rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2811/21
KIO 2811/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BIKEU Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
FREEBIKE s.r.o ul. Krizikova 237/36a, 18600 Praga, Karlin (Republika Czeska) w
po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Górnośląsko-Zagłębiowska
Metropolia, ul. Barbara 21a, 40-053 Katowice
przy udziale
Wykonawcy City Bike Global
Spółka Akcyjna, Sant Cugat del Valles, Av. Via Augista 105,
08174
Barcelona
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy TV 10
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Nextbike GZM Sp. z o.o.
– nowa nazwa), ul. Marszałkowska 142, 00-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BIKEU Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
FREEBIKE s.r.o ul. Krizikova 237/36a, 18600 Praga, Karlin (Republika Czeska) w
po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Górnośląsko-Zagłębiowska
Metropolia, ul. Barbara 21a, 40-053 Katowice
przy udziale
Wykonawcy City Bike Global
Spółka Akcyjna, Sant Cugat del Valles, Av. Via Augista 105,
08174
Barcelona
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy TV 10
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Nextbike GZM Sp. z o.o.
– nowa nazwa), ul. Marszałkowska 142, 00-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie informacji o wyniku
oceny wniosku o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Odwołującego.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Górnośląsko-
Zagłębiowska Metropolia i:
2.1 zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
od
wołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
os
iemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do 580
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2811/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego –
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia w Katowicach na: „Uruchomienie, zarządzanie i
eksploatacja Roweru Metropolitarneg
o na terenie Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii”
(nr ref.
postępowania ZP.270.7.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 02.06.2021 r.,
nr 2021/S 105-276669, wobec
czynności odrzucenia
wniosku o dop
uszczenie do udziału w postępowaniu i zaniechania zaproszenia do udziału
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Bikeu sp. z o.o. i Freebike s.r.o. wnieśli
w dniu 23
września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2811/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i
proporcjonalny
, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp
przepisów, tj.:
1. art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez
ich błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że przez zwrot „wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu”, o którym mowa w tych przepisach, należy rozumieć wzór formularza
wnio
sku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez
Zamawiającego, tj.
Formularz wniosku o dopuszcze
nie do udziału w Postępowaniu,
stanowiący załącznik nr 5 do Opisu potrzeb i wymagań (dalej również: „OPW”), w
sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji,
że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg
dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę
celem z
głoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego
w
trybie
dialogu
konkurencyjnego,
co
doprowadziło do
nieuzasadnionego odrzucenia
Wniosku Odwołującego jako niezgodnego z ustawą;
2. art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020
r. poz. 1740 j.t., dalej jako: „KC”), a także treści punktu 1.8.4.
OPW
poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że przez
zwro
t “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa
w art. 63 ust. 1 Pzp
(a także „wniosek”, o którym mowa w punkcie 1.8.4. OPW),
należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym
postępowaniu udostępniony przez zamawiającego, tj.
Formularz wniosku o
dop
uszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, w
sytuacji,
gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji,
że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg
dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę
celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie dialogu konkuren
cyjnego, co doprowadziło do mylnego
stwierdzenia,
że Wniosek nie został złożony przez Odwołującego w formie
elektronicznej i w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia tego wniosku jako
niezgodnego z ustawą;
3. art.
65 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie
przez Zamawi
ającego, które polegało:
− na pominięciu treści art. 65 § 1 KC przy ocenie, czy doszło do złożenia przez
Odwołującego Wniosku, w sytuacji, gdy chęć uczestnictwa Odwołującego w
Postępowaniu nie budzi wątpliwości, co dostrzegł sam Zamawiający i co
doprowadz
iło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że nie doszło do złożenia przez
Odwołującego oświadczenia woli w formie elektronicznej wyrażającego chęć
uczestnictwa w
Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia tego Wniosku jako
niezgodnego z ustawą,
− na nieuzasadnionym w świetle art. 65 § 1 KC stwierdzeniu, że nie doszło do
złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
dialogu, przy jednoczesnym odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie d
o udziału w
dialogu
przez
Zamawiającego,
a
więc
przy
jednoczesnym
uznaniu,
że doszło do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu;
4. art. 178 ust. 1 Pzp
poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, które polegało na
zaniechaniu zaproszenia
Odwołującego do udziału w Postępowaniu, podczas gdy
prawid
łowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do
konkluzji, że Wniosek spełnia wymogi merytoryczne i nie podlega odrzuceniu, a w
konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu Wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, dokonania ponownego badania Wniosku Odwołującego, zaproszenie
Odwołującego do udziału w dialogu w Postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z
amawiający stwierdził, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach brak jest
Formularza wniosku
, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Z faktu tego Zamawiający
wyw
odzi, że Odwołujący nie złożył Wniosku w formie wymaganej przez
przepis art. 63 ust. 1 Pzp i
wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8. pkt 4 OPW, tj. w
formie elektronicznej.
Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem wyprowadzonym z faktu
niezłożenia w Postępowaniu Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zwrotu “wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp, który
to przepis na
mocy odesłania z art. 176 ust. 2 Pzp należy stosować do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
W punkcie 1.8.8. OPW Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy wnioskiem o
dopuszczenie do udz
iału w Postępowaniu a Formularzem wniosku, stanowiącym Załącznik
nr 5 do OPW (będącym załącznikiem do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu
w świetle treści punktu 1.8.8. OPW). Gdyby zatem intencją Zamawiającego było określenie,
że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sam Formularz wniosku,
st
anowiący Załącznik nr 5 do OPW, przywołany zapis punktu 1.8.5. OPW powinien brzmieć
Wykonawca składa Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, wraz z
załącznikami, za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub
wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Zdaniem Odwołującego, z przywołanych zapisów OPW należy wyprowadzić konkluzję, że
wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w dialogu w przedmiotowym Postępowaniu nie był (w
przeciwieństwie do twierdzeń Zamawiającego) sam Formularz wniosku, stanowiący
Załącznik nr 5 do OPW. Na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa
się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez
wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Na takie rozumieniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w dialogu wskazuje także aspekt techniczny składania dokumentów
w
Postępowaniu stosownie do brzmienia punktu 1.8.5. OPW – wykonawcy przekazywali
bowiem Zamawiającemu za pośrednictwem miniPortalu komplet dokumentów, co wymagało
dokonania szeregu czynności faktycznych, takich jak przykładowo zalogowanie do
stosownego systemu, zamieszczenie plików i przekazanie ich Zamawiającemu. Wniosek
powinien b
yć rozumiany szerzej, przy uwzględnieniu czynności faktycznych podjętych przez
Odwołującego w celu wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. Przez wniosek o
dopuszczenie do udziału w dialogu nie powinien być rozumiany sam Formularz wniosku,
stanowiący załącznik nr do OPW.
Celem
badania wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu jest stwierdzenie, czy
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, co było możliwe do ustalenia na
podstawie dokumentów złożonych przez Odwołującego we Wniosku. Załącznik nr 5 do OPW
nie zawiera jakichkolwiek informacji merytorycznych.
Z
amawiający nie przewidział w OPW sankcji za niezłożenie Formularza Wniosku w postaci
odrzucenia wniosku o d
opuszczenie do udziału w dialogu.
Z
amawiający twierdzi, że Wniosek nie został złożony we właściwej formie, tj. w formie
elektronicznej, co jest wymagane w art. 63 ust. 1 Pzp i doprowa
dziło do odrzucenia wniosku,
co Odwołujący kwestionuje. Wszelkie dokumenty składające się na Wniosek mają postać
elektroniczną w rozumieniu art. 78
1
kc
– zostały sporządzone w postaci elektronicznej i
zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnione do tego
osoby.
Jak wynika z In
formacji, zdaniem Zamawiającego Z faktu złożenia dokumentów w
odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją
Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym
niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym
podp
isem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej
form
ie”.
Odwołujący potwierdza, że jego intencją było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu i w jego ocenie doszło do skutecznego złożenia takiego Wniosku. Odwołujący
kwestionuje natomiast, że nie doszło do złożenia wyraźnego oświadczenia woli opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, c
o miałoby skutkować stwierdzeniem, że Wniosek
nie
został złożony w wymaganej formie i co w konsekwencji co doprowadziło do odrzucenia
Wniosku.
Dla
oceny, czy doszło do skutecznego złożenia Wniosku przez Odwołującego powinny mieć
zastosowanie przepisy art. 65
§ 1 kc na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie budzi wątpliwości intencja uczestnictwa przez Odwołującego
w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, przy uwzględnieniu przedmiotowej okoliczności
Zamawiający powinien ocenić, stosując reguły wykładni oświadczeń woli, czy doszło do
złożenia oświadczenia woli w przedmiocie wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu.
W opinii
Odwołującego, w świetle przywołanego orzecznictwa oraz przy uwzględnieniu
kontekstu niniejszej sprawy, popr
zez złożenie Wniosku należy uznać, że doszło do złożenia
oświadczenia woli wyrażającego chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu.
Odwołujący podjął bowiem w wymaganej formie czynności mające na celu zapewnienie
dopuszczenia do
udziału w Postępowaniu. Przy dokonywanej ocenie złożenia oświadczenia
wo
li w przedmiocie chęci uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu należy także
uwzględnić fakt, że dokonał on szeregu czynności zmierzających do ujawnienia tej woli,
takich jak zalogow
anie na odpowiednią platformą za pomocą indywidualnego loginu,
zamieszcze
nie dokumentów na platformie i następnie ich przekazanie Zamawiającemu.
Do
postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy City Bike
Global
Spółka Akcyjna oraz TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czy
nności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynn
ość polegająca na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w
zasadzie nie budz
i wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego
szansy na
złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar
ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznan
ia odwołania.
W
oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne związane z podstawą zarzutów nie były sporne, co do
faktu,
iż Odwołujący nie załączył formularza nr 5, tj. wzoru wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu konkurencyjnym, co Zamawiający uznał, jako brak wniosku, który powinien
być złożony w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 Ustawy.
Z
ałącznik ten stanowi element dokumentacji – Opis Potrzeb i Wymagań dla przedsięwzięcia
pn. Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie
Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. We wzorze wniosku należało wskazać nazwę
wykonawcy,
adres, miejscowość, kraj, NIP, REGON, dane osoby uprawnionej do kontaktu
(imię, nazwisko, adres e-mail, nr telefonu). W treści wniosku zamieszczone zostało
oświadczenie: w odpowiedzi na ogłoszenie z dnia 02.06.2021 r. dotyczące przedsięwzięcia
pn.
„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie
Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii” sygn. ZP.270.7.2021 prowadzonego w trybie dialogu
konkurencyjnego wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Dokument t
en należało opatrzyć podpisem elektronicznym osoby uprawnionej.
Od
wołujący złożył Zamawiającemu dokumenty w formie elektronicznej – opatrzone
podpisem elektronicznym osoby wskazanej do reprezentowania wykonawcy w dialogu
konkurencyjnym, tj. dokumenty JEDZ
obu konsorcjantów, w którym wskazano wszystkie
dane
, jakie należało podać w załączniku nr 5, w tym dane o podmiotach (nazwy, adresy nr
NIP), jak i osoby wyznaczonej do kontaktu
, a także oświadczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik 9 do OPiW) oraz
wykaz usług prezentujący doświadczenie mające potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdziale 1.5 punkt 4 ppkt 1
) Opisu Potrzeb i Wymagań.
Nie
budziło sporu, iż we wszystkich złożonych dokumentach znajdowały się informacje
identyfikujące dialog konkurencyjny, jak i Zamawiającego, a dokumenty zostały opatrzone
podpisem elektronicznym uprawnionej
osoby. Nie budziło również wątpliwości jakie podmioty
ubiegają się o zamówienie. To co stanowiło podstawę decyzji o odrzuceniu wniosku zawiera
się w uzasadnieniu oceny wniosku Odwołującego przedstawionym w piśmie z 13.09.2021 r.:
W złożonych przez Konsorcjum dokumentach brak jest formularza wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Tym samym, stwierdzić należy, że Konsorcjum nie złożyło
wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 p.z.p. i wskazanej przez
Zamawiającego w rozdziale 1.8 pkt 4 Opisu potrzeb i wymagań, tj. w formie elektronicznej
(
…)
Z
faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób
niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego
oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie.
Podobna sytuacja ma miejs
ce w przypadku, gdy składana oferta czy wniosek nie jest
opatrzony właściwym podpisem (por. wyrok z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 748/15,
wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. KIO 756/18).
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Dokonując oceny czynności odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1
pkt 3) i art. 63 ust. 1 Ustawy de
cydującym stało się odniesienie do twierdzenia, iż
Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym w
wymaganej formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Teza ta
została postawiona przez Zamawiającego w oparciu o ustalenie, że do dokumentów
przekazanych Zamawiającemu nie został załączony formularz nr 5 – wniosek. Nie budziło
przy tym
wątpliwości, iż pozostałe wymagane dokumenty zostały w sposób prawidłowy
złożone, tak co do formy (postaci elektronicznej), jak i podpisu osoby upoważnionej do
reprezentowania Konsorcjum w dialogu technicznym.
U
względniając zarzuty Izba uznała, iż wniosku nie można sprowadzać tylko do formularza
za
wierającego de facto te same dane co prezentowane w pozostałych dokumentach.
Zamawiający próbował przekonywać, iż wniosek na formularzu nr 5 miał decydować o tym,
iż wykonawca zadeklarował chęć dopuszczenia do udziału w postępowaniu, co było
powiązane z oświadczeniem zawartym w tym załączniku, a takiej deklaracji nie było w
pozostałych dokumentach.
O
dnosząc się do tego argumentu Izba wskazuje, że chęć udziału w postępowaniu – a tym
jest oświadczenie o dopuszczenie do udziału, została wyrażona we wszystkich
dokumentach, w których wskazano na przystępowanie Konsorcjum do udziału w dialogu
konkurencyjnym (załącznik nr 7), dokumenty JEDZ, czy też oświadczeniu o wspólnym
ubieganiu się o zamówienie (załącznik nr 9). Zamawiający skupiając się wyłącznie na
brzmieniu oświadczenia z załącznika nr 5 pominął identyczny sens składanych oświadczeń
w pozostałych dokumentach.
W
okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do stwierdzenia, aby załącznik nr 5
zawi
erał dodatkowe oświadczenie, uzupełniające oświadczenia prezentowane w kolejnych
dokumentach,
jakie zostały złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie
sens tego for
mularza można sprowadzić do pisma przewodniego, czy też rodzaju „okładki”
doku
mentu nazywanego wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istotą
wniosku w dial
ogu konkurencyjnym były oświadczenia złożone w pozostałych dokumentach,
na podstawie których Zamawiający mógł zaprosić wykonawcę do udziału w dalszym etapie
postępowania i złożenia oferty. Sytuację tą można porównać do tej, gdy oferta prezentująca
warunki
na jakich zamówienie zostanie zrealizowane pozbawiona byłaby oświadczenia o
t
reści: „składam ofertę w postępowaniu”.
W
ocenie Izby załącznik nr 5 nie mógł pozbawiać znaczenia dokumentów złożonych w
odpowiedzi na o
głoszenie. W sprawie nie było potrzeby domniemywania, iż wniosek został
złożony. Fakty temu przeczą. Ustawa nie zawiera definicji wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a zatem dla jego złożenia znaczenie ma to, czy oświadczenia
prezentowane w dokumen
tach wyczerpują treść oczekiwaną w ogłoszeniu o zamówieniu.
W nini
ejszej sprawie takich wątpliwości nie ma. Wszystkie pozostałe dokumenty zostały
złożone w przewidzianej formie, zawierają informacje, które pozwalają na dokonanie oceny
dokumentów, w tym ustalenie składu Konsorcjum ubiegającego się o udział w zamówieniu –
co
było pozostawione do uzupełnienia w załączniku nr 5.
Uzasadnienie odrzucenia wniosku
sprowadza się do kwestii technicznej, tj. zredagowania
wniosku w dodatkowej formie
(określonej z góry przez Zamawiającego), która nie zmienia w
żaden sposób oświadczeń zawartych w dokumentach istotnych z punktu widzenia oceny
wniosku.
W ocenie Izby
odrzucenie wniosku wyłącznie z tej przyczyny, iż nie zostało złożone
dodatkowe
oświadczenie, że Konsorcjum wnosi o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym, stanowi wyraz nadmiernego formalizmu decyzji podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sam
Zamawiający nie miał wątpliwości, iż Konsorcjum wyraziło chęć udziału w
postępowaniu. Czynność złożenia dokumentów z zachowaniem elektronicznej formy czyni
skutecznym pod względem prawnym złożone oświadczenia woli opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż czynność ta nie
wywołuje skutku prawnego i odmówił uznania złożonych dokumentów w postępowaniu,
chociaż były one wystarczające dla uznania, iż wniosek został złożony. Fakt
przeredagowania oświadczenia z „wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu” na „Przystępuję do udziału w postępowaniu” (takie oświadczenie zostało
wprost zawarte w
załączniku nr 7), w ocenie Izby nie może uzasadniać twierdzenia, iż
wniosek nie został złożony. Ponownie należy podkreślić znaczenie dokumentów
merytorycznie
pozwalających na ocenę wniosku, a nie sam sposób prezentacji wniosku, do
czego należałoby sprowadzić formularz nr 5.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1
pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego ograniczone do wysokości określonej
przepisami rozporządzenia, tj. 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie informacji o wyniku
oceny wniosku o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Odwołującego.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Górnośląsko-
Zagłębiowska Metropolia i:
2.1 zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
od
wołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
os
iemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do 580
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2811/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego –
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia w Katowicach na: „Uruchomienie, zarządzanie i
eksploatacja Roweru Metropolitarneg
o na terenie Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii”
(nr ref.
postępowania ZP.270.7.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 02.06.2021 r.,
nr 2021/S 105-276669, wobec
czynności odrzucenia
wniosku o dop
uszczenie do udziału w postępowaniu i zaniechania zaproszenia do udziału
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Bikeu sp. z o.o. i Freebike s.r.o. wnieśli
w dniu 23
września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2811/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i
proporcjonalny
, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp
przepisów, tj.:
1. art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez
ich błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że przez zwrot „wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu”, o którym mowa w tych przepisach, należy rozumieć wzór formularza
wnio
sku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez
Zamawiającego, tj.
Formularz wniosku o dopuszcze
nie do udziału w Postępowaniu,
stanowiący załącznik nr 5 do Opisu potrzeb i wymagań (dalej również: „OPW”), w
sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji,
że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg
dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę
celem z
głoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego
w
trybie
dialogu
konkurencyjnego,
co
doprowadziło do
nieuzasadnionego odrzucenia
Wniosku Odwołującego jako niezgodnego z ustawą;
2. art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020
r. poz. 1740 j.t., dalej jako: „KC”), a także treści punktu 1.8.4.
OPW
poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że przez
zwro
t “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa
w art. 63 ust. 1 Pzp
(a także „wniosek”, o którym mowa w punkcie 1.8.4. OPW),
należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym
postępowaniu udostępniony przez zamawiającego, tj.
Formularz wniosku o
dop
uszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, w
sytuacji,
gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji,
że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg
dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę
celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie dialogu konkuren
cyjnego, co doprowadziło do mylnego
stwierdzenia,
że Wniosek nie został złożony przez Odwołującego w formie
elektronicznej i w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia tego wniosku jako
niezgodnego z ustawą;
3. art.
65 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie
przez Zamawi
ającego, które polegało:
− na pominięciu treści art. 65 § 1 KC przy ocenie, czy doszło do złożenia przez
Odwołującego Wniosku, w sytuacji, gdy chęć uczestnictwa Odwołującego w
Postępowaniu nie budzi wątpliwości, co dostrzegł sam Zamawiający i co
doprowadz
iło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że nie doszło do złożenia przez
Odwołującego oświadczenia woli w formie elektronicznej wyrażającego chęć
uczestnictwa w
Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia tego Wniosku jako
niezgodnego z ustawą,
− na nieuzasadnionym w świetle art. 65 § 1 KC stwierdzeniu, że nie doszło do
złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
dialogu, przy jednoczesnym odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie d
o udziału w
dialogu
przez
Zamawiającego,
a
więc
przy
jednoczesnym
uznaniu,
że doszło do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu;
4. art. 178 ust. 1 Pzp
poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, które polegało na
zaniechaniu zaproszenia
Odwołującego do udziału w Postępowaniu, podczas gdy
prawid
łowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do
konkluzji, że Wniosek spełnia wymogi merytoryczne i nie podlega odrzuceniu, a w
konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu Wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, dokonania ponownego badania Wniosku Odwołującego, zaproszenie
Odwołującego do udziału w dialogu w Postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z
amawiający stwierdził, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach brak jest
Formularza wniosku
, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Z faktu tego Zamawiający
wyw
odzi, że Odwołujący nie złożył Wniosku w formie wymaganej przez
przepis art. 63 ust. 1 Pzp i
wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8. pkt 4 OPW, tj. w
formie elektronicznej.
Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem wyprowadzonym z faktu
niezłożenia w Postępowaniu Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zwrotu “wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp, który
to przepis na
mocy odesłania z art. 176 ust. 2 Pzp należy stosować do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
W punkcie 1.8.8. OPW Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy wnioskiem o
dopuszczenie do udz
iału w Postępowaniu a Formularzem wniosku, stanowiącym Załącznik
nr 5 do OPW (będącym załącznikiem do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu
w świetle treści punktu 1.8.8. OPW). Gdyby zatem intencją Zamawiającego było określenie,
że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sam Formularz wniosku,
st
anowiący Załącznik nr 5 do OPW, przywołany zapis punktu 1.8.5. OPW powinien brzmieć
Wykonawca składa Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, wraz z
załącznikami, za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub
wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Zdaniem Odwołującego, z przywołanych zapisów OPW należy wyprowadzić konkluzję, że
wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w dialogu w przedmiotowym Postępowaniu nie był (w
przeciwieństwie do twierdzeń Zamawiającego) sam Formularz wniosku, stanowiący
Załącznik nr 5 do OPW. Na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa
się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez
wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Na takie rozumieniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w dialogu wskazuje także aspekt techniczny składania dokumentów
w
Postępowaniu stosownie do brzmienia punktu 1.8.5. OPW – wykonawcy przekazywali
bowiem Zamawiającemu za pośrednictwem miniPortalu komplet dokumentów, co wymagało
dokonania szeregu czynności faktycznych, takich jak przykładowo zalogowanie do
stosownego systemu, zamieszczenie plików i przekazanie ich Zamawiającemu. Wniosek
powinien b
yć rozumiany szerzej, przy uwzględnieniu czynności faktycznych podjętych przez
Odwołującego w celu wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. Przez wniosek o
dopuszczenie do udziału w dialogu nie powinien być rozumiany sam Formularz wniosku,
stanowiący załącznik nr do OPW.
Celem
badania wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu jest stwierdzenie, czy
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, co było możliwe do ustalenia na
podstawie dokumentów złożonych przez Odwołującego we Wniosku. Załącznik nr 5 do OPW
nie zawiera jakichkolwiek informacji merytorycznych.
Z
amawiający nie przewidział w OPW sankcji za niezłożenie Formularza Wniosku w postaci
odrzucenia wniosku o d
opuszczenie do udziału w dialogu.
Z
amawiający twierdzi, że Wniosek nie został złożony we właściwej formie, tj. w formie
elektronicznej, co jest wymagane w art. 63 ust. 1 Pzp i doprowa
dziło do odrzucenia wniosku,
co Odwołujący kwestionuje. Wszelkie dokumenty składające się na Wniosek mają postać
elektroniczną w rozumieniu art. 78
1
kc
– zostały sporządzone w postaci elektronicznej i
zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnione do tego
osoby.
Jak wynika z In
formacji, zdaniem Zamawiającego Z faktu złożenia dokumentów w
odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją
Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym
niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym
podp
isem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej
form
ie”.
Odwołujący potwierdza, że jego intencją było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu i w jego ocenie doszło do skutecznego złożenia takiego Wniosku. Odwołujący
kwestionuje natomiast, że nie doszło do złożenia wyraźnego oświadczenia woli opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, c
o miałoby skutkować stwierdzeniem, że Wniosek
nie
został złożony w wymaganej formie i co w konsekwencji co doprowadziło do odrzucenia
Wniosku.
Dla
oceny, czy doszło do skutecznego złożenia Wniosku przez Odwołującego powinny mieć
zastosowanie przepisy art. 65
§ 1 kc na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie budzi wątpliwości intencja uczestnictwa przez Odwołującego
w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, przy uwzględnieniu przedmiotowej okoliczności
Zamawiający powinien ocenić, stosując reguły wykładni oświadczeń woli, czy doszło do
złożenia oświadczenia woli w przedmiocie wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu.
W opinii
Odwołującego, w świetle przywołanego orzecznictwa oraz przy uwzględnieniu
kontekstu niniejszej sprawy, popr
zez złożenie Wniosku należy uznać, że doszło do złożenia
oświadczenia woli wyrażającego chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu.
Odwołujący podjął bowiem w wymaganej formie czynności mające na celu zapewnienie
dopuszczenia do
udziału w Postępowaniu. Przy dokonywanej ocenie złożenia oświadczenia
wo
li w przedmiocie chęci uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu należy także
uwzględnić fakt, że dokonał on szeregu czynności zmierzających do ujawnienia tej woli,
takich jak zalogow
anie na odpowiednią platformą za pomocą indywidualnego loginu,
zamieszcze
nie dokumentów na platformie i następnie ich przekazanie Zamawiającemu.
Do
postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy City Bike
Global
Spółka Akcyjna oraz TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czy
nności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynn
ość polegająca na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w
zasadzie nie budz
i wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego
szansy na
złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar
ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznan
ia odwołania.
W
oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne związane z podstawą zarzutów nie były sporne, co do
faktu,
iż Odwołujący nie załączył formularza nr 5, tj. wzoru wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu konkurencyjnym, co Zamawiający uznał, jako brak wniosku, który powinien
być złożony w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 Ustawy.
Z
ałącznik ten stanowi element dokumentacji – Opis Potrzeb i Wymagań dla przedsięwzięcia
pn. Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie
Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. We wzorze wniosku należało wskazać nazwę
wykonawcy,
adres, miejscowość, kraj, NIP, REGON, dane osoby uprawnionej do kontaktu
(imię, nazwisko, adres e-mail, nr telefonu). W treści wniosku zamieszczone zostało
oświadczenie: w odpowiedzi na ogłoszenie z dnia 02.06.2021 r. dotyczące przedsięwzięcia
pn.
„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie
Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii” sygn. ZP.270.7.2021 prowadzonego w trybie dialogu
konkurencyjnego wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Dokument t
en należało opatrzyć podpisem elektronicznym osoby uprawnionej.
Od
wołujący złożył Zamawiającemu dokumenty w formie elektronicznej – opatrzone
podpisem elektronicznym osoby wskazanej do reprezentowania wykonawcy w dialogu
konkurencyjnym, tj. dokumenty JEDZ
obu konsorcjantów, w którym wskazano wszystkie
dane
, jakie należało podać w załączniku nr 5, w tym dane o podmiotach (nazwy, adresy nr
NIP), jak i osoby wyznaczonej do kontaktu
, a także oświadczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik 9 do OPiW) oraz
wykaz usług prezentujący doświadczenie mające potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdziale 1.5 punkt 4 ppkt 1
) Opisu Potrzeb i Wymagań.
Nie
budziło sporu, iż we wszystkich złożonych dokumentach znajdowały się informacje
identyfikujące dialog konkurencyjny, jak i Zamawiającego, a dokumenty zostały opatrzone
podpisem elektronicznym uprawnionej
osoby. Nie budziło również wątpliwości jakie podmioty
ubiegają się o zamówienie. To co stanowiło podstawę decyzji o odrzuceniu wniosku zawiera
się w uzasadnieniu oceny wniosku Odwołującego przedstawionym w piśmie z 13.09.2021 r.:
W złożonych przez Konsorcjum dokumentach brak jest formularza wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Tym samym, stwierdzić należy, że Konsorcjum nie złożyło
wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 p.z.p. i wskazanej przez
Zamawiającego w rozdziale 1.8 pkt 4 Opisu potrzeb i wymagań, tj. w formie elektronicznej
(
…)
Z
faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób
niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego
oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie.
Podobna sytuacja ma miejs
ce w przypadku, gdy składana oferta czy wniosek nie jest
opatrzony właściwym podpisem (por. wyrok z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 748/15,
wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. KIO 756/18).
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Dokonując oceny czynności odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1
pkt 3) i art. 63 ust. 1 Ustawy de
cydującym stało się odniesienie do twierdzenia, iż
Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym w
wymaganej formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Teza ta
została postawiona przez Zamawiającego w oparciu o ustalenie, że do dokumentów
przekazanych Zamawiającemu nie został załączony formularz nr 5 – wniosek. Nie budziło
przy tym
wątpliwości, iż pozostałe wymagane dokumenty zostały w sposób prawidłowy
złożone, tak co do formy (postaci elektronicznej), jak i podpisu osoby upoważnionej do
reprezentowania Konsorcjum w dialogu technicznym.
U
względniając zarzuty Izba uznała, iż wniosku nie można sprowadzać tylko do formularza
za
wierającego de facto te same dane co prezentowane w pozostałych dokumentach.
Zamawiający próbował przekonywać, iż wniosek na formularzu nr 5 miał decydować o tym,
iż wykonawca zadeklarował chęć dopuszczenia do udziału w postępowaniu, co było
powiązane z oświadczeniem zawartym w tym załączniku, a takiej deklaracji nie było w
pozostałych dokumentach.
O
dnosząc się do tego argumentu Izba wskazuje, że chęć udziału w postępowaniu – a tym
jest oświadczenie o dopuszczenie do udziału, została wyrażona we wszystkich
dokumentach, w których wskazano na przystępowanie Konsorcjum do udziału w dialogu
konkurencyjnym (załącznik nr 7), dokumenty JEDZ, czy też oświadczeniu o wspólnym
ubieganiu się o zamówienie (załącznik nr 9). Zamawiający skupiając się wyłącznie na
brzmieniu oświadczenia z załącznika nr 5 pominął identyczny sens składanych oświadczeń
w pozostałych dokumentach.
W
okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do stwierdzenia, aby załącznik nr 5
zawi
erał dodatkowe oświadczenie, uzupełniające oświadczenia prezentowane w kolejnych
dokumentach,
jakie zostały złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie
sens tego for
mularza można sprowadzić do pisma przewodniego, czy też rodzaju „okładki”
doku
mentu nazywanego wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istotą
wniosku w dial
ogu konkurencyjnym były oświadczenia złożone w pozostałych dokumentach,
na podstawie których Zamawiający mógł zaprosić wykonawcę do udziału w dalszym etapie
postępowania i złożenia oferty. Sytuację tą można porównać do tej, gdy oferta prezentująca
warunki
na jakich zamówienie zostanie zrealizowane pozbawiona byłaby oświadczenia o
t
reści: „składam ofertę w postępowaniu”.
W
ocenie Izby załącznik nr 5 nie mógł pozbawiać znaczenia dokumentów złożonych w
odpowiedzi na o
głoszenie. W sprawie nie było potrzeby domniemywania, iż wniosek został
złożony. Fakty temu przeczą. Ustawa nie zawiera definicji wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a zatem dla jego złożenia znaczenie ma to, czy oświadczenia
prezentowane w dokumen
tach wyczerpują treść oczekiwaną w ogłoszeniu o zamówieniu.
W nini
ejszej sprawie takich wątpliwości nie ma. Wszystkie pozostałe dokumenty zostały
złożone w przewidzianej formie, zawierają informacje, które pozwalają na dokonanie oceny
dokumentów, w tym ustalenie składu Konsorcjum ubiegającego się o udział w zamówieniu –
co
było pozostawione do uzupełnienia w załączniku nr 5.
Uzasadnienie odrzucenia wniosku
sprowadza się do kwestii technicznej, tj. zredagowania
wniosku w dodatkowej formie
(określonej z góry przez Zamawiającego), która nie zmienia w
żaden sposób oświadczeń zawartych w dokumentach istotnych z punktu widzenia oceny
wniosku.
W ocenie Izby
odrzucenie wniosku wyłącznie z tej przyczyny, iż nie zostało złożone
dodatkowe
oświadczenie, że Konsorcjum wnosi o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym, stanowi wyraz nadmiernego formalizmu decyzji podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sam
Zamawiający nie miał wątpliwości, iż Konsorcjum wyraziło chęć udziału w
postępowaniu. Czynność złożenia dokumentów z zachowaniem elektronicznej formy czyni
skutecznym pod względem prawnym złożone oświadczenia woli opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż czynność ta nie
wywołuje skutku prawnego i odmówił uznania złożonych dokumentów w postępowaniu,
chociaż były one wystarczające dla uznania, iż wniosek został złożony. Fakt
przeredagowania oświadczenia z „wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu” na „Przystępuję do udziału w postępowaniu” (takie oświadczenie zostało
wprost zawarte w
załączniku nr 7), w ocenie Izby nie może uzasadniać twierdzenia, iż
wniosek nie został złożony. Ponownie należy podkreślić znaczenie dokumentów
merytorycznie
pozwalających na ocenę wniosku, a nie sam sposób prezentacji wniosku, do
czego należałoby sprowadzić formularz nr 5.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1
pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego ograniczone do wysokości określonej
przepisami rozporządzenia, tj. 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3188/21 z dnia 2021-11-17
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
