rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2838/21
KIO 2838/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu
13 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2021 r. przez wykonawcę
Dräger Polska Sp. z o. o., ul. Posag 7 Panien 1, 02-495 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Komend
ę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy TransCom International
S. Ś., W. F. sp. j., ul. Armii Krajowej 2,
48-
370 Paczków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
13 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2021 r. przez wykonawcę
Dräger Polska Sp. z o. o., ul. Posag 7 Panien 1, 02-495 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Komend
ę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy TransCom International
S. Ś., W. F. sp. j., ul. Armii Krajowej 2,
48-
370 Paczków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TransCom International S. Ś., W. F.
sp. j., ul. Armii Krajowej 2, 48-
370 Paczków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy TransCom International S. Ś., W. F. sp. j., w
Paczkowie na rzecz wykonawcy
Dräger Polska Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2838/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności
alkoholu w
wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji", postępowanie
nr 87/Cut/21/TJ; dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUUE
2021/S 123-325427 z 29 czerwca 2021 r.
Odwołujący: Drager Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
podjętych przez Zamawiającego, a niezgodnych z przepisami PZP:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TransCom International S.
Ś., W. F. Sp. jawna (dalej „TransCom” lub „Wykonawca”); i 2) zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy TransCom.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
TransCom pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia TransCom z udziału w
Postępowaniu, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu
odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, a
zatem podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
3)
art. 16 PZP
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
TransCom oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia
oferty złożonej przez TransCom.
W Postępowaniu złożono 2 oferty.
Uzasadnienie
I. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP
1 . Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SWZ (OPZ) Specyfikacji
Technicznej nr 3/T/BLP/KGP/2021. Zgodnie z pkt 4 ppkt 12 załącznika Temperatura
otoczenia pracy analizatora od min -5
0
C do min +40
0
C. Zamawiający żądał złożenia wraz z
ofertą h środków dowodowych: 1.1 szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający
spełnienie wymagań technicznych określonych w OPZ, 1.2 zdjęcia oferowanego produktu
oraz głównych elementów składających się na całość zestawu, 1.3 certyfikat (y) Unii
Europejskiej CE na oferowany produkt lub Deklaracja zgodności.
2.
W treści Zał 1 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał złożenia stosownego
oświadczenia, co do spełnienia bądź nie poszczególnych wymagań opisanych szczegółowo
przez Zamawiającego. Powyższy wymóg dotyczył również parametru dot. temperatury pracy
analizatora, którego zakres Zamawiający określił na poziomie od min -5
0
C do min +40
0
C.
3.
Ofertę złożył m.in. wykonawca TransCom oferując urządzenia Alco-Sensor IV CM w.
7111 z drukarką termiczną Martel; producenta Intoximeters, USA (informacje z Formularza
ofertowego). Wykonawca w
zakresie parametru temperatury pracy oświadczył, że jego
urządzenie spełnia ten wymóg, tj. Temperatura pracy analizatora od min -5 o C do min +40 C
(zgodnie z oświadczeniem złożonym w załączniku nr 1 do Formuła za ofertowego).
4.
Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez TransCom
przenośny analizator do badania zawartości Alco-Senșor IV CM w. 71 1 1 nie spełnia tego
wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w
temperaturze od 10
0
C
do 40
0
C (print screen
strony producenta). Również instrukcja obsługi
tego urządzenia dostępna na stronie internetowej TransCom potwierdza, że oferowany
analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur,
aby wykonać test temperatura
urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Powyższe informacje w sposób jednoznaczny
wskazują, że oferowany przez TransCom analizator nie spełnia minimalnych wymagań
Zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy.
5.
Zamawiający zwrócił się do TransCom do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania
wymogów określonych SWZ, w szczególności w zakresie spornego parametru temperatury
pracy analizatora (pismo Zamawiającego z 9 sierpnia 2021 r.). W odpowiedzi TransCom
wyjaśnił: Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że
zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w
Rozdziale IV OPZ ust.4., 7 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie A/co-Sensor IV CM v.
7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy
analizatora od min -
'C do min +4CC. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron
internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie
Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia.
Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach
otoczenia urządzenia zarówno w zakresie – 5 C, +40 C,jak i poza nim.
6.
TramsCom składając powyższe wyjaśnienia oświadczył, że jego urządzenie spełnia
określone warunki pracy w zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min 5 C do
min +40C, natomiast nie potwierdził temperatury pracy tego urządzenia w zakresie
wymaganym tj. od -
50 do 400C. Zdaniem Odwołującego nie uczynił tego ponieważ,
temperatura pracy tego urządzenia, jak wynika z dostępnych informacji, wynosi od 0
0
C do
40
0
C. Na str. 9 instrukcji obsługi, oferowanego analizatora podano: Alco-sensor IV pracuje w
przedziale temperatur O stopni C do 40 stopni C oznacza to, że aby wykonać test
temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Temperatura urządzenia
podawana jest na wyświetlaczu po włożeniu ustnika. Jeżeli jest niższa od 0 stopni C lub
wyższa od 40 stopni C, test będzie blokowany. Należy wówczas wyrzucić ustnik i przenieść
urządzenie do miejsca, gdzie może osiągnąć właściwą temperaturę pracy np.: w warunkach
zimowych włożyć pod kurtkę blisko ramienia itp. Po krótkim czasie urządzenie nadaję się do
ponownego użytku. Dodatkowo na str. 16 instrukcji wskazano, że A/co-Sensor IV wykazuje
maksimum
dokładności w przedziale temperatur od 0 stopni C do OC. Dlatego producent
wprowadził automatyczną blokadę w chwili przekroczenia tego zakresu. Jeżeli temperatura
jest nieodpowiednia do przeprowadzenia pozytywnego i dokładnego testu, na wyświetlaczu
pojawi
się komunikat TMP> lub TMP<. Oznacza to, że po przekroczeniu temperatury OOC
analizator zostanie zablokowany. Na uwagę zasługuje również decyzja Głównego Urzędu
Miar nr ZT 68/2007 z 11.06.
2007 r. dotycząca zatwierdzenia typu analizatorów wydechu
oferowanych w Postępowaniu, tj. AlcoSensor IV CM wersja 7111, z której również wynika, że
zakres temperatury pracy, w którym mogą być wykonywane pomiary wynosi (0-40)0C.
7.
Odwołujący wyjaśnia, że istotnym z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia
parametrem jest temperatura pracy analizatora. To temperatura pracy jako jeden z
parametrów podawana jest w specyfikacji technicznej urządzenia, w instrukcji obsługi, czy
deklara
cji zgodności. Istota parametru sprowadza się do określenia, w jakiej temperaturze
dane urządzenie będzie w stanie dokonać pomiaru (temperatura pracy urządzenia). Biorąc
pod uwagę, w jakim celu i w jakich warunkach będą używane analizatory stanowiące
przed
miot Postępowania, wymóg Zamawiającego określony w OPZ, jak i załączniku nr 1 do
Formularza ofertowego dot. właśnie temperatury pracy urządzenia. Zamawiający dokonując
oceny oferty wykonawcy w szczególności w zakresie spornego parametru, powinien dokonać
s
taranności, z uwagi na konsekwencje wynikające z rezultatu takich pomiarów.
Jednocześnie w przypadku charakteru pracy analizatorów Zamawiający musiał przewidywać,
co wyraził w wymaganiach dotyczących oferowanych analizatorów, że badania z ich użyciem
będą prowadzone w warunkach zimowych, tj. w temp. min -5 0 C. Parametr temperatury
pracy urządzeń jest dobrze znanym pojęciem i stosowanym w instrukcjach urządzeń zawsze
odnosząc się również do temperatury otoczenia pracy urządzenia. TransCo składając wraz z
of
ertą szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający spełnienie wymagań
technicznych określonych w OPZ, na str. 1 specyfikacji technicznej urządzenia AlcoSensor
IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel wskazał: Temperatura pracy od -5 0 do 45 0C.
Co o
czywiście, jak podnosi Odwołujący w niniejszym odwołaniu nie jest zgodne z
rzeczywistością.
8.
W
specyfikacji technicznej urządzenia TransCom nie posługuje się parametrem
temperatura otoczenia pracy analizatora, a konkretnie parametrem-temperatura pracy. Nie
znajduje więc żadnego uzasadnienia, zarówno biorąc pod uwagę wymagania SWZ, jak i
powszechnie używaną terminologię, stanowisko TransCom prezentowane w złożonych
wyjaśnieniach, że Zamawiający oczekiwał podania innego parametru, niż Temperatura pracy
anal
izatora. W załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wyraźnie Zamawiający określił ten
wymóg: Temperatura pracy analizatora od min -5 0C do min +40 0C. Wykonawcy natomiast
zobowiązani byli wskazać, czy wymóg ten spełniają czy też nie. TransCom w sposób
niez
godny z rzeczywistością oświadczył, że parametr ten spełnia, a na etapie wyjaśnień
nieprawidłowo przyjął, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do innego parametru.
9.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia uznając, że TransCom spełnia
wymagania
w zakresie temperatury pracy urządzenia (pomimo, że w wyjaśnieniach
Wykonawca tego nie potwierdził, a ogólnie dostępne informacje znajdujące się w posiadaniu
Zamawiającego wskazują, że temperatura pracy analizatora oferowanego przez TransCom
nie mieści się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie).
10.
O
ferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia,
w szczególności SWZ. Warunki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały w tym
postępowaniu określone w Załączniku nr 2 do SWZ (OPZ) — Specyfikacji Technicznej oraz
załączniku nr 1 do Formularza ofertowego. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w
dokumentach zamówienia. Jak wynika z uzasadnienie niniejszego odwołania, oferowany
analizator faktycznie nie spełnia jednego z wymagań określonych przez Zamawiającego
(temperatury
pracy), merytorycznie zatem treść oferty TransCom jest niezgodna z
wymaganiami.
11.
Zauwa
żenia wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od
wymagań SWZ na etapie badania i oceny ofert. Zobowiązany jest natomiast do oceny ofert
złożonych w postępowaniu przez weryfikację faktycznej zawartości merytorycznej każdej z
ofert, a więc zgodności oferowanych w tym przypadku analizatorów z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Porównując zaoferowany
przez TransCom przedmiot zamówienia (przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnień), z
wymaganiami Zamawiającego, należy dojść do wniosku że między oferowanym
przedmiotem zamówienia a wymogami SWZ doszło do niezgodności, która winna skutkować
negatywną oceną jego oferty. Niezgodność, jaka zaistniała w ofercie TransCom, jest istotna
(dotyczy bowiem bezwzględnego wymogu — temperatury pracy) i ma charakter nieusuwalny
(nie da się sanować oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia).
II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
12.
Złożenie przez TransCom oświadczenia w zakresie temperatury pracy analizatora w
załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, prowadzi do wniosku, że informacja ta
wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu (oferta TransCom została uznana za ofertę
najkorzystniejszą). Mając na uwadze powyższe oferta tego Wykonawcy winna podlegać
odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP (oferta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z rozdz. X pkt 2 ppkt 10 SWZ z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
tym konkretnym przypadku TransCom a) złożył informację wprowadzającą w błąd
Zamawiającego w zakresie temperatury pracy oferowanego analizatora; b) co miało wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez tego wykonawcę, c) informacje te złożono wskutek zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa (a do wykluczenia na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 wystarczy złożenie tych informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa). Wobec
ziszczenia się przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w stosunku
do wykonawcy TransCom, oferta tego wykonawcy wi na podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP.
13.
Zdaniem Odwołującego TransCom w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu powyższych
informacji dotyczących spełniania wymogu dotyczącego temperatury pracy analizatora.
14.
Z
całą pewnością możliwe jest przypisanie TransCom niższego stopnia winy,
będącego podstawą wykluczenia wykonawcy, określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP — a
bezsprzecznie przynajmniej lekkomyślności (wobec profesjonalnego charakteru działania
wykonawcy).
15.
16.
W niniejszym postępowaniu przedłożone informacje nie tylko mogły mieć
potencjalny wpływ na wynik postępowania, ale ewidentnie miały wpływ, ponieważ na ich
podstawie Zamawiający ocenił pozytywnie ofertę złożoną przez TransCom i dokonał wyboru
jak
o najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
W okolicznościach sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający prowadził postępowanie
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 16 PZP.
Załączono print screen ze strony producenta z tłumaczeniem, kopię instrukcja obsługi i kopię
decyzji nr ZT 68/2007 Głównego Urzędu Miar z dnia 11.06.2007 r.
Zamawiający — Komenda Główna Policji - w piśmie z dnia 12 października 2021 r.
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o
umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu stanowiska stwierdził, co następuje.
W dniu 27 września 2021 r. do Zamawiającego — Komendanta Głównego Policji wpłynęła
kopia odwołania, wniesiona przez Wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien
1, 02-
495 Warszawa do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przenośnych analizatorów do badania
obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji ",
postępowanie nr 87/Cut/21/TJ.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania Zamawiający uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu
są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
Wobec powyższego Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
TransCom International
S. Ś., W. F. Sp. Jawna wnosząc o oddalenie odwołania.
W złożonym piśmie procesowym stwierdził, że jego oferta jest zgodna ze wszystkimi
warunkami zamówienia określonymi w postępowaniu, a oferowane
prze0z
niego urządzenie
tj.Alco-Sensor IV C
M v.7111 spełnia wymagania zamawiającego. Wskazał, że SWZ odnosi
się do kwestii związanych z temperaturą w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, w
którym został sformułowany następujący warunek: „Temperatura pracy analizatora od min -
5
0
C do min +40
0
C, w tym miejscu wykonawcy mieli dwie możliwości zaznaczyć „spełnia”
albo „nie spełnia”. Przystępujący zaznaczył, że urządzenie spełnia wymaganie w zakresie
temperatur. (vide oferta).
Odwołujący w odwołaniu powołuje się na informacje ze strony internetowej producenta, z
których ma wynikać, że „analizator ten pracuje w temperaturze od 10
0
C do +40
0
C”.
Informacja ta jest o najmniej niepełna i wprowadza w błąd. Wynika z niej jedynie że
„większość urządzeń Alco-Sensor IV posiada temperaturę roboczą badania w zakresie od
10
0
C do +40
0
C”. Nie jest to równoznaczne ze stwierdzeniem odwołania, jakoby wszystkie
analizatory pracowały w takich temperaturach.
Jeśli chodzi o instrukcję obsługi urządzenia, to ma ona charakter archiwalny (2005 r.), nie
jes
t ona aktualna, choć znajduje się w zasobach internetowych, jak wiele innych
nieaktualnych informacji.
Oferowane urządzenie istotnie występuje w różnych wersjach z różnymi zakresami
temperatur pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) tj. w wersji -10
0
C do +45
0
C”, -5
0
C do +40
0
C” oraz od 0
0
C do +40
0
C”. Zakresy temperatury urządzenia są uzależnione od
oprogramowania sprzętowego stosowanego przez producenta w zależności od
zapotrzebowania klienta. Na potrzeby niniejszego postępowania urządzenie zaoferowane
ma oprogramowanie
sprzętowe (firmware) z zakresem temperatur od -10
0
C do +45
0
C”.
Na dowód złożono pismo z 11 października 2021 r. producenta urządzenia Alko-Sensorr IV
CM w.7111.
Za drugorzędna uznał przystępujący kwestię rozbieżności w dokumentacji zamawiającego.
Bowiem w SWZ w załączniku 1 do Formularza ofertowego (Charakterystyka techniczna)
został sformułowany warunek w brzmieniu „Temperatura pracy analizatora od -5
0
C do
min.+40
0
C”, natomiast w załączniku nr 2 Specyfikacja Techniczna został sformułowany
warunek w sposób następujący „Temperatura otoczenia pracy analizatora od -5
0
C do
min.+40
0
C”.
Wykonawcy mogli więc mieć wątpliwość w odniesieniu do wymagań zamawiającego, czy
chodzi o temperaturę pracy urządzenia, czy też o urządzenia, które nie są tożsame. Jeżeli
zamawiający wymagał spełnienia przez przedmiot zamówienia obu zakresów temperatur
pow
inien sformułować zarówno w Specyfikacji Technicznej, jak i następnie w Formularzu
ofertowym dwa wymagania dotyczące temperatury czyli temperatury urządzenia oraz
otoczenia.
Przystępujący podkreślił, że oferowane przez niego urządzenie spełnia zarówno wymaganie
w zakresie temperatury pracy urządzenia (z Formularza ofertowego), jak i wymaganie w
zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora (z Specyfikacji Technicznej), co potwierdza
również przedstawione pismo producenta urządzenia – analizatora.
Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd przystępujący wskazał, że zarzut jest bezzasadny,
bowiem jak wskazał wcześniej, urządzenie spełnia wymaganie dotyczące zakresu pracy. W
następstwie przedstawionych okoliczności wskazał, że niezasadny jest zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia przez oferowany analizator
wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. (pkt 1 i 2 formularza ofertowego).
Przypom
niał, że sporny parametr był przedmiotem wyjaśnień, w których Zamawiający pytał
wykonawcę, który w piśmie z 11.08.2021 wskazał na temperaturę otoczenia -5 do + 40.
Przystępujący potwierdził tym stanowisko odwołującego o temperaturze pracy w akapicie 3,
że wskazane wielkości dotyczą temperatury pracy urządzenia a nie temperatury otoczenia
pracy rządzenia. Informacja została podana w oparciu o informacje ze stron internetowych
zarówno wykonawcy jak i producenta powoływanych także w zapytaniu Zamawiającego, a z
dokumentów wynikała temperatura pracy urządzenia od 0 do 40
o
C. Informacje te potwierdza
także treść decyzji GUM gdzie wskazano taki sam zakres temperatur od 0 do 40
o
C dla
wszystkich wersji urządzenia, w tym oferowanego w postępowaniu. W zakresie zarzutu o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd wskazuje, że powyższe dane są tego elementem jak
również fakt złożenia nieważnej deklaracji CE.
Przypomniał treść formularza ofertowego z deklaracją o temperaturze pracy. Wskazał
ponownie
na treść pytań i odpowiedzi udzielonych zamawiającemu oraz informacje o
zakresach temperatur pracy analizatora podanych w Internecie i przez producenta (podkreślił
brak informacji o wymaganej temperaturze -5
o
). Oświadczenie producenta złożone na
rozprawie
opisuje model CM, dla którego jedno z urządzeń spełnia parametry jednakże nie
zostało wykazane, że dotyczy to wersji oferowanej. Odnośnie informacji przedstawionych na
wydrukach ze strony internetowej p
rzystępującego zauważył, że brak jest danych
określających czy precyzujących konkretne urządzenie.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w przystąpieniu i złożonym piśmie
procesowym. Zauważył, że w piśmie z 11.08.2021 (błędnie datowanym 11.07.2021)
zadeklarował zamawiającemu spełnianie postawionych wymagań. Potwierdził prawidłowe
działanie w przedziale wymaganych temperatur. Zauważył, że w dokumentacji postępowania
użyto określenia temperatura pracy analizatora lub temperatura otoczenia pracy analizatora
nie przedstawiając żadnego dodatkowego sprecyzowania i rozróżnienia tych pojęć.
Stwierdz
ił, że oferowany przez niego analizator spełnia warunki zgodne z obydwoma
wymogami. Przypom
niał za pismem, że odwołujący opiera się na pozyskanych z Internetu
informacjach nieaktualnych - instrukcja z roku 2005.
Także informacje ze strony producenta
wskazują na „większość” a nie „wszystkie” produkty pracujące w temperaturę 10-40
o
.
Również decyzja GUM z 2007 nie opisuje aktualnych danych technicznych oferowanego
urządzenia i jest dokumentem archiwalnym. Przypomniał, że od 2008 r. nie ma obowiązku
urzędowej kontroli metrologicznej analizatorów wydechu. Złożył wydruk ze strony własnej na
potwierdzenie możliwej temperatury pracy i możliwych modyfikacji w zależności od wersji
oprogramowania. Stwierdz
ił, że pismo producenta potwierdza spełnianie spornych
wymogów, a nawet w zakresie większym jak to określono w ostatnim akapicie. Informacje
dotyczą także modelu zaoferowanego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez
zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu
oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W ocenie składu orzekającego przedstawione w toku postępowania odwoławczego dowody i
oparte na nich twierdzenia odwołującego, jak i przystępującego, uzasadniają stanowisko o
konieczności ponowienia przez zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert
po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dodatkową
okolicznością przemawiającą za powyższym jest mogące budzić wątpliwość sformułowanie
postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczące wymogu przedziału
ocze
kiwanych temperatur pracy mogących być rozumianymi jako temperatura pracy
urządzenia lub temperatura otoczenia pracującego urządzenia. Należy uznać, że dla
zachowania zasady równości stron w dokonywanej ocenie parametr powyższy powinien być
w toku oceny tr
aktowany na analogicznych zasadach. Złożone w postępowaniu
odwoławczym dowody mają zdaniem Izby istotne znaczenie w sprawie, jednakże nie mogą
na etapie tego postępowania przesądzić o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem czynnością należącą do
kompetencji zamawiającego, którego organ ochrony prawnej w tym zakresie nie może
zastąpić. W konsekwencji Izba podzielając zasadność stanowiska zamawiającego o
potrzebie ponowienia czynności badania i oceny ofert, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r.
poz.1129 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TransCom International S. Ś., W. F.
sp. j., ul. Armii Krajowej 2, 48-
370 Paczków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy TransCom International S. Ś., W. F. sp. j., w
Paczkowie na rzecz wykonawcy
Dräger Polska Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2838/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności
alkoholu w
wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji", postępowanie
nr 87/Cut/21/TJ; dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUUE
2021/S 123-325427 z 29 czerwca 2021 r.
Odwołujący: Drager Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
podjętych przez Zamawiającego, a niezgodnych z przepisami PZP:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TransCom International S.
Ś., W. F. Sp. jawna (dalej „TransCom” lub „Wykonawca”); i 2) zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy TransCom.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
TransCom pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
2)
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia TransCom z udziału w
Postępowaniu, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu
odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, a
zatem podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
3)
art. 16 PZP
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
TransCom oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia
oferty złożonej przez TransCom.
W Postępowaniu złożono 2 oferty.
Uzasadnienie
I. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP
1 . Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SWZ (OPZ) Specyfikacji
Technicznej nr 3/T/BLP/KGP/2021. Zgodnie z pkt 4 ppkt 12 załącznika Temperatura
otoczenia pracy analizatora od min -5
0
C do min +40
0
C. Zamawiający żądał złożenia wraz z
ofertą h środków dowodowych: 1.1 szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający
spełnienie wymagań technicznych określonych w OPZ, 1.2 zdjęcia oferowanego produktu
oraz głównych elementów składających się na całość zestawu, 1.3 certyfikat (y) Unii
Europejskiej CE na oferowany produkt lub Deklaracja zgodności.
2.
W treści Zał 1 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał złożenia stosownego
oświadczenia, co do spełnienia bądź nie poszczególnych wymagań opisanych szczegółowo
przez Zamawiającego. Powyższy wymóg dotyczył również parametru dot. temperatury pracy
analizatora, którego zakres Zamawiający określił na poziomie od min -5
0
C do min +40
0
C.
3.
Ofertę złożył m.in. wykonawca TransCom oferując urządzenia Alco-Sensor IV CM w.
7111 z drukarką termiczną Martel; producenta Intoximeters, USA (informacje z Formularza
ofertowego). Wykonawca w
zakresie parametru temperatury pracy oświadczył, że jego
urządzenie spełnia ten wymóg, tj. Temperatura pracy analizatora od min -5 o C do min +40 C
(zgodnie z oświadczeniem złożonym w załączniku nr 1 do Formuła za ofertowego).
4.
Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez TransCom
przenośny analizator do badania zawartości Alco-Senșor IV CM w. 71 1 1 nie spełnia tego
wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w
temperaturze od 10
0
C
do 40
0
C (print screen
strony producenta). Również instrukcja obsługi
tego urządzenia dostępna na stronie internetowej TransCom potwierdza, że oferowany
analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur,
aby wykonać test temperatura
urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Powyższe informacje w sposób jednoznaczny
wskazują, że oferowany przez TransCom analizator nie spełnia minimalnych wymagań
Zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy.
5.
Zamawiający zwrócił się do TransCom do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania
wymogów określonych SWZ, w szczególności w zakresie spornego parametru temperatury
pracy analizatora (pismo Zamawiającego z 9 sierpnia 2021 r.). W odpowiedzi TransCom
wyjaśnił: Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że
zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w
Rozdziale IV OPZ ust.4., 7 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie A/co-Sensor IV CM v.
7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy
analizatora od min -
'C do min +4CC. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron
internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie
Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia.
Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach
otoczenia urządzenia zarówno w zakresie – 5 C, +40 C,jak i poza nim.
6.
TramsCom składając powyższe wyjaśnienia oświadczył, że jego urządzenie spełnia
określone warunki pracy w zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min 5 C do
min +40C, natomiast nie potwierdził temperatury pracy tego urządzenia w zakresie
wymaganym tj. od -
50 do 400C. Zdaniem Odwołującego nie uczynił tego ponieważ,
temperatura pracy tego urządzenia, jak wynika z dostępnych informacji, wynosi od 0
0
C do
40
0
C. Na str. 9 instrukcji obsługi, oferowanego analizatora podano: Alco-sensor IV pracuje w
przedziale temperatur O stopni C do 40 stopni C oznacza to, że aby wykonać test
temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Temperatura urządzenia
podawana jest na wyświetlaczu po włożeniu ustnika. Jeżeli jest niższa od 0 stopni C lub
wyższa od 40 stopni C, test będzie blokowany. Należy wówczas wyrzucić ustnik i przenieść
urządzenie do miejsca, gdzie może osiągnąć właściwą temperaturę pracy np.: w warunkach
zimowych włożyć pod kurtkę blisko ramienia itp. Po krótkim czasie urządzenie nadaję się do
ponownego użytku. Dodatkowo na str. 16 instrukcji wskazano, że A/co-Sensor IV wykazuje
maksimum
dokładności w przedziale temperatur od 0 stopni C do OC. Dlatego producent
wprowadził automatyczną blokadę w chwili przekroczenia tego zakresu. Jeżeli temperatura
jest nieodpowiednia do przeprowadzenia pozytywnego i dokładnego testu, na wyświetlaczu
pojawi
się komunikat TMP> lub TMP<. Oznacza to, że po przekroczeniu temperatury OOC
analizator zostanie zablokowany. Na uwagę zasługuje również decyzja Głównego Urzędu
Miar nr ZT 68/2007 z 11.06.
2007 r. dotycząca zatwierdzenia typu analizatorów wydechu
oferowanych w Postępowaniu, tj. AlcoSensor IV CM wersja 7111, z której również wynika, że
zakres temperatury pracy, w którym mogą być wykonywane pomiary wynosi (0-40)0C.
7.
Odwołujący wyjaśnia, że istotnym z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia
parametrem jest temperatura pracy analizatora. To temperatura pracy jako jeden z
parametrów podawana jest w specyfikacji technicznej urządzenia, w instrukcji obsługi, czy
deklara
cji zgodności. Istota parametru sprowadza się do określenia, w jakiej temperaturze
dane urządzenie będzie w stanie dokonać pomiaru (temperatura pracy urządzenia). Biorąc
pod uwagę, w jakim celu i w jakich warunkach będą używane analizatory stanowiące
przed
miot Postępowania, wymóg Zamawiającego określony w OPZ, jak i załączniku nr 1 do
Formularza ofertowego dot. właśnie temperatury pracy urządzenia. Zamawiający dokonując
oceny oferty wykonawcy w szczególności w zakresie spornego parametru, powinien dokonać
s
taranności, z uwagi na konsekwencje wynikające z rezultatu takich pomiarów.
Jednocześnie w przypadku charakteru pracy analizatorów Zamawiający musiał przewidywać,
co wyraził w wymaganiach dotyczących oferowanych analizatorów, że badania z ich użyciem
będą prowadzone w warunkach zimowych, tj. w temp. min -5 0 C. Parametr temperatury
pracy urządzeń jest dobrze znanym pojęciem i stosowanym w instrukcjach urządzeń zawsze
odnosząc się również do temperatury otoczenia pracy urządzenia. TransCo składając wraz z
of
ertą szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający spełnienie wymagań
technicznych określonych w OPZ, na str. 1 specyfikacji technicznej urządzenia AlcoSensor
IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel wskazał: Temperatura pracy od -5 0 do 45 0C.
Co o
czywiście, jak podnosi Odwołujący w niniejszym odwołaniu nie jest zgodne z
rzeczywistością.
8.
W
specyfikacji technicznej urządzenia TransCom nie posługuje się parametrem
temperatura otoczenia pracy analizatora, a konkretnie parametrem-temperatura pracy. Nie
znajduje więc żadnego uzasadnienia, zarówno biorąc pod uwagę wymagania SWZ, jak i
powszechnie używaną terminologię, stanowisko TransCom prezentowane w złożonych
wyjaśnieniach, że Zamawiający oczekiwał podania innego parametru, niż Temperatura pracy
anal
izatora. W załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wyraźnie Zamawiający określił ten
wymóg: Temperatura pracy analizatora od min -5 0C do min +40 0C. Wykonawcy natomiast
zobowiązani byli wskazać, czy wymóg ten spełniają czy też nie. TransCom w sposób
niez
godny z rzeczywistością oświadczył, że parametr ten spełnia, a na etapie wyjaśnień
nieprawidłowo przyjął, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do innego parametru.
9.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia uznając, że TransCom spełnia
wymagania
w zakresie temperatury pracy urządzenia (pomimo, że w wyjaśnieniach
Wykonawca tego nie potwierdził, a ogólnie dostępne informacje znajdujące się w posiadaniu
Zamawiającego wskazują, że temperatura pracy analizatora oferowanego przez TransCom
nie mieści się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie).
10.
O
ferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia,
w szczególności SWZ. Warunki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały w tym
postępowaniu określone w Załączniku nr 2 do SWZ (OPZ) — Specyfikacji Technicznej oraz
załączniku nr 1 do Formularza ofertowego. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w
dokumentach zamówienia. Jak wynika z uzasadnienie niniejszego odwołania, oferowany
analizator faktycznie nie spełnia jednego z wymagań określonych przez Zamawiającego
(temperatury
pracy), merytorycznie zatem treść oferty TransCom jest niezgodna z
wymaganiami.
11.
Zauwa
żenia wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od
wymagań SWZ na etapie badania i oceny ofert. Zobowiązany jest natomiast do oceny ofert
złożonych w postępowaniu przez weryfikację faktycznej zawartości merytorycznej każdej z
ofert, a więc zgodności oferowanych w tym przypadku analizatorów z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Porównując zaoferowany
przez TransCom przedmiot zamówienia (przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnień), z
wymaganiami Zamawiającego, należy dojść do wniosku że między oferowanym
przedmiotem zamówienia a wymogami SWZ doszło do niezgodności, która winna skutkować
negatywną oceną jego oferty. Niezgodność, jaka zaistniała w ofercie TransCom, jest istotna
(dotyczy bowiem bezwzględnego wymogu — temperatury pracy) i ma charakter nieusuwalny
(nie da się sanować oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia).
II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
12.
Złożenie przez TransCom oświadczenia w zakresie temperatury pracy analizatora w
załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, prowadzi do wniosku, że informacja ta
wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu (oferta TransCom została uznana za ofertę
najkorzystniejszą). Mając na uwadze powyższe oferta tego Wykonawcy winna podlegać
odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP (oferta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z rozdz. X pkt 2 ppkt 10 SWZ z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
tym konkretnym przypadku TransCom a) złożył informację wprowadzającą w błąd
Zamawiającego w zakresie temperatury pracy oferowanego analizatora; b) co miało wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez tego wykonawcę, c) informacje te złożono wskutek zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa (a do wykluczenia na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 wystarczy złożenie tych informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa). Wobec
ziszczenia się przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w stosunku
do wykonawcy TransCom, oferta tego wykonawcy wi na podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP.
13.
Zdaniem Odwołującego TransCom w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu powyższych
informacji dotyczących spełniania wymogu dotyczącego temperatury pracy analizatora.
14.
Z
całą pewnością możliwe jest przypisanie TransCom niższego stopnia winy,
będącego podstawą wykluczenia wykonawcy, określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP — a
bezsprzecznie przynajmniej lekkomyślności (wobec profesjonalnego charakteru działania
wykonawcy).
15.
16.
W niniejszym postępowaniu przedłożone informacje nie tylko mogły mieć
potencjalny wpływ na wynik postępowania, ale ewidentnie miały wpływ, ponieważ na ich
podstawie Zamawiający ocenił pozytywnie ofertę złożoną przez TransCom i dokonał wyboru
jak
o najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
W okolicznościach sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający prowadził postępowanie
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 16 PZP.
Załączono print screen ze strony producenta z tłumaczeniem, kopię instrukcja obsługi i kopię
decyzji nr ZT 68/2007 Głównego Urzędu Miar z dnia 11.06.2007 r.
Zamawiający — Komenda Główna Policji - w piśmie z dnia 12 października 2021 r.
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o
umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu stanowiska stwierdził, co następuje.
W dniu 27 września 2021 r. do Zamawiającego — Komendanta Głównego Policji wpłynęła
kopia odwołania, wniesiona przez Wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien
1, 02-
495 Warszawa do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przenośnych analizatorów do badania
obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji ",
postępowanie nr 87/Cut/21/TJ.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania Zamawiający uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu
są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
Wobec powyższego Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
TransCom International
S. Ś., W. F. Sp. Jawna wnosząc o oddalenie odwołania.
W złożonym piśmie procesowym stwierdził, że jego oferta jest zgodna ze wszystkimi
warunkami zamówienia określonymi w postępowaniu, a oferowane
prze0z
niego urządzenie
tj.Alco-Sensor IV C
M v.7111 spełnia wymagania zamawiającego. Wskazał, że SWZ odnosi
się do kwestii związanych z temperaturą w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, w
którym został sformułowany następujący warunek: „Temperatura pracy analizatora od min -
5
0
C do min +40
0
C, w tym miejscu wykonawcy mieli dwie możliwości zaznaczyć „spełnia”
albo „nie spełnia”. Przystępujący zaznaczył, że urządzenie spełnia wymaganie w zakresie
temperatur. (vide oferta).
Odwołujący w odwołaniu powołuje się na informacje ze strony internetowej producenta, z
których ma wynikać, że „analizator ten pracuje w temperaturze od 10
0
C do +40
0
C”.
Informacja ta jest o najmniej niepełna i wprowadza w błąd. Wynika z niej jedynie że
„większość urządzeń Alco-Sensor IV posiada temperaturę roboczą badania w zakresie od
10
0
C do +40
0
C”. Nie jest to równoznaczne ze stwierdzeniem odwołania, jakoby wszystkie
analizatory pracowały w takich temperaturach.
Jeśli chodzi o instrukcję obsługi urządzenia, to ma ona charakter archiwalny (2005 r.), nie
jes
t ona aktualna, choć znajduje się w zasobach internetowych, jak wiele innych
nieaktualnych informacji.
Oferowane urządzenie istotnie występuje w różnych wersjach z różnymi zakresami
temperatur pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) tj. w wersji -10
0
C do +45
0
C”, -5
0
C do +40
0
C” oraz od 0
0
C do +40
0
C”. Zakresy temperatury urządzenia są uzależnione od
oprogramowania sprzętowego stosowanego przez producenta w zależności od
zapotrzebowania klienta. Na potrzeby niniejszego postępowania urządzenie zaoferowane
ma oprogramowanie
sprzętowe (firmware) z zakresem temperatur od -10
0
C do +45
0
C”.
Na dowód złożono pismo z 11 października 2021 r. producenta urządzenia Alko-Sensorr IV
CM w.7111.
Za drugorzędna uznał przystępujący kwestię rozbieżności w dokumentacji zamawiającego.
Bowiem w SWZ w załączniku 1 do Formularza ofertowego (Charakterystyka techniczna)
został sformułowany warunek w brzmieniu „Temperatura pracy analizatora od -5
0
C do
min.+40
0
C”, natomiast w załączniku nr 2 Specyfikacja Techniczna został sformułowany
warunek w sposób następujący „Temperatura otoczenia pracy analizatora od -5
0
C do
min.+40
0
C”.
Wykonawcy mogli więc mieć wątpliwość w odniesieniu do wymagań zamawiającego, czy
chodzi o temperaturę pracy urządzenia, czy też o urządzenia, które nie są tożsame. Jeżeli
zamawiający wymagał spełnienia przez przedmiot zamówienia obu zakresów temperatur
pow
inien sformułować zarówno w Specyfikacji Technicznej, jak i następnie w Formularzu
ofertowym dwa wymagania dotyczące temperatury czyli temperatury urządzenia oraz
otoczenia.
Przystępujący podkreślił, że oferowane przez niego urządzenie spełnia zarówno wymaganie
w zakresie temperatury pracy urządzenia (z Formularza ofertowego), jak i wymaganie w
zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora (z Specyfikacji Technicznej), co potwierdza
również przedstawione pismo producenta urządzenia – analizatora.
Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd przystępujący wskazał, że zarzut jest bezzasadny,
bowiem jak wskazał wcześniej, urządzenie spełnia wymaganie dotyczące zakresu pracy. W
następstwie przedstawionych okoliczności wskazał, że niezasadny jest zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia przez oferowany analizator
wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. (pkt 1 i 2 formularza ofertowego).
Przypom
niał, że sporny parametr był przedmiotem wyjaśnień, w których Zamawiający pytał
wykonawcę, który w piśmie z 11.08.2021 wskazał na temperaturę otoczenia -5 do + 40.
Przystępujący potwierdził tym stanowisko odwołującego o temperaturze pracy w akapicie 3,
że wskazane wielkości dotyczą temperatury pracy urządzenia a nie temperatury otoczenia
pracy rządzenia. Informacja została podana w oparciu o informacje ze stron internetowych
zarówno wykonawcy jak i producenta powoływanych także w zapytaniu Zamawiającego, a z
dokumentów wynikała temperatura pracy urządzenia od 0 do 40
o
C. Informacje te potwierdza
także treść decyzji GUM gdzie wskazano taki sam zakres temperatur od 0 do 40
o
C dla
wszystkich wersji urządzenia, w tym oferowanego w postępowaniu. W zakresie zarzutu o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd wskazuje, że powyższe dane są tego elementem jak
również fakt złożenia nieważnej deklaracji CE.
Przypomniał treść formularza ofertowego z deklaracją o temperaturze pracy. Wskazał
ponownie
na treść pytań i odpowiedzi udzielonych zamawiającemu oraz informacje o
zakresach temperatur pracy analizatora podanych w Internecie i przez producenta (podkreślił
brak informacji o wymaganej temperaturze -5
o
). Oświadczenie producenta złożone na
rozprawie
opisuje model CM, dla którego jedno z urządzeń spełnia parametry jednakże nie
zostało wykazane, że dotyczy to wersji oferowanej. Odnośnie informacji przedstawionych na
wydrukach ze strony internetowej p
rzystępującego zauważył, że brak jest danych
określających czy precyzujących konkretne urządzenie.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w przystąpieniu i złożonym piśmie
procesowym. Zauważył, że w piśmie z 11.08.2021 (błędnie datowanym 11.07.2021)
zadeklarował zamawiającemu spełnianie postawionych wymagań. Potwierdził prawidłowe
działanie w przedziale wymaganych temperatur. Zauważył, że w dokumentacji postępowania
użyto określenia temperatura pracy analizatora lub temperatura otoczenia pracy analizatora
nie przedstawiając żadnego dodatkowego sprecyzowania i rozróżnienia tych pojęć.
Stwierdz
ił, że oferowany przez niego analizator spełnia warunki zgodne z obydwoma
wymogami. Przypom
niał za pismem, że odwołujący opiera się na pozyskanych z Internetu
informacjach nieaktualnych - instrukcja z roku 2005.
Także informacje ze strony producenta
wskazują na „większość” a nie „wszystkie” produkty pracujące w temperaturę 10-40
o
.
Również decyzja GUM z 2007 nie opisuje aktualnych danych technicznych oferowanego
urządzenia i jest dokumentem archiwalnym. Przypomniał, że od 2008 r. nie ma obowiązku
urzędowej kontroli metrologicznej analizatorów wydechu. Złożył wydruk ze strony własnej na
potwierdzenie możliwej temperatury pracy i możliwych modyfikacji w zależności od wersji
oprogramowania. Stwierdz
ił, że pismo producenta potwierdza spełnianie spornych
wymogów, a nawet w zakresie większym jak to określono w ostatnim akapicie. Informacje
dotyczą także modelu zaoferowanego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez
zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu
oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W ocenie składu orzekającego przedstawione w toku postępowania odwoławczego dowody i
oparte na nich twierdzenia odwołującego, jak i przystępującego, uzasadniają stanowisko o
konieczności ponowienia przez zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert
po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dodatkową
okolicznością przemawiającą za powyższym jest mogące budzić wątpliwość sformułowanie
postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczące wymogu przedziału
ocze
kiwanych temperatur pracy mogących być rozumianymi jako temperatura pracy
urządzenia lub temperatura otoczenia pracującego urządzenia. Należy uznać, że dla
zachowania zasady równości stron w dokonywanej ocenie parametr powyższy powinien być
w toku oceny tr
aktowany na analogicznych zasadach. Złożone w postępowaniu
odwoławczym dowody mają zdaniem Izby istotne znaczenie w sprawie, jednakże nie mogą
na etapie tego postępowania przesądzić o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem czynnością należącą do
kompetencji zamawiającego, którego organ ochrony prawnej w tym zakresie nie może
zastąpić. W konsekwencji Izba podzielając zasadność stanowiska zamawiającego o
potrzebie ponowienia czynności badania i oceny ofert, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r.
poz.1129 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
