rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2794/21
KIO 2794/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego –
Horyzont Spółka jawna A. B. z siedzibą w Mikołowie, ul. Grażyńskiego 19, 43-190 Mikołów
w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WITMET Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witkowicach, ul. Kanada 124, 32-650
Witkowice
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawcy
Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa, ul. Zwycięstwa 135, 32-600
Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
października 2021 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego –
Horyzont Spółka jawna A. B. z siedzibą w Mikołowie, ul. Grażyńskiego 19, 43-190 Mikołów
w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WITMET Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witkowicach, ul. Kanada 124, 32-650
Witkowice
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawcy
Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa, ul. Zwycięstwa 135, 32-600
Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Horyzont Sp. j. A. B. i
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2794/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Polska
Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na dostawę łączników do wzmacniania
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– nr grupy 288-13 (nr ref. postępowania 702100534), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2021 r.,
nr 2021/S 137-365647, wobec
czynności związanych z zaproszeniem do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty, Wykonawca – Horyzont Sp. j. A. B. wniósł w dniu 22 września 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2794/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzuceni
e oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on
obligatoryjnemu wykluczeniu
z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia;
ewentualnie
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzuce
nie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on
wykluczeniu albow
iem posiadał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 232 ust. 1 w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyk
onawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
odrzucenia oferty B2S
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ewentualnie unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiaj
ący w dniu 20.09.2021 r. skierował do Odwołującego zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej
, do której zaproszono również wykonawcę B2S Sp. z o.o., którego
oferta jako sprzeczna z warunkami
zamówienia powinna zostać odrzucona, a zatem nie było
podstaw do zaproszenia tego wykonawcy do
udziału w aukcji.
N
iezgodność tej oferty z warunkami zamówienia dotyczy:
-
budowy złącza kątowego, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia winna pozwalać
na pewne i stabil
ne połączenie podciągu z odrzwiami obudowy (część II, pkt 2 opz). W
dokumentacji techniczno-ruchowej,
pkt 5.1 Montaż, pkt 5, str. 9 opis – W przypadku
nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek
wymaganym mom
entem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy
– wskazuje na niezgodność z opisem swz;
-
łączniki kątowe ze śrubami hakowymi winny być zbudowane z jednego jarzma i dwóch śrub
hakowych z nak
rętkami, które wchodzą z luzem do otworów w jarzmie (część II, pkt opz). W
dokumentacji techniczno-ruchowej, 5.1, pkt 5 str 9 opis: W przypadku nieprzylegania
kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem
dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy – wskazuje na
niezgodność z opisem swz;
- rysunek M-1/1.3/1 (sp
rawozdanie z badań zał. Nr 1 oraz szkic śruby hakowej z podkładką,
str.
9/13 oraz DTR): integralną częścią łącznika są podkładki M18 i taki był przedmiot badań i
zgodnie ze sprawozdaniem z b
adań do niego odnoszą się uzyskane wyniki – swz nie
dopuszcza żadnych innych części niż wymienione w pkt 3, tj. podkładek – niezgodne z
opisem swz;
-
jarzma łączników winny być wyprofilowane w sposób odpowiadający zewnętrznej części
grzbietowej
podciągu (kształtownika V lub szyny), dla którego przeznaczony jest łącznik
k
ątowy (część II, pkt 5 opz) . Oferowana konstrukcja jarzma nie posiada wyprofilowania do
zewnętrznej części grzbietowej podciągu – niezgodne z swz;
-
zakresu badań stwierdzonych w sprawozdaniu GIG nr BL-2/21-53, do których dostarczono
próbki wraz z rysunkiem nr M-1/1.3/1, na którym nie ma żadnych wymiarów. Nie można
uznać, iż dokonano sprawdzenia geometrii i oceny zgodności z posiadaną dokumentacją
techniczną;
-
kształtu otworów w jarzmie – nie są okrągłe lecz półkoliste i nie posiadają średnicy opisanej
w swz
– średnica okręgu dowolny odcinek o końcach należących do tej figury i przechodzący
przez jej środek symetrii (niezgodne z pkt 7 OPZ);
-
W ocenie Odwołującego w ofercie nie zostały złożone wymagane dokumenty –
przedmiotowe
środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia wymagań Zamawiającego,
tj. sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-
15000-10:1987 lub PN-G-15026:2017-
04 lub równoważną, wykonane przez niezależna,
uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W zakresie zadań 5-12, brak jest
natomiast sprawozdań z badań wytrzymałości łącznika SP1 dla kształtowników V29
obudowa/
V29 podciąg, nie są to takie same wymiary geometryczne jak V25 i V36;
- gwint
– zalecany moment dokręcenia łącznika SP 1 określony w DTR – 60 Nm (poniżej
wymaganych przez normę dla klasy gwintu 3.6 – 84.7 Nm) nie przystaje do momentów
dokręcania strzemion SD łączących odrzwia obudowy łukowej wynoszącym 450 Nm i należy
taki gwint uzna
ć, jako pozaklasowy;
- konstrukcja spawana
posiada dużo uchybień i niedomówień: brak podstawowych wymiarów
geometrycznych
, brak określenia wymiarów spoin, stosowanie spoin jednostronnych w
wyrobach łączników, a konstrukcja łącznika nie sprawdzona w warunkach podziemnych
za
kładu górniczego (certyfikat GIG z 24.07.2021 r.).
O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców świadczyć
ma wypowiedź Zamawiającego z rozprawy, jaka miała miejsce przed KIO 16.09.2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2358/
21, w której wyjaśniał, iż modyfikacja opisu przedmiotu
zamówienia dokonana w tym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania była
podyktowana tym, aby
umożliwić innemu wykonawcy udział w postępowaniu, gdyż
wcześniejsze rygorystyczne zapisy uniemożliwiały złożenie oferty spełniającej wymagania
techniczne. P
onieważ Zamawiający przed zmianą nie dokonywał ustaleń z innymi
wykonawcami, a co najmniej z Odwołującym oznacza to, że wykonawcy są traktowani w
sposób nierówny. Oznacza to również, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany
wspólnie z tym wykonawcą (B2S Sp. z o.o.). Stąd Odwołujący wnioskuje, że postępowanie
zostało przygotowane wspólnie z tym wykonawcą, co doprowadziło do zakłócenia
konkurencji skoro stworzono specjalny opis przedmiot
u zamówienia tylko dlatego by jeden
wykonawca mógł przystąpić do postępowania. Wykonawca miał dostęp do poufnych
informacji
– warunków zamówienia, co umożliwiło mu m.in. lepsze przygotowanie do
postępowania, pozyskanie certyfikatów, wprowadzenie technologii wpływającej na cenę.
Do
postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: PPHU WITMET Sp. z o.o. z
siedzibą w Witkowicach oraz Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa w Oświęcimiu.
W piśmie z 7.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
odrzucenie oraz oddalenie.
Jako ni
euprawnione Zamawiający ocenia żądanie włączenia do akt dokumentacji
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które prowadzone było w 2020 roku. W
odniesieniu do zarzutów, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
2358/21 Zamawiaj
ący wskazał na brak podstaw do ich ponownego rozpoznania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. W. uzasadnienie jej
niezgodności z warunkami zamówienia nie koresponduje z wymaganiami przedmiotowymi
określonymi w swz. Zamawiający dokonał funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia nie
określając jednocześnie parametrów technicznych nie mających istotnego znaczenia dla
stosowania wyrobu w
przedsiębiorstwie Zamawiającego. Odwołujący przywołuje zapisy
wymagań przedmiotowych z lat poprzednich.
O
dwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazując, że w swz znajduje się zapis o braku
możliwości stosowania podkładek eliminujących luzy. Zamawiający nie wymagał, aby w
skład łącznika kątowego wchodziły podkładki, o ich ewentualnym zastosowaniu decyduje
użytkownik. Własności użytkowe wyrobu potwierdza znak bezpieczeństwa, a opcjonalne
zastos
owanie podkładek nie wpłynie negatywnie na wytrzymałość oferowanych łączników i
nie będzie stanowić naruszenia wymogów stosowania określonych w certyfikacie.
Jarzmo
łącznika kątowego SP1 zostało wyprofilowane zgodnie z wymaganiami swz. Rysunki
jarzm w ofertach wszystkich wykonawców wykazują różnice w nieistotnych dla
funkcjonalności strzemion kątowych szczegółach kształtu wyprofilowania.
Zamawi
ający nie podał jakie mają być wymiary płaskownika dopasowanego do pręta.
Z
amawiający nie określił w swz poza normowych wymagań dotyczących badań
wytrzymałościowych.
Z
amawiający nie określił kształtu otworu (czy ma być okrąg, półksiężyc, owal). Otwór w
jarzmie
ma umożliwiać swobodną zabudowę śrub.
Wykonawca B2S Sp. z o.o.
dostarczył sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania
techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” wykonane przez uprawnioną
jednostkę, tj. Główny Instytut Górnictwa. Badania te stanowiły podstawę wydania certyfikatu
nr B/2641/II/2021
obejmującego swoim zakresem strzemiona kątowe SP typ (odmiana) SP-
1. Badania wykonane zostały w sposób prawidłowy i sprawozdanie to dotyczy całego
wymienionego w certyfikacie typoszeregu strzemion
kątowych, w tym dla kształtowników o
profilu V29.
Z
amawiający nie określił sposobu wykonania śrub jak i zalecanego momentu ich dokręcenia.
Z
amawiający nie określił sposobu wykonania (spawania) łączników kątowych i nie wymagał
posiadania Systemu Z
akładowej Kontroli Produkcji lub wdrożenia innych systemów nadzoru
jakości (np. ISO).
O
dnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp
z uwagi na udział w przygotowaniu
z
amówienia – Zamawiający odwołał się do wyjaśnień, jakie składał na rozprawie przed Izba
w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 w zakresie zmia
n dokonanych w opisie wymagań w celu
dopuszczenia do udziału również innych wykonawców. Izba oddaliła wówczas odwołanie
wniesione na opis prz
edmiotu zamówienia wskazując, że Zamawiający nie ma obowiązku
tłumaczyć się z motywów swoich działań. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby wyjaśnienia
Zamawiającego wskazywały na udział wykonawcy B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu
p
ostępowania.
Odw
ołujący nie udowodnił, aby wykonawca miał poufne informacje dające mu przewagę w
postępowaniu, co czyni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
9 Ustawy bezpodstawnym.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania za
rzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą
Izba nie stwierd
ziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o jego odrzucenie stanowił
merytoryczną polemikę z zarzutami odwołania zakończoną wnioskiem o oddalenie
odwołania w całości.
Przys
tępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych cz
ynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta
powinna
, zdaniem Odwołującego, być odrzucona, a wykonawca wykluczony, interes w
u
zyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego na moment wniesienia odwołania w
zasadzie nie budz
i wątpliwości. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wyniki aukcji, która odbyła się
24 wrze
śnia 2021 r. były dla Odwołującego korzystne, a wykonawca B2S Sp. z o.o. nie
zdołał w żadnym zadaniu złożyć najniższego postąpienia. Interes we wniesieniu odwołania
badany jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej, a zmiana okoliczności
faktycznych do jakich może dojść przed rozpoznaniem odwołania, może mieć wpływ na
ocenę wpływu naruszeń zarzucanych w odwołaniu na wynik postępowania, konsekwencji
prowadząc do jego oddalenia na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznan
ia odwołania.
W oparciu o
przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne stanowiące podstawę dla rozstrzygnięcia o zarzutach
ograniczone były do ustalenia wymagań, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 1 do swz
– opis przedmiotu zamówienia oraz oceny przedmiotowych środków dowodowych, jakie
zostały przedłożone przez B2S Sp. z o.o. na potwierdzenie ich spełnienia.
Opis przedmiot
u zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do wcześniejszych
post
ępowań na ten sam przedmiot, a Zamawiający zrezygnował z szeregu parametrów,
które jego zdaniem ograniczały dostęp do zamówienia dla szerszego grona podmiotów.
Obecne wymagania
były poddane ocenie Izby w związku z odwołaniem wniesionym na
zapisy swz, w tym odpowiedzi na pytania O
dwołującego podniesione w związku z
niejasnością opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z 16.09.2021 r., sygn. akt KIO
2358/21 Izba
odnosząc się do pytań, które miały na celu doprecyzowanie opisu, czy to
wykonania poszcze
gólnych elementów (odległości, kąty krzyżowania, wytrzymałości złącza
kątowego, wymiarów geometrycznych), jak również wykorzystywanych części (nakrętki,
śruby hakowe) nie dopatrzyła się podstawy dla uznania, iż doszło do naruszenia Ustawy,
wskazując jednocześnie, że w zakresie części wymagań odwołanie było spóźnione. Na
szereg szczegółowych pytań do swz Zamawiający udzielił 29.07.2021 r. wspólnej odpowiedzi
o treści: Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1
do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b
części E, załącznika nr 1 do SWZ. W protokole rozprawy odnotowano wypowiedź
Zamawiaj
ącego, w której wskazał, że zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż przy
dotychczasowym jeden
z wykonawców nie mógł oferować pomimo stosowania nowszej
technologii.
W
części III SWZ Zamawiający wskazał, że:
4.
W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A
Z
amawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju
szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
Z
amówienie podzielone zostało na 16 zadań. Zamawiający przewidział jednoetapową aukcję
elektroniczną w zakresie wszystkich części zamówienia, jeżeli w postępowaniu złożone
zostaną co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu (część XVI pkt 1 i 2 swz).
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia winien być
wykonany zgodnie z Dokumentacją Techniczno – Ruchową oraz rysunkiem technicznym,
zgodnymi z uzyskanym certyfikatem.
W
części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego – do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił:
2. Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfik
at(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby
potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia
spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo
geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu.
4.
Dokument zawierający co najmniej rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia, potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymaganych przez
Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia zgodny z
uzyskanym certyfikatem.
5. Sprawozdanie z badań będące podstawą wydania certyfikatu.
6. Spra
wozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-
15000-10:1987 lub PN-G-15026: 2017-04
lub równoważną wykonane przez niezależną,
uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16).
W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do składu
konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A. objętego
umową w formie papierowej) Zamawiający wymienił:
b) Deklar
acja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena
zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”.
W
części D załącznik nr 1 do SWZ (Dokumenty i informacje wymagane przed zawarciem
umowy) Z
amawiający wymagał złożenia dokumentów w formie elektronicznej, w tym:
b) Dokumentacja Techniczna wraz z rysunkiem technicznym oferowanego przedmiotu
zamówienia, potwierdzająca spełnienie przez oferowany wyrób wymaganych przez
Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, zgodna z
uzyskanym certyfikatem.
Wykonawca B2S Sp. z
o.o. złożył ofertę na zadania 1-16. Do oferty załączył:
- certyfi
kat nr B/2641/II/2021 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa
wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa dla strzemion kątowych SP, typ (odmiany): SP1
(SP1-USG, SP1-25, SP1-29, SP1-
32/36, do zastosowania do podciągów z kształtowników,
w ty
m V29 i do odrzwi z kształtowników V29. W certyfikacie wskazana została dokumentacja
producenta określająca podstawowe parametry techniczne oraz rysunki (pkt 1), jak również
sprawozdania z b
adań stanowiące podstawę do wydanego certyfikatu bezpieczeństwa –
badanie nr BL-2/21-53
„Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1”
sporządzone przez GIG (pkt 2);
- dokumentacje techniczno-
ruchowa strzemion kątowych typu SP;
- sprawozdan
ie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w
odmianie SP1
” sporządzone przez GIG z 14.07.2021 r. zawierające wyniki badań jarzm
strzemion kątowych SP 1 wykonane wg PN-G-15026:2017-04.
Strzemi
ę kątowe SP1 stanowi przedmiot oferty B2S Sp. z o.o. w zadaniach nr 2-16.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzu
ty podniesione względem oferty wykonawcy B2S Sp. z o.o. nie miały podstaw, tak
zarówno w odniesieniu do rzekomej niezgodności z swz zaoferowanego wyrobu – strzemion
kątowych typ SP1, jak również udziału tego wykonawcy w przygotowaniu zamówienia –
opisu prz
edmiotu zamówienia.
Z
aczynając od tej drugiej podstawy zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z
o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy
stwierdzenie, iż Zamawiający miał dokonać uzgodnień z
jed
nym z wykonawców, tak aby dostosować opis wymagań do jego możliwości, nie znajduje
żadnych podstaw. W szczególności należy zauważyć, iż wnioski o rzekomym wspólnym
działaniu Zamawiającego i wykonawcy B2S Sp. z o.o. wynikały ze spekulacji Odwołującego
co do możliwych motywów i celów, jakie miałyby zakłócać uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawc
ów. Samo ustalenie, że Zamawiający łagodzi wymagania wobec
wcześniejszych rygorystycznych zapisów, nie jest wystarczającą podstawą dla dowiedzenia,
że działanie to ma niekonkurencyjny cel i zostało uzgodnione z konkretnym wykonawcą.
Należy stanowczo podkreślić, iż w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców i żadna
z tych ofert nie została odrzucona. Wskazuje to na wniosek przeciwny do prezentowanego w
odwołaniu, tj. że aktualny opis wymagań, opierający się na funkcjonalnościach, a nie na
konkretnych, narzuconych rozwiązaniach, pozwala na udział szerszemu gronu podmiotów,
co nie było w żaden sposób kwestionowane. Izba przyjęła jako przekonujące wyjaśnienie
Zamawiającego, iż zmiana opisu przedmiotu zamówienia wynikała z doświadczeń lat
wcześniejszych i chęci dopuszczenia do zamówienia różnych rozwiązań dostępnych na
rynku. Takie motywy nie wskazuj
ą na uzgadnianie opisu przedmiotu zamówienia, którego
treść nie została dopasowana do konkretnych produktów, a wręcz przeciwnie pozwala na
oferowanie różnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Stanowisko
Odwołującego, w którym podkreślał brak jego udziału w rzekomych uzgodnieniach, może
wskazywać na dążenie tego podmiotu do ograniczania dostępu do rynku, tym wykonawcom,
którzy oferują inne rozwiązania, posiadające certyfikat bezpieczeństwa. Odwołujący już na
etapie ogłoszenia o zamówieniu dążył do zmiany koncepcji opisu przedmiotu zamówienia,
tak aby pozostawić wcześniejsze zapisy szczegółowo określające parametry materiałów,
techniki wykonania, co miało swój wyraz w pytaniach, jakie zadawał na etapie wyjaśniania
treści swz. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na udział B2S
Sp. z o.o. w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż zmiana
opisu wym
agań stanowiła świadomą decyzję, podyktowaną doświadczeniem z lat
wcześniejszych i chęcią poszerzenia konkurencji. Odwołujący poza spekulacjami
wynikającymi z nieudowodnionych tez nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu,
który mógłby podważyć wyjaśnienia Zamawiającego. Każdy z wykonawców miał taki sam
dos
tęp do informacji upublicznionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz specyfikacji
warunków zamówienia. Nie ma żadnej podstawy do twierdzenia, aby doszło do zakłócenia
uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców. Tym samym zarzuty
dotycz
ące zaniechania wykluczenia B2S Sp. z o.o. z postępowania podlegały oddaleniu.
O
dnosząc się natomiast do oceny merytorycznej oferty B2S Sp. z o.o. Izba uznała, iż
złożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały zgodność z wymaganiami
Zamawiającego. Wykonawca załączył wymagane dokumenty, których treść nie wskazywała
na
niezgodność z parametrami opisanymi w załączniku nr 1 do swz. Dotyczy to również
sprawozdania z badań wytrzymałości, które zostało przeprowadzone zgodnie ze wskazaną
pr
zez Zamawiającego normą PN-G-15026:2014-04. Podniesione kwestie techniczne
rozwiązania zaoferowanego nie stały w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwo
łujący prezentował przede wszystkim własne odczucia, co do bezpieczeństwa
produktu,
co stało w opozycji z oceną dokonaną przez niezależną jednostkę certyfikującą.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie było podstaw do kwestionowania rzetelności
badań, bez przedstawienia dowodów, które podważałyby wyniki prezentowane w
sprawozdaniu. Odwołujący dokonywał autorskiej wykładni sprawozdania, co powinno być
pozostawione w gestii organu przeprowadzającego badania i wystawiającego na ich
podstawie certyfikat bez
pieczeństwa. Wątpliwości co do metodologii badania, jeżeli mają
jakąś podstawę, powinny być zgłoszone do wyjaśnienia przez organ. Zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
ważności dokumentu i przedstawionej w nim oceny
bezpieczeństwa produktu. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego
prezentowane w odniesieniu do poszczególnych kwestii technicznych w odpowiedzi na
odwołanie, wskazane w ustaleniach powyżej.
Ponieważ produkt zaoferowany uzyskał pozytywną ocenę bezpieczeństwa, a wątpliwości
dotyczące samego procesu badania, jak również wykonania produktu nie były w żaden
sposób poparte dowodami mogącymi wskazywać na odmienna ocenę produktu, Izba uznała,
iż oceny oferty należało dokonać na podstawie treści dokumentów złożonych w ofercie.
Odwołujący próbował przekonać o istnieniu niezgodności, która faktycznie miałaby być
wynikiem braku części informacji o produkcie poddanym sprawozdaniu z badania, co nie
było wystarczające dla podważenia treści certyfikatu. Dla wykazania zasadności swoich tez
Odwołujący powinien był uzyskać ich potwierdzenie u organu, który dokonywał sprawdzenia
produktu, a takiej inicjatyw
y nie podjął. Stąd Izba oceniła zarzuty, jako gołosłowne oparte na
własnych spekulacjach o produkcie i jego bezpieczeństwie w podziemnych zakładach
górniczych. Rzekoma niezgodność produktu nie miała odniesienia do opisu wymagań, w
których Zamawiający nie narzucił konkretnych szczegółowych wytycznych wskazując na
funkcjonalność produktu. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby kwestie techniczne
wskazane w odwołaniu prowadzić mogły do zmiany oceny bezpieczeństwa produktu, Izba
oddaliła również w tym zakresie odwołanie.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Horyzont Sp. j. A. B. i
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2794/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Polska
Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na dostawę łączników do wzmacniania
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– nr grupy 288-13 (nr ref. postępowania 702100534), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2021 r.,
nr 2021/S 137-365647, wobec
czynności związanych z zaproszeniem do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty, Wykonawca – Horyzont Sp. j. A. B. wniósł w dniu 22 września 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2794/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzuceni
e oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on
obligatoryjnemu wykluczeniu
z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia;
ewentualnie
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzuce
nie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on
wykluczeniu albow
iem posiadał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 232 ust. 1 w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyk
onawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
odrzucenia oferty B2S
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ewentualnie unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiaj
ący w dniu 20.09.2021 r. skierował do Odwołującego zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej
, do której zaproszono również wykonawcę B2S Sp. z o.o., którego
oferta jako sprzeczna z warunkami
zamówienia powinna zostać odrzucona, a zatem nie było
podstaw do zaproszenia tego wykonawcy do
udziału w aukcji.
N
iezgodność tej oferty z warunkami zamówienia dotyczy:
-
budowy złącza kątowego, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia winna pozwalać
na pewne i stabil
ne połączenie podciągu z odrzwiami obudowy (część II, pkt 2 opz). W
dokumentacji techniczno-ruchowej,
pkt 5.1 Montaż, pkt 5, str. 9 opis – W przypadku
nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek
wymaganym mom
entem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy
– wskazuje na niezgodność z opisem swz;
-
łączniki kątowe ze śrubami hakowymi winny być zbudowane z jednego jarzma i dwóch śrub
hakowych z nak
rętkami, które wchodzą z luzem do otworów w jarzmie (część II, pkt opz). W
dokumentacji techniczno-ruchowej, 5.1, pkt 5 str 9 opis: W przypadku nieprzylegania
kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem
dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy – wskazuje na
niezgodność z opisem swz;
- rysunek M-1/1.3/1 (sp
rawozdanie z badań zał. Nr 1 oraz szkic śruby hakowej z podkładką,
str.
9/13 oraz DTR): integralną częścią łącznika są podkładki M18 i taki był przedmiot badań i
zgodnie ze sprawozdaniem z b
adań do niego odnoszą się uzyskane wyniki – swz nie
dopuszcza żadnych innych części niż wymienione w pkt 3, tj. podkładek – niezgodne z
opisem swz;
-
jarzma łączników winny być wyprofilowane w sposób odpowiadający zewnętrznej części
grzbietowej
podciągu (kształtownika V lub szyny), dla którego przeznaczony jest łącznik
k
ątowy (część II, pkt 5 opz) . Oferowana konstrukcja jarzma nie posiada wyprofilowania do
zewnętrznej części grzbietowej podciągu – niezgodne z swz;
-
zakresu badań stwierdzonych w sprawozdaniu GIG nr BL-2/21-53, do których dostarczono
próbki wraz z rysunkiem nr M-1/1.3/1, na którym nie ma żadnych wymiarów. Nie można
uznać, iż dokonano sprawdzenia geometrii i oceny zgodności z posiadaną dokumentacją
techniczną;
-
kształtu otworów w jarzmie – nie są okrągłe lecz półkoliste i nie posiadają średnicy opisanej
w swz
– średnica okręgu dowolny odcinek o końcach należących do tej figury i przechodzący
przez jej środek symetrii (niezgodne z pkt 7 OPZ);
-
W ocenie Odwołującego w ofercie nie zostały złożone wymagane dokumenty –
przedmiotowe
środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia wymagań Zamawiającego,
tj. sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-
15000-10:1987 lub PN-G-15026:2017-
04 lub równoważną, wykonane przez niezależna,
uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W zakresie zadań 5-12, brak jest
natomiast sprawozdań z badań wytrzymałości łącznika SP1 dla kształtowników V29
obudowa/
V29 podciąg, nie są to takie same wymiary geometryczne jak V25 i V36;
- gwint
– zalecany moment dokręcenia łącznika SP 1 określony w DTR – 60 Nm (poniżej
wymaganych przez normę dla klasy gwintu 3.6 – 84.7 Nm) nie przystaje do momentów
dokręcania strzemion SD łączących odrzwia obudowy łukowej wynoszącym 450 Nm i należy
taki gwint uzna
ć, jako pozaklasowy;
- konstrukcja spawana
posiada dużo uchybień i niedomówień: brak podstawowych wymiarów
geometrycznych
, brak określenia wymiarów spoin, stosowanie spoin jednostronnych w
wyrobach łączników, a konstrukcja łącznika nie sprawdzona w warunkach podziemnych
za
kładu górniczego (certyfikat GIG z 24.07.2021 r.).
O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców świadczyć
ma wypowiedź Zamawiającego z rozprawy, jaka miała miejsce przed KIO 16.09.2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2358/
21, w której wyjaśniał, iż modyfikacja opisu przedmiotu
zamówienia dokonana w tym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania była
podyktowana tym, aby
umożliwić innemu wykonawcy udział w postępowaniu, gdyż
wcześniejsze rygorystyczne zapisy uniemożliwiały złożenie oferty spełniającej wymagania
techniczne. P
onieważ Zamawiający przed zmianą nie dokonywał ustaleń z innymi
wykonawcami, a co najmniej z Odwołującym oznacza to, że wykonawcy są traktowani w
sposób nierówny. Oznacza to również, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany
wspólnie z tym wykonawcą (B2S Sp. z o.o.). Stąd Odwołujący wnioskuje, że postępowanie
zostało przygotowane wspólnie z tym wykonawcą, co doprowadziło do zakłócenia
konkurencji skoro stworzono specjalny opis przedmiot
u zamówienia tylko dlatego by jeden
wykonawca mógł przystąpić do postępowania. Wykonawca miał dostęp do poufnych
informacji
– warunków zamówienia, co umożliwiło mu m.in. lepsze przygotowanie do
postępowania, pozyskanie certyfikatów, wprowadzenie technologii wpływającej na cenę.
Do
postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: PPHU WITMET Sp. z o.o. z
siedzibą w Witkowicach oraz Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa w Oświęcimiu.
W piśmie z 7.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
odrzucenie oraz oddalenie.
Jako ni
euprawnione Zamawiający ocenia żądanie włączenia do akt dokumentacji
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które prowadzone było w 2020 roku. W
odniesieniu do zarzutów, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
2358/21 Zamawiaj
ący wskazał na brak podstaw do ich ponownego rozpoznania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. W. uzasadnienie jej
niezgodności z warunkami zamówienia nie koresponduje z wymaganiami przedmiotowymi
określonymi w swz. Zamawiający dokonał funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia nie
określając jednocześnie parametrów technicznych nie mających istotnego znaczenia dla
stosowania wyrobu w
przedsiębiorstwie Zamawiającego. Odwołujący przywołuje zapisy
wymagań przedmiotowych z lat poprzednich.
O
dwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazując, że w swz znajduje się zapis o braku
możliwości stosowania podkładek eliminujących luzy. Zamawiający nie wymagał, aby w
skład łącznika kątowego wchodziły podkładki, o ich ewentualnym zastosowaniu decyduje
użytkownik. Własności użytkowe wyrobu potwierdza znak bezpieczeństwa, a opcjonalne
zastos
owanie podkładek nie wpłynie negatywnie na wytrzymałość oferowanych łączników i
nie będzie stanowić naruszenia wymogów stosowania określonych w certyfikacie.
Jarzmo
łącznika kątowego SP1 zostało wyprofilowane zgodnie z wymaganiami swz. Rysunki
jarzm w ofertach wszystkich wykonawców wykazują różnice w nieistotnych dla
funkcjonalności strzemion kątowych szczegółach kształtu wyprofilowania.
Zamawi
ający nie podał jakie mają być wymiary płaskownika dopasowanego do pręta.
Z
amawiający nie określił w swz poza normowych wymagań dotyczących badań
wytrzymałościowych.
Z
amawiający nie określił kształtu otworu (czy ma być okrąg, półksiężyc, owal). Otwór w
jarzmie
ma umożliwiać swobodną zabudowę śrub.
Wykonawca B2S Sp. z o.o.
dostarczył sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania
techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” wykonane przez uprawnioną
jednostkę, tj. Główny Instytut Górnictwa. Badania te stanowiły podstawę wydania certyfikatu
nr B/2641/II/2021
obejmującego swoim zakresem strzemiona kątowe SP typ (odmiana) SP-
1. Badania wykonane zostały w sposób prawidłowy i sprawozdanie to dotyczy całego
wymienionego w certyfikacie typoszeregu strzemion
kątowych, w tym dla kształtowników o
profilu V29.
Z
amawiający nie określił sposobu wykonania śrub jak i zalecanego momentu ich dokręcenia.
Z
amawiający nie określił sposobu wykonania (spawania) łączników kątowych i nie wymagał
posiadania Systemu Z
akładowej Kontroli Produkcji lub wdrożenia innych systemów nadzoru
jakości (np. ISO).
O
dnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp
z uwagi na udział w przygotowaniu
z
amówienia – Zamawiający odwołał się do wyjaśnień, jakie składał na rozprawie przed Izba
w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 w zakresie zmia
n dokonanych w opisie wymagań w celu
dopuszczenia do udziału również innych wykonawców. Izba oddaliła wówczas odwołanie
wniesione na opis prz
edmiotu zamówienia wskazując, że Zamawiający nie ma obowiązku
tłumaczyć się z motywów swoich działań. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby wyjaśnienia
Zamawiającego wskazywały na udział wykonawcy B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu
p
ostępowania.
Odw
ołujący nie udowodnił, aby wykonawca miał poufne informacje dające mu przewagę w
postępowaniu, co czyni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
9 Ustawy bezpodstawnym.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania za
rzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą
Izba nie stwierd
ziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o jego odrzucenie stanowił
merytoryczną polemikę z zarzutami odwołania zakończoną wnioskiem o oddalenie
odwołania w całości.
Przys
tępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych cz
ynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta
powinna
, zdaniem Odwołującego, być odrzucona, a wykonawca wykluczony, interes w
u
zyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego na moment wniesienia odwołania w
zasadzie nie budz
i wątpliwości. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wyniki aukcji, która odbyła się
24 wrze
śnia 2021 r. były dla Odwołującego korzystne, a wykonawca B2S Sp. z o.o. nie
zdołał w żadnym zadaniu złożyć najniższego postąpienia. Interes we wniesieniu odwołania
badany jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej, a zmiana okoliczności
faktycznych do jakich może dojść przed rozpoznaniem odwołania, może mieć wpływ na
ocenę wpływu naruszeń zarzucanych w odwołaniu na wynik postępowania, konsekwencji
prowadząc do jego oddalenia na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznan
ia odwołania.
W oparciu o
przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widz
enia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne stanowiące podstawę dla rozstrzygnięcia o zarzutach
ograniczone były do ustalenia wymagań, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 1 do swz
– opis przedmiotu zamówienia oraz oceny przedmiotowych środków dowodowych, jakie
zostały przedłożone przez B2S Sp. z o.o. na potwierdzenie ich spełnienia.
Opis przedmiot
u zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do wcześniejszych
post
ępowań na ten sam przedmiot, a Zamawiający zrezygnował z szeregu parametrów,
które jego zdaniem ograniczały dostęp do zamówienia dla szerszego grona podmiotów.
Obecne wymagania
były poddane ocenie Izby w związku z odwołaniem wniesionym na
zapisy swz, w tym odpowiedzi na pytania O
dwołującego podniesione w związku z
niejasnością opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z 16.09.2021 r., sygn. akt KIO
2358/21 Izba
odnosząc się do pytań, które miały na celu doprecyzowanie opisu, czy to
wykonania poszcze
gólnych elementów (odległości, kąty krzyżowania, wytrzymałości złącza
kątowego, wymiarów geometrycznych), jak również wykorzystywanych części (nakrętki,
śruby hakowe) nie dopatrzyła się podstawy dla uznania, iż doszło do naruszenia Ustawy,
wskazując jednocześnie, że w zakresie części wymagań odwołanie było spóźnione. Na
szereg szczegółowych pytań do swz Zamawiający udzielił 29.07.2021 r. wspólnej odpowiedzi
o treści: Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1
do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b
części E, załącznika nr 1 do SWZ. W protokole rozprawy odnotowano wypowiedź
Zamawiaj
ącego, w której wskazał, że zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż przy
dotychczasowym jeden
z wykonawców nie mógł oferować pomimo stosowania nowszej
technologii.
W
części III SWZ Zamawiający wskazał, że:
4.
W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A
Z
amawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju
szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
Z
amówienie podzielone zostało na 16 zadań. Zamawiający przewidział jednoetapową aukcję
elektroniczną w zakresie wszystkich części zamówienia, jeżeli w postępowaniu złożone
zostaną co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu (część XVI pkt 1 i 2 swz).
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia winien być
wykonany zgodnie z Dokumentacją Techniczno – Ruchową oraz rysunkiem technicznym,
zgodnymi z uzyskanym certyfikatem.
W
części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego – do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił:
2. Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfik
at(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby
potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia
spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo
geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu.
4.
Dokument zawierający co najmniej rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia, potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymaganych przez
Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia zgodny z
uzyskanym certyfikatem.
5. Sprawozdanie z badań będące podstawą wydania certyfikatu.
6. Spra
wozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-
15000-10:1987 lub PN-G-15026: 2017-04
lub równoważną wykonane przez niezależną,
uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16).
W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do składu
konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A. objętego
umową w formie papierowej) Zamawiający wymienił:
b) Deklar
acja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena
zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”.
W
części D załącznik nr 1 do SWZ (Dokumenty i informacje wymagane przed zawarciem
umowy) Z
amawiający wymagał złożenia dokumentów w formie elektronicznej, w tym:
b) Dokumentacja Techniczna wraz z rysunkiem technicznym oferowanego przedmiotu
zamówienia, potwierdzająca spełnienie przez oferowany wyrób wymaganych przez
Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, zgodna z
uzyskanym certyfikatem.
Wykonawca B2S Sp. z
o.o. złożył ofertę na zadania 1-16. Do oferty załączył:
- certyfi
kat nr B/2641/II/2021 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa
wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa dla strzemion kątowych SP, typ (odmiany): SP1
(SP1-USG, SP1-25, SP1-29, SP1-
32/36, do zastosowania do podciągów z kształtowników,
w ty
m V29 i do odrzwi z kształtowników V29. W certyfikacie wskazana została dokumentacja
producenta określająca podstawowe parametry techniczne oraz rysunki (pkt 1), jak również
sprawozdania z b
adań stanowiące podstawę do wydanego certyfikatu bezpieczeństwa –
badanie nr BL-2/21-53
„Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1”
sporządzone przez GIG (pkt 2);
- dokumentacje techniczno-
ruchowa strzemion kątowych typu SP;
- sprawozdan
ie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w
odmianie SP1
” sporządzone przez GIG z 14.07.2021 r. zawierające wyniki badań jarzm
strzemion kątowych SP 1 wykonane wg PN-G-15026:2017-04.
Strzemi
ę kątowe SP1 stanowi przedmiot oferty B2S Sp. z o.o. w zadaniach nr 2-16.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzu
ty podniesione względem oferty wykonawcy B2S Sp. z o.o. nie miały podstaw, tak
zarówno w odniesieniu do rzekomej niezgodności z swz zaoferowanego wyrobu – strzemion
kątowych typ SP1, jak również udziału tego wykonawcy w przygotowaniu zamówienia –
opisu prz
edmiotu zamówienia.
Z
aczynając od tej drugiej podstawy zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z
o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy
stwierdzenie, iż Zamawiający miał dokonać uzgodnień z
jed
nym z wykonawców, tak aby dostosować opis wymagań do jego możliwości, nie znajduje
żadnych podstaw. W szczególności należy zauważyć, iż wnioski o rzekomym wspólnym
działaniu Zamawiającego i wykonawcy B2S Sp. z o.o. wynikały ze spekulacji Odwołującego
co do możliwych motywów i celów, jakie miałyby zakłócać uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawc
ów. Samo ustalenie, że Zamawiający łagodzi wymagania wobec
wcześniejszych rygorystycznych zapisów, nie jest wystarczającą podstawą dla dowiedzenia,
że działanie to ma niekonkurencyjny cel i zostało uzgodnione z konkretnym wykonawcą.
Należy stanowczo podkreślić, iż w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców i żadna
z tych ofert nie została odrzucona. Wskazuje to na wniosek przeciwny do prezentowanego w
odwołaniu, tj. że aktualny opis wymagań, opierający się na funkcjonalnościach, a nie na
konkretnych, narzuconych rozwiązaniach, pozwala na udział szerszemu gronu podmiotów,
co nie było w żaden sposób kwestionowane. Izba przyjęła jako przekonujące wyjaśnienie
Zamawiającego, iż zmiana opisu przedmiotu zamówienia wynikała z doświadczeń lat
wcześniejszych i chęci dopuszczenia do zamówienia różnych rozwiązań dostępnych na
rynku. Takie motywy nie wskazuj
ą na uzgadnianie opisu przedmiotu zamówienia, którego
treść nie została dopasowana do konkretnych produktów, a wręcz przeciwnie pozwala na
oferowanie różnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Stanowisko
Odwołującego, w którym podkreślał brak jego udziału w rzekomych uzgodnieniach, może
wskazywać na dążenie tego podmiotu do ograniczania dostępu do rynku, tym wykonawcom,
którzy oferują inne rozwiązania, posiadające certyfikat bezpieczeństwa. Odwołujący już na
etapie ogłoszenia o zamówieniu dążył do zmiany koncepcji opisu przedmiotu zamówienia,
tak aby pozostawić wcześniejsze zapisy szczegółowo określające parametry materiałów,
techniki wykonania, co miało swój wyraz w pytaniach, jakie zadawał na etapie wyjaśniania
treści swz. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na udział B2S
Sp. z o.o. w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż zmiana
opisu wym
agań stanowiła świadomą decyzję, podyktowaną doświadczeniem z lat
wcześniejszych i chęcią poszerzenia konkurencji. Odwołujący poza spekulacjami
wynikającymi z nieudowodnionych tez nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu,
który mógłby podważyć wyjaśnienia Zamawiającego. Każdy z wykonawców miał taki sam
dos
tęp do informacji upublicznionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz specyfikacji
warunków zamówienia. Nie ma żadnej podstawy do twierdzenia, aby doszło do zakłócenia
uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców. Tym samym zarzuty
dotycz
ące zaniechania wykluczenia B2S Sp. z o.o. z postępowania podlegały oddaleniu.
O
dnosząc się natomiast do oceny merytorycznej oferty B2S Sp. z o.o. Izba uznała, iż
złożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały zgodność z wymaganiami
Zamawiającego. Wykonawca załączył wymagane dokumenty, których treść nie wskazywała
na
niezgodność z parametrami opisanymi w załączniku nr 1 do swz. Dotyczy to również
sprawozdania z badań wytrzymałości, które zostało przeprowadzone zgodnie ze wskazaną
pr
zez Zamawiającego normą PN-G-15026:2014-04. Podniesione kwestie techniczne
rozwiązania zaoferowanego nie stały w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwo
łujący prezentował przede wszystkim własne odczucia, co do bezpieczeństwa
produktu,
co stało w opozycji z oceną dokonaną przez niezależną jednostkę certyfikującą.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie było podstaw do kwestionowania rzetelności
badań, bez przedstawienia dowodów, które podważałyby wyniki prezentowane w
sprawozdaniu. Odwołujący dokonywał autorskiej wykładni sprawozdania, co powinno być
pozostawione w gestii organu przeprowadzającego badania i wystawiającego na ich
podstawie certyfikat bez
pieczeństwa. Wątpliwości co do metodologii badania, jeżeli mają
jakąś podstawę, powinny być zgłoszone do wyjaśnienia przez organ. Zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
ważności dokumentu i przedstawionej w nim oceny
bezpieczeństwa produktu. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego
prezentowane w odniesieniu do poszczególnych kwestii technicznych w odpowiedzi na
odwołanie, wskazane w ustaleniach powyżej.
Ponieważ produkt zaoferowany uzyskał pozytywną ocenę bezpieczeństwa, a wątpliwości
dotyczące samego procesu badania, jak również wykonania produktu nie były w żaden
sposób poparte dowodami mogącymi wskazywać na odmienna ocenę produktu, Izba uznała,
iż oceny oferty należało dokonać na podstawie treści dokumentów złożonych w ofercie.
Odwołujący próbował przekonać o istnieniu niezgodności, która faktycznie miałaby być
wynikiem braku części informacji o produkcie poddanym sprawozdaniu z badania, co nie
było wystarczające dla podważenia treści certyfikatu. Dla wykazania zasadności swoich tez
Odwołujący powinien był uzyskać ich potwierdzenie u organu, który dokonywał sprawdzenia
produktu, a takiej inicjatyw
y nie podjął. Stąd Izba oceniła zarzuty, jako gołosłowne oparte na
własnych spekulacjach o produkcie i jego bezpieczeństwie w podziemnych zakładach
górniczych. Rzekoma niezgodność produktu nie miała odniesienia do opisu wymagań, w
których Zamawiający nie narzucił konkretnych szczegółowych wytycznych wskazując na
funkcjonalność produktu. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby kwestie techniczne
wskazane w odwołaniu prowadzić mogły do zmiany oceny bezpieczeństwa produktu, Izba
oddaliła również w tym zakresie odwołanie.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
