/czystości numerów katalogowych, z tego prostu powodu, iż dla takich
produktów nie są prowadzone katalogi produktów. Nie sposób zatem wymagać od
wykonawcy precyzowania numerów katalogowych w sytuacji, gdy takich numerów nie nadaje
sam producent. Jak zaś wynika z okoliczności sprawy, produktom takim nadawane są nr
EAN
. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający sam dopuścił możliwość identyfikacji
oferowanych produktów poprzez nr EDN w odniesieniu do produktów oferowanych przez
Przystępującego. Trudno zatem uznać, że takie postępowanie Zamawiającego stanowiło
poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców. Po pierwsze, w SWZ
Zamawi
ający nie zawarł żadnych postanowień umożliwiających podanie zamiast nr
katalogowego nr EDN
. Po drugie, jeśli Zamawiający dopuścił taką możliwość na etapie
badania ofert, to winien zastosować ja w odniesieniu do każdego w wykonawców, nie zaś
wyłącznie w stosunku do wybranego wykonawcy. Odrzucając zaś ofertę Odwołującego bez
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia jej treści i ewentualnych niezgodności oferowanych
produktów z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ stanowiło, zdaniem
Izby, wyraz nierównego traktowania wykonawców i niezasadnego prymatu zasady
formalizmu Zamawiającego.
Izba ponadto
podkreśla, że z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jaki
sposób zaoferowane przez Odwołującego produkty nie spełniają wymagań Zamawiającego
okr
eślonych w OPZ. Zdaniem Izby sam fakt braku wskazania numerów katalogowych w
sytuacji, gdy produkty takich numerów nie posiadają nie może automatycznie powodować
niezgodności oferty ze SWZ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że poprzez
podanie nazwy producenta i nazwy handlowej
nie ma możliwości weryfikacji pojemności
oferowanego produktu. Izba uważa takie stanowisko za niezasadne. Po pierwsze, sam
Zamawiający określił w OPZ wymaganą pojemność produktów czy też wagę. Wykonawca w
kolumnie nr 2 fo
rmularzy ofertowych złożył w odniesieniu do każdego z oferowanych
produktów oświadczenie, że oferuje produkt zgodny z wymaganymi Zamawiającego, a więc
o pojemności czy wadze określnej w OPZ. Zamawiający zaś w żaden sposób nie wykazał, iż
pod nazwą handlową wskazaną przez Odwołującego producent (również w sposób
niebudzący wątpliwości określony przez Odwołującego) nie oferuje produktu wymaganego
przez Zamawiającego. Trudno również zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca mógł w
odpowiednim terminie zaskarżyć postanowienia SWZ w zakresie wymogu podania numerów
katalogowych. Po pierwsze, jak wykazał Odwołujący, w poprzednio prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu wykonawca również nie wskazał numerów katalogowych dla
części oferowanych produktów, a mimo to, jego oferta została wybrana przez
Zamawiającego, zaś Odwołujący wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego. Po drugie,
trudno wymagać, aby wykonawca na etapie publikacji SWZ znał w pełni asortyment, który
zaoferuje Zamawiającemu czy też posiadał pełną wiedzę o tym czy dany produkt jest
oznaczony numerem katalogowy. Takie oczekiwanie, jest zdaniem Izby, bezprzedmiotowe i
nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego.
Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, zasadne było nakazanie
Zamawiającemu nieunieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający po dokonaniu ww.
czynności, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp winien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień oferty. Skoro w odniesieniu do wykonawcy A.Ł. Zamawiający uznał, że
identyfikacja produktów za pomocą kodu EAN jest wystarczająca, to również w stosunku do
Odwołującego Zamawiający powinien zastosować taki sposób weryfikacji oświadczania
Odwołującego co do zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący sprecyzował swój przedmiot świadczenia na rzecz
Zamawiającego – określił producenta oraz nazwę handlowego każdego z oferowanych
produktów. Zamawiający nie wykazał, że pod wskazaną przez Odwołującego nazwą
handlową oferowany jest przedmiot zamówienia niezgodny z opisem zawartym w Załączniku
nr 2a, 2b oraz 2c.
Okoliczność, iż dostępne są produkty o różnych pojemnościach nie
stanowi, zdaniem Izby, wy
starczającego argumentu do odrzucenia oferty Odwołującego.
Wymagana bowiem pojemność czy waga było jednoznacznie określona przez
Zamawiającego i potwierdzone przez Odwołującego w kolumnie nr 2 formularzy ofertowych.
Zdaniem Izby, p
rzypisanie zaś do każdego z takich produktów kodu EAN nie będzie
stanowić zmiany treści oferty wykonawcy, gdyż będzie on oferował nadal produkty pierwotnie
określone w formularzach ofertowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z
siedzibą w Radomiu, wezwać wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonać ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy WOLPRES
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J., z siedzibą w
Radomiu.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Służbę
Kontrwywiadu
Wojskowego, w Warszawie i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J.
z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zas
ądza od zamawiającego Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie na
rzecz
wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 3020/21
UZASADNIENIE
W dniu 12 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp.
J. z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Służbie
Kontrwywia
du Wojskowego w Warszawie (dalej „Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie
oferty Odwołującego w częściach 1-3, a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt
5, art. 239 ust. 1 ustawy oraz innych przepis
ów przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 7 października
2021 r. otrzymał od Zamawiającego pismo zawierające informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzuceniu złożonej przez
Od
wołującego oferty w części 1-3. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego
dokonane w przedmiotowym postępowaniu określone ww. piśmie w sposób oczywisty
naruszają interes Odwołującego pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Jednocześnie stoją w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa na wstępie przywołanymi. Szczegółowo uzasadniając treść postawionych zarzutów
wskazać należy, co poniżej.
Odwołujący wskazał, że jako powód odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał na brak
podania numerów katalogowych oferowanych produktów, co w ocenie Zamawiającego
stanowi o braku możliwości weryfikacji zgodności cech użytkowych oferowanych produktów
ze wskazanymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty
uznać należy za całkowicie chybione. Zgodnie z treścią załączników
nr 1a, 1b i 1c SWZ
— formularz asortymentowo — cenowy Zamawiający wymagał podania w
złożonej ofercie nazwy producenta, nazwy handlowej oraz numeru katalogowego
oferowanych produktów. W złożonej ofercie w części dotyczącej formularza asortymentowo-
cenowego Odwołujący wskazał, że w każdej pozycji podał informacje (nazwę producenta
oraz nazwę handlową oferowanego produktu) jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt. Na podstawie wskazanych w ofercie Odwołującego informacji identyfikujących
każdy z oferowanych produktów Zamawiający może jednoznacznie zweryfikować zgodność
treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia określonego w treści SWZ. Brak w
podania przez Odwołującego części numerów katalogowych oferowanych produktów przy
jednoczesnym podaniu nazwy producenta oraz nazwy handlowej oferowanego produktu nie
wpływa na brak możliwości jednoznacznej identyfikacji przez Zamawiającego rodzaju i
zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji na ocenę zgodności treści
oferty z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
27.01.2017 r., KIO 88/17, KIO 95/17.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ następuje, kiedy
zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia, pomimo, że postawił
wymóg w SWZ dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego zamówienia.
Wykonawcy nie mogą jednak ponosić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, w sytuacji kiedy z przyczyn obiektywnych wymagany
sposób identyfikacji nie istnieje (np. producent nie stosuje nr katalogowych) i kiedy w inny
sposób wykonawca pozwolił na identyfikację oferowanych produktów i sprawdzenie, czy te
produkty są zgodne z SWZ.
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje
odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być
niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki
zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki
odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego
dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia
ofer
ty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się
świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób
nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91—98
ustawy. Norma art. 226 ust. I pkt 5 ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,
warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak Prawo
Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa, 2021).
Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
sie
bie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Ww. niezgodność ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października
2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego brak podania w złożonej ofercie przez Odwołującego części
numerów katalogowych oferowanych produktów przy jednoczesnym podaniu nazwy
producenta or
az nazwy handlowej pozwalających na ich jednoznaczną identyfikację przez
Zamawiającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy. Bezpo
dstawne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PPHU DAFI A.Ł. skutkował
naruszeniem przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, co w konsekwencji sprawiło, iż
interes Odwołującego doznał uszczerbku w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż w
przypadku dokonania oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy to oferta Odwołującego
winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu w częściach 1-3.
Izba usta
liła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę środków czystości, artykułów higienicznych oraz artykułów gospodarczych. do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego w Warszawie ul. Wojciecha Oczki 1, Poznaniu
ul. Janusza Kulasa 8, Krakowie ul. Montelupich 3, Gdyni ul. Korzeniowskiego 8/10
(załadunek, opakowanie, czynności związane z przygotowaniem dostawy, transport,
rozładunek w miejscu (magazynie) wskazanym przez Zamawiającego, ubezpieczenie, itp.).
(dalej „Postępowanie”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w
Załącznikach nr 2a, 2b i 2c do SWZ. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego
na trzy części.
W Rozdziale XIII SWZ
Zamawiający wskazał, że oferta musi być sporządzona na podstawie
załączników do SWZ w języku polskim, do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie
Formularza Ofer
ty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1a, 1b i 1c do SWZ. Zamawiający
wskazał, że wypełniony Formularz Ofertowy, sporządzony zgodnie z Załącznikiem 1a, 1b i
1c,
musi zawierać w szczególności:
a)
wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, ceny jednostkowe brutto, łączną
cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminów realizacji zamówienia, oświadczenie
o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SWZ i projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bez zastrzeżeń oraz inne dane lub
dokumenty niezbędne do dokonania oceny oferty;
b)
oświadczenie o podwykonawcach, w tym informację, którą część zamówienia
Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy i podania przez Wykonawcę nązw
podwykonawców, zgodnie z Rozdziałem IV pkt. 8 SWZ,
c)
pełne dane Wykonawcy umożliwiające jednoznaczną jego identyfikację w
ogólnodostępnych bazach danych takich jak Krajowy Rejestr Sądowy czy Centralna
Ewidencja i Informacji o Działalności Gospodarczej.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1a, 1b, oraz 1c do SWZ – Formularz cenowy, Zamawiający
wyszczególnił asortyment składający się na poszczególne części zamówienia. W pkt 1 został
zawarty zapis:
Oferujemy realizację zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia
dla Części nr 1/2/3, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SWZ. W kolumnie 3 Zamawiający wskazał, że wymaga wskazania nazwy
producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru katalogowe. W kolumnie
2 tabeli została zamieszczona następująca informacja: Opis artykułu - Zgodnie z Opisem
przed
miotu zamówienia dla Części nr 1/2/3.
W załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia dla poszczególnych części zamówienia (dalej „OPZ”). Zamawiający
szcze
gółowo opisał wymagane parametry, właściwości, pojemność oraz wagę.
Ponadto Izba ustaliła, że w formularzu oferty wykonawca składał oświadczenie, że oferuje
realizację zamówienia, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w dniu 10 września 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w
Postępowaniu. Odwołujący złożył oferty w każdej części zamówienia. Izba ustaliła, że
Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego załączniki nr 1a, 1b oraz 1c. W zakresie
szeregu oferowanych produktów wykonawca oświadczył, iż nie posiadają one numeru
katalogowego. Wykonawca wskazał producenta oraz nazwę handlową oferowanego
produktu.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że oferta
Odwołującego została odrzucona ponieważ w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c wykonawca nie
podał nr katalogowych dla oferowanych produktów w związku z tym Zamawiający nie jest w
stanie zweryfikować czy oferowane produkty spełniają wymagania wskazane w SWZ.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie
Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i
precyzyjny na czym ko
nkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi
wymaganiami zamawiającego. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ustawodawca bowiem
umożliwia wezwanie wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
oferty przed jej odrzuceniem przez zamawiającego. O ile każdorazowo treść oświadczenia
woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru
wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą
jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią
S
WZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada przedm
iotowi zamówienia opisanemu w SWZ w warstwie merytorycznej. Izba
p
odkreśla, że uchybienia o charakterze formalny, które nie wypływają na zakres jak i sposób
wykonania zobowiązania określony pierwotnie w treści oferty wykonawcy nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty. Nadrzędnym celem postępowania przetargowego winno być
dążenie zmawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców
z postępowania służąca wyłącznie zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady
formalizmu.
Formalizm postępowania przetargowego to nie cel działania zamawiającego, ale
zasada która winna być wdrożona przez zamawiającego mając na uwadze art. 16 i 17
ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że przeprowadzenie każdego
postępowania przetargowego rodzi określone koszty po stronie zamawiających, jak i
wykon
awców. Wymaga zaangażowania osobowego, niejednokrotnie finansowego
podmiotów publicznych i prywatnych. Mając zaś na uwadze zasadę efektywnego
gospodarowania środkami publicznymi, zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców
winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści
ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, podjąć działania służące ich
wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego. Czynność Zamawiającego była zdaniem Izby przedwczesna, zaś z
okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców
w pro
wadzonym postępowaniu. Należy wskazać, że nie było sporne w sprawie, że zgodnie z
postanowieniami SWZ, Zamawiający w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c, wymagał wskazania w
kolumnie 3 nazwy producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru
katalogoweg
o. Również nie jest sporne w sprawie, że w kolumnie nr 2 ww. formularzy
wykonawca składał oświadczenie co do każdego z oferowanych produktów, iż produkt jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ.
Nie było również sporne, że w OPZ Zamawiający sprecyzował wymagane pojemności, jak
inne wymagane
właściwości produktów składających się na każdą część zamówienia. Dalej
wskazać należy, że Odwołujący w złożonych formularzach cenowych podał wszystkie
informacje wymagane
przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał nazwę producenta
oferowanego produktu, nazwę handlowe, zaś w odniesieniu do szeregu produktów wskazał,
że posiadają one numerów katalogowych. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że
niemożność wskazania numerów katalogowych dla części oferowanych produktów ma
charakter
obiektywny.
Producenci
nie
nadają
poszczególnym
środkom
chemicznym/czystości numerów katalogowych, z tego prostu powodu, iż dla takich
produktów nie są prowadzone katalogi produktów. Nie sposób zatem wymagać od
wykonawcy precyzowania numerów katalogowych w sytuacji, gdy takich numerów nie nadaje
sam producent. Jak zaś wynika z okoliczności sprawy, produktom takim nadawane są nr
EAN
. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający sam dopuścił możliwość identyfikacji
oferowanych produktów poprzez nr EDN w odniesieniu do produktów oferowanych przez
Przystępującego. Trudno zatem uznać, że takie postępowanie Zamawiającego stanowiło
poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców. Po pierwsze, w SWZ
Zamawi
ający nie zawarł żadnych postanowień umożliwiających podanie zamiast nr
katalogowego nr EDN
. Po drugie, jeśli Zamawiający dopuścił taką możliwość na etapie
badania ofert, to winien zastosować ja w odniesieniu do każdego w wykonawców, nie zaś
wyłącznie w stosunku do wybranego wykonawcy. Odrzucając zaś ofertę Odwołującego bez
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia jej treści i ewentualnych niezgodności oferowanych
produktów z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ stanowiło, zdaniem
Izby, wyraz nierównego traktowania wykonawców i niezasadnego prymatu zasady
formalizmu Zamawiającego.
Izba ponadto
podkreśla, że z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jaki
sposób zaoferowane przez Odwołującego produkty nie spełniają wymagań Zamawiającego
okr
eślonych w OPZ. Zdaniem Izby sam fakt braku wskazania numerów katalogowych w
sytuacji, gdy produkty takich numerów nie posiadają nie może automatycznie powodować
niezgodności oferty ze SWZ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że poprzez
podanie nazwy producenta i nazwy handlowej
nie ma możliwości weryfikacji pojemności
oferowanego produktu. Izba uważa takie stanowisko za niezasadne. Po pierwsze, sam
Zamawiający określił w OPZ wymaganą pojemność produktów czy też wagę. Wykonawca w
kolumnie nr 2 fo
rmularzy ofertowych złożył w odniesieniu do każdego z oferowanych
produktów oświadczenie, że oferuje produkt zgodny z wymaganymi Zamawiającego, a więc
o pojemności czy wadze określnej w OPZ. Zamawiający zaś w żaden sposób nie wykazał, iż
pod nazwą handlową wskazaną przez Odwołującego producent (również w sposób
niebudzący wątpliwości określony przez Odwołującego) nie oferuje produktu wymaganego
przez Zamawiającego. Trudno również zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca mógł w
odpowiednim terminie zaskarżyć postanowienia SWZ w zakresie wymogu podania numerów
katalogowych. Po pierwsze, jak wykazał Odwołujący, w poprzednio prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu wykonawca również nie wskazał numerów katalogowych dla
części oferowanych produktów, a mimo to, jego oferta została wybrana przez
Zamawiającego, zaś Odwołujący wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego. Po drugie,
trudno wymagać, aby wykonawca na etapie publikacji SWZ znał w pełni asortyment, który
zaoferuje Zamawiającemu czy też posiadał pełną wiedzę o tym czy dany produkt jest
oznaczony numerem katalogowy. Takie oczekiwanie, jest zdaniem Izby, bezprzedmiotowe i
nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego.
Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, zasadne było nakazanie
Zamawiającemu nieunieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający po dokonaniu ww.
czynności, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp winien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień oferty. Skoro w odniesieniu do wykonawcy A.Ł. Zamawiający uznał, że
identyfikacja produktów za pomocą kodu EAN jest wystarczająca, to również w stosunku do
Odwołującego Zamawiający powinien zastosować taki sposób weryfikacji oświadczania
Odwołującego co do zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący sprecyzował swój przedmiot świadczenia na rzecz
Zamawiającego – określił producenta oraz nazwę handlowego każdego z oferowanych
produktów. Zamawiający nie wykazał, że pod wskazaną przez Odwołującego nazwą
handlową oferowany jest przedmiot zamówienia niezgodny z opisem zawartym w Załączniku
nr 2a, 2b oraz 2c.
Okoliczność, iż dostępne są produkty o różnych pojemnościach nie
stanowi, zdaniem Izby, wy
starczającego argumentu do odrzucenia oferty Odwołującego.
Wymagana bowiem pojemność czy waga było jednoznacznie określona przez
Zamawiającego i potwierdzone przez Odwołującego w kolumnie nr 2 formularzy ofertowych.
Zdaniem Izby, p
rzypisanie zaś do każdego z takich produktów kodu EAN nie będzie
stanowić zmiany treści oferty wykonawcy, gdyż będzie on oferował nadal produkty pierwotnie
określone w formularzach ofertowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
