rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3006/21
KIO 3006/21
po rozpoznaniu na rozprawie 29
października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 11 października 2021 roku przez odwołującego, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Meritum Grupę
Budowlan
ą spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą
w Krakowie i
Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą z Tychach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą
w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Oddział Centralnego Ośrodka
Sportu
– Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Zakopanem, przy udziale:
1) wykonawcy
Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawcy Firmy Budowlanej A.-
BUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. W.
prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K.
W.
z siedzibą w Kluszkowcach oraz S. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U „P.” S. P. z siedzibą w Skawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 11 października 2021 roku przez odwołującego, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Meritum Grupę
Budowlan
ą spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą
w Krakowie i
Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą z Tychach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą
w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Oddział Centralnego Ośrodka
Sportu
– Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Zakopanem, przy udziale:
1) wykonawcy
Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2) wykonawcy Firmy Budowlanej A.-
BUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. W.
prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K.
W.
z siedzibą w Kluszkowcach oraz S. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U „P.” S. P. z siedzibą w Skawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3006/21
UZASADNIENIE
Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Oddział Centralnego Ośrodka Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w
Zakopanem,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa zadaszonego toru lodowego w COS-OPO w
Zakopanem, nr p
ostępowania: DZP/Z/X/22/07/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 lipca 2021 r., nr 2021/S 143-379190.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Meritum Grupa Budowlana
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzib
ą w Krakowie i Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą z Tychach (dalej:
„Odwołujący”) 11 października 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechania czynności przez Zmawiającego:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K. W. oraz P.H.U. „P.” S. P. (dalej:
„Konsorcjum”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia;
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną A. – Bud sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Ana – Bud”) z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia;
3)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie:
a)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji w której cena za świadczenie
nadzoru autorskiego zaoferowana przez Konsorcjum jest wyższa niż maksymalna
dopuszczalna przez Zamawiającego cena za świadczenie nadzoru autorskiego (tj.
przekracza 0,02% wartości robót budowlanych), co świadczy o tym, że oferta złożona
przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia;
b)
odrzucenia oferty złożonej przez A. – Bud w sytuacji w której cena za świadczenie
nadzoru autorskiego zaoferowana przez A.
– Bud jest wyższa niż maksymalna
dopuszczalna przez Zamawiającego cena za świadczenie nadzoru autorskiego (tj.
przekracza 0,02% wartości robót budowlanych), co świadczy o tym, że oferta złożona
przez A.
– Bud jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, w sytuacji w której
– jako oferta niepodlegająca odrzuceniu – jest ona ofertą najkorzystniejszą.
W
związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum oraz A. – Bud,
3)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4) wyb
ór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Oferta Odwołującego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert złożonych w
p
ostępowaniu i w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji pozostającej w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp (odrzucenie oferty Konsorcjum oraz oferty A.
– Bud), oferta
Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskałby
zamówienie. Odwołujący wskazał, że naruszenia Zamawiającego doprowadziły do
niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i A. - Bud, przez co
– w obecnej
chwili
– Zamawiający utracił szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z 16.1 SWZ, „cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o formularz ofertowy oraz pfu i ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego.” Dodatkowo Zamawiający zaznaczył w ust. 16.2 SWZ, że „w formularzu oferty
należy wypełnić zbiorcze zestawienie kosztów budowy w układzie podanym przez
Zamawiającego.”
Odwołujący wskazał, że zbiorcze zestawienie kosztów do którego referuje ust. 16.2
SWZ ma charakter tabelarycznego zestawienia kosztów w odniesieniu do poszczególnych
prac objętych zamówieniem. W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ
oraz załącznika nr 2.1 – formularza oferty. Jedna ze zmian wprowadzonych do formularza
ofertowego wymagała od wykonawców, aby cena ofertowa za świadczenie usługi nadzoru
autorskiego nie przekraczała „0,02% wartości wszystkich robót” (pozycja nr 3.1 zbiorczego
zestawienia kosztów). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło pięciu
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że dwóch wykonawców, którzy uplasowali się na dwóch
pierwszych miejscach rankingu ofert, p
rzygotowało swoje oferty niezgodnie z wymogiem
postawionym w pozycji nr 3.1 formularza ofertowego, tj. z naruszeniem wymogu, aby cena
ofertowa za świadczenie nadzoru autorskiego nie przekraczała 0,02% wartości wszystkich
robót. Zarówno w przypadku oferty Konsorcjum, jak i oferty A. – Bud, cena za pełnienie
nadzoru autorskiego przekracza wartość 0,02 wartości robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że zestawiając cenę robót budowlanych zaoferowaną przez
Konsorcjum (93.557.000,00 zł netto) z maksymalną, dopuszczalną przez Zamawiającego
wartością nadzorów autorskich (0,02% wartości wszystkich robót) stwierdzić należy, że
Konsorcjum za wykonanie nadzoru autorskiego mogło zaoferować maksymalnie 18.711,40 zł
netto (93.557.000,00 zł x 0,02%). Konsorcjum zaoferowało jednak cenę 19.000.00 zł netto,
przekraczając tym samym maksymalny dopuszczalny przez Zamawiającego limit ceny za
nadzór autorski. Ponadto Odwołujący wskazał, że zestawiając cenę robót budowlanych
zaoferowaną przez A. – Bud (99.590.955,28 zł netto) z maksymalną, dopuszczalną przez
Zamawiającego wartością nadzorów autorskich (0,02% wartości wszystkich robót) stwierdzić
należy, że Konsorcjum za wykonanie nadzoru autorskiego mogło zaoferować maksymalnie
19.918,19 zł netto (99.590.955,28 zł x 0,02%). A. – Bud zaoferowało jednak cenę 20.000.00
zł netto, przekraczając tym samym maksymalny dopuszczalny przez Zamawiającego limit
ceny za nadzór autorski.
Z powyższego wynika zdaniem Odwołującego, że obaj wykonawcy przygotowali
swoje oferty niezgodnie z treścią SWZ, w szczególności niezgodnie z wymogami ust. 16.1 i
16.2 SWZ. To z kolei implikuje konieczność skorzystania z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, tj. odrzucenia przedmiotowych ofert jako niezgodne z warunkami zamówienia.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w komentarzu autorstwa UZP oraz
przywołał liczne przykłady z orzecznictwa Izby na poparcie swojego stanowiska. Zdaniem
Odwołującego przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz A. – Bud Zamawiający
pomija istotne wymogi SWZ obowiązujące wszystkich wykonawców, a mianowicie
obowiązek zaoferowania ceny za świadczenie nadzoru autorskiego w kwocie
nieprzekraczającej wartości 0,02% wartości robót budowlanych. To uchybienie doprowadziło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która
wyartykułowana została w art. 16 pkt 1 Pzp.
Ponadto w ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że przez zwrot „0,02%
wartości wszystkich robót” Zamawiający ma w istocie na myśli wartość robót budowlanych,
jakie potencjalny wykonawca ma zrealizować w ramach Postępowania. Zdaniem
Odwołującego jest jasne, że zarówno Zamawiający jak i wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu to podmiot profesjonalne, znające znaczenie słowa „roboty”. Słowem tym
określa się roboty budowlane, a nie jakieś inne prace, jak np. przygotowanie dokumentacji
projektowej („roboty” nie jest pojęciem, które zwyczajowo byłoby stosowane do czynności
projektowych). Wziąwszy pod uwagę fakt, że SWZ jest dokumentem skierowanym do
specjalistów na rynku usług budowlanych, nie może być wątpliwości, że wykonawcy powinni
odnieść wartość oferowanego nadzoru autorskiego do wartości robót budowlanych.
Powyższe twierdzenie potwierdza także fakt, że zdecydowana większość wykonawców nie
popełniła błędów, jakie popełnili wykonawcy z dwóch pierwszych miejsc rankingu ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest ubiega się o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania skutecznie zgłosili:
1)
wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie
Odwołującego,
2) wykonawca Firma Budowlana A.-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. W. prowadzący
działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K. W. z siedzibą w
Kluszkowcach oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U „P.”
S. P.
z siedzibą w Skawie, po stronie Zamawiającego,
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników
postępowania, w tym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak
wynika z treści SWZ pkt 16 „Sposób obliczenia ceny oferty”: „Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o formularz ofertowy oraz pfu i ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego. W formularzu oferty należy wypełnić zbiorcze zestawienie
kosztów budowy w układzie podanym przez Zamawiającego.” Zbiorcze zestawienie kosztów
jest natomiast częścią formularza 2.1., tj. formularza oferty. Zgodnie z ujednoliconą wersją
tego formularza datowaną na 8 września 2021 r. poz. III „Nadzory”, pkt 3.1., Zamawiający
wskazał: „Nadzór autorski, nie więcej niż 0,02% wartości wszystkich robót”. Ponadto
formularz ten składa się z pozostałych pozycji I. „Prace projektowe” oraz II. „Roboty
budowlane”.
Zgodnie z
treścią wyjaśnień udzielonych pismem z 8 września 2021 r. Zamawiający
wskazał: „Niniejsze wyjaśnienia i zmiany stanowią integralną część swz a zbiorcze
zestawienie kosztów ma charakter informacyjny, porządkujący oferowaną cenę. W
przypadku rozbieżności między cenami wynikającymi z cen wpisanych w poszczególnych
tabelach, a ceną łączną brutto, obowiązuje cena oferty brutto, wpisana cyfrowo i słownie w
formularz oferty
w pkt 3 przed tabelą zbiorczego zestawienia kosztów”.
W treści formularza 3.8. zawierającego projektowane postanowienia umowy znajduje
się jedno nawiązanie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów, §5 ust. 2 pkt 1 lit. f) zgodnie z
którym: „W ramach umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) dostarczenia
Zamawiającemu po uzyskaniu koniecznych zgód i zezwoleń na prowadzenie robót
budowlanych, w tym:
(…) aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego, wykonanego
w korelacji
ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, określających planowaną kolejność robót,
terminy rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów robót, przy zastrzeżeniu że
Strony wiążą jedynie aktualizacje harmonogramu rzeczowo-finansowego zaakceptowane w
całości na piśmie przez Zamawiającego.”
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała treść
wyjaśnień SWZ z 8 września 2021 r., gdzie Zamawiający przesądził o informacyjnym i
porządkującym charakterze zbiorczego zestawienia kosztów. Na uwagę zasługuje ponadto,
że również treść SWZ, w tym punkt dotyczący sposobu obliczenia ceny oraz projektowane
postanowienia umowy nie referuj
ą do tego zestawienia. W ocenie Izby w sytuacji, gdy nie
budzi wątpliwości, iż zbiorcze zestawienie kosztów ma charakter pomocniczy, ewentualne
błędy w jego treści nie mogą stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i
być tym samym podstawą odrzucenia takiej oferty.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego w przedmiocie interpretacji
użytego w treści spornego postanowienia zwrotu „wartości wszystkich robót”, Izba wskazuje,
że nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu. W treści
zbiorczego zestawienia kosztów w pozycji II Zamawiający wskazał: „Roboty budowlane”,
natomiast w pozycji III, pkt 3.1 użył sformułowania „wartości wszystkich robót”. Izba stoi na
stanowisku, że jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, pierwszeństwo ma
wykładnia literalna. Dopiero, gdy ten sposób wykładni zawodzi, sięga się do wykładni
celowościowej i słusznościowej. Uwzględniając powyższe, kierując się literalnym brzmieniem
spornego zestawienia,
nie można uznać za tożsame z pojęciem „robót” pojęcia „roboty
budowlane”. W ocenie Izby należy domniemywać, że Zamawiający, jako podmiot
profesjonalnie trudniący się udzielaniem zamówień, świadomie wprowadził rozróżnienie w
siatce pojęciowej stosowane w tym samym dokumencie, w tym przypadku w zbiorczym
zestawieniu kosztów. Zatem stawianie znaku równości między tymi pojęciami jest
nieuzasadnione.
Ponadto interpretacja tego pojęcia wskazana przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie (przy jednoczesnym braku wskazania odmiennych postanowień
wynikających z SWZ), a wskazująca na szerokie rozumienie pojęcia robót, zgodnie z którym
pod tym pojęciem rozumieć należy wszystkie roboty, tj. prace projektowe, roboty budowlane
oraz nadzory jest uprawniona. Natomiast
podniesiona przez Odwołującego rozbieżność w
stanowiskach,
jaka zaistniała między Odwołującym a jednym z Przystępujących nie ma w
ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazać ponownie należy, że wobec
ustalenia Izby o informacyjnym charakterze zbiorczego zestawienia kosztów, ewentualne
o
myłki popełnione w treści tego formularza nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Ponadto, jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie (vide: str. 6-8 odpowiedzi na odwołanie), w przedmiotowej sprawie
odwoławczej nie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
uzasadniająca uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenie ofert Przystępujących po
stronie Zamawiającego, tj. nie mamy do czynienia z niezgodnością ofert Przystępujących po
stronie Zamawiającego z treścią SWZ.
Ponadto, jak zwrócił uwagę Zamawiający, cena w przedmiotowym postępowaniu
miała charakter wynagrodzenia ryczałtowego, co zestawiając z pomocniczym charakterem
zbiorczego zestawienia kosztów, oznacza że zestawienie kosztów służyło jedynie
prezentacji rozbi
cia ceny oferty na poszczególne pozycje i miało walor wyłącznie
informacyjny.
Odnosząc się natomiast do argumentacji zawartej w piśmie Odwołującego z 29
października 2021 r., Izba wskazuje, że w jej ocenie argumentacja ta stanowi rozszerzenie
zarzutów odwołania, ponieważ wskazuje na okoliczności faktyczne, które nie zostały
podniesione w terminie na wniesienie odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3006/21
UZASADNIENIE
Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Oddział Centralnego Ośrodka Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w
Zakopanem,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa zadaszonego toru lodowego w COS-OPO w
Zakopanem, nr p
ostępowania: DZP/Z/X/22/07/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 lipca 2021 r., nr 2021/S 143-379190.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Meritum Grupa Budowlana
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzib
ą w Krakowie i Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe „Concret” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą z Tychach (dalej:
„Odwołujący”) 11 października 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechania czynności przez Zmawiającego:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K. W. oraz P.H.U. „P.” S. P. (dalej:
„Konsorcjum”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia;
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną A. – Bud sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Ana – Bud”) z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia;
3)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie:
a)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji w której cena za świadczenie
nadzoru autorskiego zaoferowana przez Konsorcjum jest wyższa niż maksymalna
dopuszczalna przez Zamawiającego cena za świadczenie nadzoru autorskiego (tj.
przekracza 0,02% wartości robót budowlanych), co świadczy o tym, że oferta złożona
przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia;
b)
odrzucenia oferty złożonej przez A. – Bud w sytuacji w której cena za świadczenie
nadzoru autorskiego zaoferowana przez A.
– Bud jest wyższa niż maksymalna
dopuszczalna przez Zamawiającego cena za świadczenie nadzoru autorskiego (tj.
przekracza 0,02% wartości robót budowlanych), co świadczy o tym, że oferta złożona
przez A.
– Bud jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, w sytuacji w której
– jako oferta niepodlegająca odrzuceniu – jest ona ofertą najkorzystniejszą.
W
związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum oraz A. – Bud,
3)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4) wyb
ór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Oferta Odwołującego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert złożonych w
p
ostępowaniu i w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji pozostającej w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp (odrzucenie oferty Konsorcjum oraz oferty A.
– Bud), oferta
Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskałby
zamówienie. Odwołujący wskazał, że naruszenia Zamawiającego doprowadziły do
niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i A. - Bud, przez co
– w obecnej
chwili
– Zamawiający utracił szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z 16.1 SWZ, „cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o formularz ofertowy oraz pfu i ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego.” Dodatkowo Zamawiający zaznaczył w ust. 16.2 SWZ, że „w formularzu oferty
należy wypełnić zbiorcze zestawienie kosztów budowy w układzie podanym przez
Zamawiającego.”
Odwołujący wskazał, że zbiorcze zestawienie kosztów do którego referuje ust. 16.2
SWZ ma charakter tabelarycznego zestawienia kosztów w odniesieniu do poszczególnych
prac objętych zamówieniem. W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ
oraz załącznika nr 2.1 – formularza oferty. Jedna ze zmian wprowadzonych do formularza
ofertowego wymagała od wykonawców, aby cena ofertowa za świadczenie usługi nadzoru
autorskiego nie przekraczała „0,02% wartości wszystkich robót” (pozycja nr 3.1 zbiorczego
zestawienia kosztów). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło pięciu
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że dwóch wykonawców, którzy uplasowali się na dwóch
pierwszych miejscach rankingu ofert, p
rzygotowało swoje oferty niezgodnie z wymogiem
postawionym w pozycji nr 3.1 formularza ofertowego, tj. z naruszeniem wymogu, aby cena
ofertowa za świadczenie nadzoru autorskiego nie przekraczała 0,02% wartości wszystkich
robót. Zarówno w przypadku oferty Konsorcjum, jak i oferty A. – Bud, cena za pełnienie
nadzoru autorskiego przekracza wartość 0,02 wartości robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że zestawiając cenę robót budowlanych zaoferowaną przez
Konsorcjum (93.557.000,00 zł netto) z maksymalną, dopuszczalną przez Zamawiającego
wartością nadzorów autorskich (0,02% wartości wszystkich robót) stwierdzić należy, że
Konsorcjum za wykonanie nadzoru autorskiego mogło zaoferować maksymalnie 18.711,40 zł
netto (93.557.000,00 zł x 0,02%). Konsorcjum zaoferowało jednak cenę 19.000.00 zł netto,
przekraczając tym samym maksymalny dopuszczalny przez Zamawiającego limit ceny za
nadzór autorski. Ponadto Odwołujący wskazał, że zestawiając cenę robót budowlanych
zaoferowaną przez A. – Bud (99.590.955,28 zł netto) z maksymalną, dopuszczalną przez
Zamawiającego wartością nadzorów autorskich (0,02% wartości wszystkich robót) stwierdzić
należy, że Konsorcjum za wykonanie nadzoru autorskiego mogło zaoferować maksymalnie
19.918,19 zł netto (99.590.955,28 zł x 0,02%). A. – Bud zaoferowało jednak cenę 20.000.00
zł netto, przekraczając tym samym maksymalny dopuszczalny przez Zamawiającego limit
ceny za nadzór autorski.
Z powyższego wynika zdaniem Odwołującego, że obaj wykonawcy przygotowali
swoje oferty niezgodnie z treścią SWZ, w szczególności niezgodnie z wymogami ust. 16.1 i
16.2 SWZ. To z kolei implikuje konieczność skorzystania z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, tj. odrzucenia przedmiotowych ofert jako niezgodne z warunkami zamówienia.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w komentarzu autorstwa UZP oraz
przywołał liczne przykłady z orzecznictwa Izby na poparcie swojego stanowiska. Zdaniem
Odwołującego przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz A. – Bud Zamawiający
pomija istotne wymogi SWZ obowiązujące wszystkich wykonawców, a mianowicie
obowiązek zaoferowania ceny za świadczenie nadzoru autorskiego w kwocie
nieprzekraczającej wartości 0,02% wartości robót budowlanych. To uchybienie doprowadziło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która
wyartykułowana została w art. 16 pkt 1 Pzp.
Ponadto w ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że przez zwrot „0,02%
wartości wszystkich robót” Zamawiający ma w istocie na myśli wartość robót budowlanych,
jakie potencjalny wykonawca ma zrealizować w ramach Postępowania. Zdaniem
Odwołującego jest jasne, że zarówno Zamawiający jak i wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu to podmiot profesjonalne, znające znaczenie słowa „roboty”. Słowem tym
określa się roboty budowlane, a nie jakieś inne prace, jak np. przygotowanie dokumentacji
projektowej („roboty” nie jest pojęciem, które zwyczajowo byłoby stosowane do czynności
projektowych). Wziąwszy pod uwagę fakt, że SWZ jest dokumentem skierowanym do
specjalistów na rynku usług budowlanych, nie może być wątpliwości, że wykonawcy powinni
odnieść wartość oferowanego nadzoru autorskiego do wartości robót budowlanych.
Powyższe twierdzenie potwierdza także fakt, że zdecydowana większość wykonawców nie
popełniła błędów, jakie popełnili wykonawcy z dwóch pierwszych miejsc rankingu ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest ubiega się o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania skutecznie zgłosili:
1)
wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie
Odwołującego,
2) wykonawca Firma Budowlana A.-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. W. prowadzący
działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „W.” K. W. z siedzibą w
Kluszkowcach oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U „P.”
S. P.
z siedzibą w Skawie, po stronie Zamawiającego,
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników
postępowania, w tym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak
wynika z treści SWZ pkt 16 „Sposób obliczenia ceny oferty”: „Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o formularz ofertowy oraz pfu i ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego. W formularzu oferty należy wypełnić zbiorcze zestawienie
kosztów budowy w układzie podanym przez Zamawiającego.” Zbiorcze zestawienie kosztów
jest natomiast częścią formularza 2.1., tj. formularza oferty. Zgodnie z ujednoliconą wersją
tego formularza datowaną na 8 września 2021 r. poz. III „Nadzory”, pkt 3.1., Zamawiający
wskazał: „Nadzór autorski, nie więcej niż 0,02% wartości wszystkich robót”. Ponadto
formularz ten składa się z pozostałych pozycji I. „Prace projektowe” oraz II. „Roboty
budowlane”.
Zgodnie z
treścią wyjaśnień udzielonych pismem z 8 września 2021 r. Zamawiający
wskazał: „Niniejsze wyjaśnienia i zmiany stanowią integralną część swz a zbiorcze
zestawienie kosztów ma charakter informacyjny, porządkujący oferowaną cenę. W
przypadku rozbieżności między cenami wynikającymi z cen wpisanych w poszczególnych
tabelach, a ceną łączną brutto, obowiązuje cena oferty brutto, wpisana cyfrowo i słownie w
formularz oferty
w pkt 3 przed tabelą zbiorczego zestawienia kosztów”.
W treści formularza 3.8. zawierającego projektowane postanowienia umowy znajduje
się jedno nawiązanie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów, §5 ust. 2 pkt 1 lit. f) zgodnie z
którym: „W ramach umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) dostarczenia
Zamawiającemu po uzyskaniu koniecznych zgód i zezwoleń na prowadzenie robót
budowlanych, w tym:
(…) aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego, wykonanego
w korelacji
ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, określających planowaną kolejność robót,
terminy rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów robót, przy zastrzeżeniu że
Strony wiążą jedynie aktualizacje harmonogramu rzeczowo-finansowego zaakceptowane w
całości na piśmie przez Zamawiającego.”
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała treść
wyjaśnień SWZ z 8 września 2021 r., gdzie Zamawiający przesądził o informacyjnym i
porządkującym charakterze zbiorczego zestawienia kosztów. Na uwagę zasługuje ponadto,
że również treść SWZ, w tym punkt dotyczący sposobu obliczenia ceny oraz projektowane
postanowienia umowy nie referuj
ą do tego zestawienia. W ocenie Izby w sytuacji, gdy nie
budzi wątpliwości, iż zbiorcze zestawienie kosztów ma charakter pomocniczy, ewentualne
błędy w jego treści nie mogą stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i
być tym samym podstawą odrzucenia takiej oferty.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego w przedmiocie interpretacji
użytego w treści spornego postanowienia zwrotu „wartości wszystkich robót”, Izba wskazuje,
że nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu. W treści
zbiorczego zestawienia kosztów w pozycji II Zamawiający wskazał: „Roboty budowlane”,
natomiast w pozycji III, pkt 3.1 użył sformułowania „wartości wszystkich robót”. Izba stoi na
stanowisku, że jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, pierwszeństwo ma
wykładnia literalna. Dopiero, gdy ten sposób wykładni zawodzi, sięga się do wykładni
celowościowej i słusznościowej. Uwzględniając powyższe, kierując się literalnym brzmieniem
spornego zestawienia,
nie można uznać za tożsame z pojęciem „robót” pojęcia „roboty
budowlane”. W ocenie Izby należy domniemywać, że Zamawiający, jako podmiot
profesjonalnie trudniący się udzielaniem zamówień, świadomie wprowadził rozróżnienie w
siatce pojęciowej stosowane w tym samym dokumencie, w tym przypadku w zbiorczym
zestawieniu kosztów. Zatem stawianie znaku równości między tymi pojęciami jest
nieuzasadnione.
Ponadto interpretacja tego pojęcia wskazana przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie (przy jednoczesnym braku wskazania odmiennych postanowień
wynikających z SWZ), a wskazująca na szerokie rozumienie pojęcia robót, zgodnie z którym
pod tym pojęciem rozumieć należy wszystkie roboty, tj. prace projektowe, roboty budowlane
oraz nadzory jest uprawniona. Natomiast
podniesiona przez Odwołującego rozbieżność w
stanowiskach,
jaka zaistniała między Odwołującym a jednym z Przystępujących nie ma w
ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazać ponownie należy, że wobec
ustalenia Izby o informacyjnym charakterze zbiorczego zestawienia kosztów, ewentualne
o
myłki popełnione w treści tego formularza nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Ponadto, jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie (vide: str. 6-8 odpowiedzi na odwołanie), w przedmiotowej sprawie
odwoławczej nie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
uzasadniająca uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenie ofert Przystępujących po
stronie Zamawiającego, tj. nie mamy do czynienia z niezgodnością ofert Przystępujących po
stronie Zamawiającego z treścią SWZ.
Ponadto, jak zwrócił uwagę Zamawiający, cena w przedmiotowym postępowaniu
miała charakter wynagrodzenia ryczałtowego, co zestawiając z pomocniczym charakterem
zbiorczego zestawienia kosztów, oznacza że zestawienie kosztów służyło jedynie
prezentacji rozbi
cia ceny oferty na poszczególne pozycje i miało walor wyłącznie
informacyjny.
Odnosząc się natomiast do argumentacji zawartej w piśmie Odwołującego z 29
października 2021 r., Izba wskazuje, że w jej ocenie argumentacja ta stanowi rozszerzenie
zarzutów odwołania, ponieważ wskazuje na okoliczności faktyczne, które nie zostały
podniesione w terminie na wniesienie odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
