rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2914/21
KIO 2914/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19
października 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2914/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z
siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. Ukwiecenie sezonowe kwietników i donic w pasach drogowych”, nr postępowania:
66/PN/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 131-347157.
W dniu
4 października 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części
1 zamówienia wobec:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Przystępujący,
2) zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego.
3)
czynności poprawienia innych omyłek w ofercie Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, że możliwe jest
dokonanie poprawy innych omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę Zakład Zieleni sp.
z o.o.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Zakład Zieleni sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. art. 239 ustawy pzp,
poprzez dokonanie wyboru w części 1 oferty złożonej przez
w
ykonawcę Zakład Zieleni sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w Wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
badania i oceny ofert w części nr 1,
2) odrzucenia
w części nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Zieleni sp. z o.o.,
3) dokonania
czynności oceny ważnych ofert w części nr 1 zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SWZ,
4) dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części nr 1 po ponownej ocenie.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w Rozdziale
XVI pkt 2 wskazał: „Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysami
stanowiącymi załączniki nr 3A, 3B, 3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany
przez uprawnioną osobę kosztorys dla danej części”. Do upływu terminu składania ofert
w
postępowaniu w części 1 wpłynęły 3 oferty. Zamawiający w dniu 24 września 2021 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o.
Uzasadni
ając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu w dniu 21 września 2021 r. dokonał poprawy innych omyłek w ofercie złożonej
przez Zakład Zieleni sp. z o.o. w ten sposób, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
p
zp poprawił inną omyłkę w załącznikach nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 do SWZ w pozycjach
2.1.2.2. oraz 2.1.5.2
— kosztorysie dla części 1 polegającej na: 1) w pozycjach 2.1.2.2 na
nieuzupełnieniu pozycji Vat — powinna być wskazana 8% stawka podatku VAT. 2) w
pozycjach 2.1.5.2 na nie poprawieniu błędnej stawki podatku Vat wskazanej przez
Zamawiającego tj. 108% na prawidłową stawkę Vat tj. 8%. W wyniku poprawy w/w omyłek
Zamawiający poprawił w ofercie w/w Wykonawcy wynagrodzenie łączne za realizację
zamówienia w Części nr 1 na kwotę: kwota brutto: 4 186 092,85 zł. W/w poprawa stanowiła
istotną zmianę w treści oferty, bowiem ingerencja Zamawiającego w dokonaną poprawę nie
wynikała z żadnych postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i jej efektem była
zmiana rankingu ofert najkorzystniejszych w
części nr 1. Oferta Odwołującego w części nr 1
— 4.230.629,82 zł. Oferta Zakładu Zieleni sp. z o.o. przed dokonaniem poprawy omyłki —
4.264.143,25 zł. Oferta Zakładu Zieleni sp. z o.o. po dokonaniu poprawy 4.186.092,85 zł.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający może poprawić omyłki w ofercie na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 p
zp. Poprawienie omyłki jest możliwe w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
a
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego. W niniejszym przypadku należy
wskazać, iż mamy do czynienia ze znaczną ingerencją Zamawiającego poprzez uzupełnienie
brakujących stawek podatku VAT oraz poprzez poprawienie nieprawidłowo podanych stawek
podat
ku VAT. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający powyższych poprawek dokonał bez
żadnego oparcia w postanowieniach SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i przyjął całkowicie
dowolny sposób jej poprawienia. Takie działanie Zamawiającego jest działaniem absolutnie
nieprawidłowym. W zaistniałej sytuacji po pierwsze nie było przesłanek do poprawienia w/w
omyłek, a nawet gdyby uznać, że takie przesłanki były, to Zamawiający związany był ceną
ofer
tową brutto i poprawy omyłek winien dokonywać uznając, że podane prawidłowo są
wartości brutto a nie netto. Zgodnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawieniu podlegają omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do
"istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to
poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym
zamawiający ofertę może poprawiać. Odwołujący zaznaczył, że poprawienie omyłki nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty inaczej: Oczywistą omyłką może być błąd
literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybien
iem merytorycznym. Błędem w obliczeniu ceny może być również inna niż omyłka
rachunkowa,
omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do
jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jak
podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych: „Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty — zakres zastosowania.
Poprawienie niepraw
idłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. występującej w ofercie
uzależnione jest od spełnienia dwóch przestanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na
świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego
poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zatem z założenia umyślne zastosowanie
rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane
jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., 2) po drugie,
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Punktem wyjścia
przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego
przez wykonawcę świadczenia. Należy wskazać, na linię orzeczniczą KIO, zgodnie z którą
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji,
gdy nie wpłynie to na ranking ofert. Powyższe potwierdza m.in.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 maja 2010 r., KIO/UZP 1255/10: „Izba podziela stanowisko, wynikające z
ugruntowanego orzecznictwa, że podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty
jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą musiały ulec
zmianie (por.
KlO/UZP 1277/08). Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że cena oferty
odwołującego jest ceną niższą od oferty uznanej za najkorzystniejszą o ponad 45 000 zł, zaś
zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego oferta odwołującego została niedoszacowana w
kwestionowanych pozycjach kosztorysu na ok. 13 000 zł, co dodatkowo świadczy o tym, że
dokonana zmiana nie jest istotna i nie miałaby wpływu na ranking ofert.” Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 października 2013 r., KIO 2335/13: Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z,p.
„dopuszcza poprawienie wszelkich niezgodności treści oferty z treścią siwz, w tym także
dotyczących zakresu przedmiotu zamówienia, jego ilości, które powstały na skutek
niezamierzonego działania wykonawcy, pod warunkiem, że poprawienie tych niezgodności
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenianym stanie faktycznym, poprawienie
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego, bowiem pominięcie
pozycji dotyczącej budowy komory rewizyjnej, której wartość wynosi 33 834,02 zł stanowi
znikomy procent całkowitej ceny oferty wynoszącej 15 556 004, 11 zł. Pomniejszenie
wartości oferty o pozycje dotyczące budowy komory rewizyjnej nie wpłynie na ranking ofert w
jedynym kryterium jakim jest cena (oferta odwołującego pozostaje nadal ofertą
najkorzystniejszą). Ponadto poprawienie tej omyłki jest na tyle oczywiste, że nie wymaga
ingerencji ze strony wykonawcy, jest tym bardziej proste że przewidziane w tym zamówieniu
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Istotne w spraw
ie jest także to, że odwołujący
zaoferował i wycenił pełny zakres przedmiotu zamówienia. ”
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw
do uznania, że omyłkę polegającą na niepodaniu stawki podatku VAT i podaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT można poprawić w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Odwołujący z ostrożności wskazał, iż kwestionuje również sposób dokonanej przez
Zamawiającego poprawy omyłki. W ocenie Odwołującego korekcie będzie podlegała wartość
netto oraz stawka VAT przy wyjściowych założeniach, że cena jest elementem wiążącym i
podanym przez Wykonawcę w formularzu oferty, a nie wartość netto. Wykonawca składając
ofertę wskazał w formularzu ofertowym ostateczną cenę obliczoną w oparciu o kosztorysy
ofertowe i ją zaproponował jaką wiążącą. Przy braku jednoznacznych wytycznych co do
sposobu poprawy omyłek, poprawa ta powinna nastąpić wg reguł wynikających w powyżej
zacytowanej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Jako wyjściowa i prawidłowo
podana powinna zostać przyjęta cena brutto. Wykonawca Zakład Zieleni sp. z o.o. jest
przedsiębiorcą profesjonalnym na rynku prac związanych z zielenią miejską, aktywnie
uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe
pod uwagę należy założyć, iż Wykonawca ten powinien doskonale znać obowiązujące stawki
podatku VAT i w
sytuacji popełnienia przez Zamawiającego błędu polegającego na podaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT w wysokości 108% powinien w/w błąd wychwycić i
wpisać w kosztorysach prawidłową stawkę podatku VAT, tak jak to zrobili pozostali
Wykonawcy, w tym Odwołujący. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Zakład Zieleni sp. z
o.o. oferując wykonanie zamówienia w formularzu oferty proponuje cenę. Zgodnie z ustawą z
dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług przez definicję ceny należy
rozumieć: Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; 2)
cena jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi),
którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach;
W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Zakład Zieleni
s
p. z o.o. zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT w dołączonych do oferty
kosztorysach lub nie podał jej w poszczególnych pozycjach: tj. Załącznik nr 3A4, Załącznik nr
3A5, Załącznik nr 3A6, Zakład Zieleni sp. z o.o. nie wpisał stawki podatku VAT w każdym z 3
kosztorysów: poz. 2.1.2.2 oraz złą stawkę VAT, w każdym z 3 kosztorysów poz. 2.1.5.2 w
wys. 108%. Prawidłowa stawka podatku VAT powinna odpowiednio wynosić 8%. Ze względu
na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty
złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych
samych reguł (przy zastosowaniu tej samej stawki podatku VAT). W przypadku wystąpienia
w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty ze
specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w
obliczaniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę. Aktualnie wypracowana została
powszechnie przyjmowana koncepcja zgodnie, z którą zastosowanie niewłaściwej stawki
podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny. Istnieje wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej
potwierdzających tę tezę zarówno odnoszących się do poprzedniego stanu prawnego jak i
obecnej ustawy pzp.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., sygn. akt KIO
559/21.
Powyższe orzeczenie pokazuje jednocześnie zadanie ciążące na zamawiającym
dotyczące rzetelnego badania ofert w zakresie zastosowanych w ofercie stawek
podatkowych. Możliwa jest przecież sytuacja, że zastosowanie przez wykonawców różnych
wysokości stawek znajduje uzasadnienie merytoryczne w okolicznościach konkretnego stanu
faktycznego.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 roku, sygn. akt: KIO 3229/20,
gdzie wskazano, iż: „Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez
wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez
wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie.
Ocenie zamawiającego musi zatem także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym.
Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na
nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji
uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez
zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert. Jedynie wówczas, jeśli
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także
wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze
stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
w
treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki
podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w
postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny.”
W sytuacji oferty złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o. mamy do czynienia
z
rozważeniem następujących elementów: określenie przez Wykonawcę błędnej stawki
podatku VAT w sytuacji wskazania przez Zamawiającego w SWZ błędnej stawki podatku
VAT,
nie określenie stawki podatku VAT dla niektórych pozycji. Odwołujący wskazał, że
poprawienie stawki podatku VAT w sytuacji, gdy Zamawiający określił taką stawkę błędnie
jest niemożliwe. Przepis pozwalający na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty jest możliwy do zastosowania tylko w sytuacji gdy Zamawiający wskaże
prawidłową stawkę podatku VAT. W przeciwnym razie Zamawiający musiałby dokonać
poprawy przy
jmując wskazaną przez siebie stawkę podatku VAT (a więc tę nieprawidłową).
Zatem w
tej sytuacji niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT nie
podlega poprawie.
Odwołujący podniósł, iż orzeczenia zapadające w kwestii dotyczącej
stosowanych
stawek podatku VAT są różnorodne z uwagi na odmienność zaistniałych
stanów faktycznych. Dla przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2020 r.
(sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20, 141/20) KIO wskazała: „Wieloletnia praktyka Izby
potwierdza, że z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie sposób wypracować
jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi i możliwością
zastosowania jednolitej stawki VAT do wszystkich świadczeń objętych zamówieniem.
Niewątpliwie sytuacja taka nie gwarantuje wykonawcom biorącym udział w postępowaniach
o udzielenie zamówienia pewności i stabilności w procesie stosowania prawa”. Natomiast w
wyroku KIO z 6 grudnia
2019 r. (sygn. akt KIO 2377/19) KIO wskazała: „W kontekście
zamówień publicznych kwestię podatku od towarów i usług, jako elementu silnie
cenotwórczego, bowiem obejmującego nawet do 23% ceny oferty, która to wartość bez
wątpienia może mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej (wysokość ceny co do zasady
każdorazowo stanowi kryterium oceny ofert) należy rozpatrywać w dwóch aspektach:
podatkowym, ale przede wszystkim -
uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców". Przedmiotowa kwestia została także poruszona w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt. KIO 1537/20. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy pzp,
ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U.
2019 r. poz. 178) - i.o.c.t.u. Zgodnie z art. 3 ust. 2 i.o.c.t.u.
„w cenie uwzględnia się podatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem
akcyzowym". W
związku z powyższym, błędne ustalenie stawki podatku VAT, a w
konsekwencji błędne określenie ceny brutto jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy.
Nie podlega również poprawie sytuacja w której Wykonawca w ogóle nie wskazał stawki
podatku VAT.
Uzasadnienie zarzut
3 odwołania Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2430/17 oraz
KIO 2045/17
i podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu pzp
, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzys
tniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad pzp
oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający poprzez wybór oferty w/w Wykonawcy bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co
bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
pzp, w
szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, wniósł o oddalenie odwołania, a na
rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne p
rzystąpienie wykonawca Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
odwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1, 2 i 4.1. SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa, posadzenie i pielęgnacja roślin ozdobnych na
rabatach kwietnikow
ych, donicach, koszyczkach na latarniach oraz zieleni rosnącej
w gabionach-
zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych m. st.
Warszawy 2. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany warunkach technicznych
wykonania umowy
stanowiących załączniki nr 1 do SWZ, w wykazie lokalizacji stanowiących
załącznik nr 2A-C do SWZ oraz w kosztorysach stanowiących załącznik nr 3A1-3A6 do
SWZ, 3B1-3B6 do SWZ oraz 3C1-3C3.
(…) 4.1. Nazwy jakie Zamawiający nadał
poszczególnym częściom zamówienia: Część I - wykonanie obsadzeń i pielęgnację roślin
ozdobnych na rabatach kwietnikowych i zieleni przyległej; konstrukcjach kwietnikowych,
donicach i
koszyczkach na latarniach zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich
i powiatowych w m.st. Warszawie
– dzielnica Śródmieście”
W myśl Rozdziału XVI pkt 1 i 2 SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „1. Wykonawca
zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego. 2.
Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysami stanowiącymi
załączniki nr 3A-3B-3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 10 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany przez
uprawnioną osobę kosztorys dla danej części.”
Izba ustaliła, że w załączniku nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla części 1 zamówienia
w
zakładce zatytułowanej: „Załącznik nr 3A4 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.4
Zakres, rodzaj
e prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach
kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2022 rok.” w poz. 2.1.2.2. Zamawiający wskazał:
„Obsadzenia letniego” w poz. VAT puste okienko; w poz. 2.1.5.2. wskazał: „Obsadzenia
jesiennego
” w poz. VAT: 108%. Analogiczne treści dla poz. VAT w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2.
wskazano w zakładce zatytułowanej: „Załącznik nr 3A5 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał.
nr 1.5 Zakres, rodzaje prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach,
konstruk
cjach kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2023 rok.” oraz: „Załącznik nr 3A6
do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.6. Zakres, rodzaje prac i ceny jednostkowe.
Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach kwietnikowych/koszyczkach na latarniach
2024 rok.”
Analogiczne treści w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. zawierał załącznik nr 3B do SWZ – kosztorys
ofertowy dla części 2 zamówienia.
Izba ustaliła, że w pozostałych pozycjach załącznika nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla
części 1 zamówienia, Zamawiający wskazał VAT odpowiednio 23% bądź 8%. W załączniku
nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 dla poz. 2.1.2.1. „Obsadzenie wiosennego”, która wraz z poz. 2.1.2.2.
„Obsadzenia letniego” wchodziła w zakres poz. 2.1.2.: „Kwiaty - grupa B (40-49 szt./m2)”
Zamawiający ustalił VAT w wysokości 8%. W załączniku nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 dla poz.
2.1.5.1. „Obsadzenia letniego”, która wraz z poz. 2.1.5.2.
„Obsadzenia jesiennego” wchodziła
w zakres poz. 2.1.5
.: „Kwiaty- grupa E ( 16-20 szt./m2)” Zamawiający ustalił VAT w
wysokości 8%.
Ponadto Izba ustaliła, że po wpisaniu w ww. załącznikach ceny jednostkowej netto,
przeliczenie wartości robót netto i brutto dokonywało się automatycznie w oparciu o wpisane
przez Zamawiającego formuły w arkuszu Exel.
Zgodnie z
§ 5 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SWZ): Wynagrodzenie. Terminy zapłaty: „1.
Zamawiający określa, że za prawidłowe wykonanie prac w okresie obowiązywania umowy
Zamawiający
zapłaci
Wykonawcy
wynagrodzenie
brutto
nie
wyższe
niż:
………………………… zł (słownie w złotych: ……………………………….). 2. Wynagrodzenie
za prace będzie płatne po zakończeniu danego miesiąca realizacji umowy, zgodnie z cenami
jednostkowymi określonymi w załączniku nr 1 do umowy. 3. W przypadku osiągnięcia
wysokości środków, o których mowa w ust. 1 przed datą określoną w § 2, umowa ulega
automatycznemu rozwiązaniu bez składania w tym względzie dodatkowych oświadczeń,
a
Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu. 4. Ceny jednostkowe określone
w
załączniku nr 1.1.-1.6. będą obowiązywały przez cały okres realizacji umowy i obejmują
całość wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy, w tym
wszelkie wydatki i nakłady (koszty transportu, materiałów itd.). 5. Podstawą do wystawienia
faktury będzie kosztorys powykonawczy, obejmujący rzeczywiste obmiary robót i ceny
jednostkowe prac określone w załączniku nr 1.1.-1.6. do umowy oraz jednostronny protokół
odbioru sporządzony przez przedstawiciela Zamawiającego, z uwzględnieniem postanowień
§ 3 ust. 10. Wykonawca sporządzi kosztorys i niezwłocznie prześle go Zamawiającemu na
adres: ……………………… . Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od daty otrzymania
kosztorysu, o którym mowa powyżej, może zgłosić zastrzeżenia do kosztorysu, przesyłając
je Wykonawcy na adres e-
mail ………. . Forma kosztorysu oraz jego treść musi zostać
zaakceptowana przez Zamawiającego przed wystawieniem faktury.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 11 sierpnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły
cztery oferty
: oferta Odwołującego na 3 części zamówienia (cena w części 1: 4 230 629,82
zł), oferta SORTED sp. z o.o. na trzy części zamówienia (cena w części 1: 5 393 804,80 zł),
oferta Przystępującego na część 1 zamówienia (cena: 4 264 143,25 zł) oraz oferta Zakład
Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c. na część 2 i 3 zamówienia.
Odwołujący i firma SORTED sp. z o.o. w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. w kosztorysie
załączonym do oferty nr 3A4, 3A5 i 3A6 wskazali 8% VAT, natomiast Przystępujący złożył
ww. kosztorysy, gdzie w poz.
2.1.2.2. w poz. VAT było puste pole, natomiast w poz. 2.1.5.2.
108%.
Wykonawca
Zakład Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J. L.s.c. złożył kosztorysy w
części 2 – załącznik nr 3B4, 3B5 i 3B6 gdzie w poz. 2.1.2.2. w poz. VAT było puste pole,
natomiast w poz. 2.1.5.2. 108%.
Pismem z dnia
21 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawie
innej omyłki wskazując: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprawił inną omyłkę w załącznikach nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 do SWZ w pozycjach
2.1.2.2. oraz 2.1.5.2
– kosztorysie dla części 1 polegającej na: 1) w pozycji 2.1.2.2 na
nieuzupełnieniu pozycji Vat – powinna być wskazana 8% stawka podatku VAT. 2) w pozycji
2.1.5.2 na nie poprawieniu błędnej stawki podatku Vat wskazanej przez Zamawiającego tj.
108% na prawidłową stawkę Vat tj. 8%. Efektem powyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w
załączniku 3A4: [poz. 2.1.2.2. wartość robót brutto było: 3 379,82 zł, jest: 3 650,21 zł; poz.
2.1.5.2. wartość robót brutto było: 52 223,91 zł, jest: 27 116,26 zł] Efektem powyżej zmianie
jest zmiana w
pozycjach w załączniku 3A5: [poz. 2.1.2.2. wartość robót brutto było: 3 549,17
zł, jest: 3 833,10 zł, poz. 2.1.5.2. wartość robót brutto było: 55 932,24 zł, jest: 29 041,74 zł],
Efektem p
owyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w załączniku 3A6: [poz. 2.1.2.2. wartość
robót brutto było: 3 549,17 zł, jest:
3 833,10 zł, poz. 2.1.5.2. wartość robót brutto było: 55
932,24 zł, jest: 29 041,74 zł] Efektem powyższej zmiany jest zmiana wynagrodzenia za
realizację zamówienia: Część I - wykonanie obsadzeń i pielęgnację roślin ozdobnych na
rabatach kwietnikowych i zieleni przyległej; konstrukcjach kwietnikowych, donicach i
koszyczkach na latarniach zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i
powiatowych w m.st. Warszawie
– dzielnica Śródmieście kwota brutto: 4 186 092,85 zł
słownie: cztery miliony sto osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćdziesiąt dwa złote 85/100 w
tym podatek VAT w
wysokości: 337 394,51 zł słownie: trzysta trzydzieści siedem tysięcy
trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote 51/100.”
Pismem z dnia 21 września 2021 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawę innej omyłki.
Analogicznie Zamawiający dokonał poprawy innych omyłek w ofercie wykonawcy Zakład
Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c.
W dniu 24 września 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza
wykonawcy odpowiedni termin na wy
rażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
10)zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.”
Zgodnie art. 239 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Istotą sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości poprawienia innych omyłek
w kosztorysach ofertowych
w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. (załączniki nr 3A4, 3A5 oraz 3a6)
złożonych przez Przystępującego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Analiza
dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego
poprawienia innych omyłek w ofercie Przystępującego była właściwa, a zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne
rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2
pkt 3,
jako że nie uległ on zmianie co do istoty. Wskazania wymaga, że Zamawiający
poprawia w ofercie:
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przede wszystkim, aby dokonać
poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może
wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) instytucja
poprawy innych omyłek została wprowadzona: w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w
ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w
tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji
legalnej
omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma
również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN:
oznacza mylne mniemanie czy
niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w
uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r.
wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w
szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia,
przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warunkiem
poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą
dokonanie poprawy.
Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie
omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy
istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli
wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących
zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli
tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego
oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2021).
W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740
z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Dla oceny istotności zmian w konkretnym stanie faktycznym konieczna jest analiza całości
treści oferty, a konsekwencje zmian należy badać w oparciu o przedmiot zamówienia
i
całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego.
Ponadto, p
oprawiając omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
Zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie
zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak
odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl
art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ocenić prawidłowość poprawy omyłki
w ofercie Przystępującego w pierwszej kolejności należało przeprowadzić analizę
dokumentacji zamówienia udostępnionej wykonawcom w postępowaniu, na bazie której
wykonawcy konstruowali oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zgodnie z
Rozdziałem XVI SWZ oczekiwał podania przez wykonawcę ceny brutto oferty wyliczonej w
oparciu o kosz
torysy ofertowe przygotowane przez Zamawiającego. W Rozdziale
dotyczącym sposobu obliczenia ceny brak jest wymagania aby wykonawcy w odniesieniu do
cen poszczególnych usług byli zobowiązani do podania stawek podatku VAT. Nie sposób
również takiego obowiązku wyprowadzić z treści kosztorysów. Konstrukcja załączników nr
3A oraz zastosowane w nich formuły prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający
wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych poszczególnych usług, gdyż po
ich wpisaniu pozostałe wartości wyliczały się automatycznie na podstawie wprowadzonych
przez Zamawiającego danych i formuł. Na konieczność podania przez wykonawcę cen
jednostkowych wskazuje również sam tytuł nadany poszczególnym załącznikom
przykładowo: „Załącznik nr 3A4 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.4 Zakres, rodzaje
prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach
kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2022 rok”. Ponadto, podkreślić należy, że w
większości pozycje kosztorysów udostępnionych wykonawcom zawierały stawkę podatku
VAT. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców podania stawki
podatku VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu, a co do zasady określił ją
samodzielnie.
Bezspornym było, że w kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach
udostępnionych wykonawcom kosztorysów ofertowych, Zamawiający albo nie podał stawki
podatku VAT albo wskazał ją na poziomie 108%. Izba zwraca również uwagę, że kosztorysy
obejmowały 279 poz. jak wskazał Zamawiający, a brak stawki podatku VAT, czy też
określenie jej na poziomie 108% dot. łącznie 6 pozycji. Ponadto, obniżenie ceny oferty
w
wyniku poprawy stanowiło około 1,86 % całkowitej ceny oferty. Nie ulega więc wątpliwości,
że sporne pozycje stanowiły marginalny zakres przedmiotu zamówienia i mieściły się w
pojęciu „omyłki”. Co więcej, Zamawiający przewidział we wzorze umowy rozliczenie
kosztorysowe
– wynagrodzenie wykonawcy miało zostać wyliczone w oparciu o ceny
jednostkowe podane w ofercie w odniesieniu do faktycznie zrealizowan
ych usług.
Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają za uznaniem, iż poprawa 6 pozycji
w
kosztorysach Przystępującego nie stanowiła zmiany istotnej. Błędy dotyczące stawek
podatku VAT w spornych pozycjach stanowiły błąd Zamawiającego popełniony w trakcie
przygotowania dokumentów zamówienia, co również przyznał sam Odwołujący. W ocenie
Izby wykonawca nie może zatem, jak chciałby tego Odwołujący, ponosić negatywnych
konsekwencji z tego tytułu. W świetle konstrukcji i treści SWZ oraz załączników, nie sposób
uznać, aby błędy w kosztorysach złożonych przez Przystępującego były przez niego
zamierzone. W ocenie Izby, określenie w spornych pozycjach właściwej stawki podatku VAT,
nie stanowiło merytorycznej treści oferty wykonawcy, gdyż jak wynika z dokumentacji
z
amówienia, Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę cen jednostkowych.
Wskazanie w ofercie ceny brutto miało nastąpić w oparciu o automatyczne wyliczenie
w
załącznikach przygotowanych przez Zamawiającego i służyło wyłącznie porównaniu
złożonych w postępowaniu ofert. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż o
istotności świadczy zmiana w rankingu ofert. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby
zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli
wykonawcy w z
akresie merytorycznej treści oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Poprawa omyłek nie zmieniła cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach, mających
znaczenie dla kosztorysowego rozliczenia realizacji zamówienia. Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2019 r., sygn. akt
KIO 1844/19, KIO 1847/19:
„Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z
okoliczności wynika zamiar złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień.”
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej błędu w obliczeniu ceny, Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku gdy Zamawiający wymaga wskazania
stawki podatku VAT w ofercie, a wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę podatku VAT, to
oferta
powinna zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Niemniej jednak,
jak już zostało wskazane, taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie żądał bowiem określenia stawek podatku VAT przez wykonawców w
ofercie.
Co więcej, w trzech spornych pozycjach Zamawiający podał stawkę podatku VAT, niemniej
jednak w nieprawidłowej wysokości. To poprawa omyłki 108% VAT na 8% VAT
spowodowała obniżenie oferty Przystępującego. Odrzucenie oferty za błąd w obliczeniu ceny
następuje wyłącznie jeśli to wykonawca zobowiązany do podania stawki podatku VAT,
wskaże niewłaściwą, a nie jeśli błąd w tym zakresie leży po stronie Zamawiającego.
Co do sposobu poprawienia przez Zamawiającego omyłki to nie ulega wątpliwości, że
została ona dokonana w sposób prawidłowy. Chybiona jest argumentacja Odwołującego, że
Zamawiający nie posiadał danych dla właściwego poprawienia spornych pozycji.
Zamawiający pogrupował bowiem usługi i tak dla poz. 2.1.2. była to grupa „Kwiaty - grupa B”,
a dla poz. 2.1.5.: „Kwiaty- grupa E”. Obie grupy obejmowały jeden rodzaj usług –
obsadzenie, a różniły się tylko porą roku, w której usługę należy zrealizować: wiosenne,
letnie, jesienne. Dla pozostałych pozycji w tych grupach zostały wskazane stawki podatku
VAT
w wysokości 8%. Nie ulega więc wątpliwości, że stawka podatku VAT jest taka sama
dla wszystkich pozycji z
danej grupy. Powyższe potwierdza również, iż wypełniła się
dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 w zakresie w jakim zachodzić powinna niezgodność z
dokumentami zamówienia. W dokumentach zamówienia wskazane bowiem zostały stawki
podatku VAT dla poszczególnych grup usług.
Ponadto, niezasadne okazało się twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający jako
wyjściowe dla poprawienia omyłek powinien uznać wartości brutto kwestionowanych pozycji.
Taki sposób poprawy byłby niezgodny z treścią SWZ, gdyż wykonawcy byli zobowiązani
wskazać w załącznikach ceny jednostkowe netto, w oparciu o które wyliczały się pozostałe
pozycje w
kosztorysach według zastosowanych przez Zamawiającego formuł.
Zauważenia również wymaga, że Zamawiający zaakceptował samodzielną poprawę błędnie
wskazanych przez Zamawiającego stawek podatku VAT oraz uzupełnienie brakujących
przez dwóch z wykonawców, w tym Odwołującego. Poprawiając inne omyłki w kosztorysach
pozostałych wykonawców, w tym Przystępującego, Zamawiający realizując zasadę równego
traktowania wykonawców, doprowadził do porównywalności złożonych w postępowaniu ofert.
Odnosząc się do podniesionego na rozprawie przez Odwołującego żądania ewentualnego
unieważnienia postępowania Izba wskazuje, że zarzut taki nie został sformułowany
w
odwołaniu. Na zarzuty i żądania odwołania składa się szereg okoliczności faktycznych je
uzasadniających. Braki odwołania w tym zakresie nie mogą zostać następnie konwalidowane
na rozprawie. Oczywiście Izba nie jest związana żądaniami odwołania, niemniej jednak
żądanie Odwołującego jest zakotwiczone w zarzucie naruszenia konkretnego przepisu
ustawy, którego w odwołaniu nie przywołano wraz z uzasadnieniem faktycznym. Wobec
powyższego żądanie unieważnienia postępowania podniesione na rozprawie należało uznać
za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu.
W świetle powyższego Izba uznała, że czynność poprawienia innych omyłek w ofercie
Przystępującego była dopuszczalna i prawidłowa. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy pzp podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2914/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z
siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. Ukwiecenie sezonowe kwietników i donic w pasach drogowych”, nr postępowania:
66/PN/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 131-347157.
W dniu
4 października 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części
1 zamówienia wobec:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Przystępujący,
2) zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego.
3)
czynności poprawienia innych omyłek w ofercie Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
poprzez uznanie przez Zamawiającego, że możliwe jest
dokonanie poprawy innych omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę Zakład Zieleni sp.
z o.o.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Zakład Zieleni sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. art. 239 ustawy pzp,
poprzez dokonanie wyboru w części 1 oferty złożonej przez
w
ykonawcę Zakład Zieleni sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta w/w Wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
badania i oceny ofert w części nr 1,
2) odrzucenia
w części nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Zieleni sp. z o.o.,
3) dokonania
czynności oceny ważnych ofert w części nr 1 zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SWZ,
4) dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części nr 1 po ponownej ocenie.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w Rozdziale
XVI pkt 2 wskazał: „Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysami
stanowiącymi załączniki nr 3A, 3B, 3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany
przez uprawnioną osobę kosztorys dla danej części”. Do upływu terminu składania ofert
w
postępowaniu w części 1 wpłynęły 3 oferty. Zamawiający w dniu 24 września 2021 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o.
Uzasadni
ając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu w dniu 21 września 2021 r. dokonał poprawy innych omyłek w ofercie złożonej
przez Zakład Zieleni sp. z o.o. w ten sposób, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
p
zp poprawił inną omyłkę w załącznikach nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 do SWZ w pozycjach
2.1.2.2. oraz 2.1.5.2
— kosztorysie dla części 1 polegającej na: 1) w pozycjach 2.1.2.2 na
nieuzupełnieniu pozycji Vat — powinna być wskazana 8% stawka podatku VAT. 2) w
pozycjach 2.1.5.2 na nie poprawieniu błędnej stawki podatku Vat wskazanej przez
Zamawiającego tj. 108% na prawidłową stawkę Vat tj. 8%. W wyniku poprawy w/w omyłek
Zamawiający poprawił w ofercie w/w Wykonawcy wynagrodzenie łączne za realizację
zamówienia w Części nr 1 na kwotę: kwota brutto: 4 186 092,85 zł. W/w poprawa stanowiła
istotną zmianę w treści oferty, bowiem ingerencja Zamawiającego w dokonaną poprawę nie
wynikała z żadnych postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i jej efektem była
zmiana rankingu ofert najkorzystniejszych w
części nr 1. Oferta Odwołującego w części nr 1
— 4.230.629,82 zł. Oferta Zakładu Zieleni sp. z o.o. przed dokonaniem poprawy omyłki —
4.264.143,25 zł. Oferta Zakładu Zieleni sp. z o.o. po dokonaniu poprawy 4.186.092,85 zł.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający może poprawić omyłki w ofercie na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 p
zp. Poprawienie omyłki jest możliwe w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
a
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego. W niniejszym przypadku należy
wskazać, iż mamy do czynienia ze znaczną ingerencją Zamawiającego poprzez uzupełnienie
brakujących stawek podatku VAT oraz poprzez poprawienie nieprawidłowo podanych stawek
podat
ku VAT. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający powyższych poprawek dokonał bez
żadnego oparcia w postanowieniach SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i przyjął całkowicie
dowolny sposób jej poprawienia. Takie działanie Zamawiającego jest działaniem absolutnie
nieprawidłowym. W zaistniałej sytuacji po pierwsze nie było przesłanek do poprawienia w/w
omyłek, a nawet gdyby uznać, że takie przesłanki były, to Zamawiający związany był ceną
ofer
tową brutto i poprawy omyłek winien dokonywać uznając, że podane prawidłowo są
wartości brutto a nie netto. Zgodnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawieniu podlegają omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do
"istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to
poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym
zamawiający ofertę może poprawiać. Odwołujący zaznaczył, że poprawienie omyłki nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty inaczej: Oczywistą omyłką może być błąd
literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybien
iem merytorycznym. Błędem w obliczeniu ceny może być również inna niż omyłka
rachunkowa,
omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do
jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jak
podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanym przez Urząd
Zamówień Publicznych: „Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty — zakres zastosowania.
Poprawienie niepraw
idłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. występującej w ofercie
uzależnione jest od spełnienia dwóch przestanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na
świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego
poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zatem z założenia umyślne zastosowanie
rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane
jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., 2) po drugie,
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Punktem wyjścia
przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego
przez wykonawcę świadczenia. Należy wskazać, na linię orzeczniczą KIO, zgodnie z którą
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji,
gdy nie wpłynie to na ranking ofert. Powyższe potwierdza m.in.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 maja 2010 r., KIO/UZP 1255/10: „Izba podziela stanowisko, wynikające z
ugruntowanego orzecznictwa, że podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty
jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą musiały ulec
zmianie (por.
KlO/UZP 1277/08). Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że cena oferty
odwołującego jest ceną niższą od oferty uznanej za najkorzystniejszą o ponad 45 000 zł, zaś
zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego oferta odwołującego została niedoszacowana w
kwestionowanych pozycjach kosztorysu na ok. 13 000 zł, co dodatkowo świadczy o tym, że
dokonana zmiana nie jest istotna i nie miałaby wpływu na ranking ofert.” Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 października 2013 r., KIO 2335/13: Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z,p.
„dopuszcza poprawienie wszelkich niezgodności treści oferty z treścią siwz, w tym także
dotyczących zakresu przedmiotu zamówienia, jego ilości, które powstały na skutek
niezamierzonego działania wykonawcy, pod warunkiem, że poprawienie tych niezgodności
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenianym stanie faktycznym, poprawienie
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego, bowiem pominięcie
pozycji dotyczącej budowy komory rewizyjnej, której wartość wynosi 33 834,02 zł stanowi
znikomy procent całkowitej ceny oferty wynoszącej 15 556 004, 11 zł. Pomniejszenie
wartości oferty o pozycje dotyczące budowy komory rewizyjnej nie wpłynie na ranking ofert w
jedynym kryterium jakim jest cena (oferta odwołującego pozostaje nadal ofertą
najkorzystniejszą). Ponadto poprawienie tej omyłki jest na tyle oczywiste, że nie wymaga
ingerencji ze strony wykonawcy, jest tym bardziej proste że przewidziane w tym zamówieniu
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Istotne w spraw
ie jest także to, że odwołujący
zaoferował i wycenił pełny zakres przedmiotu zamówienia. ”
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw
do uznania, że omyłkę polegającą na niepodaniu stawki podatku VAT i podaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT można poprawić w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Odwołujący z ostrożności wskazał, iż kwestionuje również sposób dokonanej przez
Zamawiającego poprawy omyłki. W ocenie Odwołującego korekcie będzie podlegała wartość
netto oraz stawka VAT przy wyjściowych założeniach, że cena jest elementem wiążącym i
podanym przez Wykonawcę w formularzu oferty, a nie wartość netto. Wykonawca składając
ofertę wskazał w formularzu ofertowym ostateczną cenę obliczoną w oparciu o kosztorysy
ofertowe i ją zaproponował jaką wiążącą. Przy braku jednoznacznych wytycznych co do
sposobu poprawy omyłek, poprawa ta powinna nastąpić wg reguł wynikających w powyżej
zacytowanej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Jako wyjściowa i prawidłowo
podana powinna zostać przyjęta cena brutto. Wykonawca Zakład Zieleni sp. z o.o. jest
przedsiębiorcą profesjonalnym na rynku prac związanych z zielenią miejską, aktywnie
uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe
pod uwagę należy założyć, iż Wykonawca ten powinien doskonale znać obowiązujące stawki
podatku VAT i w
sytuacji popełnienia przez Zamawiającego błędu polegającego na podaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT w wysokości 108% powinien w/w błąd wychwycić i
wpisać w kosztorysach prawidłową stawkę podatku VAT, tak jak to zrobili pozostali
Wykonawcy, w tym Odwołujący. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Zakład Zieleni sp. z
o.o. oferując wykonanie zamówienia w formularzu oferty proponuje cenę. Zgodnie z ustawą z
dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług przez definicję ceny należy
rozumieć: Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; 2)
cena jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi),
którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach;
W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Zakład Zieleni
s
p. z o.o. zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT w dołączonych do oferty
kosztorysach lub nie podał jej w poszczególnych pozycjach: tj. Załącznik nr 3A4, Załącznik nr
3A5, Załącznik nr 3A6, Zakład Zieleni sp. z o.o. nie wpisał stawki podatku VAT w każdym z 3
kosztorysów: poz. 2.1.2.2 oraz złą stawkę VAT, w każdym z 3 kosztorysów poz. 2.1.5.2 w
wys. 108%. Prawidłowa stawka podatku VAT powinna odpowiednio wynosić 8%. Ze względu
na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty
złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych
samych reguł (przy zastosowaniu tej samej stawki podatku VAT). W przypadku wystąpienia
w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty ze
specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w
obliczaniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę. Aktualnie wypracowana została
powszechnie przyjmowana koncepcja zgodnie, z którą zastosowanie niewłaściwej stawki
podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny. Istnieje wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej
potwierdzających tę tezę zarówno odnoszących się do poprzedniego stanu prawnego jak i
obecnej ustawy pzp.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., sygn. akt KIO
559/21.
Powyższe orzeczenie pokazuje jednocześnie zadanie ciążące na zamawiającym
dotyczące rzetelnego badania ofert w zakresie zastosowanych w ofercie stawek
podatkowych. Możliwa jest przecież sytuacja, że zastosowanie przez wykonawców różnych
wysokości stawek znajduje uzasadnienie merytoryczne w okolicznościach konkretnego stanu
faktycznego.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 roku, sygn. akt: KIO 3229/20,
gdzie wskazano, iż: „Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez
wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez
wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie.
Ocenie zamawiającego musi zatem także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym.
Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na
nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji
uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez
zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert. Jedynie wówczas, jeśli
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także
wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze
stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
w
treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki
podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w
postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny.”
W sytuacji oferty złożonej przez Zakład Zieleni sp. z o.o. mamy do czynienia
z
rozważeniem następujących elementów: określenie przez Wykonawcę błędnej stawki
podatku VAT w sytuacji wskazania przez Zamawiającego w SWZ błędnej stawki podatku
VAT,
nie określenie stawki podatku VAT dla niektórych pozycji. Odwołujący wskazał, że
poprawienie stawki podatku VAT w sytuacji, gdy Zamawiający określił taką stawkę błędnie
jest niemożliwe. Przepis pozwalający na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty jest możliwy do zastosowania tylko w sytuacji gdy Zamawiający wskaże
prawidłową stawkę podatku VAT. W przeciwnym razie Zamawiający musiałby dokonać
poprawy przy
jmując wskazaną przez siebie stawkę podatku VAT (a więc tę nieprawidłową).
Zatem w
tej sytuacji niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT nie
podlega poprawie.
Odwołujący podniósł, iż orzeczenia zapadające w kwestii dotyczącej
stosowanych
stawek podatku VAT są różnorodne z uwagi na odmienność zaistniałych
stanów faktycznych. Dla przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2020 r.
(sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20, 141/20) KIO wskazała: „Wieloletnia praktyka Izby
potwierdza, że z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie sposób wypracować
jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi i możliwością
zastosowania jednolitej stawki VAT do wszystkich świadczeń objętych zamówieniem.
Niewątpliwie sytuacja taka nie gwarantuje wykonawcom biorącym udział w postępowaniach
o udzielenie zamówienia pewności i stabilności w procesie stosowania prawa”. Natomiast w
wyroku KIO z 6 grudnia
2019 r. (sygn. akt KIO 2377/19) KIO wskazała: „W kontekście
zamówień publicznych kwestię podatku od towarów i usług, jako elementu silnie
cenotwórczego, bowiem obejmującego nawet do 23% ceny oferty, która to wartość bez
wątpienia może mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej (wysokość ceny co do zasady
każdorazowo stanowi kryterium oceny ofert) należy rozpatrywać w dwóch aspektach:
podatkowym, ale przede wszystkim -
uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców". Przedmiotowa kwestia została także poruszona w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt. KIO 1537/20. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy pzp,
ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U.
2019 r. poz. 178) - i.o.c.t.u. Zgodnie z art. 3 ust. 2 i.o.c.t.u.
„w cenie uwzględnia się podatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem
akcyzowym". W
związku z powyższym, błędne ustalenie stawki podatku VAT, a w
konsekwencji błędne określenie ceny brutto jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy.
Nie podlega również poprawie sytuacja w której Wykonawca w ogóle nie wskazał stawki
podatku VAT.
Uzasadnienie zarzut
3 odwołania Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2430/17 oraz
KIO 2045/17
i podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu pzp
, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzys
tniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad pzp
oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający poprzez wybór oferty w/w Wykonawcy bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co
bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
pzp, w
szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, wniósł o oddalenie odwołania, a na
rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne p
rzystąpienie wykonawca Zakład Zieleni sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
odwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1, 2 i 4.1. SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „1.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa, posadzenie i pielęgnacja roślin ozdobnych na
rabatach kwietnikow
ych, donicach, koszyczkach na latarniach oraz zieleni rosnącej
w gabionach-
zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych m. st.
Warszawy 2. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany warunkach technicznych
wykonania umowy
stanowiących załączniki nr 1 do SWZ, w wykazie lokalizacji stanowiących
załącznik nr 2A-C do SWZ oraz w kosztorysach stanowiących załącznik nr 3A1-3A6 do
SWZ, 3B1-3B6 do SWZ oraz 3C1-3C3.
(…) 4.1. Nazwy jakie Zamawiający nadał
poszczególnym częściom zamówienia: Część I - wykonanie obsadzeń i pielęgnację roślin
ozdobnych na rabatach kwietnikowych i zieleni przyległej; konstrukcjach kwietnikowych,
donicach i
koszyczkach na latarniach zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich
i powiatowych w m.st. Warszawie
– dzielnica Śródmieście”
W myśl Rozdziału XVI pkt 1 i 2 SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „1. Wykonawca
zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego. 2.
Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysami stanowiącymi
załączniki nr 3A-3B-3C dla danej części i wpisuje ją do formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 10 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany przez
uprawnioną osobę kosztorys dla danej części.”
Izba ustaliła, że w załączniku nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla części 1 zamówienia
w
zakładce zatytułowanej: „Załącznik nr 3A4 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.4
Zakres, rodzaj
e prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach
kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2022 rok.” w poz. 2.1.2.2. Zamawiający wskazał:
„Obsadzenia letniego” w poz. VAT puste okienko; w poz. 2.1.5.2. wskazał: „Obsadzenia
jesiennego
” w poz. VAT: 108%. Analogiczne treści dla poz. VAT w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2.
wskazano w zakładce zatytułowanej: „Załącznik nr 3A5 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał.
nr 1.5 Zakres, rodzaje prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach,
konstruk
cjach kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2023 rok.” oraz: „Załącznik nr 3A6
do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.6. Zakres, rodzaje prac i ceny jednostkowe.
Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach kwietnikowych/koszyczkach na latarniach
2024 rok.”
Analogiczne treści w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. zawierał załącznik nr 3B do SWZ – kosztorys
ofertowy dla części 2 zamówienia.
Izba ustaliła, że w pozostałych pozycjach załącznika nr 3A do SWZ – kosztorys ofertowy dla
części 1 zamówienia, Zamawiający wskazał VAT odpowiednio 23% bądź 8%. W załączniku
nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 dla poz. 2.1.2.1. „Obsadzenie wiosennego”, która wraz z poz. 2.1.2.2.
„Obsadzenia letniego” wchodziła w zakres poz. 2.1.2.: „Kwiaty - grupa B (40-49 szt./m2)”
Zamawiający ustalił VAT w wysokości 8%. W załączniku nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 dla poz.
2.1.5.1. „Obsadzenia letniego”, która wraz z poz. 2.1.5.2.
„Obsadzenia jesiennego” wchodziła
w zakres poz. 2.1.5
.: „Kwiaty- grupa E ( 16-20 szt./m2)” Zamawiający ustalił VAT w
wysokości 8%.
Ponadto Izba ustaliła, że po wpisaniu w ww. załącznikach ceny jednostkowej netto,
przeliczenie wartości robót netto i brutto dokonywało się automatycznie w oparciu o wpisane
przez Zamawiającego formuły w arkuszu Exel.
Zgodnie z
§ 5 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SWZ): Wynagrodzenie. Terminy zapłaty: „1.
Zamawiający określa, że za prawidłowe wykonanie prac w okresie obowiązywania umowy
Zamawiający
zapłaci
Wykonawcy
wynagrodzenie
brutto
nie
wyższe
niż:
………………………… zł (słownie w złotych: ……………………………….). 2. Wynagrodzenie
za prace będzie płatne po zakończeniu danego miesiąca realizacji umowy, zgodnie z cenami
jednostkowymi określonymi w załączniku nr 1 do umowy. 3. W przypadku osiągnięcia
wysokości środków, o których mowa w ust. 1 przed datą określoną w § 2, umowa ulega
automatycznemu rozwiązaniu bez składania w tym względzie dodatkowych oświadczeń,
a
Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu. 4. Ceny jednostkowe określone
w
załączniku nr 1.1.-1.6. będą obowiązywały przez cały okres realizacji umowy i obejmują
całość wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy, w tym
wszelkie wydatki i nakłady (koszty transportu, materiałów itd.). 5. Podstawą do wystawienia
faktury będzie kosztorys powykonawczy, obejmujący rzeczywiste obmiary robót i ceny
jednostkowe prac określone w załączniku nr 1.1.-1.6. do umowy oraz jednostronny protokół
odbioru sporządzony przez przedstawiciela Zamawiającego, z uwzględnieniem postanowień
§ 3 ust. 10. Wykonawca sporządzi kosztorys i niezwłocznie prześle go Zamawiającemu na
adres: ……………………… . Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od daty otrzymania
kosztorysu, o którym mowa powyżej, może zgłosić zastrzeżenia do kosztorysu, przesyłając
je Wykonawcy na adres e-
mail ………. . Forma kosztorysu oraz jego treść musi zostać
zaakceptowana przez Zamawiającego przed wystawieniem faktury.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 11 sierpnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły
cztery oferty
: oferta Odwołującego na 3 części zamówienia (cena w części 1: 4 230 629,82
zł), oferta SORTED sp. z o.o. na trzy części zamówienia (cena w części 1: 5 393 804,80 zł),
oferta Przystępującego na część 1 zamówienia (cena: 4 264 143,25 zł) oraz oferta Zakład
Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c. na część 2 i 3 zamówienia.
Odwołujący i firma SORTED sp. z o.o. w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. w kosztorysie
załączonym do oferty nr 3A4, 3A5 i 3A6 wskazali 8% VAT, natomiast Przystępujący złożył
ww. kosztorysy, gdzie w poz.
2.1.2.2. w poz. VAT było puste pole, natomiast w poz. 2.1.5.2.
108%.
Wykonawca
Zakład Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J. L.s.c. złożył kosztorysy w
części 2 – załącznik nr 3B4, 3B5 i 3B6 gdzie w poz. 2.1.2.2. w poz. VAT było puste pole,
natomiast w poz. 2.1.5.2. 108%.
Pismem z dnia
21 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawie
innej omyłki wskazując: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprawił inną omyłkę w załącznikach nr 3A4, 3A5 oraz 3A6 do SWZ w pozycjach
2.1.2.2. oraz 2.1.5.2
– kosztorysie dla części 1 polegającej na: 1) w pozycji 2.1.2.2 na
nieuzupełnieniu pozycji Vat – powinna być wskazana 8% stawka podatku VAT. 2) w pozycji
2.1.5.2 na nie poprawieniu błędnej stawki podatku Vat wskazanej przez Zamawiającego tj.
108% na prawidłową stawkę Vat tj. 8%. Efektem powyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w
załączniku 3A4: [poz. 2.1.2.2. wartość robót brutto było: 3 379,82 zł, jest: 3 650,21 zł; poz.
2.1.5.2. wartość robót brutto było: 52 223,91 zł, jest: 27 116,26 zł] Efektem powyżej zmianie
jest zmiana w
pozycjach w załączniku 3A5: [poz. 2.1.2.2. wartość robót brutto było: 3 549,17
zł, jest: 3 833,10 zł, poz. 2.1.5.2. wartość robót brutto było: 55 932,24 zł, jest: 29 041,74 zł],
Efektem p
owyżej zmianie jest zmiana w pozycjach w załączniku 3A6: [poz. 2.1.2.2. wartość
robót brutto było: 3 549,17 zł, jest:
3 833,10 zł, poz. 2.1.5.2. wartość robót brutto było: 55
932,24 zł, jest: 29 041,74 zł] Efektem powyższej zmiany jest zmiana wynagrodzenia za
realizację zamówienia: Część I - wykonanie obsadzeń i pielęgnację roślin ozdobnych na
rabatach kwietnikowych i zieleni przyległej; konstrukcjach kwietnikowych, donicach i
koszyczkach na latarniach zlokalizowanych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i
powiatowych w m.st. Warszawie
– dzielnica Śródmieście kwota brutto: 4 186 092,85 zł
słownie: cztery miliony sto osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćdziesiąt dwa złote 85/100 w
tym podatek VAT w
wysokości: 337 394,51 zł słownie: trzysta trzydzieści siedem tysięcy
trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote 51/100.”
Pismem z dnia 21 września 2021 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawę innej omyłki.
Analogicznie Zamawiający dokonał poprawy innych omyłek w ofercie wykonawcy Zakład
Robót Ogrodniczych i Brukarskich P. C. J.L. s.c.
W dniu 24 września 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza
wykonawcy odpowiedni termin na wy
rażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
10)zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.”
Zgodnie art. 239 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Istotą sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości poprawienia innych omyłek
w kosztorysach ofertowych
w poz. 2.1.2.2. oraz 2.1.5.2. (załączniki nr 3A4, 3A5 oraz 3a6)
złożonych przez Przystępującego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Analiza
dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego
poprawienia innych omyłek w ofercie Przystępującego była właściwa, a zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne
rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2
pkt 3,
jako że nie uległ on zmianie co do istoty. Wskazania wymaga, że Zamawiający
poprawia w ofercie:
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przede wszystkim, aby dokonać
poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może
wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) instytucja
poprawy innych omyłek została wprowadzona: w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w
ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w
tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji
legalnej
omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma
również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN:
oznacza mylne mniemanie czy
niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w
uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r.
wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w
szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia,
przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warunkiem
poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą
dokonanie poprawy.
Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie
omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy
istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli
wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących
zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli
tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego
oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2021).
W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740
z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Dla oceny istotności zmian w konkretnym stanie faktycznym konieczna jest analiza całości
treści oferty, a konsekwencje zmian należy badać w oparciu o przedmiot zamówienia
i
całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego.
Ponadto, p
oprawiając omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
Zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie
zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak
odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl
art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ocenić prawidłowość poprawy omyłki
w ofercie Przystępującego w pierwszej kolejności należało przeprowadzić analizę
dokumentacji zamówienia udostępnionej wykonawcom w postępowaniu, na bazie której
wykonawcy konstruowali oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zgodnie z
Rozdziałem XVI SWZ oczekiwał podania przez wykonawcę ceny brutto oferty wyliczonej w
oparciu o kosz
torysy ofertowe przygotowane przez Zamawiającego. W Rozdziale
dotyczącym sposobu obliczenia ceny brak jest wymagania aby wykonawcy w odniesieniu do
cen poszczególnych usług byli zobowiązani do podania stawek podatku VAT. Nie sposób
również takiego obowiązku wyprowadzić z treści kosztorysów. Konstrukcja załączników nr
3A oraz zastosowane w nich formuły prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający
wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych poszczególnych usług, gdyż po
ich wpisaniu pozostałe wartości wyliczały się automatycznie na podstawie wprowadzonych
przez Zamawiającego danych i formuł. Na konieczność podania przez wykonawcę cen
jednostkowych wskazuje również sam tytuł nadany poszczególnym załącznikom
przykładowo: „Załącznik nr 3A4 do SWZ Nr sprawy 66/PN/2021 zał. nr 1.4 Zakres, rodzaje
prac i ceny jednostkowe. Ukwiecenia i zieleń w donicach, konstrukcjach
kwietnikowych/koszyczkach na latarniach 2022 rok”. Ponadto, podkreślić należy, że w
większości pozycje kosztorysów udostępnionych wykonawcom zawierały stawkę podatku
VAT. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców podania stawki
podatku VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu, a co do zasady określił ją
samodzielnie.
Bezspornym było, że w kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach
udostępnionych wykonawcom kosztorysów ofertowych, Zamawiający albo nie podał stawki
podatku VAT albo wskazał ją na poziomie 108%. Izba zwraca również uwagę, że kosztorysy
obejmowały 279 poz. jak wskazał Zamawiający, a brak stawki podatku VAT, czy też
określenie jej na poziomie 108% dot. łącznie 6 pozycji. Ponadto, obniżenie ceny oferty
w
wyniku poprawy stanowiło około 1,86 % całkowitej ceny oferty. Nie ulega więc wątpliwości,
że sporne pozycje stanowiły marginalny zakres przedmiotu zamówienia i mieściły się w
pojęciu „omyłki”. Co więcej, Zamawiający przewidział we wzorze umowy rozliczenie
kosztorysowe
– wynagrodzenie wykonawcy miało zostać wyliczone w oparciu o ceny
jednostkowe podane w ofercie w odniesieniu do faktycznie zrealizowan
ych usług.
Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają za uznaniem, iż poprawa 6 pozycji
w
kosztorysach Przystępującego nie stanowiła zmiany istotnej. Błędy dotyczące stawek
podatku VAT w spornych pozycjach stanowiły błąd Zamawiającego popełniony w trakcie
przygotowania dokumentów zamówienia, co również przyznał sam Odwołujący. W ocenie
Izby wykonawca nie może zatem, jak chciałby tego Odwołujący, ponosić negatywnych
konsekwencji z tego tytułu. W świetle konstrukcji i treści SWZ oraz załączników, nie sposób
uznać, aby błędy w kosztorysach złożonych przez Przystępującego były przez niego
zamierzone. W ocenie Izby, określenie w spornych pozycjach właściwej stawki podatku VAT,
nie stanowiło merytorycznej treści oferty wykonawcy, gdyż jak wynika z dokumentacji
z
amówienia, Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę cen jednostkowych.
Wskazanie w ofercie ceny brutto miało nastąpić w oparciu o automatyczne wyliczenie
w
załącznikach przygotowanych przez Zamawiającego i służyło wyłącznie porównaniu
złożonych w postępowaniu ofert. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż o
istotności świadczy zmiana w rankingu ofert. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby
zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli
wykonawcy w z
akresie merytorycznej treści oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Poprawa omyłek nie zmieniła cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach, mających
znaczenie dla kosztorysowego rozliczenia realizacji zamówienia. Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2019 r., sygn. akt
KIO 1844/19, KIO 1847/19:
„Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z
okoliczności wynika zamiar złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień.”
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej błędu w obliczeniu ceny, Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku gdy Zamawiający wymaga wskazania
stawki podatku VAT w ofercie, a wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę podatku VAT, to
oferta
powinna zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Niemniej jednak,
jak już zostało wskazane, taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie żądał bowiem określenia stawek podatku VAT przez wykonawców w
ofercie.
Co więcej, w trzech spornych pozycjach Zamawiający podał stawkę podatku VAT, niemniej
jednak w nieprawidłowej wysokości. To poprawa omyłki 108% VAT na 8% VAT
spowodowała obniżenie oferty Przystępującego. Odrzucenie oferty za błąd w obliczeniu ceny
następuje wyłącznie jeśli to wykonawca zobowiązany do podania stawki podatku VAT,
wskaże niewłaściwą, a nie jeśli błąd w tym zakresie leży po stronie Zamawiającego.
Co do sposobu poprawienia przez Zamawiającego omyłki to nie ulega wątpliwości, że
została ona dokonana w sposób prawidłowy. Chybiona jest argumentacja Odwołującego, że
Zamawiający nie posiadał danych dla właściwego poprawienia spornych pozycji.
Zamawiający pogrupował bowiem usługi i tak dla poz. 2.1.2. była to grupa „Kwiaty - grupa B”,
a dla poz. 2.1.5.: „Kwiaty- grupa E”. Obie grupy obejmowały jeden rodzaj usług –
obsadzenie, a różniły się tylko porą roku, w której usługę należy zrealizować: wiosenne,
letnie, jesienne. Dla pozostałych pozycji w tych grupach zostały wskazane stawki podatku
VAT
w wysokości 8%. Nie ulega więc wątpliwości, że stawka podatku VAT jest taka sama
dla wszystkich pozycji z
danej grupy. Powyższe potwierdza również, iż wypełniła się
dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 w zakresie w jakim zachodzić powinna niezgodność z
dokumentami zamówienia. W dokumentach zamówienia wskazane bowiem zostały stawki
podatku VAT dla poszczególnych grup usług.
Ponadto, niezasadne okazało się twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający jako
wyjściowe dla poprawienia omyłek powinien uznać wartości brutto kwestionowanych pozycji.
Taki sposób poprawy byłby niezgodny z treścią SWZ, gdyż wykonawcy byli zobowiązani
wskazać w załącznikach ceny jednostkowe netto, w oparciu o które wyliczały się pozostałe
pozycje w
kosztorysach według zastosowanych przez Zamawiającego formuł.
Zauważenia również wymaga, że Zamawiający zaakceptował samodzielną poprawę błędnie
wskazanych przez Zamawiającego stawek podatku VAT oraz uzupełnienie brakujących
przez dwóch z wykonawców, w tym Odwołującego. Poprawiając inne omyłki w kosztorysach
pozostałych wykonawców, w tym Przystępującego, Zamawiający realizując zasadę równego
traktowania wykonawców, doprowadził do porównywalności złożonych w postępowaniu ofert.
Odnosząc się do podniesionego na rozprawie przez Odwołującego żądania ewentualnego
unieważnienia postępowania Izba wskazuje, że zarzut taki nie został sformułowany
w
odwołaniu. Na zarzuty i żądania odwołania składa się szereg okoliczności faktycznych je
uzasadniających. Braki odwołania w tym zakresie nie mogą zostać następnie konwalidowane
na rozprawie. Oczywiście Izba nie jest związana żądaniami odwołania, niemniej jednak
żądanie Odwołującego jest zakotwiczone w zarzucie naruszenia konkretnego przepisu
ustawy, którego w odwołaniu nie przywołano wraz z uzasadnieniem faktycznym. Wobec
powyższego żądanie unieważnienia postępowania podniesione na rozprawie należało uznać
za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu.
W świetle powyższego Izba uznała, że czynność poprawienia innych omyłek w ofercie
Przystępującego była dopuszczalna i prawidłowa. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy pzp podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
