rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2806/21
KIO 2806/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 11 października 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo
Systems Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą
w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawcy FONON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Maxto
Technology Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Modlniczce oraz MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. z
siedzibą w Modlniczce, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
C.
wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo
Systems Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą
w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawcy FONON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Maxto
Technology Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Modlniczce oraz MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. z
siedzibą w Modlniczce, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
C.
wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo
Sygn. akt KIO 2806/21
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą w
Łomiankach oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża w części Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2806/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2806/21
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiajacy”)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SM W
wraz z infr
astrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5. 1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów Główny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 060-152763 w dniu 26 marca 2021r.
W dniu 23 września 2021r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System sp. z o.o. z
siedzibą w Łomiankach (dalej: „Odwołujący”) na czynność Zamawiającego z dnia 13
września 2021r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na uznanie
Zamawiającego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez
odrzucenie jego oferty, mimo iż wadium zostało przez niego wniesione w sposób prawidłowy,
a w szczególności zgodny z przepisami ustawy i postanowieniami Tomu I SWZ-IDW i wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dalszego prowadzenia
Postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
szczególności - zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej;
3) jeśli do dnia rozpoznania odwołania i wydania orzeczenia zostanie przeprowadzona
aukcja elektroniczna unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i jej ponowne
przeprowadzenie z udziałem Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający błędnie
zinterpret
ował treść gwarancji poprzez uznanie, że uniemożliwia mu zgłoszenie roszczenia
(żądania zapłaty sumy gwarancyjnej) do końca ostatniego dnia trwania terminu związania
Sygn. akt KIO 2806/21
ofertą. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK
86/17), treść gwarancji należy poddawać interpretacji w świetle reguł wykładni woli, a także
obowiązujących przepisów i okoliczności jej złożenia. Treść gwarancji potwierdza, że do
praw i obowiązków z niej wynikających stosuje się przepisy prawa polskiego. W związku z
tym, zastosowanie znajdują zarówno art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jak i art. 78
1
§ 2
Kodeksu cywilnego.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
w
treści
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr
1061574300/GWo/2021/051 wskazano, iż stanowi ona „zabezpieczenie określone w art. 97
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz że „obowiązuje do
ostatniego dnia o
kresu obowiązywania włącznie”, tj. do dnia 28.09.2021 r. włącznie. Brak
określenia godziny obowiązywania oznacza, że zabezpieczenie zapłaty wadium obowiązuje
do końca dnia oznaczonego datą kalendarzową dzienną. Gwarant udziela zatem
zabezpieczenia oferty i gwarantuje zapłatę wadium do końca dnia będącego dniem upływu
terminu związania ofertą i okoliczność ta dostatecznie jasno wynika z samej treści złożonej
gwarancji, przy zastosowaniu regu
ł wykładni oświadczeń woli obowiązujących zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego.
Powyższe okoliczności potwierdził i wyjaśnił dodatkowo
Gwarant w odpowiedzi na prośbę Odwołującego. W złożonym przez siebie oświadczeniu
potwierdził, że instrukcje dotyczące sposobu doręczeń żądania zapłaty „nie wykluczały
możliwości zrealizowania gwarancji w przypadku wystąpienia okoliczności to
uzasadniających”. Dalej, Gwarant wskazał, że w razie wystąpienia takiej sytuacji, możliwe są
sposoby „doręczenia żądania zapłaty z tytułu Gwarancji, również poza godzinami pracy
jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji”. Gwarant potwierdził również fakt
wynikający bezpośrednio z treści gwarancji, tj. podleganie powszechnie obowiązującym
przepisom. Uwzględnia to również art. 78
1
§ 2 Kodeksu cywilnego, a zatem również
możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Interpretacja przedstawiona przez Zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia pomija zupełnie wyżej podnoszone okoliczności złożenia
oświadczenia Gwaranta zabezpieczającego ofertę jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i sprowadza się do przedstawienia w stosunku do treści gwarancji
niesprecyzowanych wymagań, które nie są nakładane na Wykonawcę przez przepisy Pzp
ani też inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Zdaniem Odwołującego wywodzenie nieprawidłowości wniesienia wadium z
obowiązków, które nie tylko nie wynikają z treści przepisów, ale wręcz prowadzą do
niespójnych z nimi, niejednolitych i niedookreślonych wymagań, które powinna spełnić treść
gwarancji, jest niedopuszczalne w świetle przepisów krajowych, a także w świetle regulacji
unijnych. W sytuacji, w której sankcją za nieprawidłowość wniesienia wadium jest odrzucenie
Sygn. akt KIO 2806/21
oferty, obowiązki Wykonawcy nie mogą być oparte wyłącznie o interpretację przepisów lub
też wynikać z hipotetycznych rozważań Zamawiającego. Potwierdza to wyraźnie stanowisko
wyrażone w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017r.,
w sprawie C-
35/17: „W tym względzie Trybunat orzekł już, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/ 15,
EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu
rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest
wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez
właściwe sądy.” O nieprawidłowości czynności Zamawiającego i interpretacji prowadzącej do
niezgodności z przepisami ustawy Pzp świadczy fragment uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazuje, iż: „Jeśli jednak Zamawiający w SWZ nie
określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na złożenie oświadczenia woli, to
minimum jakie Wykonawca (
...) winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu
złożenie tego oświadczenia woli do samego końca ostatniego dnia trwania terminu
związania ofertą.”. Niezależnie od wyżej wykazywanej okoliczności, że złożona przez
Odwołującego gwarancja zapewnia wyżej określone przez Zamawiającego „minimum” (tj.
możliwe jest złożenie oświadczenia woli do końca ostatniego dnia trwania terminu związania
ofertą), stanowisko Zamawiającego jest błędne, bowiem zgodnie z ustawą, nie jest możliwe
złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli o zatrzymaniu wadium po upływie terminu
związania ofertą. Takie działanie byłoby niedopuszczalne, i to niezależnie od postanowień
(obarczone byłyby one wadą niezgodności z przepisami ustawy) oraz niezależnie od formy
wniesienia wadium, tj
. zarówno w przypadku wadium w formie gwarancji, jak i w formie
pieniężnej. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego
treści jednoznacznie wynika, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrzymuje niepr
zerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Wobec faktu, iż przepisy
ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia
upływu terminu związania ofertą znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie
poprzednio
obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności
wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Tym samym
ustawodawca
jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego
Sygn. akt KIO 2806/21
zobowiązany jest Wykonawca. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, przepisy Pzp nie
określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny
na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium -
niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Nie sposób również znaleźć
dyspozycji, która umożliwiałaby stawianie Zamawiającemu takich dodatkowych wymagań, co
do formy czy terminu zgłaszania żądania wypłaty w treści SWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) Pzp, obowiązek zwrotu
wadium powstanie niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą. Ustawodawca
przewidział możliwość wykonania związanych z tym czynności w czasie nie dłuższym niż 7
dni, jednakże obowiązek zwrotu wadium powstaje już od chwili upływu terminu związania
ofertą. Oznacza to, iż w czasie tych 7 dni, jedynym działaniem Zamawiającego, które może
wykonać w odniesieniu do wadium jest jego zwrot (przelew pieniężny lub złożenie
oświadczenia o zwolnieniu wadium), jednakże w żadnym razie po upływie terminu związania
ofertą, Zamawiający nie jest uprawniony do złożenia żądania wypłaty wadium, nawet jeśli
okoliczności stanowiące podstawę wystąpiły wcześniej, w okresie związania ofertą. Jest to
zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium po zmianie
przepisów regulujących zamówienia publiczne. Przepisy nowej ustawy wprowadzają
faktyczny maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania
związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej
organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem
terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa
określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy,
jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz
wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie
obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy
lub usług). Zważywszy na przewidziane Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to
Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością jego
przeprowadzenia i wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez
Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp w sposób, który
zapewnia Zamawiającemu możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji
wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Dotyczy to zarówno dyscypliny w
zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.
wyznaczenie terminu podpisania umowy na godzinę przedpołudniową, aby zapewnić sobie
czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. Odwołujący podkreślił, że nie
tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania
Sygn. akt KIO 2806/21
zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem
odpowie
dzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych
przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w
przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie
przez przepis Pzp
, a nie stanowi ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania
Odwołującego.
Zresztą, tak postrzegane ograniczenie odnosi się również do wadium wpłacanego w
formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia
przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania
wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim
przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania
ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone okoliczności nie dotyczą w istocie
specyficznie ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez
Odwołującego, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów
ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek
Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie
terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne
czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i
złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy.
Odwołujący odnosząc się do zakresu formy zgłaszania żądania zapłaty powołał się na
wyrok KIO 3189/20 i wskazał, że utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to
ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg formalny związany z
koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium
zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania
oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia
umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego. Zauważył, że Pzp w
zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe
lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej
zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. Nie bez znaczenia jest, że taką
procedurę ustalił dla wystawianych gwarancji wadialnych Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A., a zatem jeden z największych polskich zakładów ubezpieczeniowych. Jakiekolwiek
wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w
postan
owieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej
podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka
niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt
Sygn. akt KIO 2806/21
11.5 SW
Z, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie
Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wprost zostało zatem
dopuszczona proce
dura zgłaszania żądania w formie pisemnej.
W opinii Odwołującego argumentacja uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie
oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty
kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak
przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z
komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie
instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń możliwości zgłaszania roszczeń
zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na
skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium.
W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Odwołującego wniesiona w
sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały
zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej
w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty stanowiące
podstawę odrzucenia oferty mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego
brzmienia p
rzepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.
Co więcej, hipotetyczna sytuacja ograniczenia możliwości zgłoszenia roszczeń do
końca dnia, w którym upływa termin związania ofertą, nie nastąpiła i nie nastąpi w
Postępowaniu, gdyż pierwotny termin związania ofertą i ważności wadium w przedmiotowym
stanie faktycznym to 28
września 2021 r. W dniu 20 września 2021 r., Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 28 listopada 2021 r. i
Odwołujący dokonał takiego przedłużenia, zarówno terminu związania ofertą, jak i ważności
wadium. Co więcej, okres obowiązywania gwarancji specjalnie określono jako dłuższy niż
wymagany (do 6.12.2021r.) oraz wyraźnie wskazano, że dla uniknięcia wątpliwości
interpretacyjny
ch, w treści gwarancji dodatkowo potwierdza się możliwość zgłaszania
żądania wypłaty w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stosownie do art. 781
§ 2 Kodeksu cywilnego. Zatem na dzień orzekania
przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiocie odwołania, argumenty podnoszone przez
Zamawiającego dla uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, należy dodatkowo, już
choćby z tego względu, uznać za bezzasadne.
Sygn. akt KIO 2806/21
Z
amawiający oraz Przystępujący Maxto w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania, prezentując własne stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i przystępującego złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego stwierdzając, że
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba ustaliła:
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Zamawiającemu dokument Gwarancji
Ubezpieczeniowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w
Warszawie Nr 1061574300/GWo/2021/051.
Okres obowiązywania obejmował termin od 1
lipca 2021r. do dnia 28 września 2021r.
W treści gwarancji wskazano, że: „roszczenie z jej tytułu powstaje, gdy:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 128 ust. 1
Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana
ale:
a)
Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b)
Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Sygn. akt KIO 2806/21
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
Biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca składa Beneficjentowi ofertę w przetargu, o
którym mowa powyżej, Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz
Beneficjenta zapłatę Sumy gwarancyjnej.
Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne
określone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała
przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty
wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.
Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie
zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń
Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi
Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,
spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało
obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:
1) powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który Gwarant
powinien przelać żądaną kwotę oraz
2) powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta.
”.
Izba ustaliła ponadto, że okres związania ofertą wynosił 90 dni i obejmował okres od
dnia 1 lipca 2021r. do 28 września 2021r.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający określił w punkcie 11 SWZ następujące
wymagania dotyczące obowiązku wniesienia wadium:
„11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert,
wskazanym w pkt 17.1 IDW i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12
IDW.
11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesieni
a wadium będzie:
a)
w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zaleca, aby
Sygn. akt KIO 2806/21
Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
pi
eniężnej,
b)
w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu
wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).
11.5.
W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w
postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której
zastosowanie będzie miało prawo polskie.
11.6.
Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla
każdej formy, określonych przepisami prawa):
a)
nazwę i adres Zamawiającego,
b)
oznaczenie (numer) oraz nazwa Postępowania,
c)
termin ważności wadium – odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
16.1 IDW.
11.7.
Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia),
został złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w
pkt 14.10 IDW.
11.8.
W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium
pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego
wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w
pkt 11.1 IDW.
11.9.
Wadium wnoszone w pieniądzu należy przelać na następujący rachunek
Zamawiającego: Bank Pekao S.A. nr rachunku: 63 1240 6292 1111 0010 8774 0393,
SWIFT: PKOPPLPW W tytule przelewu należy podać: „Wadium w postępowaniu
przetargowym: (podać numer postępowania).” (oprocentowanie w/w rachunku wynosi
0,00%)
11.10.
Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu bankowego numer
referencyjny Postępowania.
11.11.
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7
dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1)
upływu terminu związania ofertą;
2)
zawarcia umowy w sprawie Zamówienia publicznego;
Sygn. akt KIO 2806/21
3)
unieważnienia Postępowania, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
11.12. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
złożenia wniosku zwraca wadium Wykonawcy:
1)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2)
którego oferta została odrzucona;
3)
po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4)
p
o unieważnieniu Postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
11.13.
Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w pkt 11.12 IDW, powoduje
rozwiązanie stosunku prawnego z Wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX Ustawy.
11.14.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu
poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
11.15.
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie
Zamówienia oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
11.16. Okoli
czności zatrzymania wadium oraz zasady zaliczenia wadium
wniesionego w pieniądzu na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa
Ustawa.
11.17. Beneficjentem dokumentu wadialnego jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
11.18.
Zamawiający zatrzymuje wadium na zasadach przewidzianych w art. 98 ust. 6
Ustawy.
11.19.
Niewniesienie wadium w wymaganym terminie, lub wniesienie w sposób
nieprawidłowy lub nieutrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3
Ustawy, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy
”.
Kolejno Izba ustaliła, że w dniu 13 września 2021r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując: „W Gwarancji zawarto
następujące zapisy:
Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne
o
kreślone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała
Sygn. akt KIO 2806/21
przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty
wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.
Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko
żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i
Majątkowych , Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul.
P
ostępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w
gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:
1)
powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który
Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz
2)
powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w
imieniu Beneficjenta.
Gwarancja wygasa w przypadku:
1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji;
(...)
Natomiast zgodnie z treścią Tomu I SWZ-IDW:
11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w
postaci elektro
nicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której
zastosowanie będzie miało prawo polskie.
W treści Gwarancji brak jakichkolwiek postanowień dotyczących akceptacji
oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej. Gwarant dopuścił
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (warunek dostarczenie
żądania zapłaty na konkretny adres fizyczny placówki, którego brak spełnienia będzie
skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty), przez co skróceniu uległ okres
odpowiedzialności Gwaranta. Fizyczne doręczenia w siedzibach przedsiębiorstw są
ograniczone czasowo czasem pracy osób tam pracujących. Zamawiający nigdzie nie znalazł
jakichkolwiek informacji, że siedziba Gwaranta przy ulicy Postępu 18A w Warszawie jest
czynna całodobowo. W związku z tym, Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich
praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby.
Przepisy Ustawy jak również treść SWZ nie nakazują by wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu określało dłuższy termin na złożenie oświadczenia woli przez
Zamawiającego (w przedmiocie zatrzymania wadium) niż termin związania ofertą. Jeśli
Sygn. akt KIO 2806/21
jednak Zamawiający w SWZ nie określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na
złożenie oświadczenia woli, to minimum jakie Wykonawca (poprzez swojego gwaranta)
winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu złożenie tego oświadczenia woli do
samego końca ostatniego dnia trwania terminu związania ofertą.
Wobec powyższego brak wyraźnego wskazania w treści Gwarancji, że Zamawiający
ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, a także wprost wskazanie,
że takie oświadczenie woli musi być złożone w formie pisemnej oraz podanie konkretnego
adresu, na który należy doręczyć takie oświadczenie – jest sprzeczne z treścią IDW.
Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia roszczeń Zamawiającego względem
Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń do końca dnia (będącego ostatnim
dniem obowiązywania terminu związania ofertą).
(…)
Ze wzg
lędu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy
dotyczące wadium, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ponieważ wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający zwraca wadium
n
iezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania
ofertą. Zgodnie zaś w ust. 5 ww. przepisu Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o
zwolnieniu wadium.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy,
że Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, naruszył ww. przepis, co w
konsekwencji spowodowało, że zarzut odwołania okazał się zasadny.
Izba analizując treść gwarancji wadialnej stwierdziła, że wniesione wadium było
prawidłowe, gdyż umożliwiało Zamawiającemu skuteczne zabezpieczenie swoich roszczeń
w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Z treści
Sygn. akt KIO 2806/21
przedłożonej Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wynikało w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada. Ponadto wyr
aźnie określono ostatni dzień jej obowiązywanie, poprzez
podanie daty dziennej, tj. 28 września 2021r., a więc dzień w którym upływał termin
związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą
tego dnia, w której jej obowiązywanie by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja
obowiązywała do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową do godz. 23:59.
Wywodzenie więc przez Zamawiającego, że w związku z tym, iż „Gwarant dopuścił
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (…) skróceniu uległ okres
odpowiedzialności Gwaranta. (…) Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich
praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby. (…) brak wyraźnego wskazania w
treści Gwarancji, że Zamawiający ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie
elektronicznej, a także wprost wskazanie, że takie oświadczenie woli musi być złożone w
formie pisemnej oraz podanie konkretnego adresu, na który należy doręczyć takie
oświadczenie – jest sprzeczne z treścią IDW. Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia
roszczeń Zamawiającego względem Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń
do końca dnia (będącego ostatnim dniem obowiązywania terminu związania ofertą)” – jest
bezzasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 11.5 SWZ określił, że gwarancja
ma być płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub
oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektroniczny
m, co wprost potwierdza, że Zamawiający dopuścił obie formy
zgłaszania roszczenia jako równorzędne. Jednocześnie użycie spójnika „lub” oznacza, że
wykonawcy mogli wybrać jeden z powyższych sposobów zgłaszania przez Zamawiającego
roszczenia. Nie zasługują tym samym argumenty podniesione na rozprawie, że Zamawiający
żądał zapewnienia mu zgłaszania roszczeń w obydwu formach.
Jednocześnie zauważyć należy, że w treści przedłożonej gwarancji wadialnej nie
wykluczono możliwości złożenia oświadczenia przez Zamawiającego w formie elektronicznej
opatrzonej podpisem kwalifikowanym, co w opinii składu umożliwia również złożenia
oświadczenia w taki sposób. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że powyższe jest
niemożliwe bowiem w treści dokumentu wadialnego nie wskazano adresu e-mail, na który
takie oświadczenia Zamawiający mógłby skierować, to wskazać należy, że Izba nie
odnalazła w zapisach SWZ aby Zamawiający przewidział taką konieczność.
Również istotne jest, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego, jako warunki formalne, które spełniać powinno złożone przez Zamawiającego
żądanie zapłaty ustalono po pierwsze wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na
który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz podpisanie go przez osoby uprawnione
Sygn. akt KIO 2806/21
do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. W konsekwencji wypłaty wadium nie
uzależniono od konieczności sporządzenia go w formie pisemnej i doręczenia do siedziby
Gwaranta w określonych godzinach. Co więcej z przedłożonego przez Odwołującego do
odwołania pisma Gwaranta wprost wynika, że istnieje możliwość dostarczenia żądania
zapłaty również poza godzinami pracy jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji, w
szczególności po wcześniejszym umówieniu lub zaanonsowaniu dostarczenia przesyłki i
skorzystania z usługi tzw. „kuriera ekspresowego”. Zamawiający nie przedstawił natomiast
żadnego dowodu, z którego po pierwsze wynikałoby, że konieczne jest złożenie
oświadczenia w konkretnych godzinach, a ponadto, że wskazana siedziba jest czynna tylko i
wyłącznie do godziny 16-tej. Tym samym nie sposób wykluczyć sytuacji, że Zamawiający
miałby możliwość zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 28.09.2021t., tj. do
godz. 23:59.
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że podanie adresu siedziby
na który Zamawiający ma skierować żądanie zapłaty w żaden sposób nie wpływa na
faktyczny okres zabezpieczenia o
ferty wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje
bowiem przez cały okres związania ofertą, aż do końca ostatniego dnia ww. terminu. W
ocenie składu orzekającego umieszczenie w treści gwarancji postanowienia co formy
pisemnej zgłoszenia żądania zapłaty, tj. formy dopuszczonej przez Zamawiającego, nie
może obecnie powodować negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który do
postanowienia 11.5 IDW się zastosował. Również podkreślić należy, że żaden przepis Pzp
nie wskazuje, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na zabezpieczenie
wykonania czynności przez Zamawiającego. Wadium ma bowiem zostać ustanowione w
celu zabezpieczenia okresu związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego tak, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią. Oznacza to, że podstawą odrzucenia
oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium może
być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w
którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej
dla rozróżnienia formalnego okresu ważności wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż
okres związania ofertą, dającego „możliwość zatrzymania wadium” przez Zamawiającego.
Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania
zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji złożonej
przez
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2806/21
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wadium wniesione przez Odwołującego
należy uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie
przepisami Pzp
i które w pełni zabezpiecza opisane w ustawie interesy Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Innergo
Sygn. akt KIO 2806/21
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą w
Łomiankach oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża w części Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2806/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2806/21
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiajacy”)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SM W
wraz z infr
astrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5. 1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów Główny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 060-152763 w dniu 26 marca 2021r.
W dniu 23 września 2021r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Sat-System sp. z o.o. z
siedzibą w Łomiankach (dalej: „Odwołujący”) na czynność Zamawiającego z dnia 13
września 2021r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na uznanie
Zamawiającego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez
odrzucenie jego oferty, mimo iż wadium zostało przez niego wniesione w sposób prawidłowy,
a w szczególności zgodny z przepisami ustawy i postanowieniami Tomu I SWZ-IDW i wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dalszego prowadzenia
Postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
szczególności - zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej;
3) jeśli do dnia rozpoznania odwołania i wydania orzeczenia zostanie przeprowadzona
aukcja elektroniczna unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i jej ponowne
przeprowadzenie z udziałem Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający błędnie
zinterpret
ował treść gwarancji poprzez uznanie, że uniemożliwia mu zgłoszenie roszczenia
(żądania zapłaty sumy gwarancyjnej) do końca ostatniego dnia trwania terminu związania
Sygn. akt KIO 2806/21
ofertą. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK
86/17), treść gwarancji należy poddawać interpretacji w świetle reguł wykładni woli, a także
obowiązujących przepisów i okoliczności jej złożenia. Treść gwarancji potwierdza, że do
praw i obowiązków z niej wynikających stosuje się przepisy prawa polskiego. W związku z
tym, zastosowanie znajdują zarówno art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jak i art. 78
1
§ 2
Kodeksu cywilnego.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
w
treści
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr
1061574300/GWo/2021/051 wskazano, iż stanowi ona „zabezpieczenie określone w art. 97
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz że „obowiązuje do
ostatniego dnia o
kresu obowiązywania włącznie”, tj. do dnia 28.09.2021 r. włącznie. Brak
określenia godziny obowiązywania oznacza, że zabezpieczenie zapłaty wadium obowiązuje
do końca dnia oznaczonego datą kalendarzową dzienną. Gwarant udziela zatem
zabezpieczenia oferty i gwarantuje zapłatę wadium do końca dnia będącego dniem upływu
terminu związania ofertą i okoliczność ta dostatecznie jasno wynika z samej treści złożonej
gwarancji, przy zastosowaniu regu
ł wykładni oświadczeń woli obowiązujących zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego.
Powyższe okoliczności potwierdził i wyjaśnił dodatkowo
Gwarant w odpowiedzi na prośbę Odwołującego. W złożonym przez siebie oświadczeniu
potwierdził, że instrukcje dotyczące sposobu doręczeń żądania zapłaty „nie wykluczały
możliwości zrealizowania gwarancji w przypadku wystąpienia okoliczności to
uzasadniających”. Dalej, Gwarant wskazał, że w razie wystąpienia takiej sytuacji, możliwe są
sposoby „doręczenia żądania zapłaty z tytułu Gwarancji, również poza godzinami pracy
jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji”. Gwarant potwierdził również fakt
wynikający bezpośrednio z treści gwarancji, tj. podleganie powszechnie obowiązującym
przepisom. Uwzględnia to również art. 78
1
§ 2 Kodeksu cywilnego, a zatem również
możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Interpretacja przedstawiona przez Zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia pomija zupełnie wyżej podnoszone okoliczności złożenia
oświadczenia Gwaranta zabezpieczającego ofertę jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i sprowadza się do przedstawienia w stosunku do treści gwarancji
niesprecyzowanych wymagań, które nie są nakładane na Wykonawcę przez przepisy Pzp
ani też inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Zdaniem Odwołującego wywodzenie nieprawidłowości wniesienia wadium z
obowiązków, które nie tylko nie wynikają z treści przepisów, ale wręcz prowadzą do
niespójnych z nimi, niejednolitych i niedookreślonych wymagań, które powinna spełnić treść
gwarancji, jest niedopuszczalne w świetle przepisów krajowych, a także w świetle regulacji
unijnych. W sytuacji, w której sankcją za nieprawidłowość wniesienia wadium jest odrzucenie
Sygn. akt KIO 2806/21
oferty, obowiązki Wykonawcy nie mogą być oparte wyłącznie o interpretację przepisów lub
też wynikać z hipotetycznych rozważań Zamawiającego. Potwierdza to wyraźnie stanowisko
wyrażone w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017r.,
w sprawie C-
35/17: „W tym względzie Trybunat orzekł już, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/ 15,
EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu
rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest
wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez
właściwe sądy.” O nieprawidłowości czynności Zamawiającego i interpretacji prowadzącej do
niezgodności z przepisami ustawy Pzp świadczy fragment uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazuje, iż: „Jeśli jednak Zamawiający w SWZ nie
określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na złożenie oświadczenia woli, to
minimum jakie Wykonawca (
...) winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu
złożenie tego oświadczenia woli do samego końca ostatniego dnia trwania terminu
związania ofertą.”. Niezależnie od wyżej wykazywanej okoliczności, że złożona przez
Odwołującego gwarancja zapewnia wyżej określone przez Zamawiającego „minimum” (tj.
możliwe jest złożenie oświadczenia woli do końca ostatniego dnia trwania terminu związania
ofertą), stanowisko Zamawiającego jest błędne, bowiem zgodnie z ustawą, nie jest możliwe
złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli o zatrzymaniu wadium po upływie terminu
związania ofertą. Takie działanie byłoby niedopuszczalne, i to niezależnie od postanowień
(obarczone byłyby one wadą niezgodności z przepisami ustawy) oraz niezależnie od formy
wniesienia wadium, tj
. zarówno w przypadku wadium w formie gwarancji, jak i w formie
pieniężnej. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego
treści jednoznacznie wynika, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrzymuje niepr
zerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Wobec faktu, iż przepisy
ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia
upływu terminu związania ofertą znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie
poprzednio
obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności
wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Tym samym
ustawodawca
jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego
Sygn. akt KIO 2806/21
zobowiązany jest Wykonawca. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, przepisy Pzp nie
określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny
na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium -
niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Nie sposób również znaleźć
dyspozycji, która umożliwiałaby stawianie Zamawiającemu takich dodatkowych wymagań, co
do formy czy terminu zgłaszania żądania wypłaty w treści SWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) Pzp, obowiązek zwrotu
wadium powstanie niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą. Ustawodawca
przewidział możliwość wykonania związanych z tym czynności w czasie nie dłuższym niż 7
dni, jednakże obowiązek zwrotu wadium powstaje już od chwili upływu terminu związania
ofertą. Oznacza to, iż w czasie tych 7 dni, jedynym działaniem Zamawiającego, które może
wykonać w odniesieniu do wadium jest jego zwrot (przelew pieniężny lub złożenie
oświadczenia o zwolnieniu wadium), jednakże w żadnym razie po upływie terminu związania
ofertą, Zamawiający nie jest uprawniony do złożenia żądania wypłaty wadium, nawet jeśli
okoliczności stanowiące podstawę wystąpiły wcześniej, w okresie związania ofertą. Jest to
zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium po zmianie
przepisów regulujących zamówienia publiczne. Przepisy nowej ustawy wprowadzają
faktyczny maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania
związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej
organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem
terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa
określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy,
jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz
wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie
obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy
lub usług). Zważywszy na przewidziane Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to
Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością jego
przeprowadzenia i wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez
Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp w sposób, który
zapewnia Zamawiającemu możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji
wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Dotyczy to zarówno dyscypliny w
zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.
wyznaczenie terminu podpisania umowy na godzinę przedpołudniową, aby zapewnić sobie
czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. Odwołujący podkreślił, że nie
tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania
Sygn. akt KIO 2806/21
zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem
odpowie
dzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych
przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w
przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie
przez przepis Pzp
, a nie stanowi ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania
Odwołującego.
Zresztą, tak postrzegane ograniczenie odnosi się również do wadium wpłacanego w
formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia
przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania
wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim
przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania
ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone okoliczności nie dotyczą w istocie
specyficznie ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez
Odwołującego, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów
ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek
Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie
terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne
czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i
złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy.
Odwołujący odnosząc się do zakresu formy zgłaszania żądania zapłaty powołał się na
wyrok KIO 3189/20 i wskazał, że utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to
ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg formalny związany z
koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium
zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania
oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia
umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego. Zauważył, że Pzp w
zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe
lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej
zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. Nie bez znaczenia jest, że taką
procedurę ustalił dla wystawianych gwarancji wadialnych Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A., a zatem jeden z największych polskich zakładów ubezpieczeniowych. Jakiekolwiek
wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w
postan
owieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej
podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka
niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt
Sygn. akt KIO 2806/21
11.5 SW
Z, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie
Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wprost zostało zatem
dopuszczona proce
dura zgłaszania żądania w formie pisemnej.
W opinii Odwołującego argumentacja uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie
oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty
kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak
przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z
komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie
instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń możliwości zgłaszania roszczeń
zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na
skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium.
W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Odwołującego wniesiona w
sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały
zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej
w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty stanowiące
podstawę odrzucenia oferty mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego
brzmienia p
rzepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.
Co więcej, hipotetyczna sytuacja ograniczenia możliwości zgłoszenia roszczeń do
końca dnia, w którym upływa termin związania ofertą, nie nastąpiła i nie nastąpi w
Postępowaniu, gdyż pierwotny termin związania ofertą i ważności wadium w przedmiotowym
stanie faktycznym to 28
września 2021 r. W dniu 20 września 2021 r., Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 28 listopada 2021 r. i
Odwołujący dokonał takiego przedłużenia, zarówno terminu związania ofertą, jak i ważności
wadium. Co więcej, okres obowiązywania gwarancji specjalnie określono jako dłuższy niż
wymagany (do 6.12.2021r.) oraz wyraźnie wskazano, że dla uniknięcia wątpliwości
interpretacyjny
ch, w treści gwarancji dodatkowo potwierdza się możliwość zgłaszania
żądania wypłaty w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stosownie do art. 781
§ 2 Kodeksu cywilnego. Zatem na dzień orzekania
przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiocie odwołania, argumenty podnoszone przez
Zamawiającego dla uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, należy dodatkowo, już
choćby z tego względu, uznać za bezzasadne.
Sygn. akt KIO 2806/21
Z
amawiający oraz Przystępujący Maxto w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania, prezentując własne stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i przystępującego złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego stwierdzając, że
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba ustaliła:
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Zamawiającemu dokument Gwarancji
Ubezpieczeniowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w
Warszawie Nr 1061574300/GWo/2021/051.
Okres obowiązywania obejmował termin od 1
lipca 2021r. do dnia 28 września 2021r.
W treści gwarancji wskazano, że: „roszczenie z jej tytułu powstaje, gdy:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 128 ust. 1
Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana
ale:
a)
Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b)
Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Sygn. akt KIO 2806/21
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
Biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca składa Beneficjentowi ofertę w przetargu, o
którym mowa powyżej, Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz
Beneficjenta zapłatę Sumy gwarancyjnej.
Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne
określone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała
przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty
wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.
Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie
zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń
Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi
Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,
spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało
obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:
1) powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który Gwarant
powinien przelać żądaną kwotę oraz
2) powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta.
”.
Izba ustaliła ponadto, że okres związania ofertą wynosił 90 dni i obejmował okres od
dnia 1 lipca 2021r. do 28 września 2021r.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający określił w punkcie 11 SWZ następujące
wymagania dotyczące obowiązku wniesienia wadium:
„11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert,
wskazanym w pkt 17.1 IDW i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12
IDW.
11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesieni
a wadium będzie:
a)
w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym
Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zaleca, aby
Sygn. akt KIO 2806/21
Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
pi
eniężnej,
b)
w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu
wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).
11.5.
W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w
postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której
zastosowanie będzie miało prawo polskie.
11.6.
Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla
każdej formy, określonych przepisami prawa):
a)
nazwę i adres Zamawiającego,
b)
oznaczenie (numer) oraz nazwa Postępowania,
c)
termin ważności wadium – odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
16.1 IDW.
11.7.
Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia),
został złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w
pkt 14.10 IDW.
11.8.
W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium
pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego
wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w
pkt 11.1 IDW.
11.9.
Wadium wnoszone w pieniądzu należy przelać na następujący rachunek
Zamawiającego: Bank Pekao S.A. nr rachunku: 63 1240 6292 1111 0010 8774 0393,
SWIFT: PKOPPLPW W tytule przelewu należy podać: „Wadium w postępowaniu
przetargowym: (podać numer postępowania).” (oprocentowanie w/w rachunku wynosi
0,00%)
11.10.
Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu bankowego numer
referencyjny Postępowania.
11.11.
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7
dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1)
upływu terminu związania ofertą;
2)
zawarcia umowy w sprawie Zamówienia publicznego;
Sygn. akt KIO 2806/21
3)
unieważnienia Postępowania, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
11.12. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
złożenia wniosku zwraca wadium Wykonawcy:
1)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2)
którego oferta została odrzucona;
3)
po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4)
p
o unieważnieniu Postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
11.13.
Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w pkt 11.12 IDW, powoduje
rozwiązanie stosunku prawnego z Wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX Ustawy.
11.14.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu
poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
11.15.
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie
Zamówienia oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
11.16. Okoli
czności zatrzymania wadium oraz zasady zaliczenia wadium
wniesionego w pieniądzu na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa
Ustawa.
11.17. Beneficjentem dokumentu wadialnego jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
11.18.
Zamawiający zatrzymuje wadium na zasadach przewidzianych w art. 98 ust. 6
Ustawy.
11.19.
Niewniesienie wadium w wymaganym terminie, lub wniesienie w sposób
nieprawidłowy lub nieutrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3
Ustawy, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy
”.
Kolejno Izba ustaliła, że w dniu 13 września 2021r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując: „W Gwarancji zawarto
następujące zapisy:
Gwarant zapłaci w terminie 21 (słownie: dwudziestu jeden) dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi formalne
o
kreślone w gwarancji oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała
Sygn. akt KIO 2806/21
przynajmniej jedna z okoliczności określonych powyżej powodująca obowiązek zapłaty
wadium, ze wskazaniem tej okoliczności.
Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko
żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i
Majątkowych , Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego , ul.
P
ostępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w
gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Żądanie zapłaty powinno spełniać następujące wymogi formalne:
1)
powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który
Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz
2)
powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w
imieniu Beneficjenta.
Gwarancja wygasa w przypadku:
1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji;
(...)
Natomiast zgodnie z treścią Tomu I SWZ-IDW:
11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w
postaci elektro
nicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której
zastosowanie będzie miało prawo polskie.
W treści Gwarancji brak jakichkolwiek postanowień dotyczących akceptacji
oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej. Gwarant dopuścił
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (warunek dostarczenie
żądania zapłaty na konkretny adres fizyczny placówki, którego brak spełnienia będzie
skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty), przez co skróceniu uległ okres
odpowiedzialności Gwaranta. Fizyczne doręczenia w siedzibach przedsiębiorstw są
ograniczone czasowo czasem pracy osób tam pracujących. Zamawiający nigdzie nie znalazł
jakichkolwiek informacji, że siedziba Gwaranta przy ulicy Postępu 18A w Warszawie jest
czynna całodobowo. W związku z tym, Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich
praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby.
Przepisy Ustawy jak również treść SWZ nie nakazują by wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu określało dłuższy termin na złożenie oświadczenia woli przez
Zamawiającego (w przedmiocie zatrzymania wadium) niż termin związania ofertą. Jeśli
Sygn. akt KIO 2806/21
jednak Zamawiający w SWZ nie określił dłuższego niż termin związania ofertą terminu na
złożenie oświadczenia woli, to minimum jakie Wykonawca (poprzez swojego gwaranta)
winien zapewnić Zamawiającemu jest umożliwienie mu złożenie tego oświadczenia woli do
samego końca ostatniego dnia trwania terminu związania ofertą.
Wobec powyższego brak wyraźnego wskazania w treści Gwarancji, że Zamawiający
ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, a także wprost wskazanie,
że takie oświadczenie woli musi być złożone w formie pisemnej oraz podanie konkretnego
adresu, na który należy doręczyć takie oświadczenie – jest sprzeczne z treścią IDW.
Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia roszczeń Zamawiającego względem
Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń do końca dnia (będącego ostatnim
dniem obowiązywania terminu związania ofertą).
(…)
Ze wzg
lędu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy
dotyczące wadium, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ponieważ wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający zwraca wadium
n
iezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania
ofertą. Zgodnie zaś w ust. 5 ww. przepisu Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o
zwolnieniu wadium.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy,
że Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, naruszył ww. przepis, co w
konsekwencji spowodowało, że zarzut odwołania okazał się zasadny.
Izba analizując treść gwarancji wadialnej stwierdziła, że wniesione wadium było
prawidłowe, gdyż umożliwiało Zamawiającemu skuteczne zabezpieczenie swoich roszczeń
w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Z treści
Sygn. akt KIO 2806/21
przedłożonej Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wynikało w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada. Ponadto wyr
aźnie określono ostatni dzień jej obowiązywanie, poprzez
podanie daty dziennej, tj. 28 września 2021r., a więc dzień w którym upływał termin
związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą
tego dnia, w której jej obowiązywanie by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja
obowiązywała do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową do godz. 23:59.
Wywodzenie więc przez Zamawiającego, że w związku z tym, iż „Gwarant dopuścił
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej (…) skróceniu uległ okres
odpowiedzialności Gwaranta. (…) Zamawiający jest ograniczony w dochodzeniu swoich
praw od Gwaranta do godzin działalności jego siedziby. (…) brak wyraźnego wskazania w
treści Gwarancji, że Zamawiający ma możliwość złożenia oświadczenia woli w formie
elektronicznej, a także wprost wskazanie, że takie oświadczenie woli musi być złożone w
formie pisemnej oraz podanie konkretnego adresu, na który należy doręczyć takie
oświadczenie – jest sprzeczne z treścią IDW. Ponadto ogranicza ona możliwość zgłoszenia
roszczeń Zamawiającego względem Gwaranta, gdyż nie umożliwia zgłoszenia tych roszczeń
do końca dnia (będącego ostatnim dniem obowiązywania terminu związania ofertą)” – jest
bezzasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 11.5 SWZ określił, że gwarancja
ma być płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub
oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektroniczny
m, co wprost potwierdza, że Zamawiający dopuścił obie formy
zgłaszania roszczenia jako równorzędne. Jednocześnie użycie spójnika „lub” oznacza, że
wykonawcy mogli wybrać jeden z powyższych sposobów zgłaszania przez Zamawiającego
roszczenia. Nie zasługują tym samym argumenty podniesione na rozprawie, że Zamawiający
żądał zapewnienia mu zgłaszania roszczeń w obydwu formach.
Jednocześnie zauważyć należy, że w treści przedłożonej gwarancji wadialnej nie
wykluczono możliwości złożenia oświadczenia przez Zamawiającego w formie elektronicznej
opatrzonej podpisem kwalifikowanym, co w opinii składu umożliwia również złożenia
oświadczenia w taki sposób. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że powyższe jest
niemożliwe bowiem w treści dokumentu wadialnego nie wskazano adresu e-mail, na który
takie oświadczenia Zamawiający mógłby skierować, to wskazać należy, że Izba nie
odnalazła w zapisach SWZ aby Zamawiający przewidział taką konieczność.
Również istotne jest, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego, jako warunki formalne, które spełniać powinno złożone przez Zamawiającego
żądanie zapłaty ustalono po pierwsze wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na
który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz podpisanie go przez osoby uprawnione
Sygn. akt KIO 2806/21
do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. W konsekwencji wypłaty wadium nie
uzależniono od konieczności sporządzenia go w formie pisemnej i doręczenia do siedziby
Gwaranta w określonych godzinach. Co więcej z przedłożonego przez Odwołującego do
odwołania pisma Gwaranta wprost wynika, że istnieje możliwość dostarczenia żądania
zapłaty również poza godzinami pracy jednostki PZU SA wskazanej w treści Gwarancji, w
szczególności po wcześniejszym umówieniu lub zaanonsowaniu dostarczenia przesyłki i
skorzystania z usługi tzw. „kuriera ekspresowego”. Zamawiający nie przedstawił natomiast
żadnego dowodu, z którego po pierwsze wynikałoby, że konieczne jest złożenie
oświadczenia w konkretnych godzinach, a ponadto, że wskazana siedziba jest czynna tylko i
wyłącznie do godziny 16-tej. Tym samym nie sposób wykluczyć sytuacji, że Zamawiający
miałby możliwość zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 28.09.2021t., tj. do
godz. 23:59.
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że podanie adresu siedziby
na który Zamawiający ma skierować żądanie zapłaty w żaden sposób nie wpływa na
faktyczny okres zabezpieczenia o
ferty wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje
bowiem przez cały okres związania ofertą, aż do końca ostatniego dnia ww. terminu. W
ocenie składu orzekającego umieszczenie w treści gwarancji postanowienia co formy
pisemnej zgłoszenia żądania zapłaty, tj. formy dopuszczonej przez Zamawiającego, nie
może obecnie powodować negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który do
postanowienia 11.5 IDW się zastosował. Również podkreślić należy, że żaden przepis Pzp
nie wskazuje, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na zabezpieczenie
wykonania czynności przez Zamawiającego. Wadium ma bowiem zostać ustanowione w
celu zabezpieczenia okresu związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego tak, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią. Oznacza to, że podstawą odrzucenia
oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium może
być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w
którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej
dla rozróżnienia formalnego okresu ważności wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż
okres związania ofertą, dającego „możliwość zatrzymania wadium” przez Zamawiającego.
Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania
zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji złożonej
przez
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2806/21
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wadium wniesione przez Odwołującego
należy uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie
przepisami Pzp
i które w pełni zabezpiecza opisane w ustawie interesy Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
