rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3005/21
KIO 3005/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
Odwołującego: wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie z siedzibą w Lublinie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
Odwołującego: wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie z siedzibą w Lublinie
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 3005/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r.,
poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Renowacja
zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej łuków mostu im. Jana Pawła II
w Puławach”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 września 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00168425/01.
W dniu 11 października 2021r. – wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez „EURO-DARMAL” sp. z o.o. (dalej: „EURO-DARMAL”), do
której to czynności Zamawiający jest obowiązany, z racji na rażąco niską cenę oferty
w stosunku d
o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, bowiem EURO-DARMAL wycenił odmienny od wymaganego w
dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia i dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy winna ona
być odrzucona,
2.
art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez:
-
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURODARMAL z racji na rażąco
niską cenę (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie EURO-DARMAL w
stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia;
-
zaniechanie odrzucenia oferty, w której EURO-DARMAL wycenił odmienny od
wymaganego w dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia, i dokonanie wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej w sytuac
ji, gdy winna ona być odrzucona, co budzi w pełni
uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez EURO-DARMAL, powodującą
wystąpienie rozbieżności między ceną ofertową (kosztem) EURO-DARMAL przedstawionym
w ofercie, a wyceną przedmiotu zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, co również
potwierdzają oferty pozostałych Oferentów;
3.
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania EURODARMA
L do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych
Sygn. akt KIO 3005/21
części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź
średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części
składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z przepisami Pzp nierówne traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu polegające na zaakceptowaniu i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty, w której wycena dotyczy innego zakresu świadczenia, niż
wymagany w SWZ, co stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych,
5.
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 5 Pzp i pkt 7 oraz pkt 8
poprzez:
-
prowadzenie postępowania niezapewniającego zachowania zasad uczciwej
konkurencji i przejrzystości z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURO-
DARMAL z racji na r
ażąco niską cenę oferty w stosunku do istotnych części składowych
podanych w ofercie EURO-
DARMAL w stosunku do tychże istotnych części składowych
wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia;
- zaniechanie wezwania EURO-
DARMAL do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EURO-
DARMAL, która została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- wyboru oferty wykonawcy EURO-
DARMAL niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu i którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
6. art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty, którą Zamawiający powinien
odrzucić z uwagi na zapis 10.7 SWZ i brak w ofercie EURO-DARMAL odpisu lub informacji z
Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej
złożeniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
EURO-DARMAL
jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.
odrzucenia oferty EURO-
DARMAL z postępowania; w konsekwencji:
3.
doko
nanie powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi
postępowanie, na sfinansowanie którego zamierzał przeznaczyć kwotę w wysokości 2 700
Sygn. akt KIO 3005/21
000 zł brutto. EURO-DARMAL zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 151 237,56 zł
brutto. Zgodnie z pkt 16.5 SWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty Formularz
„Oferta”, Kosztorys ofertowy. Ponadto wskazał, że w punkcie 17.1 SWZ Zamawiający
zastrzegł informację o konieczności wliczenia w ceny jednostkowe innych czynności
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, co dodatkowo wykracza poza opisany
zakres pozycji. EURO-DARMAL w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
podał cenę 30.000 zł,
która według Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Podkreślił, że żaden z wykonawców
nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a co więcej
znacząco zaniżona cena zaoferowana przez EURO-DARMAL nie wzbudziła u
Zamawiającego wątpliwości, pomimo ok 10-krotnego zaniżenia wartości pozycji w
porównaniu do kolejnej zaoferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w specyfikacji D-M.00.00.00 dokładnie opisane zostały co
najmniej jakie elementy powi
nny być ujęte w niniejszej cenie. Część dotycząca kosztów
opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu, koszty wprowadzenia, utrzymania i
demontażu oznakowania tymczasowej organizacji ruchu zostały wprost przypisane do
kolejnych pozycji kosztorysowyc
h. Stąd pozostałe koszty opisane w specyfikacji D-
M.00.00.00 Wymagania ogólne powinny zostać ujęte w pozycji: 1.1.1. Koszt dostosowania
się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych w Specyfikacji D-
M.00.00.00. Odwołujący podkreślił, że powyższe stanowiło minimum jakie każdy wykonawca
powinien ująć w zakresie robót i czynności. Odwołujący wskazał, że pominął fakt, że we
wszystkich pozycjach wykonawcy powinni ująć inne, nie wskazane wprost czynności
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, co dodatkowo obciąża każdą lub dowolnie
wybrane przez Wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego. Niemniej jednak bezpośrednio w
poz. 1 powinny się znaleźć elementy, których EURO-DARMAL w ocenie Odwołującego nie
uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie, pomimo istniejącego obowiązku, tj. m.in.:
1.
Dokumentacji do opracowania przez wykonawcę (pkt 1.5.2.1. D-M.00.00.00)
zgodnie z podziałem wg pkt 1.5.2.na dokumentację Zamawiającego, ale również niezbędną
do opracowania przez Wykonawcę, znacząco o większym zakresie niż ta, która została ujęta
przez EURO-DARMAL w poz. 1.1.2 kosztorysu ofertowego,
2.
Kosztów wynikających z wymogu zapisu końcowego w pkt 1.5.2.1. D-
M.00.00.00:
Wszelkie koszty związane z przygotowaniem, zaopiniowaniem i uzgodnieniem w/w
dokum
entacji są zawarte w cenie Kontraktowej i nie będą podlegały dodatkowej zapłacie; tj.:
-
dokumentacja w postaci rysunków Wykonawcy powykonawcze (pkt 1.5.2.1. )
-
i rysunki powykonawcze (pkt 1.5.2.2. D-M.00.00.00)
-
zabezpieczenie terenu budowy (pkt 1.5.4. D-M.00.00.00)
-
ochrona środowiska w czasie wykonywania robót (pkt 1.5.5. D-M.00.00.00)
Sygn. akt KIO 3005/21
3.
Kosztów wynikających z postanowień z pkt. 9.2 STWIORB
Odwołujący wskazał, że zakładając ponadto, że na wykonanie przedmiotu
zamówienia jest określone do 14 miesięcy, a okres zimowy rozpoczyna się od 15 grudnia i
trwa do 15 marca, zatem realizacja zadania będzie zawierać przy najmniej jeden okres
zimowy. Tym samym, zakładając podpisanie umowy pomiędzy Wykonawcą, a
Zamawiającym około listopada 2021 r. konieczne było uwzględnienie utrzymania terenu
budowy także przez taki okres i uwzględnienie tego w cenie oferty, co w zdaniem
Odwołującego nie zostało objęte ofertą EURO-DARMAL. W postanowieniach umowy
określony został wprost obowiązek ciążący na Wykonawcy skutkujący koniecznością
rozpoczęcia realizacji i przejęcia terenu budowy w tym pasa drogowego w konkretnie
określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym oferta EURO-DARMAL została
złożona na podstawie wyceny odmiennego i niekompletnego zakresu robót w kontekście
wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący podkreślił, że wskazana powyżej pozycja nr 1 w sposób znaczny
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów jak również od cen wskazanej
przez samego Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tym samym przyjąć należy, iż
wskazany koszt/cena realizacji danej pozycji, a przedstawionych w ofercie EURO-DARMAL,
powoduje realny brak możliwości zrealizowania robót określonych w tej pozycji, co również
wpływa w sposób istotny na wartość globalną ceny ofertowej, która to cena jest rażąco niska.
Stanowi to bezpośrednie wskazanie do odrzucenia oferty EURO-DARMAL.
Z powołanego powyżej uzasadnienia zaniechanie wyjaśnienia ceny oferty, co
najmniej w kontekście wskazywanej ceny jednostkowej bądź istotnych części składowych,
ale również w kontekście całej treści oferty - stanowi w niniejszym przypadku rażące
naruszenie przepisów Pzp, wskazanych szczegółowo w pierwszej części niniejszego
odwołania.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę poziom cen złożony przez EURO-
DARMAL nie jest możliwym wyjaśnienie tak niskiego składnika ceny globalnej, stąd wniosek,
że Zamawiający musiał bezkrytycznie przyjąć ofertę obarczoną błędami, które wprost
wykazały zaniżone elementy wyceny odbiegające nie tylko od cen rynkowych, ale znacząco
odbiegające od wymagań Zamawiającego i podlegające rażąco niskiej cenie. Wyjaśnił, że
jako doświadczony wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy zaoferowane przez EURO-
DARMAL ceny obejmują kompletny zakres prac koniecznych do wykonania w ramach
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego zaoferowane przez EURO-DARMAL
ceny jednostkowe wskazane w ofercie nie są cenami rynkowymi, ale może być również tak,
że zakres prac jaki został przyjęty przez EURO-DARMAL do wykonania nie odpowiada
zakresowi prac koniecznych do wykonania, a wynikających z dokumentacji przetargowej i
Sygn. akt KIO 3005/21
wymagań postawionych przez Zamawiającego. Stanowi to kolejną przesłankę do odrzucenia
oferty EURO-
DARMAL z racji na rażąco niską cenę.
Ponadto O
dwołujący podkreśla, że oferta EURO-DARMAL Sp. z o.o. nie spełnia
wymogu braku podstaw wykluczenia, objętego pkt 10.7 SWZ ze względu na brak załączenia
do oferty odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, lub wskazania odpowiedniego rejestru z
którego można te informacje uzyskać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
zakresie żądania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wyjaśnił, że w § 12 ust. 1 pkt o) TOM II Projektowanych Postanowień Umowy,
Zamawiający zobowiązał wykonawców do „prawidłowego utrzymania przekazanego terenu
budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie bieżącego utrzymania drogi (BUD) i
zimowego utrzymania drogi (
ZUD) zgodnie z postanowieniami punktu 9 OPZ”. Dodatkowo
pkt 9 OPZ potwierdza, że „Do obowiązków Wykonawcy w ramach realizacji Umowy należy
utrzymanie przekazanego terenu budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie:
bieżącego utrzymania drogi (BUD) i zimowego utrzymania drogi (ZUD). Za teren budowy
należy rozumieć przęsło nurtowe mostu im. Jana Pawła II (w tym jezdnia, chodniki,
wyposażenie BRD, oświetlenie, konstrukcje stalowe łuków, pomostu, systemu podwieszenia,
widoczne elementy systemu monitorin
gu konstrukcyjnego mostu).”. Ponadto w pkt 9.2.
doprecyzowano jak należy rozumieć Zimowe Utrzymanie Dróg tj. „odśnieżanie i zwalczanie
śliskości oraz innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych związanych z sezonem
zimowym występujących na jezdni, poboczach wraz z koordynacją tych działań oraz
zapewnienie niezbędnych środków, sprzętu, materiałów oraz potencjału kadrowego do
realizacji ww. celów. W ramach zimowego utrzymania drogi Wykonawca będzie utrzymywał
wszystkie nawierzchnie wymienione powyżej, zlokalizowane w granicach terenu budowy i
zrealizuje m. in. następujące czynności: a) odśnieżanie; b) posypywanie i polewanie
substancjami przeciwdziałającymi śliskości.” Natomiast w pkt 1.5.4. STWiORB wskazuje, że
„Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania istniejących obiektów (jezdnie, obiekty
mostowe, ścieżki rowerowe, ciągi piesze, znaki drogowe, bariery ochronne, urządzenia
odwodnienia, zieleń, pozostałe elementy wyposażenia drogi itp.) na terenie budowy, w
okresie dnia przejęcia terenu budowy do dnia przekazania odcinka drogi w utrzymanie
odpowiedniemu organowi administracji drogowej, po uprzednim uzyskaniu od Inżyniera
Świadectwa Przejęcia Robót (lub odpowiednio: części robót albo odcinka). Powyższe
zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania nie obejmuje utrzymania tzw. „zimowego
utrzymania”, polegającego na zwalczaniu śliskości zimowej i odśnieżania odcinków dróg
publicznych dopuszczonych do ruchu, za które odpowiedzialny jest odpowiedni organ
Sygn. akt KIO 3005/21
administracji drogowej.”. W opinii Zamawiającego powyższe rozbieżności w dokumentach
postępowania, doprowadziły do sytuacji w której, Zamawiający kalkulując wartość
szacunkową zamówienia uwzględnił tylko zapisy pkt 1.5.4. STWiORB, przez co nie
uwzględnił w żadnej z pozycji kosztorysu inwestorskiego (a w konsekwencji również
kosztorysu ofertowego) kosztów zimowego utrzymania dróg. Ta niespójność powyżej
opisanych zapisów, doprowadziła do nieprawidłowej kalkulacji zamówienia (Zamawiający nie
ujął w niej kosztu zimowego utrzymania dróg), co z kolei mogło spowodować, że część ofert
uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało. Ta
sytuacja powoduje, że Zamawiający nie ma pewności, czy złożone oferty są ze sobą
porównywalne i obejmują ten sam zakres zamówienia, co w odwołaniu potwierdza
Odwołujący, który twierdzi, że uwzględnił koszty zimowego utrzymania dróg w swojej
kalkulacji, a poddaje w wątpliwość, czy oferta EURO-DARMAL, która została wybrana jako
najkorzystniejsza uwzględnia koszty zimowego utrzymania dróg. Unieważnienie tylko
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie badania i oceny ofert, niestety nie
wyeliminuje rozbieżności zapisów dotyczących zimowego utrzymania zawartych w Opisie
przedmiotu zamówienia, STWiORB i postanowieniach umowy, prowadzących do
rozbieżnego podejścia Wykonawców w kwestii uwzględnienia bądź nie w cenie oferty
kosztów zimowego utrzymania. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie postępowania nikt z
wykonawców nie wnosił zastrzeżeń do rozbieżności tych zapisów tym samym doszło do
składania ofert w oparciu niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej
Zamawiającego. Tym samym zauważenie tych rozbieżności na tym etapie postępowania nie
jest możliwe do naprawienia i musi prowadzić do unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez EURO-DARMAL odpisu lub
informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed jej złożeniem, Zamawiający poinformował, że wezwał ww. wykonawcę do złożenia
aktualnej informacji wraz z wezwaniem do złożenia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia
28.09.2021 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu ww. odpis z KRS. Zamawiający
nadmienił, że EURO-DARMAL złożył wraz ofertą informację z Krajowego Rejestru
Sądowego, jednak wygenerowaną w dniu 29 kwietnia 2021 r., więc wcześniej niż na 3
miesiące przed jej złożeniem, aczkolwiek numer KRS wskazany w powyższym dokumencie
pozwolił Zamawiającemu zweryfikować Wykonawcę w bezpłatnej bazie danych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3005/21
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie. Na
podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został
przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych
powyżej dokumentów.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w złożonej przez siebie odpowiedzi na
odwołanie oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w zakresie żądania unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej”. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 Pzp Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze tylko w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie zaś żądań, co w
niniejszym postępowaniu uczynił Zamawiający. Podkreślić należy, że na posiedzeniu z
udziałem stron Zamawiający w sposób wyraźny oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów
wniesionego odwołania, a jedynie żądanie co do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W konsekwencji takiego stanowiska Zamawiającego, Izba uznała, że brak jest
przesłanek umożliwiających jej umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art.
522 ust. 1 Pzp, co skutkowało koniecznością merytorycznego rozpoznania odwołania na
rozprawie.
Izba zważyła:
Po pierwsze, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty EURO-
DARMAL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji
wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez
Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś
możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak natomiast
Sygn. akt KIO 3005/21
przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp
skutkuje brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Jak natomiast ustaliła Izba, w niniejszym postępowaniu żaden z wykonawców, w tym
wykonawca EURO-
DARMAL nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie realności zaoferowanej przez niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia
ustawowych przesłanek warunkujących jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast
stwierdzeniem, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp należało uznać za przedwczesne, a w konsekwencji
podlegające oddalaniu.
Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez
EURO-DARMAL w poz. 1 Formularza ofertowego.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
wyjaśnienia i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać co wiązałoby się z koniecznością wezwania
EURO-
DARMAL do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy,
że zgodnie z powyższym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z kolei stosownie do art. 224 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej
sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma
Sygn. akt KIO 3005/21
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp
przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy
składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez
Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi –
nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
EURO-
DARMAL do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową
przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się na ogólną cenę oferty.
Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do
wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie
tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych wykonawców oraz wskazał, że
wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji pomija wycenę wszystkich
czynników kosztotwórczych które zostały przez Zamawiającego opisane w dokumentacji
postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy aspekt, od którego
ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności
kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie
podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza oferty ma w
jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny.
Wska
zać natomiast należy, że jak wyjaśniał Zamawiający, wbrew stanowisku
prezentowanemu na rozprawie, pozycja zakwestionowana przez Odwołującego została
przez niego wyceniona w kosztorysie inwestorskim na kwotę 25 000 zł, a więc na kwotę
Sygn. akt KIO 3005/21
niższą niż ta zaoferowana przez EURO-DARMAL. Ponadto Zamawiający wskazywał, że nie
jest i nie było jego oczekiwaniem aby wykonawca wyceniał usługę zimowego utrzymania
dróg, w sytuacji, gdy albo w okresie zimowym prace nie będą realizowane, albo i tak odcinek
drogi będzie wyłączony z ruchu co jednoznacznie potwierdza, że nie zaistnieje konieczność
świadczenia usługi utrzymania dróg.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu
mogącego uprawdopodobnić stawianą przez siebie tezę co do rażącego zaniżenia ww.
pozycji przez EURO-
DARMAL. Fakt bowiem, że inni wykonawcy wycenili powyższą pozycję
w dużo wyższej cenie nie może jednoznacznie potwierdzać, że cena EURO-DARMAL jest
rażąco niska. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego nie wynika, że
zakwe
stionowana pozycja może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą.
Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych
niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za
zasadne. Wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy
powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny,
zarzuty w tym zakresie nal
eży uznać za niezasadne. Skoro Odwołujący nie wykazał, aby
przepis art. 224 ust. 1 Pzp znajdował w rozpoznawanej sprawie zastosowanie, odwołanie
jest niezasadne.
Na marginesie odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego rozbieżności w
dokumentach post
ępowania, co w jego opinii mogło spowodować, że część ofert
uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało to
podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, wszelkie wątpliwości
należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Nie mniej jednak jak już wyżej wskazano,
Odwołujący nie zdołał wykazać ani istotności zakwestionowanej pozycji przy kalkulacji ceny,
a tym bardziej nie zdołał wykazać jakimikolwiek dowodami, że za wskazaną przez EURO-
DARMAL kwotę realizacja zadania nie jest możliwa.
Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 226
ust.1 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający w
dniu 23 września 2021r. wezwał EURO-DARMAL do złożenia w trybie art. 274 st. 1 Pzp do
złożenia tej informacji, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wykonawca odpowiadając na powyższe
wezwanie pismem z dnia 28 września 2021r. przedłożył powyższy dokument (str. 27-34 ww.
pisma). Powyższe powoduje, że również ten zarzut odwołania jest bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 3005/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 3005/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r.,
poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Renowacja
zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej łuków mostu im. Jana Pawła II
w Puławach”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 września 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00168425/01.
W dniu 11 października 2021r. – wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez „EURO-DARMAL” sp. z o.o. (dalej: „EURO-DARMAL”), do
której to czynności Zamawiający jest obowiązany, z racji na rażąco niską cenę oferty
w stosunku d
o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, bowiem EURO-DARMAL wycenił odmienny od wymaganego w
dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia i dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy winna ona
być odrzucona,
2.
art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez:
-
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURODARMAL z racji na rażąco
niską cenę (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie EURO-DARMAL w
stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia;
-
zaniechanie odrzucenia oferty, w której EURO-DARMAL wycenił odmienny od
wymaganego w dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia, i dokonanie wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej w sytuac
ji, gdy winna ona być odrzucona, co budzi w pełni
uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez EURO-DARMAL, powodującą
wystąpienie rozbieżności między ceną ofertową (kosztem) EURO-DARMAL przedstawionym
w ofercie, a wyceną przedmiotu zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, co również
potwierdzają oferty pozostałych Oferentów;
3.
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania EURODARMA
L do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych
Sygn. akt KIO 3005/21
części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź
średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części
składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z przepisami Pzp nierówne traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu polegające na zaakceptowaniu i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty, w której wycena dotyczy innego zakresu świadczenia, niż
wymagany w SWZ, co stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych,
5.
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 5 Pzp i pkt 7 oraz pkt 8
poprzez:
-
prowadzenie postępowania niezapewniającego zachowania zasad uczciwej
konkurencji i przejrzystości z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURO-
DARMAL z racji na r
ażąco niską cenę oferty w stosunku do istotnych części składowych
podanych w ofercie EURO-
DARMAL w stosunku do tychże istotnych części składowych
wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia;
- zaniechanie wezwania EURO-
DARMAL do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EURO-
DARMAL, która została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- wyboru oferty wykonawcy EURO-
DARMAL niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu i którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
6. art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty, którą Zamawiający powinien
odrzucić z uwagi na zapis 10.7 SWZ i brak w ofercie EURO-DARMAL odpisu lub informacji z
Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej
złożeniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
EURO-DARMAL
jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.
odrzucenia oferty EURO-
DARMAL z postępowania; w konsekwencji:
3.
doko
nanie powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi
postępowanie, na sfinansowanie którego zamierzał przeznaczyć kwotę w wysokości 2 700
Sygn. akt KIO 3005/21
000 zł brutto. EURO-DARMAL zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 151 237,56 zł
brutto. Zgodnie z pkt 16.5 SWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty Formularz
„Oferta”, Kosztorys ofertowy. Ponadto wskazał, że w punkcie 17.1 SWZ Zamawiający
zastrzegł informację o konieczności wliczenia w ceny jednostkowe innych czynności
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, co dodatkowo wykracza poza opisany
zakres pozycji. EURO-DARMAL w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
podał cenę 30.000 zł,
która według Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Podkreślił, że żaden z wykonawców
nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a co więcej
znacząco zaniżona cena zaoferowana przez EURO-DARMAL nie wzbudziła u
Zamawiającego wątpliwości, pomimo ok 10-krotnego zaniżenia wartości pozycji w
porównaniu do kolejnej zaoferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w specyfikacji D-M.00.00.00 dokładnie opisane zostały co
najmniej jakie elementy powi
nny być ujęte w niniejszej cenie. Część dotycząca kosztów
opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu, koszty wprowadzenia, utrzymania i
demontażu oznakowania tymczasowej organizacji ruchu zostały wprost przypisane do
kolejnych pozycji kosztorysowyc
h. Stąd pozostałe koszty opisane w specyfikacji D-
M.00.00.00 Wymagania ogólne powinny zostać ujęte w pozycji: 1.1.1. Koszt dostosowania
się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych w Specyfikacji D-
M.00.00.00. Odwołujący podkreślił, że powyższe stanowiło minimum jakie każdy wykonawca
powinien ująć w zakresie robót i czynności. Odwołujący wskazał, że pominął fakt, że we
wszystkich pozycjach wykonawcy powinni ująć inne, nie wskazane wprost czynności
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, co dodatkowo obciąża każdą lub dowolnie
wybrane przez Wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego. Niemniej jednak bezpośrednio w
poz. 1 powinny się znaleźć elementy, których EURO-DARMAL w ocenie Odwołującego nie
uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie, pomimo istniejącego obowiązku, tj. m.in.:
1.
Dokumentacji do opracowania przez wykonawcę (pkt 1.5.2.1. D-M.00.00.00)
zgodnie z podziałem wg pkt 1.5.2.na dokumentację Zamawiającego, ale również niezbędną
do opracowania przez Wykonawcę, znacząco o większym zakresie niż ta, która została ujęta
przez EURO-DARMAL w poz. 1.1.2 kosztorysu ofertowego,
2.
Kosztów wynikających z wymogu zapisu końcowego w pkt 1.5.2.1. D-
M.00.00.00:
Wszelkie koszty związane z przygotowaniem, zaopiniowaniem i uzgodnieniem w/w
dokum
entacji są zawarte w cenie Kontraktowej i nie będą podlegały dodatkowej zapłacie; tj.:
-
dokumentacja w postaci rysunków Wykonawcy powykonawcze (pkt 1.5.2.1. )
-
i rysunki powykonawcze (pkt 1.5.2.2. D-M.00.00.00)
-
zabezpieczenie terenu budowy (pkt 1.5.4. D-M.00.00.00)
-
ochrona środowiska w czasie wykonywania robót (pkt 1.5.5. D-M.00.00.00)
Sygn. akt KIO 3005/21
3.
Kosztów wynikających z postanowień z pkt. 9.2 STWIORB
Odwołujący wskazał, że zakładając ponadto, że na wykonanie przedmiotu
zamówienia jest określone do 14 miesięcy, a okres zimowy rozpoczyna się od 15 grudnia i
trwa do 15 marca, zatem realizacja zadania będzie zawierać przy najmniej jeden okres
zimowy. Tym samym, zakładając podpisanie umowy pomiędzy Wykonawcą, a
Zamawiającym około listopada 2021 r. konieczne było uwzględnienie utrzymania terenu
budowy także przez taki okres i uwzględnienie tego w cenie oferty, co w zdaniem
Odwołującego nie zostało objęte ofertą EURO-DARMAL. W postanowieniach umowy
określony został wprost obowiązek ciążący na Wykonawcy skutkujący koniecznością
rozpoczęcia realizacji i przejęcia terenu budowy w tym pasa drogowego w konkretnie
określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym oferta EURO-DARMAL została
złożona na podstawie wyceny odmiennego i niekompletnego zakresu robót w kontekście
wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący podkreślił, że wskazana powyżej pozycja nr 1 w sposób znaczny
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów jak również od cen wskazanej
przez samego Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tym samym przyjąć należy, iż
wskazany koszt/cena realizacji danej pozycji, a przedstawionych w ofercie EURO-DARMAL,
powoduje realny brak możliwości zrealizowania robót określonych w tej pozycji, co również
wpływa w sposób istotny na wartość globalną ceny ofertowej, która to cena jest rażąco niska.
Stanowi to bezpośrednie wskazanie do odrzucenia oferty EURO-DARMAL.
Z powołanego powyżej uzasadnienia zaniechanie wyjaśnienia ceny oferty, co
najmniej w kontekście wskazywanej ceny jednostkowej bądź istotnych części składowych,
ale również w kontekście całej treści oferty - stanowi w niniejszym przypadku rażące
naruszenie przepisów Pzp, wskazanych szczegółowo w pierwszej części niniejszego
odwołania.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę poziom cen złożony przez EURO-
DARMAL nie jest możliwym wyjaśnienie tak niskiego składnika ceny globalnej, stąd wniosek,
że Zamawiający musiał bezkrytycznie przyjąć ofertę obarczoną błędami, które wprost
wykazały zaniżone elementy wyceny odbiegające nie tylko od cen rynkowych, ale znacząco
odbiegające od wymagań Zamawiającego i podlegające rażąco niskiej cenie. Wyjaśnił, że
jako doświadczony wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy zaoferowane przez EURO-
DARMAL ceny obejmują kompletny zakres prac koniecznych do wykonania w ramach
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego zaoferowane przez EURO-DARMAL
ceny jednostkowe wskazane w ofercie nie są cenami rynkowymi, ale może być również tak,
że zakres prac jaki został przyjęty przez EURO-DARMAL do wykonania nie odpowiada
zakresowi prac koniecznych do wykonania, a wynikających z dokumentacji przetargowej i
Sygn. akt KIO 3005/21
wymagań postawionych przez Zamawiającego. Stanowi to kolejną przesłankę do odrzucenia
oferty EURO-
DARMAL z racji na rażąco niską cenę.
Ponadto O
dwołujący podkreśla, że oferta EURO-DARMAL Sp. z o.o. nie spełnia
wymogu braku podstaw wykluczenia, objętego pkt 10.7 SWZ ze względu na brak załączenia
do oferty odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, lub wskazania odpowiedniego rejestru z
którego można te informacje uzyskać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
zakresie żądania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wyjaśnił, że w § 12 ust. 1 pkt o) TOM II Projektowanych Postanowień Umowy,
Zamawiający zobowiązał wykonawców do „prawidłowego utrzymania przekazanego terenu
budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie bieżącego utrzymania drogi (BUD) i
zimowego utrzymania drogi (
ZUD) zgodnie z postanowieniami punktu 9 OPZ”. Dodatkowo
pkt 9 OPZ potwierdza, że „Do obowiązków Wykonawcy w ramach realizacji Umowy należy
utrzymanie przekazanego terenu budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie:
bieżącego utrzymania drogi (BUD) i zimowego utrzymania drogi (ZUD). Za teren budowy
należy rozumieć przęsło nurtowe mostu im. Jana Pawła II (w tym jezdnia, chodniki,
wyposażenie BRD, oświetlenie, konstrukcje stalowe łuków, pomostu, systemu podwieszenia,
widoczne elementy systemu monitorin
gu konstrukcyjnego mostu).”. Ponadto w pkt 9.2.
doprecyzowano jak należy rozumieć Zimowe Utrzymanie Dróg tj. „odśnieżanie i zwalczanie
śliskości oraz innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych związanych z sezonem
zimowym występujących na jezdni, poboczach wraz z koordynacją tych działań oraz
zapewnienie niezbędnych środków, sprzętu, materiałów oraz potencjału kadrowego do
realizacji ww. celów. W ramach zimowego utrzymania drogi Wykonawca będzie utrzymywał
wszystkie nawierzchnie wymienione powyżej, zlokalizowane w granicach terenu budowy i
zrealizuje m. in. następujące czynności: a) odśnieżanie; b) posypywanie i polewanie
substancjami przeciwdziałającymi śliskości.” Natomiast w pkt 1.5.4. STWiORB wskazuje, że
„Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania istniejących obiektów (jezdnie, obiekty
mostowe, ścieżki rowerowe, ciągi piesze, znaki drogowe, bariery ochronne, urządzenia
odwodnienia, zieleń, pozostałe elementy wyposażenia drogi itp.) na terenie budowy, w
okresie dnia przejęcia terenu budowy do dnia przekazania odcinka drogi w utrzymanie
odpowiedniemu organowi administracji drogowej, po uprzednim uzyskaniu od Inżyniera
Świadectwa Przejęcia Robót (lub odpowiednio: części robót albo odcinka). Powyższe
zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania nie obejmuje utrzymania tzw. „zimowego
utrzymania”, polegającego na zwalczaniu śliskości zimowej i odśnieżania odcinków dróg
publicznych dopuszczonych do ruchu, za które odpowiedzialny jest odpowiedni organ
Sygn. akt KIO 3005/21
administracji drogowej.”. W opinii Zamawiającego powyższe rozbieżności w dokumentach
postępowania, doprowadziły do sytuacji w której, Zamawiający kalkulując wartość
szacunkową zamówienia uwzględnił tylko zapisy pkt 1.5.4. STWiORB, przez co nie
uwzględnił w żadnej z pozycji kosztorysu inwestorskiego (a w konsekwencji również
kosztorysu ofertowego) kosztów zimowego utrzymania dróg. Ta niespójność powyżej
opisanych zapisów, doprowadziła do nieprawidłowej kalkulacji zamówienia (Zamawiający nie
ujął w niej kosztu zimowego utrzymania dróg), co z kolei mogło spowodować, że część ofert
uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało. Ta
sytuacja powoduje, że Zamawiający nie ma pewności, czy złożone oferty są ze sobą
porównywalne i obejmują ten sam zakres zamówienia, co w odwołaniu potwierdza
Odwołujący, który twierdzi, że uwzględnił koszty zimowego utrzymania dróg w swojej
kalkulacji, a poddaje w wątpliwość, czy oferta EURO-DARMAL, która została wybrana jako
najkorzystniejsza uwzględnia koszty zimowego utrzymania dróg. Unieważnienie tylko
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie badania i oceny ofert, niestety nie
wyeliminuje rozbieżności zapisów dotyczących zimowego utrzymania zawartych w Opisie
przedmiotu zamówienia, STWiORB i postanowieniach umowy, prowadzących do
rozbieżnego podejścia Wykonawców w kwestii uwzględnienia bądź nie w cenie oferty
kosztów zimowego utrzymania. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie postępowania nikt z
wykonawców nie wnosił zastrzeżeń do rozbieżności tych zapisów tym samym doszło do
składania ofert w oparciu niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej
Zamawiającego. Tym samym zauważenie tych rozbieżności na tym etapie postępowania nie
jest możliwe do naprawienia i musi prowadzić do unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez EURO-DARMAL odpisu lub
informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed jej złożeniem, Zamawiający poinformował, że wezwał ww. wykonawcę do złożenia
aktualnej informacji wraz z wezwaniem do złożenia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia
28.09.2021 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu ww. odpis z KRS. Zamawiający
nadmienił, że EURO-DARMAL złożył wraz ofertą informację z Krajowego Rejestru
Sądowego, jednak wygenerowaną w dniu 29 kwietnia 2021 r., więc wcześniej niż na 3
miesiące przed jej złożeniem, aczkolwiek numer KRS wskazany w powyższym dokumencie
pozwolił Zamawiającemu zweryfikować Wykonawcę w bezpłatnej bazie danych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3005/21
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie. Na
podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został
przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych
powyżej dokumentów.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w złożonej przez siebie odpowiedzi na
odwołanie oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w zakresie żądania unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej”. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 Pzp Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze tylko w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie zaś żądań, co w
niniejszym postępowaniu uczynił Zamawiający. Podkreślić należy, że na posiedzeniu z
udziałem stron Zamawiający w sposób wyraźny oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów
wniesionego odwołania, a jedynie żądanie co do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W konsekwencji takiego stanowiska Zamawiającego, Izba uznała, że brak jest
przesłanek umożliwiających jej umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art.
522 ust. 1 Pzp, co skutkowało koniecznością merytorycznego rozpoznania odwołania na
rozprawie.
Izba zważyła:
Po pierwsze, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty EURO-
DARMAL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji
wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez
Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś
możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak natomiast
Sygn. akt KIO 3005/21
przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp
skutkuje brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Jak natomiast ustaliła Izba, w niniejszym postępowaniu żaden z wykonawców, w tym
wykonawca EURO-
DARMAL nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie realności zaoferowanej przez niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia
ustawowych przesłanek warunkujących jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast
stwierdzeniem, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp należało uznać za przedwczesne, a w konsekwencji
podlegające oddalaniu.
Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez
EURO-DARMAL w poz. 1 Formularza ofertowego.
Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego
wyjaśnienia i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie
Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać co wiązałoby się z koniecznością wezwania
EURO-
DARMAL do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy,
że zgodnie z powyższym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z kolei stosownie do art. 224 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej
sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma
Sygn. akt KIO 3005/21
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest
wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,
przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W
ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp
przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy
składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez
Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi –
nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania
EURO-
DARMAL do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową
przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się na ogólną cenę oferty.
Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do
wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie
tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych wykonawców oraz wskazał, że
wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji pomija wycenę wszystkich
czynników kosztotwórczych które zostały przez Zamawiającego opisane w dokumentacji
postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy aspekt, od którego
ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności
kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie
podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza oferty ma w
jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny.
Wska
zać natomiast należy, że jak wyjaśniał Zamawiający, wbrew stanowisku
prezentowanemu na rozprawie, pozycja zakwestionowana przez Odwołującego została
przez niego wyceniona w kosztorysie inwestorskim na kwotę 25 000 zł, a więc na kwotę
Sygn. akt KIO 3005/21
niższą niż ta zaoferowana przez EURO-DARMAL. Ponadto Zamawiający wskazywał, że nie
jest i nie było jego oczekiwaniem aby wykonawca wyceniał usługę zimowego utrzymania
dróg, w sytuacji, gdy albo w okresie zimowym prace nie będą realizowane, albo i tak odcinek
drogi będzie wyłączony z ruchu co jednoznacznie potwierdza, że nie zaistnieje konieczność
świadczenia usługi utrzymania dróg.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu
mogącego uprawdopodobnić stawianą przez siebie tezę co do rażącego zaniżenia ww.
pozycji przez EURO-
DARMAL. Fakt bowiem, że inni wykonawcy wycenili powyższą pozycję
w dużo wyższej cenie nie może jednoznacznie potwierdzać, że cena EURO-DARMAL jest
rażąco niska. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego nie wynika, że
zakwe
stionowana pozycja może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą.
Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych
niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za
zasadne. Wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy
powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny,
zarzuty w tym zakresie nal
eży uznać za niezasadne. Skoro Odwołujący nie wykazał, aby
przepis art. 224 ust. 1 Pzp znajdował w rozpoznawanej sprawie zastosowanie, odwołanie
jest niezasadne.
Na marginesie odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego rozbieżności w
dokumentach post
ępowania, co w jego opinii mogło spowodować, że część ofert
uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało to
podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, wszelkie wątpliwości
należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Nie mniej jednak jak już wyżej wskazano,
Odwołujący nie zdołał wykazać ani istotności zakwestionowanej pozycji przy kalkulacji ceny,
a tym bardziej nie zdołał wykazać jakimikolwiek dowodami, że za wskazaną przez EURO-
DARMAL kwotę realizacja zadania nie jest możliwa.
Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 226
ust.1 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający w
dniu 23 września 2021r. wezwał EURO-DARMAL do złożenia w trybie art. 274 st. 1 Pzp do
złożenia tej informacji, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wykonawca odpowiadając na powyższe
wezwanie pismem z dnia 28 września 2021r. przedłożył powyższy dokument (str. 27-34 ww.
pisma). Powyższe powoduje, że również ten zarzut odwołania jest bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 3005/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
