rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2944/21
KIO 2944/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021r. przez
wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021r. przez
wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania:
-
dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą
wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy.
-
dookreślenia przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie
konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość
wykorzystania obecnie istniejących.
-
wprowadzenia do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych
dla przedmiotu zamówienia.
2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania dodania do dokumentacji
Sygn. akt KIO 2944/21
postępowania pełnego kodu źródłowego systemu i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym
systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty;
3. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Business Services sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2944/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w
Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r.
W dniu 4 października 2021r. wykonawca - CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99
ust. 2 i ust. 4-
6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie utrudniający
konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia. W szczególności poprzez
nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych
lub dokumentacji Syst
emu, który ma być modyfikowany – co może doprowadzić do
ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego
i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system.
W oparciu o tak postawio
ne zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio
ogłoszenia o zamówieniu:
1.
dodanie do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą
wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy.
2.
dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu.
3.
dookreślenie przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie
konieczne odtworze
nie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość
wykorzystania obecnie istniejących.
4.
wprowadzenie do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2944/21
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że
w wyniku postępowania dojdzie do wytworzenia modyfikacji istniejącego systemu, w tym
jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający
wskazał szereg zapisów, zgodnie z którymi można wnioskować, że Zamawiający oczekuje
stworzenia dokumentacji całego systemu a nie tylko dokumentacji tego co zostanie
wytworzone na podstawie postępowania. Zaś w odniesieniu do samego rozwoju systemu,
przedstawione zostało zbyt mało informacji, aby móc ocenić zakres prac do wykonania. Z
uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe,
wykonawca inny niż ten który wytworzył lub obsługuje obecnie system, nie jest w stanie
ocenić jaki jest zakres prac do wykonania, zwłaszcza biorąc pod uwagę tak krótki termin
realizacji całego Zamówienia. W konsekwencji, bez podania przez Zamawiającego
szczegółowych informacji na temat systemu nie ma możliwości prawidłowego oszacowania
zakresu prac, czasochłonności a co za tym idzie złożenia kompleksowej oferty w sposób
prawidłowy i zgodny ze sztuką.
Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie
tworzyć obszaru do jakichkolwiek domysłów lub zostawiać niepewności. Natomiast bez
podania dodatkowych informacji
i materiałów, jedynie inny wykonawca, który zna system,
ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres
prac do wykonania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia
zarzuty odwołania.
Odnosząc się do żądania nr 1 wskazał, że udostępnił w formie załącznika do
dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji
4 (Załącznik nr 7 do Umowy). W zakresie żądania nr 2 wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż do
analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych
(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska,
Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego
l
ub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy
kodu przez Wykonawcę. Ponadto wskazał, odnosząc się do żądania nr 3, że uzupełnił
przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli
„Modyfikacja Modelu Popytowo-Kosztowego”, wskazuje iż przedmiotem jest zmiana,
uzupełnienie istniejących funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza
odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił,
że uzupełnił wymagania biznesowe (Załączniki nr 1 do Umowy – Szczegółowy opis
przedmiotu Umowy) na „Modyfikację Modelu Popytowo-Kosztowego” w szczególności o
aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach.
Sygn. akt KIO 2944/21
Na posiedzeniu z udziałem stron postępowania wykonawca Advanced Business
Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”) zgłosił sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie żądania zawartego w
punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego
kodu źródłowego systemu.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 października 2021r. wskazał, że
zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać
kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z
dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 714/17). Zamawiający nie może opublikować kodu źródłowego bez zobowiązania
wykonawcy do zachowania poufności, a w szczególności w ramach dokumentacji
postępowania. Ponadto nie może opublikować kodu źródłowego ze względu na
nieposiadanie majątkowych praw autorskich lub licencji umożliwiającej taką publikację. Jak
wynika z uprzednio zawartych umów przez Zamawiającego, nie posiada on odpowiednich
praw umożliwiających opublikowanie całości kodu źródłowego o istotnej wartości
gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego
jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość
kodu źródłowego w zakresie modułu trasowania sieci FTTH, nie stanowiącego części
oprogramowania dedykowanego MKP, nie jest wymagana dla realizacji
zamówienia tak
samo jak nie jest konieczna znajomość kodu źródłowego bibliotek wykorzystywanych do
programowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych
oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu
zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony
Sygn. akt KIO 2944/21
uprawnieniem, z drugiej
zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w
sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego,
że dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych
postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek
jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Stosownie do treści ust. 4
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust.
5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodze
nia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w
sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia
kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6).
Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie
tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego
trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że rację miał
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, ponieważ opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób niepełny, który
uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie ważnej oferty, a ponadto preferował
wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie.
Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie
w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do
Sygn. akt KIO 2944/21
dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu, postępowanie odwoławcze
w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut
dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, w zakresie którego dotyczył sprzeciw
Przystępującego.
Izba
uwzględniając
zaprezentowane
przez
strony
postępowania
oraz
Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy
nr BA.WZP.26.1.28.2020.1 zawartej pomiędzy Zamawiającym a NetModeller Spółka z
og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działał Prezesa
Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu.
Wskazać należy, że jak wynika, ze stanowiska Zamawiającego oraz Odwołującego
do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych
(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, a więc
związana z tym konieczność analizy kodu źródłowego systemu. Zauważyć należy, że w
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający
oświadczył, że zapewnia wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie
Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu
potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę, a Odwołujący oświadczył, że powyższe w pełni
umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.
Izba uznała, że skoro jak wynika z § 12 wskazanej wyżej przywołanej umowy
Zamawiającemu przysługują autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz
Oprogramowania Dedykowanego w
tym możliwość dysponowania kodem źródłowym to
obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi
informacjami w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom porównywalnych
możliwości złożenia oferty. Izba uznała, że Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że Zamawiający nie ma prawnych możliwości udostępnienia kodu
źródłowego do modułu prasowania, co powoduje, że powyższe twierdzenia Izba uznała za
gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………………………………….
1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania:
-
dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą
wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy.
-
dookreślenia przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie
konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość
wykorzystania obecnie istniejących.
-
wprowadzenia do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych
dla przedmiotu zamówienia.
2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania dodania do dokumentacji
Sygn. akt KIO 2944/21
postępowania pełnego kodu źródłowego systemu i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym
systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty;
3. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Business Services sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2944/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w
Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r.
W dniu 4 października 2021r. wykonawca - CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99
ust. 2 i ust. 4-
6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie utrudniający
konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia. W szczególności poprzez
nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych
lub dokumentacji Syst
emu, który ma być modyfikowany – co może doprowadzić do
ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego
i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system.
W oparciu o tak postawio
ne zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio
ogłoszenia o zamówieniu:
1.
dodanie do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą
wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy.
2.
dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu.
3.
dookreślenie przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie
konieczne odtworze
nie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość
wykorzystania obecnie istniejących.
4.
wprowadzenie do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2944/21
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że
w wyniku postępowania dojdzie do wytworzenia modyfikacji istniejącego systemu, w tym
jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający
wskazał szereg zapisów, zgodnie z którymi można wnioskować, że Zamawiający oczekuje
stworzenia dokumentacji całego systemu a nie tylko dokumentacji tego co zostanie
wytworzone na podstawie postępowania. Zaś w odniesieniu do samego rozwoju systemu,
przedstawione zostało zbyt mało informacji, aby móc ocenić zakres prac do wykonania. Z
uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe,
wykonawca inny niż ten który wytworzył lub obsługuje obecnie system, nie jest w stanie
ocenić jaki jest zakres prac do wykonania, zwłaszcza biorąc pod uwagę tak krótki termin
realizacji całego Zamówienia. W konsekwencji, bez podania przez Zamawiającego
szczegółowych informacji na temat systemu nie ma możliwości prawidłowego oszacowania
zakresu prac, czasochłonności a co za tym idzie złożenia kompleksowej oferty w sposób
prawidłowy i zgodny ze sztuką.
Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie
tworzyć obszaru do jakichkolwiek domysłów lub zostawiać niepewności. Natomiast bez
podania dodatkowych informacji
i materiałów, jedynie inny wykonawca, który zna system,
ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres
prac do wykonania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia
zarzuty odwołania.
Odnosząc się do żądania nr 1 wskazał, że udostępnił w formie załącznika do
dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji
4 (Załącznik nr 7 do Umowy). W zakresie żądania nr 2 wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż do
analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych
(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska,
Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego
l
ub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy
kodu przez Wykonawcę. Ponadto wskazał, odnosząc się do żądania nr 3, że uzupełnił
przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli
„Modyfikacja Modelu Popytowo-Kosztowego”, wskazuje iż przedmiotem jest zmiana,
uzupełnienie istniejących funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza
odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił,
że uzupełnił wymagania biznesowe (Załączniki nr 1 do Umowy – Szczegółowy opis
przedmiotu Umowy) na „Modyfikację Modelu Popytowo-Kosztowego” w szczególności o
aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach.
Sygn. akt KIO 2944/21
Na posiedzeniu z udziałem stron postępowania wykonawca Advanced Business
Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”) zgłosił sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie żądania zawartego w
punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego
kodu źródłowego systemu.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 października 2021r. wskazał, że
zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać
kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z
dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 714/17). Zamawiający nie może opublikować kodu źródłowego bez zobowiązania
wykonawcy do zachowania poufności, a w szczególności w ramach dokumentacji
postępowania. Ponadto nie może opublikować kodu źródłowego ze względu na
nieposiadanie majątkowych praw autorskich lub licencji umożliwiającej taką publikację. Jak
wynika z uprzednio zawartych umów przez Zamawiającego, nie posiada on odpowiednich
praw umożliwiających opublikowanie całości kodu źródłowego o istotnej wartości
gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego
jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość
kodu źródłowego w zakresie modułu trasowania sieci FTTH, nie stanowiącego części
oprogramowania dedykowanego MKP, nie jest wymagana dla realizacji
zamówienia tak
samo jak nie jest konieczna znajomość kodu źródłowego bibliotek wykorzystywanych do
programowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych
oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu
zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony
Sygn. akt KIO 2944/21
uprawnieniem, z drugiej
zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w
sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego,
że dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych
postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek
jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Stosownie do treści ust. 4
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust.
5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodze
nia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w
sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia
kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6).
Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie
tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego
trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że rację miał
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, ponieważ opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób niepełny, który
uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie ważnej oferty, a ponadto preferował
wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie.
Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie
w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do
Sygn. akt KIO 2944/21
dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu, postępowanie odwoławcze
w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut
dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, w zakresie którego dotyczył sprzeciw
Przystępującego.
Izba
uwzględniając
zaprezentowane
przez
strony
postępowania
oraz
Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy
nr BA.WZP.26.1.28.2020.1 zawartej pomiędzy Zamawiającym a NetModeller Spółka z
og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działał Prezesa
Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu.
Wskazać należy, że jak wynika, ze stanowiska Zamawiającego oraz Odwołującego
do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych
(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, a więc
związana z tym konieczność analizy kodu źródłowego systemu. Zauważyć należy, że w
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający
oświadczył, że zapewnia wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie
Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu
potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę, a Odwołujący oświadczył, że powyższe w pełni
umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.
Izba uznała, że skoro jak wynika z § 12 wskazanej wyżej przywołanej umowy
Zamawiającemu przysługują autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz
Oprogramowania Dedykowanego w
tym możliwość dysponowania kodem źródłowym to
obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi
informacjami w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom porównywalnych
możliwości złożenia oferty. Izba uznała, że Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że Zamawiający nie ma prawnych możliwości udostępnienia kodu
źródłowego do modułu prasowania, co powoduje, że powyższe twierdzenia Izba uznała za
gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
