rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2891/21
KIO 2891/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez
wykonawcę Energokon – Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,
41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyza
cji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez
wykonawcę Energokon – Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,
41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyza
cji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Energokon – Plus Sp.
z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowieci:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energokon
– Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,
41-200 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2891/21
Uzasadnienie
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wybranych obiektów
budowlanych na powierzchni dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2021 r., nr 2021/BZP 00063507/01.
Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Energokon
– Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zwanego dalej „Odwołującym” o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp, tj. z powodu rażąco
niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 29 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych
w postępowaniu, polegających na:
1.
wadliwym dokonaniu oceny wyjaśnień dotyczących oceny ofert złożonych przez
Odwołującego i w piśmie z dnia 5 lipca 2021 r. oraz ewentualnie zaniechaniu
zwrócenia się do Odwołującego z dodatkowym wezwaniem do złożenia
uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy
Pzp, poprzez błędne ustalenie, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
wyjaśnienia oraz dowody złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzały, że
oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ewentualne nowe wątpliwości Zamawiającego mogły zostać
wyjaśnione w drodze uzupełniającego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
dopuszczenia Odwołującego do dalszych etapów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że zaoferował jedną z
wyższych cen w postępowaniu (3 665 400,00 zł brutto), przewyższającą kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (2 479 317,00 zł brutto)
o kwotę 1 186 083 zł brutto (cena oferty stanowi 147% budżetu Zamawiającego). Kalkulacja
ceny oferty Odwołującego uwzględnia wszelkie wymagania Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, dodając, że w treści SWZ słowo „ryczałt” zostało użyte
trzykrotnie (pkt 19.4 SWZ
–„Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”; § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy –
„Wynagrodzenie ryczałtowe, pokrywa wszelkie należności Wykonawcy za wszystkie
czynności niezbędne dla właściwego wykonania Umowy, w tym za realizację warunków i
wytycznych Zamawiającego, odnoszących
się
do przedmiotu zamówienia oraz obejmuje
ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu Umowy
”.
Odwołujący dodał, że argumentacja Zamawiającego, który kwestionuje
przedstawienie wyceny ceny oferty dla poszczególnych zadań w formie ryczałtowej jest
całkowicie gołosłowna i sprzeczna z treścią SWZ. W istocie nie wiadomo jakie konkretnie
elementy wyjaśnień zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty odniósł się do wszystkich
trzynastu szczegółowych pytań zawartych w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz
pozostałych elementów tego wezwania. Zamawiający nie zawarł w wezwaniu instrukcji, która
zabraniałaby przedstawienia kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót,
takie jak np. poz. 2 -
„Praca koparki”, poz. 3 „Cięcie stali przy pomocy palników oraz
załadunek i odwóz w miejsce wskazane przez Inwestora”, poz. 6 „ Wywóz i utylizację gruzu”.
Ani w wezwaniu, ani
w treści SWZ nie zakazano aby ww. pozycje zawierały także
wynagrodzenie operatorów koparki, wynagrodzenie przepalaczy i wynagrodzenie kierowców.
Z treści wezwania nie wynikało także wymaganie wskazania ilości zatrudnionych
poszczególnych osób, przy wykonywaniu tego zadania oraz w jakim to będzie czasie
zrealizowane. Zamawiający nie wymagał także aby podano w jakim czasie będzie trwało
przepalanie stali, w jaki sposób będzie wykonywany załadunek tej pociętej stali na środek
transportowy, jaki to będzie środek transportowy, na jaką odległość będzie wykonywany
transport, w jaki sposób nastąpi rozładunek tej pociętej stali, oraz jaki jest koszt cięcia stali
przy pomocy palników.
Zamawiający stwierdził brak w złożonych wyjaśnieniach drobnych elementów
wpływających na wysokość ceny, których wyjaśnienia nie wymagał w wezwaniu z dnia
29 czerwca 2021 r. 13. Tymczasem d
robne koszty zakwestionowane przez Zamawiającego
jako „istotne braki w przedłożonej ofercie” (np. demontaż i utylizacja pokrycia zawierającego
azbest w kwocie 2000 zł. netto w ilości 50 m 2 x 40 zł) nie wpływają w poważny sposób na
cenę oferty Odwołującego.
Reasumując podniósł, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień została
dokonana przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Zamawiający, dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego, ograniczył swoje spostrzeżenia do fragmentarycznej i wyrywkowej
analizy otrzymanych wyjaśnień.
W dniu 21 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania i wniósł o jego oddalenie
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania w zakresie rażąco niskiej
ceny,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
p
rzesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2021 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie)
skierował do Odwołującego „Wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny”, w którym
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
odrębnie dla każdego zadania (35 zadań). Zamawiający poprosił m.in. o informację na temat
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość złożonej oferty, w kwestiach
wskazanych w 13 pytaniach.
Odwołujący pismem z dnia 5 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie
) złożył wyjaśnienia, w tym m.in. przedstawił kalkulacje tabelaryczną z podziałem na
poszczególne obiekty, pokazującą koszty wykonania zlecenia.
Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp, tj. z powodu rażąco
niskiej ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie oceniała zasadności czy też prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
mimo że Odwołujący zwracał uwagę na różnicę między szacunkową wartością
zamówienia (8 089 863,63) a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
(2 479 317,00)
co miało – w ocenie Odwołującego - wskazywać na to, że mimo
skierowanego do Odwołującego wezwania zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska
. Istotnie różnica między tymi kwotami jest znaczna. Ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia Zamawiający – jak wskazał na rozprawie - dokonał zgodnie z obowiązującymi
przepisami, tj. w oparciu o katalogi KNR. Natomiast kwot
a jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia jest kwotą pochodzącą z dotacji Skarbu Państwa. Kwota ta – jak
wyjaśnił - może być podniesiona o kwotę uzyskaną ze sprzedaży, np. złomu. Jednakże
nawet wtedy nie będzie ona wynosiła tyle co wartość szacunkowa zamówienia.
Zamawiający, mając świadomość tych różnic, jak również biorąc pod uwagę wartość
szacunkow
ą zamówienia oraz ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zastosował
obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp i skierował do wykonawców, w tym także
do
Odwołującego, wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zaoferowana przez
wykonawców cena – cena ofertowa (cena ryczałtowa) powinna
być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym opierać się na przedmiarze
robót oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru, koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową (załącznik nr 6 do
SWZ), jak również koszty w nich ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia a
także wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, jak i ewentualne ryzyko wynikające
z okoliczności, których nie można będzie przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Przyjęcie
ceny ryczałtowej nie oznacza jednak – wbrew twierdzeniom Odwołującego - braku
możliwości analizy i badania ceny oferty danego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Profesjonalny wykonawca już na etapie przygotowania i składania oferty powinien
dysponować pełnymi kalkulacjami ceny oferty. Wycena poszczególnych pozycji może mieć
bowiem wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył kalkulację tabelaryczną
przygotowaną w oparciu o sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót dla każdego
z zadań, jak również dowody wskazujące na realność niektórych z kwot wymienionych w
tabelach odnoszących się do poszczególnych zadań.
W odniesieniu do zarzutów Zamawiającego pod adresem wyjaśnień dokonanych
przez Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestie dotyczące nieprzedłożenia dowodów
dotyczących wysokości cen za realizację określonych kategorii usług oraz braku
szczegółowych kalkulacji i niedostatecznych kalkulacji odnoszących się do określonych
pozycji przedmiarowych.
Odnośnie braków w złożeniu dowodów dotyczących określonych kategorii usług, tj.
dokumentów potwierdzających przyjęte ceny jednostkowe dla obsługi geodezyjnej i
wykonania mapy powykonawczej Izba podzie
liła stanowisko Zamawiającego. Wykonawca
był zobowiązany nie tylko do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale
i załączenia do wyjaśnień dowodów na ich poparcie. Dokonując analizy złożonych kalkulacji
t
abelarycznych zauważyć bowiem należy, że Odwołujący przedłożył szereg dowodów na
poparcie kosztów wskazanych w większości pozycji z tabeli, np. oferta z ceną za pracę
koparki, oferta za wywóz i utylizację odpadów ogólnobudowlanych, pozostałych odpadów, w
tym
śmieci, wywóz i utylizację papy, wywóz i utylizację gruzu; zakup i przywóz
przekruszonego gruzu itp. Takiego dowodu nie złożył jednak w odniesieniu do prac
związanych z obsługą geodezyjną i wykonaniem map powykonawczych, które to prace
stanowiły odrębne pozycje przedmiaru i jako takie wymagały także przedstawienia dowodów
uzasadn
iających wskazane w nich ceny. Odwołujący był w posiadaniu takich dokumentów,
mimo to
ich nie złożył na etapie składania wyjaśnień. Dowody (dwie faktury z maja i kwietnia
2021 r.: jedna za wykonanie prac geodezyjnych
– aktualizacja mapy zasadniczej i druga za
pomiar powykonawczy rozbiórki) na tę okoliczność złożył dopiero na etapie rozprawy. Tym
samym
są one spóźnione.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do
pozycji dotyczącej demontażu i
utylizacji pokrycia zawierającego azbest (zadanie nr 22, poz. 5), dla realizacji którego
Odwołujący podał kwotę netto w wysokości 2000,00 zł, nie przedkładając jednocześnie
dowodu na prawidłowość przygotowanej kalkulacji. Dowód złożony na rozprawie jest także
spóźniony (oferta demontażu i utylizacji pokryć wykonanych z płyt eternitowych
zawierających azbest).
Odwołujący powinien był bowiem już na wcześniejszym etapie postępowania
(składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) przedstawić dostępne mu dowody
potwierdzające realność przyjętych kalkulacji. Wezwanie Zamawiającego w tym zakresie
było jednoznaczne. Brak ten w odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji należy ocenić więc
negatywnie.
Powtórne wezwanie w tym zakresie nie jest więc możliwe.
Ustalając cenę oferty wykonawca (Odwołujący) zobowiązany był oprzeć się na
przedmiarach robót oraz dokumentacji projektowej i te pozycje powinny być ujęte w
sporządzonych kalkulacjach. W takim przypadku brak kalkulacji kosztów pracy i mobilizacji
dźwigu w odniesieniu do pozycji dotyczącej „wież reflektorowych”, jak również pozycji
dotyczącej wywozu i utylizacji odpadów elektronicznych stanowi brak tych kosztów w cenie
oferty
a tym samym brak kompletnego wykonania robót.
Natomiast kwestie dotyczące braku w kalkulacji oczekiwanych przez Zamawiającego
p
ozycji związanych z pracą i wynagrodzeniem określonych kategorii osób nie znajduje
żadnego uzasadnienia. Sam Zamawiający – jak podkreślił na rozprawie – miał problem z
okre
śleniem stopnia szczegółowości wezwania a skoro tak nie może wymagać od
wykonawców tak daleko idącej szczegółowości w odniesieniu do elementów, których nigdzie
jednoznacznie
nie wyartykułował. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację
Odwołującego. Ani wezwanie, ani też SWZ nie wskazywało bowiem sposobu kalkulowania
kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót. Nie określa tego także punkt 2
wezwania
, na który wskazywał w trakcie rozprawy Zamawiający, tj. pytanie „jakie elementy w
zakresie dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji
zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji”. Tym samym nie można oczekiwać od
wykonawcy, który nie otrzymał jasnych i precyzyjnych wytycznych w tym zakresie aby te
nigdzie nie określone oczekiwania Zamawiającego spełnił.
Reasumując stwierdzić należy, że brak przedłożenia na wezwanie w zakresie rażąco
niskiej ceny wskazanych wyżej dowodów dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji
zestawienia (kalkulacji tabelarycznej), jak również brak ujęcia w kalkulacji określonych
pozycji przewidzianych
w przedmiarze robót stanowi o prawidłowości działań
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Energokon – Plus Sp.
z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowieci:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energokon
– Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,
41-200 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2891/21
Uzasadnienie
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wybranych obiektów
budowlanych na powierzchni dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2021 r., nr 2021/BZP 00063507/01.
Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Energokon
– Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zwanego dalej „Odwołującym” o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp, tj. z powodu rażąco
niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 29 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych
w postępowaniu, polegających na:
1.
wadliwym dokonaniu oceny wyjaśnień dotyczących oceny ofert złożonych przez
Odwołującego i w piśmie z dnia 5 lipca 2021 r. oraz ewentualnie zaniechaniu
zwrócenia się do Odwołującego z dodatkowym wezwaniem do złożenia
uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy
Pzp, poprzez błędne ustalenie, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
wyjaśnienia oraz dowody złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzały, że
oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ewentualne nowe wątpliwości Zamawiającego mogły zostać
wyjaśnione w drodze uzupełniającego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
dopuszczenia Odwołującego do dalszych etapów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że zaoferował jedną z
wyższych cen w postępowaniu (3 665 400,00 zł brutto), przewyższającą kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (2 479 317,00 zł brutto)
o kwotę 1 186 083 zł brutto (cena oferty stanowi 147% budżetu Zamawiającego). Kalkulacja
ceny oferty Odwołującego uwzględnia wszelkie wymagania Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, dodając, że w treści SWZ słowo „ryczałt” zostało użyte
trzykrotnie (pkt 19.4 SWZ
–„Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”; § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy –
„Wynagrodzenie ryczałtowe, pokrywa wszelkie należności Wykonawcy za wszystkie
czynności niezbędne dla właściwego wykonania Umowy, w tym za realizację warunków i
wytycznych Zamawiającego, odnoszących
się
do przedmiotu zamówienia oraz obejmuje
ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu Umowy
”.
Odwołujący dodał, że argumentacja Zamawiającego, który kwestionuje
przedstawienie wyceny ceny oferty dla poszczególnych zadań w formie ryczałtowej jest
całkowicie gołosłowna i sprzeczna z treścią SWZ. W istocie nie wiadomo jakie konkretnie
elementy wyjaśnień zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty odniósł się do wszystkich
trzynastu szczegółowych pytań zawartych w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz
pozostałych elementów tego wezwania. Zamawiający nie zawarł w wezwaniu instrukcji, która
zabraniałaby przedstawienia kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót,
takie jak np. poz. 2 -
„Praca koparki”, poz. 3 „Cięcie stali przy pomocy palników oraz
załadunek i odwóz w miejsce wskazane przez Inwestora”, poz. 6 „ Wywóz i utylizację gruzu”.
Ani w wezwaniu, ani
w treści SWZ nie zakazano aby ww. pozycje zawierały także
wynagrodzenie operatorów koparki, wynagrodzenie przepalaczy i wynagrodzenie kierowców.
Z treści wezwania nie wynikało także wymaganie wskazania ilości zatrudnionych
poszczególnych osób, przy wykonywaniu tego zadania oraz w jakim to będzie czasie
zrealizowane. Zamawiający nie wymagał także aby podano w jakim czasie będzie trwało
przepalanie stali, w jaki sposób będzie wykonywany załadunek tej pociętej stali na środek
transportowy, jaki to będzie środek transportowy, na jaką odległość będzie wykonywany
transport, w jaki sposób nastąpi rozładunek tej pociętej stali, oraz jaki jest koszt cięcia stali
przy pomocy palników.
Zamawiający stwierdził brak w złożonych wyjaśnieniach drobnych elementów
wpływających na wysokość ceny, których wyjaśnienia nie wymagał w wezwaniu z dnia
29 czerwca 2021 r. 13. Tymczasem d
robne koszty zakwestionowane przez Zamawiającego
jako „istotne braki w przedłożonej ofercie” (np. demontaż i utylizacja pokrycia zawierającego
azbest w kwocie 2000 zł. netto w ilości 50 m 2 x 40 zł) nie wpływają w poważny sposób na
cenę oferty Odwołującego.
Reasumując podniósł, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień została
dokonana przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Zamawiający, dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego, ograniczył swoje spostrzeżenia do fragmentarycznej i wyrywkowej
analizy otrzymanych wyjaśnień.
W dniu 21 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania i wniósł o jego oddalenie
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania w zakresie rażąco niskiej
ceny,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
p
rzesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2021 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie)
skierował do Odwołującego „Wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny”, w którym
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
odrębnie dla każdego zadania (35 zadań). Zamawiający poprosił m.in. o informację na temat
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość złożonej oferty, w kwestiach
wskazanych w 13 pytaniach.
Odwołujący pismem z dnia 5 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie
) złożył wyjaśnienia, w tym m.in. przedstawił kalkulacje tabelaryczną z podziałem na
poszczególne obiekty, pokazującą koszty wykonania zlecenia.
Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp, tj. z powodu rażąco
niskiej ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie oceniała zasadności czy też prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
mimo że Odwołujący zwracał uwagę na różnicę między szacunkową wartością
zamówienia (8 089 863,63) a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
(2 479 317,00)
co miało – w ocenie Odwołującego - wskazywać na to, że mimo
skierowanego do Odwołującego wezwania zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska
. Istotnie różnica między tymi kwotami jest znaczna. Ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia Zamawiający – jak wskazał na rozprawie - dokonał zgodnie z obowiązującymi
przepisami, tj. w oparciu o katalogi KNR. Natomiast kwot
a jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia jest kwotą pochodzącą z dotacji Skarbu Państwa. Kwota ta – jak
wyjaśnił - może być podniesiona o kwotę uzyskaną ze sprzedaży, np. złomu. Jednakże
nawet wtedy nie będzie ona wynosiła tyle co wartość szacunkowa zamówienia.
Zamawiający, mając świadomość tych różnic, jak również biorąc pod uwagę wartość
szacunkow
ą zamówienia oraz ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zastosował
obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp i skierował do wykonawców, w tym także
do
Odwołującego, wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zaoferowana przez
wykonawców cena – cena ofertowa (cena ryczałtowa) powinna
być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym opierać się na przedmiarze
robót oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru, koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową (załącznik nr 6 do
SWZ), jak również koszty w nich ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia a
także wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, jak i ewentualne ryzyko wynikające
z okoliczności, których nie można będzie przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Przyjęcie
ceny ryczałtowej nie oznacza jednak – wbrew twierdzeniom Odwołującego - braku
możliwości analizy i badania ceny oferty danego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Profesjonalny wykonawca już na etapie przygotowania i składania oferty powinien
dysponować pełnymi kalkulacjami ceny oferty. Wycena poszczególnych pozycji może mieć
bowiem wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył kalkulację tabelaryczną
przygotowaną w oparciu o sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót dla każdego
z zadań, jak również dowody wskazujące na realność niektórych z kwot wymienionych w
tabelach odnoszących się do poszczególnych zadań.
W odniesieniu do zarzutów Zamawiającego pod adresem wyjaśnień dokonanych
przez Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestie dotyczące nieprzedłożenia dowodów
dotyczących wysokości cen za realizację określonych kategorii usług oraz braku
szczegółowych kalkulacji i niedostatecznych kalkulacji odnoszących się do określonych
pozycji przedmiarowych.
Odnośnie braków w złożeniu dowodów dotyczących określonych kategorii usług, tj.
dokumentów potwierdzających przyjęte ceny jednostkowe dla obsługi geodezyjnej i
wykonania mapy powykonawczej Izba podzie
liła stanowisko Zamawiającego. Wykonawca
był zobowiązany nie tylko do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale
i załączenia do wyjaśnień dowodów na ich poparcie. Dokonując analizy złożonych kalkulacji
t
abelarycznych zauważyć bowiem należy, że Odwołujący przedłożył szereg dowodów na
poparcie kosztów wskazanych w większości pozycji z tabeli, np. oferta z ceną za pracę
koparki, oferta za wywóz i utylizację odpadów ogólnobudowlanych, pozostałych odpadów, w
tym
śmieci, wywóz i utylizację papy, wywóz i utylizację gruzu; zakup i przywóz
przekruszonego gruzu itp. Takiego dowodu nie złożył jednak w odniesieniu do prac
związanych z obsługą geodezyjną i wykonaniem map powykonawczych, które to prace
stanowiły odrębne pozycje przedmiaru i jako takie wymagały także przedstawienia dowodów
uzasadn
iających wskazane w nich ceny. Odwołujący był w posiadaniu takich dokumentów,
mimo to
ich nie złożył na etapie składania wyjaśnień. Dowody (dwie faktury z maja i kwietnia
2021 r.: jedna za wykonanie prac geodezyjnych
– aktualizacja mapy zasadniczej i druga za
pomiar powykonawczy rozbiórki) na tę okoliczność złożył dopiero na etapie rozprawy. Tym
samym
są one spóźnione.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do
pozycji dotyczącej demontażu i
utylizacji pokrycia zawierającego azbest (zadanie nr 22, poz. 5), dla realizacji którego
Odwołujący podał kwotę netto w wysokości 2000,00 zł, nie przedkładając jednocześnie
dowodu na prawidłowość przygotowanej kalkulacji. Dowód złożony na rozprawie jest także
spóźniony (oferta demontażu i utylizacji pokryć wykonanych z płyt eternitowych
zawierających azbest).
Odwołujący powinien był bowiem już na wcześniejszym etapie postępowania
(składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) przedstawić dostępne mu dowody
potwierdzające realność przyjętych kalkulacji. Wezwanie Zamawiającego w tym zakresie
było jednoznaczne. Brak ten w odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji należy ocenić więc
negatywnie.
Powtórne wezwanie w tym zakresie nie jest więc możliwe.
Ustalając cenę oferty wykonawca (Odwołujący) zobowiązany był oprzeć się na
przedmiarach robót oraz dokumentacji projektowej i te pozycje powinny być ujęte w
sporządzonych kalkulacjach. W takim przypadku brak kalkulacji kosztów pracy i mobilizacji
dźwigu w odniesieniu do pozycji dotyczącej „wież reflektorowych”, jak również pozycji
dotyczącej wywozu i utylizacji odpadów elektronicznych stanowi brak tych kosztów w cenie
oferty
a tym samym brak kompletnego wykonania robót.
Natomiast kwestie dotyczące braku w kalkulacji oczekiwanych przez Zamawiającego
p
ozycji związanych z pracą i wynagrodzeniem określonych kategorii osób nie znajduje
żadnego uzasadnienia. Sam Zamawiający – jak podkreślił na rozprawie – miał problem z
okre
śleniem stopnia szczegółowości wezwania a skoro tak nie może wymagać od
wykonawców tak daleko idącej szczegółowości w odniesieniu do elementów, których nigdzie
jednoznacznie
nie wyartykułował. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację
Odwołującego. Ani wezwanie, ani też SWZ nie wskazywało bowiem sposobu kalkulowania
kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót. Nie określa tego także punkt 2
wezwania
, na który wskazywał w trakcie rozprawy Zamawiający, tj. pytanie „jakie elementy w
zakresie dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji
zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji”. Tym samym nie można oczekiwać od
wykonawcy, który nie otrzymał jasnych i precyzyjnych wytycznych w tym zakresie aby te
nigdzie nie określone oczekiwania Zamawiającego spełnił.
Reasumując stwierdzić należy, że brak przedłożenia na wezwanie w zakresie rażąco
niskiej ceny wskazanych wyżej dowodów dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji
zestawienia (kalkulacji tabelarycznej), jak również brak ujęcia w kalkulacji określonych
pozycji przewidzianych
w przedmiarze robót stanowi o prawidłowości działań
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
