rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2952/21
KIO 2952/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2021 r. przez
wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o., ul. Brzeska 110, 08-110 Siedlce w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Wodynie, ul. Siedlecka 43, 08-117 Wodynie.
przy udziale wykonawcy
ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp. k., ul. T Kościuszki 107d, 21-560
Międzyrzec Podlaski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2021 r. przez
wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o., ul. Brzeska 110, 08-110 Siedlce w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Wodynie, ul. Siedlecka 43, 08-117 Wodynie.
przy udziale wykonawcy
ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp. k., ul. T Kościuszki 107d, 21-560
Międzyrzec Podlaski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w
Siedlcach
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w Siedlcach na rzecz
Gminy Wodynie
kwotę 1 209 zł 20 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięć
złotych dwadzieścia groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (1 000 zł) oraz poniesionych
kosztów przejazdu (209,20 zł).
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2952/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wodynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy
Wodynie. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021
Nr pozycji: BZP 00173948/01:
Odwołujący: PUK SERWIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach wniósł odwołanie wobec
czynności oceny ofert i zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego wykonawcy —
ECOGLOBE Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim, co
doprowadziło do bezpodstawnego wybrania jako najkorzystniejszej oferty wskazanego
Wykonawcy.
Czynnościom tym odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. jako
najkorzystniejszej, w sytuac
ji gdy Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w
p
ostępowaniu polegającego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej poprzez brak wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie na dzień złożenia oferty wraz z oświadczeniem
wstępnym Wykonawcy.
I. Wykonawca żąda nakazania Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k.
b) wykluczenia Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. Sk
c
) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż wykluczenie
Wykonawcy
— ECOGLOBE stworzy Odwołującemu szanse na uzyskanie zamówienia, a
wszyscy uczestnicy postępowania będą mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia, nie
będzie znajdował się w uprzywilejowanej pozycji. W ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione, albowiem Zamawiający w sytuacji istnienia podstaw do wykluczenia
ECOGLOBE
który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, nie odrzucił jego oferty.
Zgodnie z art. 112 p.z.p. warunki określane są proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Warunki mogą dotyczyć w szczególności uprawnień do prowadzenia określonej
działalności, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy na podstawie
dokumentów złożonych przez wykonawcę zamawiający dojdzie do wniosku, że podmiot nie
spełnia postawionych warunków, oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie odpowiednich uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający może postawić warunek
posiadania takich uprawnień jedynie w przypadku, gdy ustawy nakładają obowiązek
uzyskania uprawnień do wykonywania danej działalności lub czynności. Do uprawnień
została również zaliczona działalność regulowana, o której mowa w art. 43 Prawa
przedsi
ębiorców. Wpis jest obowiązkowy w przypadku podejmowania działalności
regulowanej określonej w odpowiednich przepisach prawa. Zgodnie z art. 9b ust. I cyt.
ustawy działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Uzyskanie wpisu do rejestru jest
warunkiem koniecznym i jednocześnie niezbędnym do prowadzenia działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy (zob.
wyrok WSA w Poznaniu z 6.02.2020 r., II SA/Po 248/19). Zgodnie z art. 125 ust. I p.z.p.
wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu lub ofertą
przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału oraz kryteria selekcji (w trybach postępowania, w
których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia
wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp
regułą jest, że wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, przedkłada na żądanie
zamawiającego zestaw oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, a także spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oświadczenia o
odpowiedniej treści jest obowiązkiem wykonawcy, który składa wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Treść oświadczenia powinna odpowiadać pod względem zakresu
żądaniom zamawiającego. To zamawiający bowiem obowiązany jest do określenia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki powinien być zakres oświadczenia, tj. co
do jakich okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia, warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji wykonawca powinien wypowiedzieć się w tym oświadczeniu.
Oświadczenie ma charakter tymczasowy do czasu przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Odnosząc powyższe do niniejszego Postępowania,
-
zgodnie z Rozdziałem VI SWZ Warunki udziału w postępowaniu ust. 3 określającego
warunki udziału w postepowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na
odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości m.in. zgodnie z
przepisami ustawy z dnia
13 września 1996 toku o utrzymaniu i porządku czystości w
gminach;
-
zgodnie z Rozdziałem VIII punktem 3. l) SWZ w ramach warunku posiadania uprawnień do
wykonywania działalności Zamawiający wymagał wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego dla Gminy Wodynie w zakresie odbierania o
dpadów komunalnych, o którym
mowa w art. 9b-
9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2020 r, poz. 1439 ze
zm.), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
za
mówienia. Na tej podstawie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona
zobowiązany jest złożyć w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualne na dzień
złożenia zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Z informacji, uzyskanej
przez Odwołującego wynika, że w dniu składania oferty oraz Oświadczenia wstępnego,
Spółka ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. nie była wpisana w rejestrze wymaganym treścią art. 9 b
ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości porządku w gminach. Fakt ten
znany był Zamawiającemu jako podmiotowi prowadzącemu rejestr. Z zaświadczenia Wójta
Gminy Wodynie z dnia 20 września 2021 roku, nr IGR.6233. I .2021, wynika, że wpisu
dokonano w dniu 20 września 2021 roku. Oceniając powyższe, należy zaznaczyć
jednocześnie, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej
wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji
zdoln
ości wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące
zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro zatem Zamawiający jasno wskazał w
warunkach udziału w Postępowaniu, że wymaga spełnienia warunków określonych w
ustawie o utrzym
aniu czystości i porządku w gminach, wykonawca jest zobowiązany taki
warunek spełnić w całości, zgodnie z warunkami udziału w Postępowaniu. „W doktrynie
jednoznacznie podkreśla się, że wykonawca z uwagi na brak kompetencji lub odpowiednich
zasobów, albo z uwagi na niezłożenie odpowiednich dokumentów w tym zakresie, nie może
być dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu. Podstawa wykluczenia określona w
art. 24 ust. I pkt 12 jest jedyną, co do zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na
wykonawcy. C
iężar ten sprowadza się do wykazania, że spełnia on w wystarczającym
stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich oświadczeń, a następnie
na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. Pomimo zmian w
przepisach l aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie
w art. 24 ust. I pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się do formalnego wymogu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez
wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności postępowania ustawodawca przyznał zatem
prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania (KIO 1020/12, Legalis)” (komentarz do art. 24 PZP Pieróg, wyd. 15.
Legalis). W ocenie Odw
ołującego Wykonawca ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. warunku tego nie
spełnił, mimo złożenia Oświadczenia wstępnego dotyczącego spełnienia warunków udziału
w postepowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowaniu, oświadczając, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ —
Rozdział VI. Oceniając powyższy stan faktyczny, należy stwierdzić, że oświadczenie
przewidziane treścią art. 125 ust. 1p.z.p stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujący wymagane przez
zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (art. 125 ust. 3 p.z.p.). Zastosowanie przez
ustawodawcę formuły "tymczasowo zastępujący” sugeruje ograniczenie czasowe aktualności
złożonego oświadczenia. Dlatego zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. W tym przypadku ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że wnoszone środki
dowodowe winny być aktualne na dzień ich złożenia, mając na względnie wspomnianą
wcześniej ich "tymczasowość". Na potwierdzenie powyższego rozumowania należy
przytoczyć argumenty uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 3/20, które zachowały aktualność
w obowiązującym stanie prawnym: oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w
kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z
punkt
u widzenia celu, jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Skoro według art. 25a
ust. 1
pzp oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert,
wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak
podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty.
Ponieważ oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia, niewystarczające jest zatem wykazanie jej tylko na konkretny dzień w
postępowaniu. Stąd aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą nie tyle odnosi się do
konkretnego punktu na osi czasu, ale do trwającego przez całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym jest w tym przypadku,
termin składania ofert. Innymi słowy spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do
wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia.,
gdyż wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. A potem tę ciągłość
wykonawca potwierdza dzięki dokumentom składanym na wezwanie z art. 26 ust. I pzp.
Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły -
i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 pzp oraz na dzień wyboru
oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z kolei zamawiającemu
przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, czyli np. w
chwili, w której stwierdzi, że oświadczenie wstępne o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu nie mogło potwierdzać w świetle złożonych następnie w trybie art. 26 ust. 1
pzp ich spełnianie od upływu terminu składania ofert. Reasumując, należy uznać, że jeśli
Zamawiający prawidłowo oceniłby złożone dokumenty, okazałoby się, że Wykonawca
ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k, nie spełnia obowiązku legitymowania się wymaganym wpisem
do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wiśniew. Należy
jednocześnie wskazać, że w przypadku uwzględnienia powyższego obowiązku, ponowna
ocena ofert doprowadziłaby do uznania, że najkorzystniejszą ofertę przedstawił Odwołujący.
Zamawiający: Gmina Wodynie w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie uwzględnia
zarzutów w nim zawartych oraz wnosi o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie postępowania dowodowego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w
postaci wniosku ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim o wpis do
Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych doręczony
Wójtowi Gminy Wodynie w dniu 14 września 2021 r. na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania, w szczególności zgodnego z prawem wyboru oferty ECOGLOBE
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim.
Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone w całości.
W realiach niniejszej sprawy kluczowe są następujące daty :
-
w dniu 8 września 2021 r. - ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu;
-
w dniu 14 września 2021r. Ecoglobe złożył do Wójta Gminy Wodynie wniosek o dokonanie
wpisu Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
-
w dniu 17 września 2021r. -upływ terminu na składanie ofert jak również dzień otwarcia
ofert;
-
w dniu 17 września 2021r. - do Zamawiającego wpłynęło pismo PUK Serwis Sp. z o.o. z
siedzibą w Siedlcach o udostępnienie do wglądu oferty Ecoglobe;
-
w dniu 20 września 2021r. -Wójt Gminy Wodynie wydał Zaświadczenie o dokonaniu wpisu
Spółki Ecoglobe do Rejestru Działalności Regulowanej;
- w
dniu 22 września 2021r. - Zamawiający wystosował wezwanie skierowane do Spółki
Ecoglobe do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych;
-
w dniu 28 września 2021r. - złożenie przez Spółkę Ecoglobe dokumentów na wezwanie
Zamawiającego;
w dniu 29
września 2021r. - wniosek PUK Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach o
udostępnienie do wglądu wezwania Zamawiającego oraz złożonych dokumentów przez
Spółkę Ecoglobe;
w dniu 1 październik 2021r. - Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty;
-
w dniu 1 październik 2021r. - udostępnienie przez Zamawiającego PUK Serwis Sp. z o.o. z
siedzibą w Siedlcach protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp wskazać należy, iż pozostają one nieuzasadnione,
jako że w ocenie Zamawiającego - Wykonawca Ecoglobe, spełnił warunki udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia do Rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania
oferty. Odwołujący wymóg ten wywodzi z treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ Warunki udziału w
postępowaniu (choć w treści odwołania powołuje Rozdział VII ust. 3 SWZ) oraz z klauzuli
Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1 SWZ.
Zgodnie z klauzulą Rozdziału VI ust. 3 SWZ:
„ W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada
uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2021, poz.888), oraz ustawy z
dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznymi elektronicznym (Dz. U. z 2018 r. poz.
1466, 1479, z 2019 r. poz. 125, 1403.).
- wpis do rejestru BDO na podstawie ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach Dz. U. z 2021,
poz. 779 ze zm. ”
Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 3 pkt. 1) SWZ :
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych
na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów:
„w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany będzie do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów:
1) zaświadczenie o posiadanym wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych”
Odnosząc się do treści przedmiotowych klauzul wskazać należy, iż z zarówno literalnej, jak i
celowo
ściowej wykładni treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ oraz Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1
wynika że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli
ni
eruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Nie można jednak wywieść z nich konkluzji, iż warunkiem
udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez podmiot ubiegający się o udzielenie
z
amówienia do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania oferty.
Z treści dokumentacji przetargowej wynika zatem, że zaświadczenie o wpisie do Rejestru
Działalności Regulowanej, ma być aktualne na dzień jego złożenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia aktualnych
oświadczeń i dokumentów ( podmiotowych środków dowodowych z dnia 22 września 2021
r., Wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 roku -aktualne, kompletne dokumenty i
oświadczenia. W wyniku przeprowadzonej oceny zgromadzonych podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający uznał ich prawdziwość.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy
daty przyszłej w stosunku do żądania ich złożenia. Niedopuszczalne jest żądanie aktualności
dokumentów na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
ofert.
Organ prowadzący dany rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek
przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę do organu oświadczenia o spełnieniu
warunków wymaganych prawem do wykonywania tej działalności.
Wpis do rejestru działalności regulowanej, w odróżnieniu od koncesji czy zezwoleń, nie
posiada formy d
ecyzji administracyjnej. Jest to czynność o charakterze materialno-
technicznym, której nie poprzedza przeprowadzenie postępowania administracyjnego. Po
dokonaniu wpisu organ rejestrowy wydaje przedsiębiorcy z urzędu zaświadczenie o
dokonanym wpisie.
Stwier
dzić zatem należy, iż zgodnie z powyższym przepisem jeżeli wniosek o dokonanie
wpisu jest kompletny, organ jest zobowiązany dokonać wpisu w ciągu siedmiu dni od dnia
wpływu takiego kompletnego wniosku o wpis.
Ponadto przepis powyższy stanowi, iż przedsiębiorca może w ogóle nie posiadać wpisu, a
mimo to prowadzić działalność, a dzieje się tak w sytuacji gdy organ nie dokona wpisu w
terminie, o którym mowa w 9ca ust. 1, a od dnia wpływu wniosku. Tym samym brak wpisu do
rejestru działalności regulowanej na dzień składania ofert, nie można uznać w świetle
postanowień dokumentacji przetargowej i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach za warunek formalny udziału w postępowaniu przetargowym.
Warunkiem tym było bowiem posiadanie uprawnień do wykonywania działalności polegającej
na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Wykonawca Ecoglobe, na dzień składania ofert tj. 17 września 2021 r. spełniał ten warunek,
o czym Zamawiający wiedział, będąc jednocześnie organem właściwym do dokonania wpisu
do rejestru działalności regulowanej.
Na mocy art. 273 ust. 1 nowego Pzp Zamawiający może (nie musi) żądać podmiotowych
środków dowodowych zarówno na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, jak i
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku podjęcia przez Zamawiającego
decyzji o wymaganiu podmiotowych środków dowodowych i zamieszczeniu o tym informacji
w ogłoszeniu o zamówieniu lub przywołanych dokumentach zamówienia, zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych.
Mają one być aktualne na dzień ich składania.
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność oceny oferty Ecoglobe Sp. z
o.o. Sp.k. z przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z
11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący ECOGLOBE sp. z o.o. sp.k. wniósł o oddalenie odwołania uznając, że
p
odniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego , jak i faktycznego
punktu widzenia
— tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków
odwołującego.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SWZ wykonawca był zobowiązany do
przedstawienia aktualnego na dzień złożenia zaświadczenia posiadanym wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania
odpadów komunalnych.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację warunków
zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy Zamawiającym i
wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a
odwo
łujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 505 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie jest
pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania.
W szczególności niesporne jest, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniej
sza, w dniu składania ofert złożył oświadczenie wstępne o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tej dacie nie dysponował
potwierdzeniem od organu rejestrowego (Wójta, będącego jednocześnie organem i
kierownikiem zamawiającego) o dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej
dotyczącej przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że po wszczęciu postępowania
wykonawca złożył wniosek uzyskaniu takiego wpisu, a wniosek ten w wyniku pozytywnej
oceny został uwzględniony i podmiot został wpisany do rejestru po upływie siedmiu dni od
dnia złożenia wniosku, a trzech dni po terminie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego, który uznał za spełnione przez
wykon
awcę warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw do odrzuceniu oferty, jest
prawidłowa.
Niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane
, a w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu
zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb, istotne w
sprawie jest rozstrzygnięcie, czy
złożenie przez wykonawcę dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe,
sporządzone po terminie składania ofert, mogą być uznane za aktualne w rozumieniu art.
2
74 ust. 1 ustawy pzp. Stosownie do wskazanego przepisu będącego odpowiednikiem
artykułu 126 ustawy pzp dotyczącego postępowań o wartości wyższej, podmiotowe środki
dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, ze mają poświadczać
pożądane okoliczności na ten właśnie dzień, który jest wyznaczany przez zamawiającego
wzywającego wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona: „wzywa do złożenia w
wyznaczonym terminie”. Rozwiązanie powyższe oprócz uproszczenia, co do zasady,
procedury badan
ia i oceny ofert, przez jej nakierowanie głównie w stosunku do „lidera”
rankingu ofert, stanowi także swoiste uelastycznienie wymogu przedstawienia dokumentu,
który może potwierdzać wymogi postawione w postępowaniu, środkami dowodowymi
powstałymi w terminie późniejszym, a przedstawionymi w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego.
W sprawie rozpatrywanej miało miejsce takie właśnie następstwo zdarzeń, w którym
wykonawca złożył ofertę, z nią wstępne oświadczenie, a na wezwanie zamawiającego
przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru uzyskane po upływie trzech dni od dnia
otwarcia ofert. Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie zamawiającego, że jego organ już w
dacie otwarcia ofert
pozytywnie ocenił wniosek o wpis do rejestru złożony przez obecnego
przystępującego. Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym
bardziej że wpis stanowi jedynie potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją
administracyjną nadającą określone prawa. Za zasadnością argumentacji przemawia także
analogia iuris wskazana przez przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu
rejestrowym, podmiot zainteresowany także może prowadzić działalność regulowaną w razie
ewe
ntualnego zaniechania przez organ gminy (wójta, burmistrza, prezydenta) dokonania
wpisu. W hipotetycznym stanie, gdyby ofertę w rozpatrywanym postępowaniu złożył
wykonawca nie dysponujący wpisem do rejestru, byłby on także uprawniony do twierdzenia,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Skoro zatem w odpow
iedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia
aktualnych oświadczeń i dokumentów (podmiotowych środków dowodowych z dnia 22
września 2021 r., wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 r. aktualne, kompletne
dokumenty i
oświadczenia, których prawdziwości nie sposób negować, zasadne jest
stwierdzenie, że zamawiający poprawnie ocenił dokumenty, a w konsekwencji w pełni
zasadnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec dokonanych us
taleń w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z
dokumentacji postępowania, skład orzekający stwierdził, że kwestionowanymi czynnościami i
zaniechaniami wskazanymi w odwołaniu zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp
wskazanych przez odwołującego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w
Siedlcach
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy PUK SERWIS Sp. z o.o. z/s w Siedlcach na rzecz
Gminy Wodynie
kwotę 1 209 zł 20 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięć
złotych dwadzieścia groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (1 000 zł) oraz poniesionych
kosztów przejazdu (209,20 zł).
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2952/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wodynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy
Wodynie. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021
Nr pozycji: BZP 00173948/01:
Odwołujący: PUK SERWIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach wniósł odwołanie wobec
czynności oceny ofert i zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego wykonawcy —
ECOGLOBE Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim, co
doprowadziło do bezpodstawnego wybrania jako najkorzystniejszej oferty wskazanego
Wykonawcy.
Czynnościom tym odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. jako
najkorzystniejszej, w sytuac
ji gdy Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w
p
ostępowaniu polegającego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej poprzez brak wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie na dzień złożenia oferty wraz z oświadczeniem
wstępnym Wykonawcy.
I. Wykonawca żąda nakazania Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k.
b) wykluczenia Wykonawcy ECOGLOBE Sp. z o.o. Sk
c
) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż wykluczenie
Wykonawcy
— ECOGLOBE stworzy Odwołującemu szanse na uzyskanie zamówienia, a
wszyscy uczestnicy postępowania będą mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia, nie
będzie znajdował się w uprzywilejowanej pozycji. W ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione, albowiem Zamawiający w sytuacji istnienia podstaw do wykluczenia
ECOGLOBE
który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, nie odrzucił jego oferty.
Zgodnie z art. 112 p.z.p. warunki określane są proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Warunki mogą dotyczyć w szczególności uprawnień do prowadzenia określonej
działalności, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy na podstawie
dokumentów złożonych przez wykonawcę zamawiający dojdzie do wniosku, że podmiot nie
spełnia postawionych warunków, oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie odpowiednich uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający może postawić warunek
posiadania takich uprawnień jedynie w przypadku, gdy ustawy nakładają obowiązek
uzyskania uprawnień do wykonywania danej działalności lub czynności. Do uprawnień
została również zaliczona działalność regulowana, o której mowa w art. 43 Prawa
przedsi
ębiorców. Wpis jest obowiązkowy w przypadku podejmowania działalności
regulowanej określonej w odpowiednich przepisach prawa. Zgodnie z art. 9b ust. I cyt.
ustawy działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Uzyskanie wpisu do rejestru jest
warunkiem koniecznym i jednocześnie niezbędnym do prowadzenia działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy (zob.
wyrok WSA w Poznaniu z 6.02.2020 r., II SA/Po 248/19). Zgodnie z art. 125 ust. I p.z.p.
wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu lub ofertą
przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału oraz kryteria selekcji (w trybach postępowania, w
których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia
wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp
regułą jest, że wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, przedkłada na żądanie
zamawiającego zestaw oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, a także spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oświadczenia o
odpowiedniej treści jest obowiązkiem wykonawcy, który składa wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Treść oświadczenia powinna odpowiadać pod względem zakresu
żądaniom zamawiającego. To zamawiający bowiem obowiązany jest do określenia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki powinien być zakres oświadczenia, tj. co
do jakich okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia, warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji wykonawca powinien wypowiedzieć się w tym oświadczeniu.
Oświadczenie ma charakter tymczasowy do czasu przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Odnosząc powyższe do niniejszego Postępowania,
-
zgodnie z Rozdziałem VI SWZ Warunki udziału w postępowaniu ust. 3 określającego
warunki udziału w postepowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na
odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości m.in. zgodnie z
przepisami ustawy z dnia
13 września 1996 toku o utrzymaniu i porządku czystości w
gminach;
-
zgodnie z Rozdziałem VIII punktem 3. l) SWZ w ramach warunku posiadania uprawnień do
wykonywania działalności Zamawiający wymagał wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego dla Gminy Wodynie w zakresie odbierania o
dpadów komunalnych, o którym
mowa w art. 9b-
9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2020 r, poz. 1439 ze
zm.), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
za
mówienia. Na tej podstawie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona
zobowiązany jest złożyć w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualne na dzień
złożenia zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Z informacji, uzyskanej
przez Odwołującego wynika, że w dniu składania oferty oraz Oświadczenia wstępnego,
Spółka ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. nie była wpisana w rejestrze wymaganym treścią art. 9 b
ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości porządku w gminach. Fakt ten
znany był Zamawiającemu jako podmiotowi prowadzącemu rejestr. Z zaświadczenia Wójta
Gminy Wodynie z dnia 20 września 2021 roku, nr IGR.6233. I .2021, wynika, że wpisu
dokonano w dniu 20 września 2021 roku. Oceniając powyższe, należy zaznaczyć
jednocześnie, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej
wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji
zdoln
ości wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące
zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro zatem Zamawiający jasno wskazał w
warunkach udziału w Postępowaniu, że wymaga spełnienia warunków określonych w
ustawie o utrzym
aniu czystości i porządku w gminach, wykonawca jest zobowiązany taki
warunek spełnić w całości, zgodnie z warunkami udziału w Postępowaniu. „W doktrynie
jednoznacznie podkreśla się, że wykonawca z uwagi na brak kompetencji lub odpowiednich
zasobów, albo z uwagi na niezłożenie odpowiednich dokumentów w tym zakresie, nie może
być dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu. Podstawa wykluczenia określona w
art. 24 ust. I pkt 12 jest jedyną, co do zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na
wykonawcy. C
iężar ten sprowadza się do wykazania, że spełnia on w wystarczającym
stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich oświadczeń, a następnie
na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. Pomimo zmian w
przepisach l aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie
w art. 24 ust. I pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się do formalnego wymogu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez
wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności postępowania ustawodawca przyznał zatem
prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania (KIO 1020/12, Legalis)” (komentarz do art. 24 PZP Pieróg, wyd. 15.
Legalis). W ocenie Odw
ołującego Wykonawca ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k. warunku tego nie
spełnił, mimo złożenia Oświadczenia wstępnego dotyczącego spełnienia warunków udziału
w postepowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowaniu, oświadczając, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ —
Rozdział VI. Oceniając powyższy stan faktyczny, należy stwierdzić, że oświadczenie
przewidziane treścią art. 125 ust. 1p.z.p stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujący wymagane przez
zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (art. 125 ust. 3 p.z.p.). Zastosowanie przez
ustawodawcę formuły "tymczasowo zastępujący” sugeruje ograniczenie czasowe aktualności
złożonego oświadczenia. Dlatego zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. W tym przypadku ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że wnoszone środki
dowodowe winny być aktualne na dzień ich złożenia, mając na względnie wspomnianą
wcześniej ich "tymczasowość". Na potwierdzenie powyższego rozumowania należy
przytoczyć argumenty uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 3/20, które zachowały aktualność
w obowiązującym stanie prawnym: oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w
kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z
punkt
u widzenia celu, jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Skoro według art. 25a
ust. 1
pzp oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert,
wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak
podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty.
Ponieważ oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia, niewystarczające jest zatem wykazanie jej tylko na konkretny dzień w
postępowaniu. Stąd aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą nie tyle odnosi się do
konkretnego punktu na osi czasu, ale do trwającego przez całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym jest w tym przypadku,
termin składania ofert. Innymi słowy spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do
wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia.,
gdyż wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. A potem tę ciągłość
wykonawca potwierdza dzięki dokumentom składanym na wezwanie z art. 26 ust. I pzp.
Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły -
i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 pzp oraz na dzień wyboru
oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z kolei zamawiającemu
przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, czyli np. w
chwili, w której stwierdzi, że oświadczenie wstępne o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu nie mogło potwierdzać w świetle złożonych następnie w trybie art. 26 ust. 1
pzp ich spełnianie od upływu terminu składania ofert. Reasumując, należy uznać, że jeśli
Zamawiający prawidłowo oceniłby złożone dokumenty, okazałoby się, że Wykonawca
ECOGLOBE Sp. z o.o. S.k, nie spełnia obowiązku legitymowania się wymaganym wpisem
do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wiśniew. Należy
jednocześnie wskazać, że w przypadku uwzględnienia powyższego obowiązku, ponowna
ocena ofert doprowadziłaby do uznania, że najkorzystniejszą ofertę przedstawił Odwołujący.
Zamawiający: Gmina Wodynie w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie uwzględnia
zarzutów w nim zawartych oraz wnosi o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie postępowania dowodowego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w
postaci wniosku ECOGLOBE Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim o wpis do
Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych doręczony
Wójtowi Gminy Wodynie w dniu 14 września 2021 r. na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania, w szczególności zgodnego z prawem wyboru oferty ECOGLOBE
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim.
Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone w całości.
W realiach niniejszej sprawy kluczowe są następujące daty :
-
w dniu 8 września 2021 r. - ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu;
-
w dniu 14 września 2021r. Ecoglobe złożył do Wójta Gminy Wodynie wniosek o dokonanie
wpisu Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
-
w dniu 17 września 2021r. -upływ terminu na składanie ofert jak również dzień otwarcia
ofert;
-
w dniu 17 września 2021r. - do Zamawiającego wpłynęło pismo PUK Serwis Sp. z o.o. z
siedzibą w Siedlcach o udostępnienie do wglądu oferty Ecoglobe;
-
w dniu 20 września 2021r. -Wójt Gminy Wodynie wydał Zaświadczenie o dokonaniu wpisu
Spółki Ecoglobe do Rejestru Działalności Regulowanej;
- w
dniu 22 września 2021r. - Zamawiający wystosował wezwanie skierowane do Spółki
Ecoglobe do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych;
-
w dniu 28 września 2021r. - złożenie przez Spółkę Ecoglobe dokumentów na wezwanie
Zamawiającego;
w dniu 29
września 2021r. - wniosek PUK Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach o
udostępnienie do wglądu wezwania Zamawiającego oraz złożonych dokumentów przez
Spółkę Ecoglobe;
w dniu 1 październik 2021r. - Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty;
-
w dniu 1 październik 2021r. - udostępnienie przez Zamawiającego PUK Serwis Sp. z o.o. z
siedzibą w Siedlcach protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp wskazać należy, iż pozostają one nieuzasadnione,
jako że w ocenie Zamawiającego - Wykonawca Ecoglobe, spełnił warunki udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia do Rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania
oferty. Odwołujący wymóg ten wywodzi z treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ Warunki udziału w
postępowaniu (choć w treści odwołania powołuje Rozdział VII ust. 3 SWZ) oraz z klauzuli
Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1 SWZ.
Zgodnie z klauzulą Rozdziału VI ust. 3 SWZ:
„ W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający uzna w/w warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada
uprawnienia do wykonywania działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2021, poz.888), oraz ustawy z
dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznymi elektronicznym (Dz. U. z 2018 r. poz.
1466, 1479, z 2019 r. poz. 125, 1403.).
- wpis do rejestru BDO na podstawie ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach Dz. U. z 2021,
poz. 779 ze zm. ”
Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 3 pkt. 1) SWZ :
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych
na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów:
„w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany będzie do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów:
1) zaświadczenie o posiadanym wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania odpadów komunalnych”
Odnosząc się do treści przedmiotowych klauzul wskazać należy, iż z zarówno literalnej, jak i
celowo
ściowej wykładni treści Rozdziału VI ust. 3 SWZ oraz Rozdziału VIII ust. 3 pkt. 1
wynika że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli
ni
eruchomości zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Nie można jednak wywieść z nich konkluzji, iż warunkiem
udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu przez podmiot ubiegający się o udzielenie
z
amówienia do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na dzień składania oferty.
Z treści dokumentacji przetargowej wynika zatem, że zaświadczenie o wpisie do Rejestru
Działalności Regulowanej, ma być aktualne na dzień jego złożenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia aktualnych
oświadczeń i dokumentów ( podmiotowych środków dowodowych z dnia 22 września 2021
r., Wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 roku -aktualne, kompletne dokumenty i
oświadczenia. W wyniku przeprowadzonej oceny zgromadzonych podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający uznał ich prawdziwość.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy
daty przyszłej w stosunku do żądania ich złożenia. Niedopuszczalne jest żądanie aktualności
dokumentów na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
ofert.
Organ prowadzący dany rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek
przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę do organu oświadczenia o spełnieniu
warunków wymaganych prawem do wykonywania tej działalności.
Wpis do rejestru działalności regulowanej, w odróżnieniu od koncesji czy zezwoleń, nie
posiada formy d
ecyzji administracyjnej. Jest to czynność o charakterze materialno-
technicznym, której nie poprzedza przeprowadzenie postępowania administracyjnego. Po
dokonaniu wpisu organ rejestrowy wydaje przedsiębiorcy z urzędu zaświadczenie o
dokonanym wpisie.
Stwier
dzić zatem należy, iż zgodnie z powyższym przepisem jeżeli wniosek o dokonanie
wpisu jest kompletny, organ jest zobowiązany dokonać wpisu w ciągu siedmiu dni od dnia
wpływu takiego kompletnego wniosku o wpis.
Ponadto przepis powyższy stanowi, iż przedsiębiorca może w ogóle nie posiadać wpisu, a
mimo to prowadzić działalność, a dzieje się tak w sytuacji gdy organ nie dokona wpisu w
terminie, o którym mowa w 9ca ust. 1, a od dnia wpływu wniosku. Tym samym brak wpisu do
rejestru działalności regulowanej na dzień składania ofert, nie można uznać w świetle
postanowień dokumentacji przetargowej i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach za warunek formalny udziału w postępowaniu przetargowym.
Warunkiem tym było bowiem posiadanie uprawnień do wykonywania działalności polegającej
na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Wykonawca Ecoglobe, na dzień składania ofert tj. 17 września 2021 r. spełniał ten warunek,
o czym Zamawiający wiedział, będąc jednocześnie organem właściwym do dokonania wpisu
do rejestru działalności regulowanej.
Na mocy art. 273 ust. 1 nowego Pzp Zamawiający może (nie musi) żądać podmiotowych
środków dowodowych zarówno na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, jak i
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku podjęcia przez Zamawiającego
decyzji o wymaganiu podmiotowych środków dowodowych i zamieszczeniu o tym informacji
w ogłoszeniu o zamówieniu lub przywołanych dokumentach zamówienia, zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych.
Mają one być aktualne na dzień ich składania.
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność oceny oferty Ecoglobe Sp. z
o.o. Sp.k. z przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z
11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący ECOGLOBE sp. z o.o. sp.k. wniósł o oddalenie odwołania uznając, że
p
odniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego , jak i faktycznego
punktu widzenia
— tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków
odwołującego.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SWZ wykonawca był zobowiązany do
przedstawienia aktualnego na dzień złożenia zaświadczenia posiadanym wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Wodynie w zakresie odbierania
odpadów komunalnych.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację warunków
zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy Zamawiającym i
wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a
odwo
łujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 505 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie jest
pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania.
W szczególności niesporne jest, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniej
sza, w dniu składania ofert złożył oświadczenie wstępne o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tej dacie nie dysponował
potwierdzeniem od organu rejestrowego (Wójta, będącego jednocześnie organem i
kierownikiem zamawiającego) o dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej
dotyczącej przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że po wszczęciu postępowania
wykonawca złożył wniosek uzyskaniu takiego wpisu, a wniosek ten w wyniku pozytywnej
oceny został uwzględniony i podmiot został wpisany do rejestru po upływie siedmiu dni od
dnia złożenia wniosku, a trzech dni po terminie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego, który uznał za spełnione przez
wykon
awcę warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw do odrzuceniu oferty, jest
prawidłowa.
Niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane
, a w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu
zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb, istotne w
sprawie jest rozstrzygnięcie, czy
złożenie przez wykonawcę dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe,
sporządzone po terminie składania ofert, mogą być uznane za aktualne w rozumieniu art.
2
74 ust. 1 ustawy pzp. Stosownie do wskazanego przepisu będącego odpowiednikiem
artykułu 126 ustawy pzp dotyczącego postępowań o wartości wyższej, podmiotowe środki
dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, ze mają poświadczać
pożądane okoliczności na ten właśnie dzień, który jest wyznaczany przez zamawiającego
wzywającego wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona: „wzywa do złożenia w
wyznaczonym terminie”. Rozwiązanie powyższe oprócz uproszczenia, co do zasady,
procedury badan
ia i oceny ofert, przez jej nakierowanie głównie w stosunku do „lidera”
rankingu ofert, stanowi także swoiste uelastycznienie wymogu przedstawienia dokumentu,
który może potwierdzać wymogi postawione w postępowaniu, środkami dowodowymi
powstałymi w terminie późniejszym, a przedstawionymi w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego.
W sprawie rozpatrywanej miało miejsce takie właśnie następstwo zdarzeń, w którym
wykonawca złożył ofertę, z nią wstępne oświadczenie, a na wezwanie zamawiającego
przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru uzyskane po upływie trzech dni od dnia
otwarcia ofert. Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie zamawiającego, że jego organ już w
dacie otwarcia ofert
pozytywnie ocenił wniosek o wpis do rejestru złożony przez obecnego
przystępującego. Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym
bardziej że wpis stanowi jedynie potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją
administracyjną nadającą określone prawa. Za zasadnością argumentacji przemawia także
analogia iuris wskazana przez przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu
rejestrowym, podmiot zainteresowany także może prowadzić działalność regulowaną w razie
ewe
ntualnego zaniechania przez organ gminy (wójta, burmistrza, prezydenta) dokonania
wpisu. W hipotetycznym stanie, gdyby ofertę w rozpatrywanym postępowaniu złożył
wykonawca nie dysponujący wpisem do rejestru, byłby on także uprawniony do twierdzenia,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Skoro zatem w odpow
iedzi na wezwanie Zamawiającego do firmy Ecoglobe do złożenia
aktualnych oświadczeń i dokumentów (podmiotowych środków dowodowych z dnia 22
września 2021 r., wykonawca złożył w dniu 29 września 2021 r. aktualne, kompletne
dokumenty i
oświadczenia, których prawdziwości nie sposób negować, zasadne jest
stwierdzenie, że zamawiający poprawnie ocenił dokumenty, a w konsekwencji w pełni
zasadnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec dokonanych us
taleń w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z
dokumentacji postępowania, skład orzekający stwierdził, że kwestionowanymi czynnościami i
zaniechaniami wskazanymi w odwołaniu zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp
wskazanych przez odwołującego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
