rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2972/21
KIO 2972/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 roku
przez
wykonawcę Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Izbę Administracji Skarbowej
w Ziel
onej Górze z siedzibą w Zielonej Górze
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum:
(1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie; (2) SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach; (3) DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Legnicy; (4) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy; (5) Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 roku
przez
wykonawcę Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Izbę Administracji Skarbowej
w Ziel
onej Górze z siedzibą w Zielonej Górze
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum:
(1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie; (2) SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach; (3) DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Legnicy; (4) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy; (5) Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Norge Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu j i:
2.1.
zali
cza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Norge Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2972/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze
z siedzibą w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w trybie przetargu nieograniczonego, na „Usługę sprzątania budynków oraz utrzymania
czystości na terenach zewnętrznych Jednostek należących do Izby Administracji Skarbowej
w Zielonej Górze, w latach 2022 - 2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/S
122-323723.
Dnia 7
października 2021 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Norge Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w ramach Części I, kwestionując czynności Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do
wyjaśnień oraz zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i wyjaśnienia powodów, dla
których oferta Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tego
powodu, iż zdaniem Zamawiającego, Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, polegający
na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT w pozycji 6. kol. 4 Formularza ofertowego,
dotyczącego Części I zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastosował prawidłową stawkę
podatku VAT, a zastosowanie stawki podstawo
wej podatku VAT nie może być podstawą do
stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny i odrzucenia oferty wykonawcy;
2.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień, co skutkowało uniemożliwieniem
Odwołującemu wyjaśnienia powodów zastosowania stawki 23% w pozycji 6. kol. 4
Formularza ofertowego, dotyczącego Części I zamówienia, a w konsekwencji doprowadziło
do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym uniemożliwienie
Odwołującemu polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego wobec niepodania przyczyn
z powodu których, zdaniem Zamawiającego, w pozycji 6. kol. 4 Formularza ofertowego,
dotyczącego Części I zamówienia, należało zastosować stawkę 8% podatku VAT,
a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i z pogwałceniem
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
w
ramach części I zamówienia:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólne ubiegających się
o zamówienie: 1) DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Partner Medica
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 3) DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, MG sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4) & MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 5) Seban sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury przedłożonej
do akt sprawy.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
27 września 2021 r. W tym dniu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, Odwołujący
otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej . Odwołanie zostało zatem wniesione
z zachowaniem terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust.
2 u
stawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej przed upływem
terminu do wniesienia odwołania, w sposób umożliwiający zapoznanie się Zamawiającemu
w treścią odwołania, zgodnie z art. 514 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu
i gdyby nie wadliwa czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechania Zamawiającego, oferta Odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą, gdyż oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę oraz uzyskałby
maksymalną ilość punktów w kryterium „aspekt społeczny”, zatem oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana najwyżej w rankingu oceny ofert. Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wskutek
niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uznania
jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że zamówienie zostało podzielone
na 6 części. W ramach Części I. sprzątaniem zostały objęte następujące lokalizacje
Zamawiającego (Rozdział III pkt 4 SWZ):
1)
Budynek w Zielonej Górze, ul. Sikorskiego 2 65-454 Zielona Góra;
2) Pomieszcze
nia biurowe w budynku w Zielonej Górze ul. Westerplatte 11 65-454
Zielona Góra;
3)
Pomieszczenia biurowe w budynku w Zielonej Górze ul. Dąbrowskiego 41b 65-454
Zielona Góra
Izba Administracji Skarbowej W Zielonej Górze
4) Budynek 5 kon
dygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Lubuski Urząd Skarbowy oraz Pierwszy i Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej
Górze
5)
Budynek 11 kondygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Pierwszy i Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
6)
Budynek 2 kondygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
7) Budynek magazynowo-
biurowy w Zielonej Górze ul. Lotników 12B 65-018 Zielona
Góra Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
8) Budynek
A, B, D w Zielonej Górze ul. Kostrzyńska 14 65-127 Zielona Góra
Delegatura
Lubuskiego Urzędu Celno Skarbowego w Zielonej Górze
9)
Budynek w Zielonej Górze ul. Stefana Batorego 18 65-082 Zielona Góra Izba
Administracji Skarbowej
10) Budynek kontrolny SENT
11) Prz
ejście graniczne w Gubinku Sękowice 101 66-620 Gubin - Delegatura Lubuskiego
Urzędu Celno Skarbowego w Zielonej Górze
12)
Budynek w Krośnie Odrzańskim ul. Słubicka 3 66-600 Krosno Odrzańskie - Urząd
Skarbowy w Krośnie Odrzańskim
13) Budynek w Nowej Soli ul. Staszica 1 67-
100 Nowa Sól
Budynek w Nowej Soli ul.
Staszica 1 67-
100 Nowa Sól.
W Załączniku nr 1a do SWZ Zamawiający opisał czynności niezbędne do realizacji
zamówienia w ramach każdej lokalizacji. I tak, m.in. w ramach sprzątania zewnętrznego dla
lokali
zacji ul. Dr Pieniężnego 24 w Zielonej Górze Zamawiający podał,:
„LOKALIZACJA 4 – budynek 5 kondygnacyjny ul. Dr Pieniężnego 24, 65-054 Zielona Góra –
siedziba Lubuskiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze, Pierwszego i Drugiego Urzędu
Skarbowego w Zielo
nej Górze, Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze (…)
6. POSESJA: /łącznie Lubuski US, Pierwszy US, Drugi US, IAS
•
chodnik o długości 34,00 mb,
•
tereny zielone: 187,00 m2 ,
•
podwórze (parking): 283,00 m2 .
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
•
Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
•
Odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez
24 h (w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi:
odśnieżanie całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego
śniegu).
•
W przypadku wystąpienia opadów śniegu i/lub zjawiska gołoledzi w godzinach
wieczornych i nocnych, ciągi komunikacyjne i parkingi winny być drożne do godz. 7.00 dnia
następnego;
LOKALIZACJA 5
– 11 kondygnacyjny, ul. dr Pieniężnego 24 , 65-054 Zielona Góra - siedziba
Pierwszego i Drugiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze oraz Izby Administracji
Skarbowej w Zielonej Górze (…)
6. POSESJA:
− chodnik o długości 34,00 mb,
− tereny zielone: 187,00 m2 ,
− podwórze (parking): 283,00 m2 .
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
− Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
− Odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez 24 h
(w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie
całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego śniegu).
− W przypadku wystąpienia opadów śniegu i/lub zjawiska gołoledzi w godzinach wieczornych
i nocnych, ciągi komunikacyjne i parkingi winny być drożne do godz. 7.00 dnia następnego;
LOKALIZACJA 6
– 2-kondygnacyjny, ul. dr Pieniężnego 24 , 65-054 Zielona Góra – siedziba
Drugiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze: (…)
6. POSESJA
– parking ok. 134,36 m2
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
− Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
− Odśnieżanie i posypywanie piaskiem podwórka w okresie zimowym przez 24h (w okresie
trwania umowy uwzgl
ędnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie całego
terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych).
− Czyszczenie z liści i innych zanieczyszczeń koryta wraz z kratą ściekową (teren przed
budynkiem)
– wg potrzeb;”
We wzorze Formularza ofertowego Z
amawiający zastosował podział zamówienia ze
wzgl
ędu na lokalizacje oraz rozróżniając usługę utrzymania czystości na zewnątrz
i wewnątrz budynku, oczekując tym samym odrębnej wyceny w ramach danej lokalizacji
budynku z rozróżnieniem utrzymania czystości na zewnątrz i wewnątrz budynku.
Zamawiający nie wskazał stawek podatku VAT, jakie należy zastosować.
Odwołujący w odniesieniu do lokalizacji budynków posadowionych przy
ul. Dr Pieniężnego 24 w Zielonej Górze skalkulował zamówienie z zastosowaniem dwóch
różnych stawek podatku (8% i 23% w zależności czy usługa będzie wykonywana na
zewnątrz, czy wewnątrz budynku).
Pismem z dnia 27 września 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując, że „podczas
badania tej oferty stwierdzono, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zamawiający wymagał wskazania przyjętej stawki VAT dla każdej pozycji podlegającej
wycenie. W złożonym formularzu ofertowym z dnia 28.07.2021 r. Wykonawca dla Części I
wskazał w poz. 6 kol 4 tabeli, błędną stawkę podatku VAT – 23% zamiast 8%, na usługę
utrzymania czystości na zewnątrz Budynku 4 przy ul. Dr Pieniężnego 24 – 5 kondygnacyjny
Zielona Góra.
„W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę
elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie pr
zez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., III CZP 52/11).” (źródło:
https://www.wprzetargach.pl)”.
Zdaniem Odwołującego, z oceną oferty Odwołującego i wyborem jako
najkorzystniejszej konkurencyjnej oferty nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że z mocy przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest
zobowiązany poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie udźwignął tego obowiązku. Zamawiający
bowiem jako powód odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w poz. 6 kol. 4
Formularza ofertowego dla Części I zamówienia rzekomo błędnej stawki podatku VAT.
Zdaniem Zamawiającego, zamiast stawki 23% winna być stawka 8%. Jednakowoż
Zamawiający w żaden sposób swego stanowiska nie uzasadnił. Odwołujący nie wie zatem,
na jakiej podstawie Zamawiający formułuje swoje przekonanie.
Zamawiaj
ący konstruując wzór Formularza ofertowego nie wskazał stawek podatku
VAT, jakie należy zastosować. Odnosi się to do wszystkich usług, będących przedmiotem
zamówienia, we wszystkich lokalizacjach. Tym samym, uznać należy, że Zamawiający
pozostawił wykonawcom ciężar określenia prawidłowej stawki podatku VAT. Skoro zatem
Odwołujący określił sporną stawkę na określonym poziomie, a w ocenie Zamawiającego,
stawka ta jest błędna, to z pewnością za niewystarczające należy uznać, w świetle przepisu
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprze
stanie przez Zamawiającego na stwierdzeniu, że
rzeczona stawka jest błędna.
T
ego
rodzaju
uzasadnienie
w
istocie
uniemożliwia
Odwołującemu
polemikę
z Zamawiającym, bowiem Odwołujący nie zna powodów, dla których stawkę tę uznał
Zama
wiający za nieprawidłową. Powyższe czyni obronę swoich praw przez Odwołującego
właściwie niemożliwą, Odwołujący nie jest bowiem w stanie, ale nie jest też zobowiązany do
domniemywania przyczyn odrzucenia jego oferty.
W ocenie Odwołującego, brak podania wyczerpującego uzasadnienia czynności
odrzucenia o
ferty Odwołującego jest wystarczający dla nakazania przez Izbę unieważnienia
rzeczonej czynności, gdyż jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający w istocie nie dokonał
tej oceny w sposób należyty, wręcz przeciwnie, w opisanych warunkach uznać należy, że
ocena dokonana przez Zamawiającego jest dowolna.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek
zwrócić się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W
orzecznictwie ukształtowany jest pogląd, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje każdorazowo obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdyby
zaniechanie wezwania mogło doprowadzić do podjęcia błędnych decyzji przez
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego obowiązek ten zaktualizował się, bowiem po pierwsze,
Zamawiający pozostawił wykonawcom uprawnienie do określenia stawek podatku VAT. Jeśli
więc Zamawiający to uprawnienie na etapie oceny ofert zakwestionował, to winien wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia, z jakich powodów zastosował stawkę 23% w poz. 6 kol. 4
Formularza ofertowego dla Części I zamówienia. Po drugie, analiza Formularza ofertowego,
złożonego przez Odwołującego pokazuje, że jeśli idzie o świadczenie usług sprzątania na
zewnątrz, to wyłącznie w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego Odwołujący zastosował
stawkę 23%, natomiast dla 7 lokalizacji dla tożsamej usługi, tj. sprzątania zewnętrznego
przyjął stawkę 8%. W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, że w poz. 6 kol. 4 Formularza
ofe
rtowego mamy do czynienia z omyłką Odwołującego, ale z konsekwentnym
i uzasadnionym działaniem. Skoro Zamawiający tego działania Odwołującego nie rozumiał,
to swoje wątpliwości winien był usunąć w toku wezwania do wyjaśnień Odwołującego, a nie
przyjmować, że działanie Odwołującego jest nieuprawnione.
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wyjaśnił, z jakich powodów zastosował
stawkę 23 % w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego, niemniej jednak Odwołujący stoi na
stanowisku, że winien tego dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a nie w postępowaniu odwoławczym, bowiem ewentualne dokonanie oceny wyjaśnień
Odwołującego przez Izbę doprowadzi do sytuacji, w której Izba dokona oceny zamiast
Zamawiającego, co biorąc pod uwagę kognicję Izby, nie byłoby uprawnione.
Odwołujący wskazał, że Budynki nr 4, 5 i 6 posadowione przy ul. Dr Pieniężnego
w Zielonej Górze dzielą tożsame podwórko. Okoliczność, że otoczenie tych budynków,
a w szczególności budynku nr 4 i 5, jest tożsame, potwierdza treść Załącznika nr 1a do
S
WZ, gdzie opisano lokalizację oraz rodzaj i wielkość posesji dla budynków nr 4 i 5 do
sprzątania. Lektura powołanego Załącznika wskazuje, że usługa utrzymania czystości na
zewnątrz wskazanych budynków obejmuje, m.in. chodnik o długości 34,00 mb, tereny
zie
lone: 187,00 m2, podwórze (parking): 283,00 m2, a więc bezsprzecznie jest to tożsame
otoczenie. Powyższe Odwołujący zweryfikował już przed złożeniem oferty. W związku
z powyższym Odwołujący chcąc uniknąć podwójnej kalkulacji tożsamej usługi w ramach
powołanej lokalizacji skalkulował w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego usługę utrzymania
czystości na zewnątrz w mniejszej części niż ma to miejsce w przypadku poz. 8 kol. 4
Formularza ofertowego. Zaś obie pozycje rozpatrywane łączne obejmują kalkulację spornej
usługi opisanej dla budynków nr 4 i 5.
Jednocześnie podany sposób skalkulowania oferty Odwołującego spowodował, że
Odwołujący uznał, iż usługi z poz. 5 i 6 kol. 4 Formularza ofertowego mają charakter usługi
kompleksowej i winny
być skalkulowane według jednolitej stawki podatku VAT, a więc 23%.
Odwołujący uznał bowiem, że świadczeniem głównym w tych okolicznościach jest usługa
utrzymania czystości wewnątrz budynku, zaś świadczeniem uzupełniającym (pomocniczym)
jest usługa sprzątania (opróżniania koszy na śmieci) na zewnątrz budynku, wykonywana
przez pracownika świadczącego usługi sprzątania wewnątrz budynku. Z tych względów
Odwołujący stoi na stanowisku, że był uprawniony do zastosowania stawki VAT w wysokości
23% w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego.
Niezależnie od powyższego za utrwalone w orzecznictwie KIO, jak i organów
podatkowych, a także sądów administracyjnych, należy uznać stanowisko zgodnie, z którym
zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
nie może prowadzić do odrzucenia oferty,
gdyż skorzystanie z ulg i preferencji jest jedynie uprawnieniem podatnika, a nie jego
obowiązkiem. W konsekwencji, skoro na gruncie prawnopodatkowym zastosowanie stawki
podstawowej nie rodzi żadnych negatywnych konsekwencji, to analogiczną zasadę należy
przyjąć w świetle Prawa zamówień publicznych, tym bardziej, że zastosowanie stawki
podstawowej jest niezależnie od okoliczności uznawane za prawidłowe. Potwierdzeniem
twierdzeń Odwołującego jest wyrok KIO z dnia 23 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2390/15.
Teza ta znajduje również zastosowanie w obszarze zamówień publicznych. Jeśli podatnik
nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien
zastosować stawkę podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem (wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 735/13). Skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej
żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca w złożonej ofercie zawyżył stawkę
podatku VAT, to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami
ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, w przypadku wykazania
na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika
obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym jeżeli zastosowano
stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku
w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. Nie dziwi więc zatem, iż
w orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, naliczenie stawki podstawowej
w miejsce stawki obniżonej podatku VAT nie jest traktowane jako błąd w obliczeniu ceny.
Z tych względów Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
i odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; (2) SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach; (3) DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy; (4) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy;
(5) Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnioskował o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podniósł, że zamówienie zostało podzielone na 6 części. W ramach
Części I usługą sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków zostały objęte obiekty
zlokalizowane w Zielonej
Górze, Krośnie Odrzańskim, Nowej Soli oraz Gubinku. We wzorze
Formularza ofertowego
Zamawiający zastosował podział zamówienia ze względu na
lokalizacje oraz rozróżniając usługę utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz
poszczególnych budynków. Podział ten generował wytworzenie cen składowych
zamówienia, które Wykonawcy składający ofertę winni zaproponować wraz podaniem
właściwej dla rodzaju usługi stawki podatku VAT.
W postępowaniu w części I oferty złożyło sześciu Wykonawców. Pięciu Wykonawców
składając oferty częściowe na wszystkie lokalizacje w części I do ceny netto naliczyło
podatek
VAT w wysokości odpowiednio 8% (usługa sprzątania na zewnątrz budynków)
i 23% (
usługa sprzątania wewnątrz budynku), natomiast Odwołujący, składając ofertę na
Część I w poz. 6 kol 4 dotyczącej usługi utrzymania czystości na zewnątrz budynku przy
ul. Dr Pieniężnego 24 wskazał stawkę podatku VAT w wysokości 23% tj. stawkę taką jak na
u
sługę utrzymania czystości wewnątrz budynku. W zakresie wszystkich pozostałych
lokalizacji Odwołujący zastosował dwie stawki VAT 23% i 8% (za wyjątkiem części 2, gdzie
również Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny wskazując błędną stawkę podatku VAT,
tym razem jednak dla
usługi sprzątania wewnątrz, tu również oferta Odwołującego została
odrzucona, jednak ta
część postępowania została unieważniona, a Odwołujący nie złożył
odwołania.
Ad. 1 Błąd w obliczeniu ceny
Teren, który ma podlegać realizacji usługi sprzątania na zewnątrz Budynku 4
w przypadku spornej pozycji formularza ofertowego obejmuje:
-
chodnik o długości 34,00 mb,
- tereny zielone: 187,00 m2,
-
podwórze (parking): 283,00 m2.
Wykonawca
zobowiązany jest do realizacji w ramach usługi sprzątania na zewnątrz na tym
terenie do:
-
utrzymania czystości wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka, w tym zamiatania liści,
-
odśnieżania i posypywania piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez 24 h
(w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie
całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego śniegu).
Odwołujący twierdzi, że kalkulacji ceny za usługę sprzątania na zewnątrz dokonywał
łącznie dla Budynku 4 i Budynku 5, natomiast usługę sprzątania dla Budynku 4 potraktował
jako usługę kompleksową. W konsekwencji jak podaje, usługę utrzymania czystości na
zewnątrz Budynku 4 skalkulował w mniejszej części niż ma to miejsce w przypadku Budynku
5 oraz ustalił taką samą stawkę VAT w wysokości 23% dla sprzątania na zewnątrz
i wewnątrz Budynku 4.
Odwołujący uznał bowiem, że świadczeniem głównym w tych okolicznościach jest
usługa utrzymania czystości wewnątrz budynku, zaś świadczeniem uzupełniającym
(pomocniczym)
jest usługa sprzątania (opróżniania koszy na śmieci) na zewnątrz budynku,
wykonywana przez
pracownika świadczącego usługi sprzątania wewnątrz budynku.
Takich wyjaśnień i argumentacji Zamawiający nie uznaje za uprawnione
i uzasadnione.
Po pierwsze, Zamawiający w SWZ opisał przedmiot zamówienia jako wykaz
poszczególnych usług, których realizacja zostanie powierzona wybranemu Wykonawcy.
Pośród wskazanych usług znalazły się usługi sprzątania wewnątrz budynków i usługa
utrzymania czystości na zewnątrz budynków, a usługi te są opodatkowane podatkiem VAT
z zastosowaniem
różnych stawek. Po drugie pomiędzy stronami bezsporne jest że usługi
sprzątania na zewnątrz budynku są opodatkowane podatkiem VAT z zastosowaniem stawki
8%. P
o trzecie nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego o pomocniczym charakterze
usługi utrzymania czystości na zewnątrz budynku. Za usługę pomocniczą uznaje się usługę,
której jedynym celem jest wykonanie innych usług, usługa taka nie mogłaby być
przedmiotem/celem
samym w sobie ani przedmiotem odrębnego postępowania. Co więcej
o tym czy dana usługa ma charakter samoistny czy pomocniczy decyduje charakter tej
usługi, a nie jej wartość czy zakres w danym postępowaniu (tak wyrok KIO z 14 stycznia
2013 r., sygn. akt: KIO 2870/12).
Zapisy SWZ nie pozostawiają wątpliwości, iż wszystkie wymagane usługi mają
charakter
równorzędny i wyłącznie wykonanie wszystkich przewidzianych w SWZ usług
może zostać uznane za należyte wykonanie umowy w sprawie wykonania zamówienia
publicznego.
Brak zatem podstaw do formułowania tezy o pomocniczym charakterze usługi
sprzątania na zewnątrz w przypadku budynku. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego
powinien wycenić tak również pozostałe pozycje z Formularza ofertowego uznając usługę
sprzątania na zewnątrz za usługę pomocniczą, a jednak tego nie zrobił, składając oferty na
inne części tego samego postępowania (za wyjątkiem części 2, gdzie również popełnił błąd
w obliczeniu ceny).
Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący przyznając się do takiej konstrukcji kalkulacji
oferty, wzbudza wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości kalkulacji elementów
składowych ceny ofertowej. W rozdziale XVIII SWZ Zamawiający w sposób szczegółowy
określił sposób obliczenia ceny. Kalkulacja ceny ofertowej musi uwzględnić wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia tj. w cenie ofertowej należy ująć wszelkie
składniki cenotwórcze, wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę
ofertową. Dodatkowo, zgodnie ze Wzorem umowy, rozliczenie z tytułu realizacji umowy
następować będzie częściami (w zależności od rodzaju zrealizowanej usługi i jednostki,
której usługa dotyczy– zgodnie ze wskazaniem w § 5 ust 1 umowy). Procent wynagrodzenia
wypłacanego za poszczególne części odpowiadać będzie procentowi wartości
zrealizowanych usług w danym okresie rozliczeniowym w stosunku do całkowitej wartości
brutto zamówienia określonej dla danej jednostki w tabeli, o której mowa w § 5 ust 1 umowy.
W takim rozumieniu, ceny jednostkowe wskazane w Formularzu ofertowym dla
poszczególnych budynków, nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia
Wykonawcy), ale pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które – w każdym miesiącu
realizacji usługi - naliczane będzie wynagrodzenie Wykonawcy. Zatem ceny jednostkowe,
zaoferowane w Formularzu ofertowym, mają cechy samodzielnych cen za wykonanie
poszczególnych pozycji, składających się na zamówienie.
Prawdą jest, że teren zewnętrzny dla Budynków 4 i 5 w Części I jest to posesja
wspólna, jednak Zamawiający dla celów rozliczeń kosztów realizacji usług w poszczególnych
budynkach,
podzielił teren posesji równo po połowie (a nie uwzględnił to samo dwa razy, jak
sugeruje
Odwołujący). Dlatego też, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca
powinien
oddzielnie skalkulować sprzątanie na zewnątrz przypisane do Budynku 4 i 5, aby
można było mówić o zgodności merytorycznej zakresu oferty z zakresem SWZ. Obecnie
uznać należy, iż treść złożonej Oferty jest niezgodna z treścią SWZ, co polega na
niezgodności zakresu zobowiązania które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania które Zamawiający opisał w SWZ
i którego oczekuje. Oferta Odwołującego nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia,
nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co do
zakresu, ilości i jakości (ujawnione obecnie niezaoferowanie w ofercie Wykonawcy usługi
sprzątania części zewnętrznych dla budynku 4).
Podczas badania i oceny ofert, do jego obowiązków należało m. in. sprawdzenie
prawidłowości zastosowanych przez Wykonawców stawek VAT. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący przy obliczaniu ceny wskazał nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23%,
podczas gdy powinna być zastosowana stawka 8%. Taki stan faktyczny zobowiązywał
Zamawiającego do zakwalifikowania oferty jako wadliwej, zawierającej błąd w obliczeniu
ceny i odrzucenia tej oferty w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający nie mógł przy tym sam dokonać poprawy stawki VAT w ofercie
Odwołującego, ponieważ tylko wskazanie stawki prawidłowej w SWZ, dawałoby podstawę do
takiej poprawy
zakwalifikowanej jako poprawa innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, do popełnienia
błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Takie stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 8 lipca
2019 r. KIO 1046/19 i KIO 1065/19. Ustawodawca nie określił w przepisach, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty. Należy zatem przyjąć, że chodzi o każdy błąd polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy Wykonawca
zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Dla zapewnienia przez
Z
amawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych przez
Zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości
zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest
zobowiązany do zbadania, czy Wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT
w
swojej ofercie, z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym.
Zamawiający w SWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT przez
Wykonawcę, jako podmiotu, który jest odpowiedzialny za przestrzeganie ustawy o podatku
od towarów i usług, i który będzie potem wystawiał faktury za realizację zamówienia.
Zamawiający nie czuje się uprawniony do wskazywania jednej i właściwej stawki podatku
w SWZ, ponieważ oprócz możliwości zastosowania stawek w wysokości 8%, 23%, pozostaje
również możliwość zwolnienia Wykonawcy ze stosowania podatku VAT. W związku z tym,
Wykonawcy winni ustalić prawidłową stawkę podatku VAT dla poszczególnych pozycji
i zastosować je przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia,
Zamawiający nie dokona jej poprawy.
Z
godnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT,
opodatkowan
iu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów
i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Obecnie w Polsce podstawowa stawka
podatku VAT wynosi 23%. Od tej reguły ustawodawca ustanowił pewne wyjątki, tzn.
przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi, bądź zwolnienie od
podatku.
Dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja
Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r.
w sprawie Polskiej Kl
asyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, ze
zm.). W poz.
50 załącznika nr 3 do ustawy, stanowiącego wykaz towarów i usług
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8% wskazano PKWiU 81.29.12.0 - „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Jak z powyższego wynika, podstawową stawką
podatku VAT jest stawka 23% , obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy
i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie VAT lub w przepisach
wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie
można domniemywać. Podstawa do
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być wykazana w przepisach
w sposób niebudzący wątpliwości. Dopiero brak możliwości jednoznacznego wykazania
istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu
usługi opisanego w SWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%,
wskazuje na możliwość zastosowania stawki podstawowej. Nie jest to więc dowolność po
stronie Odwołującego, wbrew temu co twierdzi.
Z przy
wołanych przepisów wynika, jaką stawką podatku od towarów i usług powinny
być opodatkowane usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu – sklasyfikowane pod
symbolem PKWiU 81.29.12.0. Niezrozumiałym dlatego jest, na jakiej podstawie Odwołujący
przyjął odmienne stanowisko i postanowił przyjąć stawkę inną niż wynikającą wprost
z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. I nie może mieć tutaj znaczenia przyjęta
przez niego konstrukcja wyceny oferty oraz założenie, że jest to akurat tylko w tej małej
części usługa kompleksowa.
Ponadto, jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do zastosowania odpowiedniej stawki
podatkowej w Formularzu ofertowym, to mógł wystąpić do odpowiednich organów
o uzyskanie indywidualnej
interpretacji podatkowej, bądź skorzystać z możliwości
przewidzianej w ustawie Pzp i zadać pytanie do treści SWZ. Odwołujący z tych rozwiązań
jednak nie skorzystał.
W ocenie Zamawiającego stosowanie przez Wykonawców odmiennych wartości
stawek VAT, niż wynika to z przepisów prawa, nie może być uznaniowe, gdyż powoduje, że
oferta stała się nieporównywalna względem ofert pozostałych uczestników postępowania.
Jednocześnie Odwołujący będąc uczestnikiem poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsame usługi sprzątania w jednostkach Zamawiającego,
w latach 2020-2021
dla części I obejmującej swym zasięgiem budynki w Zielonej Górze,
wskazał dla usługi sprzątania zewnętrznego w Budynku 5-kondygnacyjnym w Zielonej
Górze, ul. Dr. Pieniężnego 24, 65-054 Zielona Góra, podał prawidłową stawkę VAT tj. 8%
i
Odwołujący do tej pory wystawia Zamawiającemu prawidłowo faktury w zakresie stawek
podatku VAT. Zakres prac wykazanych w Opisach przedmiotu zamówienia obu postępowań
dla ww. obiektu jest tożsamy.
Ad. 2 Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
W toku badania i oceny ofert, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, Zamawiający może
żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jednocześnie nie
każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy
poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty
w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.
Zamawiający po ocenie oferty Odwołującego miał pewność, że zastosował on
w swojej ofercie błędną stawkę VAT, a która nie podlega poprawie jako omyłka rachunkowa
oraz inna omyłka.
W ocenie Zamawiającego nie zaszła konieczność wezwania Odwołującego do
jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie. Tym bardziej, że wyjaśnienia prowadziłyby albo do
polemiki
z Zamawiającym co do prawidłowości przyjętej stawki VAT, a Zamawiający tych
wyjaśnień i tak by nie mógł przyjąć, albo do przyznania się Odwołującego do popełnienia
błędu i w konsekwencji do chęci poprawy oferty, do czego Zamawiający zgodnie
z przepisami i
orzecznictwem nie mógłby dopuścić w takiej sytuacji. Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać a tym bardziej powodować jej
zmiany. Ponadto
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta
podlega odrzuceniu.
Ad. 3 Brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, po wyborze najkorzystniejszej oferty
w części I postępowania, poinformował równocześnie wszystkich Wykonawców w tej części
postępowania, o tym fakcie, a także o ofertach odrzuconych - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
W informacji z wyboru Zamawiający podał, że: „W prowadzonym postępowaniu dla
Części I, w terminie wyznaczonym do składania ofert, wpłynęło 6 ofert, w tym oferta
Wykonawcy Norge Sp. z o.o., ul. Promienista 121, 60-
141 Poznań. Podczas badania tej
oferty stwierdzono, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający
wymagał wskazania przyjętej stawki VAT dla każdej pozycji podlegającej wycenie.
W złożonym formularzu ofertowym z dnia 28.07.2021 r. ww. Wykonawca dla Części I
wskazał w poz. 6 kol. 4 tabeli, błędną stawkę podatku VAT - 23% zamiast 8%, na usługę
utrzymania czystości na zewnątrz Budynku 4 przy ul. Dr Pieniężnego 24 – 5 kondygnacyjny
Zielona Góra.” Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał uchwałę Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., III CZP 52/11. W ramach uzasadnienia prawnego
Zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W
opinii Zamawiającego, z przytoczonych wyżej informacji wynika, jaka przesłanka
faktyczna i prawna była powodem odrzucenia oferty Odwołującego. Uzasadnienie to spełnia
kryterium zwięzłego, pełnego i wyczerpującego przedstawienia powodów działania
Zamawiającego. Nadto o poprawności i skuteczności sporządzonego przez Zamawiającego
uzasadnienia świadczy m. in. treść odwołania, z której wynika, iż Odwołujący w sposób pełny
odczytał faktyczne i prawne podstawy rozstrzygnięcia dokonanego przez Zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym, Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XVIII SWZ - SPOSÓB
OBLICZENIA CENY c
ena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu
zamówienia i musi być wyrażona w złotych polskich (do dwóch miejsc po
przecinku).
Zamawiający nie przewidywał rozliczeń w walucie obcej. Cena nie ulega zmianie
przez okres ważności oferty (związania) oraz okres realizacji (wykonania) zamówienia
z wyjątkiem przypadków określonych w umowie. W cenie oferty należy uwzględnić warunki
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym między innymi: podatki, w tym podatek od towarów
i usług, świadczenie gwarancji, koszty usługi, oraz wszelkie opłaty, ubezpieczenia oraz inne
koszty i opłaty niewymienione, a które mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonawca szacuje cenę oferty na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz Projektu
umowy.
Cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w formularzu
ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Cena ofertowa, stanowi podstawę do
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykonawca może złożyć, tylko
jedną ofertę (bez proponowania rozwiązań wariantowych). Cena ofertowa będzie traktowana
jako ostateczna i nie będzie podlegać żadnym negocjacjom. Brak wypełnienia i określenia
ceny w Formularzu ofertowym spowoduje odrzucenie oferty.
Przedmiot zamówienia
w całości będzie finansowany ze środków publicznych. Jeżeli w postępowaniu złożona
będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu
oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca,
składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego w odpowiednim miejscu
Formularza ofertowego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego.
Zamawiający w formularzu ofertowym (stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ), podzielił
przedmiot zamówienia na lokalizacje wymienione w opisie przedmiotu zamówienia
i zobowiązał Wykonawców do podania miesięcznego/ kwartalnego wynagrodzenie netto
(w złotych), stawki VAT (%), miesięcznego/ kwartalnego wynagrodzenie brutto (w złotych),
wskazał, że usługa będzie trwała 48 miesięcy i zobowiązał do obliczenia wartość brutto
(w złotych).
W infor
macji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert Zamawiający
zamieścił informacje odpowiadające treści przywołanej w odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Przepis 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sporną kwestią w postępowaniu odwoławczym jest ocena prawnopodatkowa stanu
faktycznego, wynikającego z przyjęcia przez Odwołującego w ofercie jednolitej stawki
podatku VAT dla świadczeń objętych treścią oferty, podczas gdy świadczenia związane
z utrzymaniem czystości dotyczą utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz budynków,
co zdaniem Zamawiającego rodzi konieczność przyjęcia dwóch różnych stawek podatku
VAT.
Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach
sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96
Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise
, TSUE stwierdził,
że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części
składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń
wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI
Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jes
t środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym
nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia nie
jest świadczeniem jednolitym. Składa się on z dwóch odrębnych od siebie świadczeń.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie twierdzenia i wnioski
Zamawiającego i Przystępującego.
Z opisu przedmiotu zamówienia niewątpliwie płynie wniosek, że wykonawca
realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym
świadczeń, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że istnieje możliwość ustalenia stawki
podatku VAT odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym
elementy zamówienia związane z utrzymaniem czystości wewnątrz budynków podlegają
opodatkowaniu stawką podstawową, zaś pozostałe usługi stawką preferencyjną. Izba uważa,
że w postępowaniu nie występuje świadczenie główne, któremu można przypisać status
świadczenia dominującego oraz świadczenia pomocnicze, prowadzące do realizacji
świadczenia głównego. Odwołujący zdaje się powyższe wywodzić jedynie z lokalizacji
budynków w pozycjach 5 i 6 formularza ofertowego, a nie z charakteru świadczeń.
Tymczasem to charakter danego świadczenia determinuje odpowiedź na pytanie, czy mamy
do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy z dwoma różnymi rodzajami usług, które
mogą być wykonywane niezależnie lub obok siebie. W ocenie Izby dostrzeżenia wymaga,
iż celem Zamawiającego jest utrzymanie czystości na terenie budynków, które użytkuje. Przy
czym rozróżnić należy, iż owo utrzymanie czystości odnosi się do wnętrz budynków oraz
terenów do budynków przyległych, znajdujących się na zewnątrz, w skład których wchodzą
między innymi chodniki i parkingi. Zdaniem Izby oba te świadczenia mogą być wykonywane
odrębnie. Znaczenie indyferentne prawnie w tych okolicznościach ma fakt, że kilka
budynków dzieli teren do nich przylegający. Zatem prawidłowym działaniem Wykonawcy
powinno być rozróżnienie w formularzu ofertowym w ramach stawki podatku VAT świadczeń
odnoszących się do utrzymania czystość w budynkach i poza nimi. Do takiego rozróżnienia
nawiązywała zresztą budowa ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formularza ofertowego. Z treści tego dokumentu wynika, że wyodrębniono
świadczenia sprzątania w budynkach i na zewnątrz nich. Do tego wyodrębnienia winien
zastosować się Odwołujący, czego nie uczynił. Tym samym wskazanie przez Odwołującego
jednolitej stawki podatku należało uznać za błąd w obliczeniu ceny.
Z
łożona w poczet materiału dowodowego przez Odwołującego opinia ma charakter
d
okumentu prywatnego, a więc stanowi jedynie dowód, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Nie przesądza ona o prawidłowości zastosowanej
stawki.
Mogła ona tym samym jedynie wspierać stanowisko procesowe Strony. Słusznie
również zwrócił uwagę Przystępujący, że wbrew wnioskom opinii możliwe jest również inne
zakwalifikowanie usług będących przedmiotem świadczenia w ramach kodów PKWiU, a
podane w opinii kody są nieadekwatne do czynności stanowiących przedmiot zamówienia.
Obo
wiązkiem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie
i zbadanie, czy w złożonych ofertach nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny,
rozumianym jako przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co niezbicie
wynika z uch
wał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, sygn. akt CZP 52/11 i CZP
53/11.
Skoro podatek VAT jest składnikiem cenotwórczy, to cena obliczona będzie jako
prawidłowa, jeżeli składnik ten uwzględniony zostanie w prawidłowej wysokości, przy
zastosowaniu odpowiedniej stawki podatku.
W przypadku zastosowania zaś stawki
nieprawidłowej, tak doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie stanowią, iż konsekwencją jest
uznanie oferty za zawierającą błąd w obliczeniu ceny, zaś taka oferta podlega odrzuceniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że kwestią bez
znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych,
prawidłowych ofert. Nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki wyższej - 23% oferta
O
dwołującego będzie tańsza niż oferta Wykonawcy, który zastosował stawkę preferencyjną -
8% - podlega ona odrzuceniu
. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania
oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa
każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne
składowe ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2020 roku (sygn. akt KIO 2933/20), w przedmiocie
możliwości zastosowania
stawki VAT 8% jako uprawnienia
, nie zaś obowiązku wykonawcy.
Izba podziela
także stanowisko Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia był
klarowny i nie wymagał dodatkowych zabiegów interpretacyjnych od Wykonawców.
Z opisu tego jasno wynikało w jakich ilościach świadczenie obejmuje sprzątanie na zewnątrz
każdego z budynków. Tłumaczenia Odwołującego, że „chcąc uniknąć podwójnej kalkulacji
tożsamej usługi w ramach powołanej lokalizacji skalkulował w poz. 6 kol. 4 Formularza
ofertowego usługę utrzymania czystości na zewnątrz w mniejszej części niż ma to miejsce
w przypadku poz. 8 kol. 4 F
ormularza ofertowego. Zaś obie pozycje rozpatrywane łączne
obejmują kalkulację spornej usługi opisanej dla budynków nr 4 i 5”, Izba uznaje za
niewiarygodne. Zauważyć należy, iż w przypadku, gdy posesja odnosiła się łącznie do kilku
budynków i w ten sposób miała być sporządzona kalkulacja usług, Zamawiający jasno dawał
temu wyraz w OPZ. Przykładem takich budynków jest lokalizacja nr 4 pkt 6 opisu przedmiotu
zamówienia. W przypadku budynków nr 5 i 6 takiego odniesienia OPZ nie zawiera.
Nieuprawnione były zatem działania Odwołującego zmierzające do modyfikacji wyceny usług
w ramach
punktów nr 6 formularza ofertowego. Bez znaczenia dla przedmiotu sporu
pozostają złożone przez Odwołującego i Zamawiającego wydruki zawierające rzuty
budynków i terenów przyległych, bowiem metraż objęty przedmiotem świadczenia
Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia i obowiązkiem Wykonawcy było
wycenić usługę na podanych ilości metrów powierzchni.
Ustosunkowując się do dalszych zarzutów odwołania, że Zamawiający winien był
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przed odrzuceniem oferty i rozważyć
możliwość poprawienia oferty, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony do
skorzystania z opisanych instytucji ustawy Pzp.
Zamawiający w SWZ nie określił stawek
podatku, to do
obowiązku Wykonawcy należało wskazanie stawki prawidłowej. Zgodnie
z przywołanymi w niniejszym orzeczeniu uchwałami Sądu Najwyższego, poprawienie treści
oferty, czy też uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy jest możliwe, kiedy stawka
podatku jest
w postępowaniu określona. W innych przypadkach składanie przez Wykonawcę
dodatkowych wyjaśnień, dlaczego zastosował on taką a nie inną stawkę zawsze będzie
prowadziło do zmiany treści oferty, co na gruncie przepisów Pzp jest niedopuszczalne. Brak
jest bowi
em elementów do porównania, to jest treści SWZ i treści oferty. W takich
przypadkach Zamawiający zobowiązany jest jedynie do oceny prawidłowości zastosowania
stawki przez Wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
w ocenie Izby Zamawi
ający wykazał, że stawka ta w ofercie Odwołującego została określona
nieprawidłowo. Wobec tego Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści oferty, które
wymagały uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający uchybił
regulacjom ustawy Pzp odnoszącym się do konieczności przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. W przedstawionym uzasadnieniu
Zamawiający nawiązał do treści przepisów ustawy Pzp o wystąpieniu błędu w obliczeniu
ceny i wskazał, dlaczego uważa, że oferta Odwołującego taki błąd zawiera, podał również
jaką stawkę podatku VAT uważa za prawidłową. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
informacja o odrzuceniu oferty nie miała enigmatycznego charakteru i zawierała takie
elementy, które pozwoliły Odwołującemu na sformułowanie zarzutów i przedstawienie
dowodów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Norge Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu j i:
2.1.
zali
cza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Norge Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2972/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze
z siedzibą w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w trybie przetargu nieograniczonego, na „Usługę sprzątania budynków oraz utrzymania
czystości na terenach zewnętrznych Jednostek należących do Izby Administracji Skarbowej
w Zielonej Górze, w latach 2022 - 2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/S
122-323723.
Dnia 7
października 2021 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Norge Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w ramach Części I, kwestionując czynności Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do
wyjaśnień oraz zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i wyjaśnienia powodów, dla
których oferta Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tego
powodu, iż zdaniem Zamawiającego, Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, polegający
na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT w pozycji 6. kol. 4 Formularza ofertowego,
dotyczącego Części I zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastosował prawidłową stawkę
podatku VAT, a zastosowanie stawki podstawo
wej podatku VAT nie może być podstawą do
stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny i odrzucenia oferty wykonawcy;
2.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień, co skutkowało uniemożliwieniem
Odwołującemu wyjaśnienia powodów zastosowania stawki 23% w pozycji 6. kol. 4
Formularza ofertowego, dotyczącego Części I zamówienia, a w konsekwencji doprowadziło
do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym uniemożliwienie
Odwołującemu polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego wobec niepodania przyczyn
z powodu których, zdaniem Zamawiającego, w pozycji 6. kol. 4 Formularza ofertowego,
dotyczącego Części I zamówienia, należało zastosować stawkę 8% podatku VAT,
a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i z pogwałceniem
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
w
ramach części I zamówienia:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólne ubiegających się
o zamówienie: 1) DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Partner Medica
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 3) DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, MG sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4) & MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 5) Seban sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury przedłożonej
do akt sprawy.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
27 września 2021 r. W tym dniu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, Odwołujący
otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej . Odwołanie zostało zatem wniesione
z zachowaniem terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust.
2 u
stawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej przed upływem
terminu do wniesienia odwołania, w sposób umożliwiający zapoznanie się Zamawiającemu
w treścią odwołania, zgodnie z art. 514 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu
i gdyby nie wadliwa czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechania Zamawiającego, oferta Odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą, gdyż oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę oraz uzyskałby
maksymalną ilość punktów w kryterium „aspekt społeczny”, zatem oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana najwyżej w rankingu oceny ofert. Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wskutek
niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uznania
jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że zamówienie zostało podzielone
na 6 części. W ramach Części I. sprzątaniem zostały objęte następujące lokalizacje
Zamawiającego (Rozdział III pkt 4 SWZ):
1)
Budynek w Zielonej Górze, ul. Sikorskiego 2 65-454 Zielona Góra;
2) Pomieszcze
nia biurowe w budynku w Zielonej Górze ul. Westerplatte 11 65-454
Zielona Góra;
3)
Pomieszczenia biurowe w budynku w Zielonej Górze ul. Dąbrowskiego 41b 65-454
Zielona Góra
Izba Administracji Skarbowej W Zielonej Górze
4) Budynek 5 kon
dygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Lubuski Urząd Skarbowy oraz Pierwszy i Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej
Górze
5)
Budynek 11 kondygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Pierwszy i Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
6)
Budynek 2 kondygnacyjny w Zielonej Górze ul. dr Pieniężnego 24 65-054 Zielona
Góra Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
7) Budynek magazynowo-
biurowy w Zielonej Górze ul. Lotników 12B 65-018 Zielona
Góra Drugi Urząd Skarbowy w Zielonej Górze
8) Budynek
A, B, D w Zielonej Górze ul. Kostrzyńska 14 65-127 Zielona Góra
Delegatura
Lubuskiego Urzędu Celno Skarbowego w Zielonej Górze
9)
Budynek w Zielonej Górze ul. Stefana Batorego 18 65-082 Zielona Góra Izba
Administracji Skarbowej
10) Budynek kontrolny SENT
11) Prz
ejście graniczne w Gubinku Sękowice 101 66-620 Gubin - Delegatura Lubuskiego
Urzędu Celno Skarbowego w Zielonej Górze
12)
Budynek w Krośnie Odrzańskim ul. Słubicka 3 66-600 Krosno Odrzańskie - Urząd
Skarbowy w Krośnie Odrzańskim
13) Budynek w Nowej Soli ul. Staszica 1 67-
100 Nowa Sól
Budynek w Nowej Soli ul.
Staszica 1 67-
100 Nowa Sól.
W Załączniku nr 1a do SWZ Zamawiający opisał czynności niezbędne do realizacji
zamówienia w ramach każdej lokalizacji. I tak, m.in. w ramach sprzątania zewnętrznego dla
lokali
zacji ul. Dr Pieniężnego 24 w Zielonej Górze Zamawiający podał,:
„LOKALIZACJA 4 – budynek 5 kondygnacyjny ul. Dr Pieniężnego 24, 65-054 Zielona Góra –
siedziba Lubuskiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze, Pierwszego i Drugiego Urzędu
Skarbowego w Zielo
nej Górze, Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze (…)
6. POSESJA: /łącznie Lubuski US, Pierwszy US, Drugi US, IAS
•
chodnik o długości 34,00 mb,
•
tereny zielone: 187,00 m2 ,
•
podwórze (parking): 283,00 m2 .
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
•
Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
•
Odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez
24 h (w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi:
odśnieżanie całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego
śniegu).
•
W przypadku wystąpienia opadów śniegu i/lub zjawiska gołoledzi w godzinach
wieczornych i nocnych, ciągi komunikacyjne i parkingi winny być drożne do godz. 7.00 dnia
następnego;
LOKALIZACJA 5
– 11 kondygnacyjny, ul. dr Pieniężnego 24 , 65-054 Zielona Góra - siedziba
Pierwszego i Drugiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze oraz Izby Administracji
Skarbowej w Zielonej Górze (…)
6. POSESJA:
− chodnik o długości 34,00 mb,
− tereny zielone: 187,00 m2 ,
− podwórze (parking): 283,00 m2 .
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
− Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
− Odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez 24 h
(w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie
całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego śniegu).
− W przypadku wystąpienia opadów śniegu i/lub zjawiska gołoledzi w godzinach wieczornych
i nocnych, ciągi komunikacyjne i parkingi winny być drożne do godz. 7.00 dnia następnego;
LOKALIZACJA 6
– 2-kondygnacyjny, ul. dr Pieniężnego 24 , 65-054 Zielona Góra – siedziba
Drugiego Urzędu Skarbowego w Zielonej Górze: (…)
6. POSESJA
– parking ok. 134,36 m2
Usługa sprzątania obejmuje wykonywanie nw. czynności:
− Sprzątanie wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka.
− Odśnieżanie i posypywanie piaskiem podwórka w okresie zimowym przez 24h (w okresie
trwania umowy uwzgl
ędnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie całego
terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych).
− Czyszczenie z liści i innych zanieczyszczeń koryta wraz z kratą ściekową (teren przed
budynkiem)
– wg potrzeb;”
We wzorze Formularza ofertowego Z
amawiający zastosował podział zamówienia ze
wzgl
ędu na lokalizacje oraz rozróżniając usługę utrzymania czystości na zewnątrz
i wewnątrz budynku, oczekując tym samym odrębnej wyceny w ramach danej lokalizacji
budynku z rozróżnieniem utrzymania czystości na zewnątrz i wewnątrz budynku.
Zamawiający nie wskazał stawek podatku VAT, jakie należy zastosować.
Odwołujący w odniesieniu do lokalizacji budynków posadowionych przy
ul. Dr Pieniężnego 24 w Zielonej Górze skalkulował zamówienie z zastosowaniem dwóch
różnych stawek podatku (8% i 23% w zależności czy usługa będzie wykonywana na
zewnątrz, czy wewnątrz budynku).
Pismem z dnia 27 września 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując, że „podczas
badania tej oferty stwierdzono, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zamawiający wymagał wskazania przyjętej stawki VAT dla każdej pozycji podlegającej
wycenie. W złożonym formularzu ofertowym z dnia 28.07.2021 r. Wykonawca dla Części I
wskazał w poz. 6 kol 4 tabeli, błędną stawkę podatku VAT – 23% zamiast 8%, na usługę
utrzymania czystości na zewnątrz Budynku 4 przy ul. Dr Pieniężnego 24 – 5 kondygnacyjny
Zielona Góra.
„W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę
elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie pr
zez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., III CZP 52/11).” (źródło:
https://www.wprzetargach.pl)”.
Zdaniem Odwołującego, z oceną oferty Odwołującego i wyborem jako
najkorzystniejszej konkurencyjnej oferty nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że z mocy przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest
zobowiązany poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie udźwignął tego obowiązku. Zamawiający
bowiem jako powód odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w poz. 6 kol. 4
Formularza ofertowego dla Części I zamówienia rzekomo błędnej stawki podatku VAT.
Zdaniem Zamawiającego, zamiast stawki 23% winna być stawka 8%. Jednakowoż
Zamawiający w żaden sposób swego stanowiska nie uzasadnił. Odwołujący nie wie zatem,
na jakiej podstawie Zamawiający formułuje swoje przekonanie.
Zamawiaj
ący konstruując wzór Formularza ofertowego nie wskazał stawek podatku
VAT, jakie należy zastosować. Odnosi się to do wszystkich usług, będących przedmiotem
zamówienia, we wszystkich lokalizacjach. Tym samym, uznać należy, że Zamawiający
pozostawił wykonawcom ciężar określenia prawidłowej stawki podatku VAT. Skoro zatem
Odwołujący określił sporną stawkę na określonym poziomie, a w ocenie Zamawiającego,
stawka ta jest błędna, to z pewnością za niewystarczające należy uznać, w świetle przepisu
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprze
stanie przez Zamawiającego na stwierdzeniu, że
rzeczona stawka jest błędna.
T
ego
rodzaju
uzasadnienie
w
istocie
uniemożliwia
Odwołującemu
polemikę
z Zamawiającym, bowiem Odwołujący nie zna powodów, dla których stawkę tę uznał
Zama
wiający za nieprawidłową. Powyższe czyni obronę swoich praw przez Odwołującego
właściwie niemożliwą, Odwołujący nie jest bowiem w stanie, ale nie jest też zobowiązany do
domniemywania przyczyn odrzucenia jego oferty.
W ocenie Odwołującego, brak podania wyczerpującego uzasadnienia czynności
odrzucenia o
ferty Odwołującego jest wystarczający dla nakazania przez Izbę unieważnienia
rzeczonej czynności, gdyż jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający w istocie nie dokonał
tej oceny w sposób należyty, wręcz przeciwnie, w opisanych warunkach uznać należy, że
ocena dokonana przez Zamawiającego jest dowolna.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek
zwrócić się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W
orzecznictwie ukształtowany jest pogląd, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje każdorazowo obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdyby
zaniechanie wezwania mogło doprowadzić do podjęcia błędnych decyzji przez
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego obowiązek ten zaktualizował się, bowiem po pierwsze,
Zamawiający pozostawił wykonawcom uprawnienie do określenia stawek podatku VAT. Jeśli
więc Zamawiający to uprawnienie na etapie oceny ofert zakwestionował, to winien wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia, z jakich powodów zastosował stawkę 23% w poz. 6 kol. 4
Formularza ofertowego dla Części I zamówienia. Po drugie, analiza Formularza ofertowego,
złożonego przez Odwołującego pokazuje, że jeśli idzie o świadczenie usług sprzątania na
zewnątrz, to wyłącznie w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego Odwołujący zastosował
stawkę 23%, natomiast dla 7 lokalizacji dla tożsamej usługi, tj. sprzątania zewnętrznego
przyjął stawkę 8%. W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, że w poz. 6 kol. 4 Formularza
ofe
rtowego mamy do czynienia z omyłką Odwołującego, ale z konsekwentnym
i uzasadnionym działaniem. Skoro Zamawiający tego działania Odwołującego nie rozumiał,
to swoje wątpliwości winien był usunąć w toku wezwania do wyjaśnień Odwołującego, a nie
przyjmować, że działanie Odwołującego jest nieuprawnione.
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wyjaśnił, z jakich powodów zastosował
stawkę 23 % w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego, niemniej jednak Odwołujący stoi na
stanowisku, że winien tego dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a nie w postępowaniu odwoławczym, bowiem ewentualne dokonanie oceny wyjaśnień
Odwołującego przez Izbę doprowadzi do sytuacji, w której Izba dokona oceny zamiast
Zamawiającego, co biorąc pod uwagę kognicję Izby, nie byłoby uprawnione.
Odwołujący wskazał, że Budynki nr 4, 5 i 6 posadowione przy ul. Dr Pieniężnego
w Zielonej Górze dzielą tożsame podwórko. Okoliczność, że otoczenie tych budynków,
a w szczególności budynku nr 4 i 5, jest tożsame, potwierdza treść Załącznika nr 1a do
S
WZ, gdzie opisano lokalizację oraz rodzaj i wielkość posesji dla budynków nr 4 i 5 do
sprzątania. Lektura powołanego Załącznika wskazuje, że usługa utrzymania czystości na
zewnątrz wskazanych budynków obejmuje, m.in. chodnik o długości 34,00 mb, tereny
zie
lone: 187,00 m2, podwórze (parking): 283,00 m2, a więc bezsprzecznie jest to tożsame
otoczenie. Powyższe Odwołujący zweryfikował już przed złożeniem oferty. W związku
z powyższym Odwołujący chcąc uniknąć podwójnej kalkulacji tożsamej usługi w ramach
powołanej lokalizacji skalkulował w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego usługę utrzymania
czystości na zewnątrz w mniejszej części niż ma to miejsce w przypadku poz. 8 kol. 4
Formularza ofertowego. Zaś obie pozycje rozpatrywane łączne obejmują kalkulację spornej
usługi opisanej dla budynków nr 4 i 5.
Jednocześnie podany sposób skalkulowania oferty Odwołującego spowodował, że
Odwołujący uznał, iż usługi z poz. 5 i 6 kol. 4 Formularza ofertowego mają charakter usługi
kompleksowej i winny
być skalkulowane według jednolitej stawki podatku VAT, a więc 23%.
Odwołujący uznał bowiem, że świadczeniem głównym w tych okolicznościach jest usługa
utrzymania czystości wewnątrz budynku, zaś świadczeniem uzupełniającym (pomocniczym)
jest usługa sprzątania (opróżniania koszy na śmieci) na zewnątrz budynku, wykonywana
przez pracownika świadczącego usługi sprzątania wewnątrz budynku. Z tych względów
Odwołujący stoi na stanowisku, że był uprawniony do zastosowania stawki VAT w wysokości
23% w poz. 6 kol. 4 Formularza ofertowego.
Niezależnie od powyższego za utrwalone w orzecznictwie KIO, jak i organów
podatkowych, a także sądów administracyjnych, należy uznać stanowisko zgodnie, z którym
zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
nie może prowadzić do odrzucenia oferty,
gdyż skorzystanie z ulg i preferencji jest jedynie uprawnieniem podatnika, a nie jego
obowiązkiem. W konsekwencji, skoro na gruncie prawnopodatkowym zastosowanie stawki
podstawowej nie rodzi żadnych negatywnych konsekwencji, to analogiczną zasadę należy
przyjąć w świetle Prawa zamówień publicznych, tym bardziej, że zastosowanie stawki
podstawowej jest niezależnie od okoliczności uznawane za prawidłowe. Potwierdzeniem
twierdzeń Odwołującego jest wyrok KIO z dnia 23 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2390/15.
Teza ta znajduje również zastosowanie w obszarze zamówień publicznych. Jeśli podatnik
nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien
zastosować stawkę podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem (wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 735/13). Skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej
żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca w złożonej ofercie zawyżył stawkę
podatku VAT, to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami
ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, w przypadku wykazania
na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika
obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym jeżeli zastosowano
stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku
w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. Nie dziwi więc zatem, iż
w orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, naliczenie stawki podstawowej
w miejsce stawki obniżonej podatku VAT nie jest traktowane jako błąd w obliczeniu ceny.
Z tych względów Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
i odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; (2) SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach; (3) DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy; (4) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy;
(5) Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnioskował o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podniósł, że zamówienie zostało podzielone na 6 części. W ramach
Części I usługą sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków zostały objęte obiekty
zlokalizowane w Zielonej
Górze, Krośnie Odrzańskim, Nowej Soli oraz Gubinku. We wzorze
Formularza ofertowego
Zamawiający zastosował podział zamówienia ze względu na
lokalizacje oraz rozróżniając usługę utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz
poszczególnych budynków. Podział ten generował wytworzenie cen składowych
zamówienia, które Wykonawcy składający ofertę winni zaproponować wraz podaniem
właściwej dla rodzaju usługi stawki podatku VAT.
W postępowaniu w części I oferty złożyło sześciu Wykonawców. Pięciu Wykonawców
składając oferty częściowe na wszystkie lokalizacje w części I do ceny netto naliczyło
podatek
VAT w wysokości odpowiednio 8% (usługa sprzątania na zewnątrz budynków)
i 23% (
usługa sprzątania wewnątrz budynku), natomiast Odwołujący, składając ofertę na
Część I w poz. 6 kol 4 dotyczącej usługi utrzymania czystości na zewnątrz budynku przy
ul. Dr Pieniężnego 24 wskazał stawkę podatku VAT w wysokości 23% tj. stawkę taką jak na
u
sługę utrzymania czystości wewnątrz budynku. W zakresie wszystkich pozostałych
lokalizacji Odwołujący zastosował dwie stawki VAT 23% i 8% (za wyjątkiem części 2, gdzie
również Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny wskazując błędną stawkę podatku VAT,
tym razem jednak dla
usługi sprzątania wewnątrz, tu również oferta Odwołującego została
odrzucona, jednak ta
część postępowania została unieważniona, a Odwołujący nie złożył
odwołania.
Ad. 1 Błąd w obliczeniu ceny
Teren, który ma podlegać realizacji usługi sprzątania na zewnątrz Budynku 4
w przypadku spornej pozycji formularza ofertowego obejmuje:
-
chodnik o długości 34,00 mb,
- tereny zielone: 187,00 m2,
-
podwórze (parking): 283,00 m2.
Wykonawca
zobowiązany jest do realizacji w ramach usługi sprzątania na zewnątrz na tym
terenie do:
-
utrzymania czystości wokół budynku oraz wewnętrznego podwórka, w tym zamiatania liści,
-
odśnieżania i posypywania piaskiem chodnika i podwórka w okresie zimowym przez 24 h
(w okresie trwania umowy uwzględnia się w sezonie zimowym między innymi: odśnieżanie
całego terenu, usuwanie oblodzeń traktów pieszych, wywóz zalegającego śniegu).
Odwołujący twierdzi, że kalkulacji ceny za usługę sprzątania na zewnątrz dokonywał
łącznie dla Budynku 4 i Budynku 5, natomiast usługę sprzątania dla Budynku 4 potraktował
jako usługę kompleksową. W konsekwencji jak podaje, usługę utrzymania czystości na
zewnątrz Budynku 4 skalkulował w mniejszej części niż ma to miejsce w przypadku Budynku
5 oraz ustalił taką samą stawkę VAT w wysokości 23% dla sprzątania na zewnątrz
i wewnątrz Budynku 4.
Odwołujący uznał bowiem, że świadczeniem głównym w tych okolicznościach jest
usługa utrzymania czystości wewnątrz budynku, zaś świadczeniem uzupełniającym
(pomocniczym)
jest usługa sprzątania (opróżniania koszy na śmieci) na zewnątrz budynku,
wykonywana przez
pracownika świadczącego usługi sprzątania wewnątrz budynku.
Takich wyjaśnień i argumentacji Zamawiający nie uznaje za uprawnione
i uzasadnione.
Po pierwsze, Zamawiający w SWZ opisał przedmiot zamówienia jako wykaz
poszczególnych usług, których realizacja zostanie powierzona wybranemu Wykonawcy.
Pośród wskazanych usług znalazły się usługi sprzątania wewnątrz budynków i usługa
utrzymania czystości na zewnątrz budynków, a usługi te są opodatkowane podatkiem VAT
z zastosowaniem
różnych stawek. Po drugie pomiędzy stronami bezsporne jest że usługi
sprzątania na zewnątrz budynku są opodatkowane podatkiem VAT z zastosowaniem stawki
8%. P
o trzecie nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego o pomocniczym charakterze
usługi utrzymania czystości na zewnątrz budynku. Za usługę pomocniczą uznaje się usługę,
której jedynym celem jest wykonanie innych usług, usługa taka nie mogłaby być
przedmiotem/celem
samym w sobie ani przedmiotem odrębnego postępowania. Co więcej
o tym czy dana usługa ma charakter samoistny czy pomocniczy decyduje charakter tej
usługi, a nie jej wartość czy zakres w danym postępowaniu (tak wyrok KIO z 14 stycznia
2013 r., sygn. akt: KIO 2870/12).
Zapisy SWZ nie pozostawiają wątpliwości, iż wszystkie wymagane usługi mają
charakter
równorzędny i wyłącznie wykonanie wszystkich przewidzianych w SWZ usług
może zostać uznane za należyte wykonanie umowy w sprawie wykonania zamówienia
publicznego.
Brak zatem podstaw do formułowania tezy o pomocniczym charakterze usługi
sprzątania na zewnątrz w przypadku budynku. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego
powinien wycenić tak również pozostałe pozycje z Formularza ofertowego uznając usługę
sprzątania na zewnątrz za usługę pomocniczą, a jednak tego nie zrobił, składając oferty na
inne części tego samego postępowania (za wyjątkiem części 2, gdzie również popełnił błąd
w obliczeniu ceny).
Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący przyznając się do takiej konstrukcji kalkulacji
oferty, wzbudza wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości kalkulacji elementów
składowych ceny ofertowej. W rozdziale XVIII SWZ Zamawiający w sposób szczegółowy
określił sposób obliczenia ceny. Kalkulacja ceny ofertowej musi uwzględnić wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia tj. w cenie ofertowej należy ująć wszelkie
składniki cenotwórcze, wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę
ofertową. Dodatkowo, zgodnie ze Wzorem umowy, rozliczenie z tytułu realizacji umowy
następować będzie częściami (w zależności od rodzaju zrealizowanej usługi i jednostki,
której usługa dotyczy– zgodnie ze wskazaniem w § 5 ust 1 umowy). Procent wynagrodzenia
wypłacanego za poszczególne części odpowiadać będzie procentowi wartości
zrealizowanych usług w danym okresie rozliczeniowym w stosunku do całkowitej wartości
brutto zamówienia określonej dla danej jednostki w tabeli, o której mowa w § 5 ust 1 umowy.
W takim rozumieniu, ceny jednostkowe wskazane w Formularzu ofertowym dla
poszczególnych budynków, nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia
Wykonawcy), ale pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które – w każdym miesiącu
realizacji usługi - naliczane będzie wynagrodzenie Wykonawcy. Zatem ceny jednostkowe,
zaoferowane w Formularzu ofertowym, mają cechy samodzielnych cen za wykonanie
poszczególnych pozycji, składających się na zamówienie.
Prawdą jest, że teren zewnętrzny dla Budynków 4 i 5 w Części I jest to posesja
wspólna, jednak Zamawiający dla celów rozliczeń kosztów realizacji usług w poszczególnych
budynkach,
podzielił teren posesji równo po połowie (a nie uwzględnił to samo dwa razy, jak
sugeruje
Odwołujący). Dlatego też, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca
powinien
oddzielnie skalkulować sprzątanie na zewnątrz przypisane do Budynku 4 i 5, aby
można było mówić o zgodności merytorycznej zakresu oferty z zakresem SWZ. Obecnie
uznać należy, iż treść złożonej Oferty jest niezgodna z treścią SWZ, co polega na
niezgodności zakresu zobowiązania które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania które Zamawiający opisał w SWZ
i którego oczekuje. Oferta Odwołującego nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia,
nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co do
zakresu, ilości i jakości (ujawnione obecnie niezaoferowanie w ofercie Wykonawcy usługi
sprzątania części zewnętrznych dla budynku 4).
Podczas badania i oceny ofert, do jego obowiązków należało m. in. sprawdzenie
prawidłowości zastosowanych przez Wykonawców stawek VAT. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący przy obliczaniu ceny wskazał nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23%,
podczas gdy powinna być zastosowana stawka 8%. Taki stan faktyczny zobowiązywał
Zamawiającego do zakwalifikowania oferty jako wadliwej, zawierającej błąd w obliczeniu
ceny i odrzucenia tej oferty w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający nie mógł przy tym sam dokonać poprawy stawki VAT w ofercie
Odwołującego, ponieważ tylko wskazanie stawki prawidłowej w SWZ, dawałoby podstawę do
takiej poprawy
zakwalifikowanej jako poprawa innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, do popełnienia
błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Takie stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 8 lipca
2019 r. KIO 1046/19 i KIO 1065/19. Ustawodawca nie określił w przepisach, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty. Należy zatem przyjąć, że chodzi o każdy błąd polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy Wykonawca
zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Dla zapewnienia przez
Z
amawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych przez
Zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości
zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest
zobowiązany do zbadania, czy Wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT
w
swojej ofercie, z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym.
Zamawiający w SWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT przez
Wykonawcę, jako podmiotu, który jest odpowiedzialny za przestrzeganie ustawy o podatku
od towarów i usług, i który będzie potem wystawiał faktury za realizację zamówienia.
Zamawiający nie czuje się uprawniony do wskazywania jednej i właściwej stawki podatku
w SWZ, ponieważ oprócz możliwości zastosowania stawek w wysokości 8%, 23%, pozostaje
również możliwość zwolnienia Wykonawcy ze stosowania podatku VAT. W związku z tym,
Wykonawcy winni ustalić prawidłową stawkę podatku VAT dla poszczególnych pozycji
i zastosować je przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia,
Zamawiający nie dokona jej poprawy.
Z
godnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT,
opodatkowan
iu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów
i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Obecnie w Polsce podstawowa stawka
podatku VAT wynosi 23%. Od tej reguły ustawodawca ustanowił pewne wyjątki, tzn.
przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi, bądź zwolnienie od
podatku.
Dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja
Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r.
w sprawie Polskiej Kl
asyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, ze
zm.). W poz.
50 załącznika nr 3 do ustawy, stanowiącego wykaz towarów i usług
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8% wskazano PKWiU 81.29.12.0 - „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Jak z powyższego wynika, podstawową stawką
podatku VAT jest stawka 23% , obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy
i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie VAT lub w przepisach
wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie
można domniemywać. Podstawa do
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być wykazana w przepisach
w sposób niebudzący wątpliwości. Dopiero brak możliwości jednoznacznego wykazania
istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu
usługi opisanego w SWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%,
wskazuje na możliwość zastosowania stawki podstawowej. Nie jest to więc dowolność po
stronie Odwołującego, wbrew temu co twierdzi.
Z przy
wołanych przepisów wynika, jaką stawką podatku od towarów i usług powinny
być opodatkowane usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu – sklasyfikowane pod
symbolem PKWiU 81.29.12.0. Niezrozumiałym dlatego jest, na jakiej podstawie Odwołujący
przyjął odmienne stanowisko i postanowił przyjąć stawkę inną niż wynikającą wprost
z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. I nie może mieć tutaj znaczenia przyjęta
przez niego konstrukcja wyceny oferty oraz założenie, że jest to akurat tylko w tej małej
części usługa kompleksowa.
Ponadto, jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do zastosowania odpowiedniej stawki
podatkowej w Formularzu ofertowym, to mógł wystąpić do odpowiednich organów
o uzyskanie indywidualnej
interpretacji podatkowej, bądź skorzystać z możliwości
przewidzianej w ustawie Pzp i zadać pytanie do treści SWZ. Odwołujący z tych rozwiązań
jednak nie skorzystał.
W ocenie Zamawiającego stosowanie przez Wykonawców odmiennych wartości
stawek VAT, niż wynika to z przepisów prawa, nie może być uznaniowe, gdyż powoduje, że
oferta stała się nieporównywalna względem ofert pozostałych uczestników postępowania.
Jednocześnie Odwołujący będąc uczestnikiem poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsame usługi sprzątania w jednostkach Zamawiającego,
w latach 2020-2021
dla części I obejmującej swym zasięgiem budynki w Zielonej Górze,
wskazał dla usługi sprzątania zewnętrznego w Budynku 5-kondygnacyjnym w Zielonej
Górze, ul. Dr. Pieniężnego 24, 65-054 Zielona Góra, podał prawidłową stawkę VAT tj. 8%
i
Odwołujący do tej pory wystawia Zamawiającemu prawidłowo faktury w zakresie stawek
podatku VAT. Zakres prac wykazanych w Opisach przedmiotu zamówienia obu postępowań
dla ww. obiektu jest tożsamy.
Ad. 2 Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
W toku badania i oceny ofert, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, Zamawiający może
żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jednocześnie nie
każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy
poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty
w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.
Zamawiający po ocenie oferty Odwołującego miał pewność, że zastosował on
w swojej ofercie błędną stawkę VAT, a która nie podlega poprawie jako omyłka rachunkowa
oraz inna omyłka.
W ocenie Zamawiającego nie zaszła konieczność wezwania Odwołującego do
jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie. Tym bardziej, że wyjaśnienia prowadziłyby albo do
polemiki
z Zamawiającym co do prawidłowości przyjętej stawki VAT, a Zamawiający tych
wyjaśnień i tak by nie mógł przyjąć, albo do przyznania się Odwołującego do popełnienia
błędu i w konsekwencji do chęci poprawy oferty, do czego Zamawiający zgodnie
z przepisami i
orzecznictwem nie mógłby dopuścić w takiej sytuacji. Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać a tym bardziej powodować jej
zmiany. Ponadto
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta
podlega odrzuceniu.
Ad. 3 Brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, po wyborze najkorzystniejszej oferty
w części I postępowania, poinformował równocześnie wszystkich Wykonawców w tej części
postępowania, o tym fakcie, a także o ofertach odrzuconych - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
W informacji z wyboru Zamawiający podał, że: „W prowadzonym postępowaniu dla
Części I, w terminie wyznaczonym do składania ofert, wpłynęło 6 ofert, w tym oferta
Wykonawcy Norge Sp. z o.o., ul. Promienista 121, 60-
141 Poznań. Podczas badania tej
oferty stwierdzono, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający
wymagał wskazania przyjętej stawki VAT dla każdej pozycji podlegającej wycenie.
W złożonym formularzu ofertowym z dnia 28.07.2021 r. ww. Wykonawca dla Części I
wskazał w poz. 6 kol. 4 tabeli, błędną stawkę podatku VAT - 23% zamiast 8%, na usługę
utrzymania czystości na zewnątrz Budynku 4 przy ul. Dr Pieniężnego 24 – 5 kondygnacyjny
Zielona Góra.” Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał uchwałę Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., III CZP 52/11. W ramach uzasadnienia prawnego
Zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W
opinii Zamawiającego, z przytoczonych wyżej informacji wynika, jaka przesłanka
faktyczna i prawna była powodem odrzucenia oferty Odwołującego. Uzasadnienie to spełnia
kryterium zwięzłego, pełnego i wyczerpującego przedstawienia powodów działania
Zamawiającego. Nadto o poprawności i skuteczności sporządzonego przez Zamawiającego
uzasadnienia świadczy m. in. treść odwołania, z której wynika, iż Odwołujący w sposób pełny
odczytał faktyczne i prawne podstawy rozstrzygnięcia dokonanego przez Zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym, Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XVIII SWZ - SPOSÓB
OBLICZENIA CENY c
ena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu
zamówienia i musi być wyrażona w złotych polskich (do dwóch miejsc po
przecinku).
Zamawiający nie przewidywał rozliczeń w walucie obcej. Cena nie ulega zmianie
przez okres ważności oferty (związania) oraz okres realizacji (wykonania) zamówienia
z wyjątkiem przypadków określonych w umowie. W cenie oferty należy uwzględnić warunki
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym między innymi: podatki, w tym podatek od towarów
i usług, świadczenie gwarancji, koszty usługi, oraz wszelkie opłaty, ubezpieczenia oraz inne
koszty i opłaty niewymienione, a które mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonawca szacuje cenę oferty na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz Projektu
umowy.
Cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w formularzu
ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Cena ofertowa, stanowi podstawę do
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykonawca może złożyć, tylko
jedną ofertę (bez proponowania rozwiązań wariantowych). Cena ofertowa będzie traktowana
jako ostateczna i nie będzie podlegać żadnym negocjacjom. Brak wypełnienia i określenia
ceny w Formularzu ofertowym spowoduje odrzucenie oferty.
Przedmiot zamówienia
w całości będzie finansowany ze środków publicznych. Jeżeli w postępowaniu złożona
będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu
oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca,
składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego w odpowiednim miejscu
Formularza ofertowego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego.
Zamawiający w formularzu ofertowym (stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ), podzielił
przedmiot zamówienia na lokalizacje wymienione w opisie przedmiotu zamówienia
i zobowiązał Wykonawców do podania miesięcznego/ kwartalnego wynagrodzenie netto
(w złotych), stawki VAT (%), miesięcznego/ kwartalnego wynagrodzenie brutto (w złotych),
wskazał, że usługa będzie trwała 48 miesięcy i zobowiązał do obliczenia wartość brutto
(w złotych).
W infor
macji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert Zamawiający
zamieścił informacje odpowiadające treści przywołanej w odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Przepis 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sporną kwestią w postępowaniu odwoławczym jest ocena prawnopodatkowa stanu
faktycznego, wynikającego z przyjęcia przez Odwołującego w ofercie jednolitej stawki
podatku VAT dla świadczeń objętych treścią oferty, podczas gdy świadczenia związane
z utrzymaniem czystości dotyczą utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz budynków,
co zdaniem Zamawiającego rodzi konieczność przyjęcia dwóch różnych stawek podatku
VAT.
Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach
sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96
Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise
, TSUE stwierdził,
że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części
składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń
wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI
Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jes
t środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym
nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia nie
jest świadczeniem jednolitym. Składa się on z dwóch odrębnych od siebie świadczeń.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie twierdzenia i wnioski
Zamawiającego i Przystępującego.
Z opisu przedmiotu zamówienia niewątpliwie płynie wniosek, że wykonawca
realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym
świadczeń, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że istnieje możliwość ustalenia stawki
podatku VAT odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym
elementy zamówienia związane z utrzymaniem czystości wewnątrz budynków podlegają
opodatkowaniu stawką podstawową, zaś pozostałe usługi stawką preferencyjną. Izba uważa,
że w postępowaniu nie występuje świadczenie główne, któremu można przypisać status
świadczenia dominującego oraz świadczenia pomocnicze, prowadzące do realizacji
świadczenia głównego. Odwołujący zdaje się powyższe wywodzić jedynie z lokalizacji
budynków w pozycjach 5 i 6 formularza ofertowego, a nie z charakteru świadczeń.
Tymczasem to charakter danego świadczenia determinuje odpowiedź na pytanie, czy mamy
do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy z dwoma różnymi rodzajami usług, które
mogą być wykonywane niezależnie lub obok siebie. W ocenie Izby dostrzeżenia wymaga,
iż celem Zamawiającego jest utrzymanie czystości na terenie budynków, które użytkuje. Przy
czym rozróżnić należy, iż owo utrzymanie czystości odnosi się do wnętrz budynków oraz
terenów do budynków przyległych, znajdujących się na zewnątrz, w skład których wchodzą
między innymi chodniki i parkingi. Zdaniem Izby oba te świadczenia mogą być wykonywane
odrębnie. Znaczenie indyferentne prawnie w tych okolicznościach ma fakt, że kilka
budynków dzieli teren do nich przylegający. Zatem prawidłowym działaniem Wykonawcy
powinno być rozróżnienie w formularzu ofertowym w ramach stawki podatku VAT świadczeń
odnoszących się do utrzymania czystość w budynkach i poza nimi. Do takiego rozróżnienia
nawiązywała zresztą budowa ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formularza ofertowego. Z treści tego dokumentu wynika, że wyodrębniono
świadczenia sprzątania w budynkach i na zewnątrz nich. Do tego wyodrębnienia winien
zastosować się Odwołujący, czego nie uczynił. Tym samym wskazanie przez Odwołującego
jednolitej stawki podatku należało uznać za błąd w obliczeniu ceny.
Z
łożona w poczet materiału dowodowego przez Odwołującego opinia ma charakter
d
okumentu prywatnego, a więc stanowi jedynie dowód, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Nie przesądza ona o prawidłowości zastosowanej
stawki.
Mogła ona tym samym jedynie wspierać stanowisko procesowe Strony. Słusznie
również zwrócił uwagę Przystępujący, że wbrew wnioskom opinii możliwe jest również inne
zakwalifikowanie usług będących przedmiotem świadczenia w ramach kodów PKWiU, a
podane w opinii kody są nieadekwatne do czynności stanowiących przedmiot zamówienia.
Obo
wiązkiem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie
i zbadanie, czy w złożonych ofertach nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny,
rozumianym jako przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co niezbicie
wynika z uch
wał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, sygn. akt CZP 52/11 i CZP
53/11.
Skoro podatek VAT jest składnikiem cenotwórczy, to cena obliczona będzie jako
prawidłowa, jeżeli składnik ten uwzględniony zostanie w prawidłowej wysokości, przy
zastosowaniu odpowiedniej stawki podatku.
W przypadku zastosowania zaś stawki
nieprawidłowej, tak doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie stanowią, iż konsekwencją jest
uznanie oferty za zawierającą błąd w obliczeniu ceny, zaś taka oferta podlega odrzuceniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że kwestią bez
znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych,
prawidłowych ofert. Nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki wyższej - 23% oferta
O
dwołującego będzie tańsza niż oferta Wykonawcy, który zastosował stawkę preferencyjną -
8% - podlega ona odrzuceniu
. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania
oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa
każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne
składowe ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2020 roku (sygn. akt KIO 2933/20), w przedmiocie
możliwości zastosowania
stawki VAT 8% jako uprawnienia
, nie zaś obowiązku wykonawcy.
Izba podziela
także stanowisko Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia był
klarowny i nie wymagał dodatkowych zabiegów interpretacyjnych od Wykonawców.
Z opisu tego jasno wynikało w jakich ilościach świadczenie obejmuje sprzątanie na zewnątrz
każdego z budynków. Tłumaczenia Odwołującego, że „chcąc uniknąć podwójnej kalkulacji
tożsamej usługi w ramach powołanej lokalizacji skalkulował w poz. 6 kol. 4 Formularza
ofertowego usługę utrzymania czystości na zewnątrz w mniejszej części niż ma to miejsce
w przypadku poz. 8 kol. 4 F
ormularza ofertowego. Zaś obie pozycje rozpatrywane łączne
obejmują kalkulację spornej usługi opisanej dla budynków nr 4 i 5”, Izba uznaje za
niewiarygodne. Zauważyć należy, iż w przypadku, gdy posesja odnosiła się łącznie do kilku
budynków i w ten sposób miała być sporządzona kalkulacja usług, Zamawiający jasno dawał
temu wyraz w OPZ. Przykładem takich budynków jest lokalizacja nr 4 pkt 6 opisu przedmiotu
zamówienia. W przypadku budynków nr 5 i 6 takiego odniesienia OPZ nie zawiera.
Nieuprawnione były zatem działania Odwołującego zmierzające do modyfikacji wyceny usług
w ramach
punktów nr 6 formularza ofertowego. Bez znaczenia dla przedmiotu sporu
pozostają złożone przez Odwołującego i Zamawiającego wydruki zawierające rzuty
budynków i terenów przyległych, bowiem metraż objęty przedmiotem świadczenia
Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia i obowiązkiem Wykonawcy było
wycenić usługę na podanych ilości metrów powierzchni.
Ustosunkowując się do dalszych zarzutów odwołania, że Zamawiający winien był
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przed odrzuceniem oferty i rozważyć
możliwość poprawienia oferty, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony do
skorzystania z opisanych instytucji ustawy Pzp.
Zamawiający w SWZ nie określił stawek
podatku, to do
obowiązku Wykonawcy należało wskazanie stawki prawidłowej. Zgodnie
z przywołanymi w niniejszym orzeczeniu uchwałami Sądu Najwyższego, poprawienie treści
oferty, czy też uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy jest możliwe, kiedy stawka
podatku jest
w postępowaniu określona. W innych przypadkach składanie przez Wykonawcę
dodatkowych wyjaśnień, dlaczego zastosował on taką a nie inną stawkę zawsze będzie
prowadziło do zmiany treści oferty, co na gruncie przepisów Pzp jest niedopuszczalne. Brak
jest bowi
em elementów do porównania, to jest treści SWZ i treści oferty. W takich
przypadkach Zamawiający zobowiązany jest jedynie do oceny prawidłowości zastosowania
stawki przez Wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
w ocenie Izby Zamawi
ający wykazał, że stawka ta w ofercie Odwołującego została określona
nieprawidłowo. Wobec tego Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści oferty, które
wymagały uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający uchybił
regulacjom ustawy Pzp odnoszącym się do konieczności przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. W przedstawionym uzasadnieniu
Zamawiający nawiązał do treści przepisów ustawy Pzp o wystąpieniu błędu w obliczeniu
ceny i wskazał, dlaczego uważa, że oferta Odwołującego taki błąd zawiera, podał również
jaką stawkę podatku VAT uważa za prawidłową. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
informacja o odrzuceniu oferty nie miała enigmatycznego charakteru i zawierała takie
elementy, które pozwoliły Odwołującemu na sformułowanie zarzutów i przedstawienie
dowodów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
